diff --git "a/bar_exam/civil/rag_p/civil2024.rag.json" "b/bar_exam/civil/rag_p/civil2024.rag.json" new file mode 100644--- /dev/null +++ "b/bar_exam/civil/rag_p/civil2024.rag.json" @@ -0,0 +1 @@ +[{"no": "문 1.", "question": "소멸시효에 관한 설명 중 옳은 것은? 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기재하지 않았다(이하 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 표시된 ‘(2012)’를 ‘이 사건 연도 표시’라 한다).\n\n라) 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생 중 일부는 피고 평가원에 이 사건 지문이 객관적 사실에 부합하지 않아 틀린 지문이라는 이유로 이 사건 문제의 정답에 대하여 이의를 신청하였다. 피고 평가원은 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정하였다.\n마) 피고 평가원은 2013. 11. 14. 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답, 이 사건 연도 표시의 의미, 이 사건 지문의 진위 여부 등에 관하여 자문을 요청하였고, 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 2013. 11. 15. 피고 평가원에 별지 1 ‘학회의 의견’ 기재와 같이 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 의견을 보냈다.\n바) 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용으로 결정하였고, 2013. 11. 27. 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 원고들을 비롯한 2014학년도 수능시험 응시자들의 등급 등을 결정한 뒤 원고들에 대하여 2014학년도 수능시험 성적을 통지하였다(이하 원고들에 대한 세계지리 과목 등급 결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 5, 9, 11, 17, 갑 제2호증의 5, 9, 11, 17, 갑 제3호증의 6, 11, 14, 20, 갑 제5호증의 1, 2, 을가 제4호증, 을가 제13호증, 을가 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 피고 교육부장관에 대한 소의 적법 여부\n행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 한다. 살피건대, 피고 교육부장관은 원고들에 대하여 이 사건 처분을 한 바 없으므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소의 피고 적격이 없다.\n따라서 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하다.\n3. 피고 평가원에 대한 청구에 관한 판단\n가. 당사자들의 주장\n1) 원고들의 주장\n가) 절차상 하자\n이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청은 중대한 이의신청에 해당하므로 피고 평가원은 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청을 접수한 다음에 곧바로 관련 학회에 자문을 요청하였어야 한다. 그러나 피고 평가원은 관련 학회의 자문 없이 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 결정을 하였고, 위와 같은 결정을 한 이후에 비로소 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 자문을 요청하였다. 뿐만 아니라 피고 평가원은 중대한 사안의 경우 거쳐야 할 이의심사위원회를 개최하지 않고 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청에 관하여 결정하였다.\n따라서 이 사건 처분은 절차상 하자가 존재하여 위법하다.\n나) 이 사건 문제 출제에 있어서의 재량권 일탈·남용\n이 사건 지문은 유럽연합(European Union, EU)과 북미자유무역협정(North American Free Trade Agreement, NAFTA)의 총생산액[국내총생산(Gross Domestic Product, GDP)을 의미하는 것으로 보인다]을 비교하는 지문임에도 비교 시점을 제시하지 않았으므로 총생산액을 비교할 수 없는 점, 총생산액 자체가 국내총생산인지, 국민총생산(Gross National Product, GNP)인지, 아니면 국민총소득(Gross National Income, GNI)인지 모호한 점, 이 사건 지문이 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액의 일반적인 경향이나 추세를 묻는 것이었다면 ‘대체로’나 ‘경향상’과 같은 표현 등이 있어야 하는데 이러한 조건이 제시되지 않은 점 등에 비추어 보면 이 사건 지문은 지문 자체로 중대한 오류가 있다.\n또한 이 사건 지문은 총생산액을 비교하는 데에 반드시 필요한 비교 시점을 제시하지 않았는데 이 사건 문제에 포함된 지도에는 2012년으로 이 사건 연도 표시가 되어 있는 점 등을 고려하면 이 사건 지문에서 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액을 비교하는 시점은 이 사건 연도 표시에 따라 2012년이 되어야 하는데 2012년을 기준으로 할 때 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많으므로 이 사건 지문은 객관적으로 명백하게 틀린 지문이다.\n이러한 사정들을 고려하면 이 사건 지문은 다의적으로 해석할 수 있는 지문이 아니라 객관적으로 틀린 지문으로 이 사건 문제는 정답이 없고, 피고 평가원은 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없도록 문제를 출제하여 객관식 문제의 출제에 있어서 허용되는 재량권을 일탈·남용하였다. 따라서 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 하여 원고들에 대한 세계지리 등급을 결정한 피고 평가원의 이 사건 처분은 위법하다.\n2) 피고 평가원의 주장\n가) 절차상 하자 부분\n수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아니고, 이의신청이 된 문제가 중요사안인지 여부는 이의심사실무위원회에서 분류하는 것으로 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 관련 학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 할 수 없다.\n나) 이 사건 지문이 틀린 것인지 여부\n수능시험의 출제범위는 고등학교 교육과정으로 세계지리 교과서 2종에 따르면 이 사건 지문은 옳은 지문으로 해석되고, 교과서에는 일반적인 경향으로서 경제블록 간의 관계에 대해 설명하고 있을 뿐 특정연도를 기준으로 한 설명을 하고 있지 않은 점, 고등학교 세계지리는 단편적 지식의 암기보다는 일반화된 개념이나 원리의 이해 등을 종합적으로 평가하는 것을 평가의 방향으로 삼고 있으며, 수능시험은 고등학교 교육과정에 제시된 내용을 제대로 이해하고 있는지를 측정하는 것을 그 출제 목적으로 하고 있으므로 이 사건 지문이 총생산액의 규모를 비교할 기준 시점을 제시하지 않았다고 하여 이 사건 지문이 판단 불가능한 지문이라고 단정할 수 없는 점, 이 사건 연도 표시는 이 사건 문제에서 제시된 지도가 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니며, 세계지리 과목에서 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 극히 이례적이므로 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 것으로 해석할 수는 없는 점, 관련 학회들도 이 사건 문제가 학문적 수준에서 정답에 이상이 없다고 판단한 점 등에 비추어 이 사건 지문은 판단 불가능한 지문이라거나 틀린 지문으로 볼 수 없다.\n다) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부\n교과서의 내용을 고려하지 않더라도 2007년부터 2011년까지의 평균 총생산액은 유럽연합이 북미자유무역협정보다 많았으므로 이 사건 지문은 시기에 따라 옳은 지문이 될 수도 있고 틀린 지문이 될 수 있는데 공통된 교과서 내용과 시사적 내용의 결론이 다르다면 수험생은 별도의 지시가 없어도 당연히 교과서를 기준으로 정답을 골라야 하며, 상위권 학생들 대부분이 정답을 맞히는 등 이 사건 문제의 변별도, 신뢰도, 타당도가 매우 높은 점 등에 비추어 고등학교 교육과정을 정상적으로 성실히 이수한 수험생이라면 유럽연합과 북미자유무역협정 간의 일반적, 평균적 특성으로서 경제환경을 비교하라는 이 사건 지문의 진정한 출제의도를 파악하고 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 명백히 틀린 답항을 제거하는 등의 방법으로 정답을 고르는 것이 충분히 가능하였으므로 이 사건 문제의 출제에 재량권의 일탈·남용이 없다.\n나. 인정 사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거, 갑 제4호증, 갑 제8, 12, 13호증, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제6호증, 을가 제7호증의 1 내지 3, 을가 제15호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 전국지리교사모임에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.\n1) 고등학교 교육과정\n‘초·중등학교 교육과정’(2009. 12. 23. 교육과학기술부고시 제2009-41호로 개정된 것, 이하 ‘2009년 개정 교육과정’이라 한다)에는 고등학교 세계지리 교육과정에 관하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.\n\n\n2) 2014학년도 수능시험 시행기본계획 등\n가) 피고 평가원은 2013. 3. 29. 2014학년도 수능시험 시행기본계획(이하 ‘수능시험 기본계획’이라 한다)을 발표하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n나) 피고 평가원은 2013. 7. 1. 2014학년도 수능시험 시행세부계획(이하 ‘수능시험 세부계획’이라 한다)을 공고하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n3) 2014학년도 대학수학능력시험 홍보자료\n피고 평가원은 홈페이지에 2013. 3. 8.부터 “2014학년도 대학수학능력시험 홍보자료(대비학습방법, Q＆A자료집, 이렇게 준비하세요)”를 게시하였는데, 게시된 “2014학년도 수능 이렇게 준비하세요.”라는 안내책자(이하 ‘안내책자’라고 한다)에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.\n\n\n4) 피고 평가원의 수능시험 출제지침서 등\n피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 출제지침서(사회탐구영역)에는 ‘평가 내용이나 평가의 소재 선택은 교육과정의 범위와 그 수준에 근거하되 교과서 내용에만 치중하지 않고 가능한 한 다양한 내용을 포함하도록 한다.’, ‘교과서 이외의 소재나 일상생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 내용도 출제에 포함한다.’라고 하고 있고, 문항제작지침���로 제시문에서 통계 자료를 이용할 경우에는 가능한 한 최신의 자료를 찾아서 사용하고 답지는 오답 시비를 없앨 수 있도록 출제하도록 하며, 문항검토지침으로 정답지나 오답지가 관점에 따라 반대가 될 수 있는지 검토하도록 하고 있다. 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 검토지침서 역시 통계자료를 이용할 경우 가능한 최신의 자료를 찾아서 사용하도록 하고 있고, 문두와 답지, 제시문의 내용이 일관성이 있는지, 문항을 검토하며 문항이 지나치게 어렵지는 않은지, 출제 범위를 벗어난 내용은 아닌지, 문항의 내용이 너무 지엽적이고 단편적인 지식을 측정하고 있지 않은지 등을 검토하도록 하고 있다. 그리고 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험출제업무요람은 문항검토지침으로 고등학교 교육과정의 정상적 운영에 기여할 수 있게 출제되었는지와 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 적합하게 출제되었는지 검토하도록 하고 있다.\n5) 고등학교 세계지리 교과서 내용\n교학사에서 출판된 세계지리 교과서(제225쪽)에는 ‘한국, 일본, 중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다.’라고 기재되어 있고, 위와 같은 내용과 함께 표시된 지도에는 2009년 국제 통계연감을 기준으로 유럽연합의 총생산액이 18조 3,870억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액이 16조 4,670억 달러로 표시되어 있다. 천재교육이 출판한 세계지리 교과서(제125쪽)에는 ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서......’라고 기재되어 있다. 위 각 교과서의 내용은 다음과 같다.\n가) 교학사 출판 세계지리 교과서(제225쪽)\n\n나) 천재교육 출판 세계지리 교과서 제125쪽\n\n6) 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액\n세계은행(International Bank for Reconstruction and Development, IBRD)이 발표한 통계자료에 의하면, 2007년부터 2012년까지 유럽연합과 북미자유무역협정에 가입한 나라의 총생산액 평균은 북미자유무역협정이 더 많았는데 2012년의 경우 유럽연합의 총생산액은 17조 3,508억 달러인 반면, 북미자유무역협정의 총생산액 합계액은 19조 8,860억 달러이었고, 국제통화기금(IMF)에서 발표한 2012년도 국가별 총생산액에 관한 통계자료에 의하면, 유럽연합의 총생산액은 16조 4,414억 달러인 반면, 북미자유무역협정의 총생산액 합계액은 18조 6,089억 달러이었으며, 국제연합(UN)에서 발표한 2012년도 국가별 총생산액에 관한 통계자료에 의하더라도 유럽연합의 총생산액이 16조 5,977억 달러이고, 북미자유무역협정의 총생산액은 19조 2,497억 달러로서 2012년도 기준으로 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많은 것으로 모두 주1) \t\t\t발표되었다. 통계청이 발표한 통계자료에 의하더라도 2008년 및 2009년에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산액이 많았으나 2010년부터 2012년까지는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산액이 많았는데 2012년도 기준으로는 북미자유무역협정의 총생산액이 18조 6,835억 달러, 유럽연합의 총생산액이 16조 5,775억 달러이었다.\n이러한 여러 통계자료 등을 종합하여 보면, 2008년 세계금융위기에 따른 경제적 혼란으로 인하여 2010년경 무렵부터는 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액이 역전되어 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많게 되었고 이러한 추세는 2012년을 지나 2013년 이 사건 수능시험일 무렵까지도 주2) \t\t\t지속되었다.\n7) 이 법원의 전국지리교사모임에 대한 사실조회 결과의 주요내용은 다음과 같다.\n\n\n8) 우리나라의 신문 등 대다수의 언론기관에서는 2012. 11.경부터 이 사건 수능시험이 실시된 2013. 11.경까지 여러 차례에 걸쳐 우리나라와 중국·일본 간의 자유무역협정 협상을 중요한 이슈로 삼아 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다.’ 등의 내용이 포함된 보도를 계속하였다.\n다. 관련 규정\n[별지 2] 관련 규정 기재와 같다.\n라. 판단\n1) 절차상 하자 유무에 대한 판단\n수능시험 기본계획에는 ‘이의신청 접수 단계에서부터 중대 사안(문제 및 정답 오류, 교육과정 위배 가능성이 있는 문항)에 대해서는 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청함, 중대 사안의 경우 이의심사실무위원회에 출제위원이 아닌 외부 전문가를 영역별 3인 이상 참여시킴, 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청할 수 있도록 함’이라고 기재되어 있다. 수능시험 세부계획에 의하면 이의신청이 접수되면 이의심사실무위원회가 이의신청이 된 문제를 단순한 사안과 중요한 사안으로 분류하고 이의신청된 문제에 대한 답변 내용을 결정하되 중요한 사안은 이의심사위원회로 이첩하고, 그 후 이의심사위원회를 개최하여 이의심사실무위원회에서 결정된 내용에 대하여 심의하여 확정하며, 중요한 사안으로 분류되어 이첩된 사안을 처리하도록 되어 있다.\n살피건대, 앞서 본 사실들과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제 등의 정답에 이상이 없다는 취지로 결정한 점, ② 문제의 정답에 관한 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사실무위원회가 아닌 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 관련 학회의 자문을 거치는 데에 하자가 있다고 보기 어려운 점, ③ 수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 절차상 하자가 존재한다고 볼 수 없다.\n따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.\n2) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부에 대한 판단\n가) 관련 법리\n일반적으로 행정행위로서의 시험을 출제하는 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다. 다만 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 내재적인 한계가 있으므로 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 한편 객관식 문제의 출제에서 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 일탈 또는 남용이 되나, 평균 수준의 수험생이 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도를 파악하고 정답을 선택하는 데에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 재량권의 일탈 또는 남용이라고 할 수 없다.\n그리고 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가하여야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다[대법원 2011. 7. 14. 선고 2010두17267, 2010두17274(병합) 판결 등 참조].\n한편 수능시험의 출제원칙이 학교 교육 정상화에 기여할 수 있도록 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞추어 출제하는 것이라고 하더라도, 고등학교 교육과정의 교과서로 출제범위가 제한된다는 것은 교과서가 진실한 정보를 담고 있다는 것을 전제로 하는 것이다. 그러므로 출제 문항이 사실에 대한 일반적인 학문적 평가나 판단을 구하는 것이 아니라 객관적 사실 자체의 정오 여부를 묻고 있는데 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답안이 객관적 사실 즉 진실과 일치하지 않는 경우에는 비록 정상적인 고���학교 교육과정을 마친 평균 수준의 수험생들이 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답안을 선택할 수 있고 그렇게 선택하는 데 별다른 장애를 받지 않는다고 하더라도, 학생들로 하여금 진리를 탐구하도록 하는 교육의 목적과 고등학교 교육과정의 정상적인 이수에 의한 대학수학능력의 존부를 측정하는 수능시험의 특성 및 문항 자체가 객관적 사실에 부합하는 답항을 정답으로 선택할 것을 요구하는 점들을 고려할 때 출제의도에 의하여 정답으로 예정되었지만 진실에는 부합하지 않는 답항뿐만 아니라 객관적 사실 즉 진실이 기재된 답항도 함께 정답으로 인정하여야 하고, 이러한 객관적 사실 즉 진실이 답항으로 구성되지 않는 경우에는 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답항만을 정답으로 인정하여서는 아니 된다.\n나) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부\n(1) 이 사건 문제의 내용과 정답\n(가) 지도에 표시된 2012년의 의미(기준년도의 존부)\n피고 평가원은, 이 사건 문제는 〈발문〉, 〈자료(지도)〉, 〈지문〉으로 나뉘어 있는데 〈자료〉로 제시된 지도는 지리적 위치를 통해 “A”가 유럽연합이고, “B”가 북미자유무역협정의 회원국들이라는 것을 알려주기 위한 것이고, 다만 〈자료〉인 지도에서 2012년을 표시한 것은 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니며, 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 극히 이례적이므로 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 것으로 해석할 수는 없고 수험생들은 2009년 개정 교육과정에 의하면 만들어진 교과서 내용을 기준으로 할 때 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산량 규모가 크다고 평가받는 사실을 학생들이 알고 있는지를 테스트한 것이라고 주장한다.\n출제된 문제가 질문과 제시문, 답항으로 구성되어 있는 경우에는 질문, 제시문, 정답의 답항 내용을 모두 종합하면 모두 논리적으로 일관성이 있을 뿐만 아니라 진실에 부합하여야 하므로 따로 예외를 표시하지 않는 이상 제시문은 질문과 함께 문제를 구성하여 답항을 정답으로 선택함에 있어 기준이 된다고 할 것이다.\n이 사건 문제의 질문항은 “지도는 지역 경제 협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”으로 되어 있으므로 이 질문항 자체에서는 아무런 기준년도가 표시되어 있지 않다.\n그런데 이 사건 문제의 〈보기〉항을 보면, ㄱ항은 “B가 등장하면서......주3) \t\t\t”라고 표시되어 있으므로 B의 등장시기를 기준 시점으로 ㄱ항의 정오 여부를 판단하도록 되어 있어 따로 기준년도가 필요한 것으로 보이지는 않지만, 그 외 ㄴ, ㄷ, ㄹ주4) \t\t\t항들은 각 지문의 내용들이 북미자유무역협정이나 유럽연합의 정책이나 정치, 경제, 사회, 문화 상황의 변화 또는 발전으로 인하여 정오가 달라질 가능성이 있는 내용으로 구성되어 있으므로 ㄴ, ㄷ, ㄹ항의 경우에는 정오를 확실히 정하기 위하여서는 기준 시점이 특정될 필요성이 있다(다만 ㄴ, ㄹ항의 경우에는 각 경제협력체의 태동 시부터 현재까지 큰 변화가 없어 보이므로 기준 시점을 따로 정할 필요는 없어 보인다).\n한편 이 사건 문제에서 제시한 지도에서는 이 사건 연도 표시(2012년)를 표기하여 2012년 현재 유럽연합 및 북미자유무역협정의 각 가입국가 현황을 표시하고 있는바, 주5) \t\t\t질문항은 제시된 지도를 기준으로 정답을 구할 것을 요구하고 있으므로 질문항과 제시된 지도를 결합하여 서술형으로 문제를 재구성하면, 결국 문제항은 “2012년을 기준으로 지역경제협력체 A는 핀란드, 스웨덴, 덴마크, 독일, 오스트리아, 이탈리아, 몰타, 네덜란드, 벨기에, 룩셈부르크, 프랑스, 스페인, 포르투갈, 영국, 아일랜드, 에스토니아, 라트비아, 리투아니아, 폴란드, 체코, 슬로바키아, 헝가리, 슬로베니아, 루마니아, 불가리아, 그리스, 키프로스로 구성되고, 지역경제협력체 B는 미국, 캐나다, 멕시코로 구성된다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”이 된다.\n이에 더하여 피고 평가원의 수능시험 검토지침에서도 문두와 답지, 제시문의 내용에 일관성이 있는지를 검토하도록 하고 있는 점, 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 출제지침서(사회탐구영역)에는 문항제작지침으로 제시문에서 통계 자료를 이용할 경우에는 가능한 한 최신의 자료를 찾아서 사용하도록 한 점, 피고 평가원이 2013. 3. 29. 발표한 2014학년도 수능시험 시행기본계획 중 사회탐구영역의 출제방향에서는 평가의 내용이나 소재 선택은 교육과정의 범위와 수준에 근거하되 일상생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 교과서 이외의 소재나 내용도 출제에 포함시키도록 한 점, 우리나라의 신문 등 다수의 언론기관에서는 2012. 11.경부터 2013. 11.경까지 여러 차례에 걸쳐 한국과 중국·일본 간의 자유무역협정 협상을 중요한 이슈로 삼아 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다.’는 내용이 포함된 관련 보도를 계속 실시하였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 문제는 질문항과 제시된 지도가 결합하여 2012년 당시 유럽연합과 북미자유무역협정의 현황을 기준으로 〈보기〉 중에 유럽연합과 북미자유무역협정에 관한 설명 중 옳은 지문만을 고르라는 것이라고 할 것이다.\n이에 대하여 피고 평가원은, 이 사건 연도 표시는 2013년에 크로아티아가 유럽연합에 새로 가입하였으므로 이에 대한 수험생의 혼동이나 오해를 불식시키고자 이 사건 문제에서 제시된 지도가 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니라고 주장한다. 그렇지만 먼저 이 사건 문제의 각 지문을 살펴보더라도 크로아티아의 유럽연합 가입 여부는 이 사건 각 지문의 정오 판단에 아무런 영향을 미치지 않으므로 수험생들이 정오 판단에 어떠한 혼동이나 오해가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 주장 자체에 의하더라도 이 사건 문제 출제에 있어 2009년 개정 교육과정에 의하여 출간된 교과서에 실린 내용뿐만 아니라 그 이후의 변화된 상황까지 고려하였다는 것일 뿐만 아니라 이 사건 문제의 지도에 표시된 2012년이 어떠한 의미에서든 기준년도를 표시하였다고 인정한 것이 된다. 다만 피고 평가원의 주장에 의하면, 수험생들은 이 사건 문제를 풀면서 유럽연합과 북미자유무역협정의 가입국가 현황만을 2012년을 기준으로 하되 지문에 나타난 사항들은 2012년이 아닌 교과서에 표시된 이전년도의 상황을 기준으로 판단하여야 한다는 것인데, 기준년도에 관하여 복수의 기준을 설정하였다고 볼 만한 어떠한 지침이나 설명도 없는 이 사건 문제는 기준년도에 관하여 논리적으로 일관성을 유지하지 못하여 수험생들로 하여금 혼동을 초래하도록 하는 것이어서 피고 평가원의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(피고 평가원은 위와 같이 본다면 수험생들이 사회탐구 영역 관련 내용의 매년 통계치를 암기하고 있어야 하므로 수험생의 학습 부담이 늘어 향후 교육현장에 악영향을 줄 것이라고 주장하나, 출제가 고등학교 교육과정의 정상적 운영에 기여할 수 있게 출제되었는지, 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 적합하게 출제되었는지, 문항의 내용이 너무 지엽적이거나 어려운 것은 아닌지 등을 검토하는 것은 피고 평가원의 역할과 의무이므로 그러한 악영향은 출제 과정의 신중한 검토를 통해 출제 단계에서 방지되도록 하여야 할 것이지, 이미 출제된 문제의 정답을 선택하여야 하는 수험생들이 부담하여 불이익을 받아야 할 것은 아니라고 할 것이다).\n(나) 이 사건 지문의 정오\n결국 이 사건 지문의 옳고 그름을 판단하는 기준 시점은 지도에 표시된 2012년이 되고, 2010년 이후의 총생산액 및 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액이 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 큰 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 지문은 명백히 틀린 지문이라고 할 것이다.\n피고 평가원은 특정 연도의 통계치와 같은 단편적 정보의 비교는 수능시험에 출제되지 않으며, 2007년부터 2011년까지의 통계가 학문적으로 유의미한 통계로 위 기간 동안 유럽연합이 평균 총생산액이 높았으므로 이 사건 지문이 참이라고 주장하나, 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악되어야 하고 특별한 사정도 없이 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없고, 수험생이 문제에서 명시적으로 지시되지 않은 피고 평가원의 주장과 같은 출제자의 의도를 추론하여 이 사건 문제를 풀 수는 없으므로 피고 평가원의 이 부분 주장은 이유 없으며, 또한 피고 평가원의 이 부분 주장과 같은 전제에 선 관련 학회들의 자문 결과도 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.\n(2) 재량권 일탈·남용 여부\n이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 ‘북미자유무역협정이 등장하면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증했다.’는 것인데, 북미자유무역협정이 체결되면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증한 것이 객관적인 사실에 부합하므로 명백하게 옳은 지문이다. ‘ㄴ’ 지문은 ‘유럽연합, 북미자유무역협정 모두 역외 공동 관세를 부과한다.’라고 되어 있는데 북미자유무역협정은 역외 공동 관세를 부과하지 않으므로 명백하게 틀린 지문이다. ‘ㄹ’ 지문은 ‘북미자유무역협정은 유럽연합보다 총무역액 중 역내 교역 비중이 크다’라고 되어 있는데 유럽연합이 북미자유무역협정보다 역내 교역 비중이 크므로 명백하게 틀린 지문이다.\n따라서 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없는 것이어서 고를 수 있는 선택지가 없으며 이와 같은 문제 자체의 오류는 2012년 기준 북미자유무역협정과 유럽연합의 총생산량의 차이를 알고 있는 수험생들로 하여금 그 문항이나 답항의 의미 파악과 정답항의 선택을 올바르게 못하게 한 정도에 이르렀다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 있다.\n다) 소결론\n결국 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없음에도 불구하고 ‘ㄱ’ 지문과 ‘ㄷ’ 지문이 옳다고 보아 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 2014학년도 수능시험에서의 원고들의 등급을 결정한 것은 수능시험 출제 및 채점에 있어서 피고 평가원의 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이 되어 위법하다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 평가원에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고 평가원에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 이 부분 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 평가원에 대한 원고들의 패소 부분을 취소하고, 피고 평가원이 원고들에 대하여 한 이 사건 처분을 취소하며, 제1심판결 중 피고 교육부장관에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 이 부분 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[[별 지 1] 학회의 의견: 생략]\n[[별 지 2] 관련 규정: 생략]\n주1) \t\t세계은행 통계 출처: http://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD 국제통화기금 통계 출처: http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2012/02/weodata/weorept.aspx (Data and Statistics 중 World Economic Outlook Database, October 2012) 국제연합 통계 출처: http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_GDP_(nominal)#cite_note-12\n주2) \t\t2013년에도 IMF와 IBRD의 통계자료를 보면 북미자유무역협정의 총생산액(IMF: 19조 8,557억 달러, IBRD: 19조 8,876억 달러)이 유럽연합의 총생산액(IMF: 17조 5,121억 달러, IBRD: 17조 3,509억 달러)보다 많았다. 자료 출처: http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_GDP_(nominal)\n주3) \t\t“ㄱ. B가 등장하면서 멕시코에 대한 외국자본투자가 급증하였다.”\n주4) \t\t“ㄴ. A, B 모두 역외 공동 관세를 부과한다. ㄷ. A는 B보다 총생산액의 규모가 크다. ㄹ. B는 A보다 총 무역액 중 역내 교역 비중이 크다.”\n주5) \t\t“지도는 지역 경제협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”"}, {"doc_id": "52900", "score": 9.799599647521973, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 본다.\n1. 제1점에 대하여\n원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 소외 1과 사이에 그 소유의 이 사건 피해차량에 관하여 자동차종합보험계약을 체결하고, 피고 동양화재해상보험 주식회사(이하 '동양화재'라 한다)는 이 사건 가해차량의 매수인인 소외 2와 사이에 주운전자를 소외 2, 피보험자를 그의 처인 피고 1로 하여 가해차량에 관하여 자동차종합보험계약을 체결한 사실, 소외 2가 가해차량의 후사경을 고치기 위하여 자동차부품상인 소외 3에게 수리를 맡겼다가 그의 부탁으로 소외 4에게 가해차량을 빌려주었는데, 소외 4의 선배라는 소외 5가 가해차량과 피해차량에 관한 각 보험기간 내인 1992. 7. 16. 01:00경 가해차량을 음주운전하여 고속도로를 역주행한 잘못으로 마주 오던 피해차량을 들이받음으로써 피해차량이 전파되고, 피해차량에 탑승하였던 소외 6, 소외 7이 각 상해를 입은 사실, 원고가 같은 해 8. 14. 소외 1에게 피해차량의 손괴로 인한 손해배상금으로 금 6,730,000원을, 사고시로부터 1993. 2. 24.까지 사이에 피해차량의 탑승자였던 소외 6과 소외 7에게 손해배상금으로 도합 금 73,417,210원을 각 지급한 사실을 인정한 다음, 피고 1에게 가해차량에 대한 운행지배가 있다고 판단하였다.\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나, 운행지배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\n2. 제2점에 대하여\n가. 개정 상법(1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정되어 1993. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제2조 제1항 본문에 따라 그 시행일 이전에 보험계약이 성립하고 보험사고인 교통사고가 발생한 경우에도, 그 피해자는 개정 상법 제724조 제2항 본문에 의하여 보험을 인수한 보험회사에 대하여 직접 보상을 청구할 수 있고(대법원 1995. 7. 25. 선고 94다52911 판결 참조), 공동불법행위자의 보험자들 상호간에는 그 중 하나가 피해자에게 보험금으로 손해배상금을 지급함으로써 공동면책되었다면 그 보험자는 상법 제682조의 보험자대위의 법리에 따라 피보험자가 다른 공동불법행위자의 부담 부분에 대한 구상권을 취득하여 그의 보험자에 대하여 행사할 수 있고, 이 구상권에는 상법 제724조 제2항에 의한 피해자가 보험자에 대하여 가지는 직접청구권도 포함된다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 1998. 9. 18. 선고 96다19765 판결 등 참조).\n그리고 보험금을 지급한 보험자가 보험자대위에 의하여 다른 공동불법행위자 및 그의 보험자에 대하여 가지는 구상권의 소멸시효 기간은 일반채권과 같이 10년이고, 그 기산점은 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급한 때이다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다40466 판결, 1996. 3. 26. 선고 96다3791 판결, 1994. 1. 11. 선고 93다32958 판결 등 참조).\n앞서 본 바와 같이 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 1992. 8. 14. 이 사건 교통사고로 다친 소외 6, 소외 7에 대한 관계에서 피해차량의 보유자로서 공동불법행위자의 지위에 있는 소외 1의 보험자로서 그들에게 그 손해배상금을 보험금으로 지급하였다는 것이고, 이로써 다른 공동불법행위자인 피고 1이 면책되었으므로, 이 경우 원고가 보험자대위에 의하여 취득한 소외 1의 피고 1 및 그의 보험자인 피고 동양화재에 대한 구상금 채권의 소멸시효는 원고가 보험금을 지급한 날짜로부터 기산하여 이 사건 소를 제기한 1997. 8. 9.까지 완성되지 아니하였음이 역수상 분명하다.\n원심이 이러한 법리에 따라, 원고가 소외 6, 소외 7에게 손해배상금을 지급함으로써 취득한 구상권이 상법 제662조에 정한 2년의 소멸시효에 걸린다는 피고들의 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 보험금의 직접청구권 및 그 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 한편 상법 제682조에 의하면, 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다고 규정하고 있는바, 이러한 보험자대위에 의하여 피보험자 등의 제3자에 대한 권리는 동일성을 잃지 않고 그대로 보험자에게 이전되는 것이므로, 이 때에 보험자가 취득하는 채권의 소멸시효 기간과 그 기산점 또한 피보험자 등이 제3자에 대하여 가지는 채권 자체를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다1770 판결 등 참조).\n앞서 본 사실관계에 의하면, 원고가 피해차량 소유자인 소외 1에게 보험금을 지급한 것은 원고와 소외 1 간의 보험계약에 기하여 제3자인 소외 5의 불법행위로 인하여 피보험자인 소외 1 소유의 피해차량이 파손됨으로 인한 물적 손해에 대한 손해배상금으로서 지급한 것이므로, 이 경우 여기에 공동불법��위자 상호간의 구상권 문제가 생길 여지는 없다. 원고는 보험금을 지급한 보험자로서 보험자대위의 법리에 의하여 소외 1의 피고들에 대한 손해배상채권 자체를 취득하는 것이고, 따라서 소외 1이 그 손해 및 가해자를 안 때로부터 민법 제766조 제1항에 정한 3년의 소멸시효가 진행되고, 원고가 취득한 피고들에 대한 손해배상채권도 마찬가지로 소외 1이 손해 및 가해자를 안 때로부터 그 소멸시효가 진행하게 되는 것이다. 원심으로서는 소외 1이 손해 및 가해자를 안 때가 언제인지를 심리하여 그 소멸시효가 완성되었는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.\n그럼에도 불구하고, 원심이 원고가 소외 1에게 지급한 보험금에 관하여도 피고들에 대하여 보험자대위에 의하여 손해배상채권이 아닌 구상권을 취득한 것으로 보고 10년의 소멸시효에 걸린다고 판단한 것은 보험자대위로 인하여 취득하는 채권의 내용과 그 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.\n3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "70513", "score": 9.733200073242188, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.\n\n이유\n1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고에 대하여\n가. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 1999. 11. 28. 발생한 이 사건 교통사고로 요경추부염좌, 경추수핵탈출증의 상해를 입고 이로 인해 경추부 동통, 경추부 운동제한, 팔다리 저린 증상 등을 갖게 된 사실, 이로 인한 피고의 경추부의 운동범위(AMA법에 의함)는 충남 당진읍 소재 한국병원의 2000. 6. 14.자 진단 결과 및 같은 읍 소재 푸른병원의 2000. 6. 15.자 진단 결과에 의하면 전굴 5도, 후굴 10도, 좌우회전 각 10도, 좌우굴 각 10도로서 이 사건 보험계약 약관(이하 ‘약관’이라 한다)상 장해등급분류표 제3급 제9항의 ‘척추에 뚜렷한 기형 또는 심한 운동장해를 영구히 남겼을 때’에 해당하는 것으로 나타났고, 한편 연세의대 세브란스병원 신경외과 의사 소외 1의 2002. 9. 13.자 신체감정 결과에 의하면 전후굴 각 10도, 좌우회전 각 10도, 좌우굴 각 10도로서 약관상 장해등급분류표 제4급 제15항의 ‘척추에 뚜렷한 운동장해를 영구히 남겼을 때’에 해당하는 것으로 나타난 사실, 그런데 이 사건 보험약관 제13조 제3항은 장해상태의 등급이 재해일로부터 180일 이내에 확정되지 아니하는 경우에는 180일이 되는 날 현재의 장해진단을 기준으로 장해상태의 등급을 결정하도록 규정되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 사고로 입은 척추의 운동장해가 사고일로부터 180일이 경과한 시점 당시 향후 개선될 가능성이 충분히 예상되고 있었는지 여부나 그 후 2002. 9. 13.자 신체감정 당시에 실제로 그러한 예상에 따라 개선되었는지 여부가 명확하지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 이 사건 사고로 인한 피고의 척추의 운동장해는 사고일로부터 180일이 경과한 시점에 가까운 2000. 6. 15.경을 기준으로 한 장해진단에 의하여 이 사건 보험계약 약관상 장해등급표의 제3급 제9항 소정의 장해로 결정하여야 한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이 사건 보험계약 약관의 장해등급 기준일 조항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것인바( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다33048 판결, 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조), 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 연세의대 세브란스병원 비뇨기과 의사 소외 2의 신체감정 결과와 을 제11호증(충남대병원 비뇨기과 의사 소외 3 작성의 신체장애감정서) 등을 종합하여, 피고가 이 사건 교통사고로 척수손상에 의한 무반사성 신경인성 방광의 상해를 입고 이로 인해 배변ㆍ배뇨 장해, 성기능 장해 증상 등을 갖게 되었고, 이는 약관상 장해등급분류표 제4급 제4항의 ‘흉복부, 장기에 뚜렷한 장해를 남겨서 평생 일상생활 기본동작에 제한을 받을 때’에 해당한다고 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\n다. 원심은, 피고가 이 사건 교통사고로 인한 척추의 운동장해에 대하여 약관에 따라 매년 1회씩 10회에 걸쳐 지급받도록 되어 있는 보험금 상당의 손해액을 이 사건 반소장 송달일 당시의 현재가치로 할인하여 계산함에 있어, 그 중간이자 공제의 이율 및 방법에 관하여 민사법정이율인 연 5%의 중간이자를 호프만식 계산법에 따라 공제하는 방식을 취하였는바, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 이와 달리 위 손해의 현가를 계산함에 있어 약관상 보험수익자가 재해장해연금을 일시 지급받기를 원하는 경우에 지급할 일시금의 액수를 계산하는 방식에 따라 약관 소정의 예정이율인 연 8.5%의 중간이자를 공제하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\n2. 피고의 상고에 대하여\n가. 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다는 상법 제731조 제1항의 규정은 강행법규로서 이에 위반하여 체결된 보험계약은 무효이다 ( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결, 2004. 4. 23. 선고 2003다62125 판결 등 참조).\n원심은, 피고가 원고의 영업소에 방문하여 이 사건 보험계약을 체결하면서 보험청약서(갑 제1호증)의 주피보험자 자필서명란에 소외 4의 성명을 기재한 사실이 인정될 뿐 달리 주피보험자인 소외 4의 서면에 의한 동의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피보험자의 사망을 보험사고로 하는 이 사건 보험계약은 상법 제731조 제1항의 규정에 위반한 것으로서 무효라고 판단하고, 나아가 소외 4는 원고의 보험모집인으로부터 직접 보험내용의 설명을 듣고 피고에게 그를 대신하여 보험청약서에 서명하도록 위임하였던 것이므로 이 사건 보험계약은 그 체결 당시 소외 4의 서면 동의가 있었던 것으로 보아야 한다는 취지의 피고의 주장에 대하여는 그와 같은 주장사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상법 제731조 제1항 소정의 피보험자의 서면 동의의 방식에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 원심은, 이 사건 보험계약은 소외 4를 피보험자로 하는 주보험과 그 배우자인 피고를 피보험자로 하는 종보험에 관한 각 보험료가 구분되어 있지 아니하고, 또한 약관 중 ‘무배당 그랑프리보장 배우자보장특약 약관’의 제1조 제3항에서 주계약이 해지 또는 기타 사유로 효력을 가지지 아니하게 된 경우 종보험인 배우자보장특약도 더이상 효력을 가지지 않는다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 보험계약 중 종피보험자에 대한 부분은 이 사건 보험계약의 본질을 이루는 주피보험자에 대한 부분이 유효함을 전제로 한다고 볼 것이므로, 주피보험자인 소외 4에 대한 보험계약이 무효가 되는 이상 종피보험자인 피고에 대한 보험계약 역시 무효로 보아야 한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 종보험의 타인의 생명 보험 해당 여부 또는 민법 제137조 단서의 법률행위의 일부 무효 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n다. 원심은, 상법 제731조 제1항은 강행규정으로서 이를 위반하고 체결한 계약은 보험자, 피보험자, 기타 이해관계인 등 모든 사람들에 대한 관계에서 무효로 보아야 한다는 이유로, 이와는 달리 위 조항이 피보험자를 위한 편면적 강행규정이므로 피보험자측에서만 그 무효를 주장할 수 있을 뿐 상대방인 보험자는 위 조항의 위반을 이유로 보험계약의 무효를 주장할 수 없다는 피고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 조항의 효력 내지 편면적 강행규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n라. 손해배상에 관하여 과실상계의 사유에 관한 사실 인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 이상 사실심의 전권사항에 속하는 것이다( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다17267 판결, 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결 등 참조).\n원심은, 원고의 보험모집인이 이 사건 보험계약의 체결 당시 피고에게 주피보험자인 소외 4의 서면에 의한 동의를 얻어야 하는 사실을 설명하지 않았고, 피고는 이러한 원고의 보험모집인의 주의의무 위반으로 인하여 이 사건 보험계약이 무효가 됨으로써 이 사건 교통사고에 관하여 피고가 지급받을 수 있는 보험금을 지급받지 못하게 되는 손해를 입었으므로, 원고는 보험사업자로서 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전문 개정되기 전의 것) 제158조 제1항에 의하여 보험모집인이 이 사건 보험모집을 하면서 피고에게 가한 보험금 상당액의 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 피고도 이 사건 보험계약 체결 당시 보험모집인으로부터 교부받은 보험계약청약서 및 약관의 내용을 검토하여 보험계약이 유효하도록 소외 4의 서면에 의한 동의를 받았어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 잘못이 있다 하여 그러한 피고의 과실비율을 40%로 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 위와 같은 피고의 과실비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 무거워 불합리하다고 보이지는 아니하므로 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(다만, 원심은 피고의 과실에 관한 사유의 하나로서 “피고가 이 사건 보험계약 체결 당시나 이 사건 사고에 이르기까지 상당한 기간이 지나도록 소외 4의 서면 동의를 갖추지 못한 잘못이 있다.”고 설시하였는바, 상법 제731조 제1항의 규정에 의하면 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약 체결시까지이므로, 원심이 위와 같이 이 사건 보험계약 체결 이후에도 이 사건 사고 전까지 소외 4의 서면 동의를 갖추었더라면 이 사건 보험계약이 유효로 될 수 있었을 것이라는 취지로 설시한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 부분을 제외하고 보더라도 원심이 인정한 피고의 과실비율은 여전히 적정하다고 보이므로, 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다).\n마. 피고가 2004. 4. 28.자 준비서면 및 같은 해 11. 17.자 준비서면에서, 원고는 이 사건 보험계약이 주피보험자인 소외 4의 서면 동의의 흠결로 무효임을 알고 있었으면서도 소외 4가 1997. 3.경 옥상에서 추락하는 사고를 당하였을 때 보험금을 지급하고 피고가 이 사건 교통사고를 당하였을 때에도 입원급여금을 지급하는 등으로 이 사건 보험계약의 효력을 다투지 않으리라는 신의를 공여한 바 있으므로, 그 후 원고가 보험금의 지급을 거절하면서 이 사건 채무부존재확인소송을 제기하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위반되는 것이라고 주장하였음에도, 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.\n그러나 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장하는 것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없는 것인바( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결, 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조), 이 사건에서 강행법규인 상법 제731조 제1항에 위반되는 법률행위를 한 원고가 한때 그 법률행위의 효력을 다투지 않을 듯한 태도를 취하였다 하여 상대방인 피고가 이에 대한 신의를 가짐이 정당한 상태라고 할 수 없으며 이러한 피고의 신의에 반하여 원고가 무효를 주장하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른다 할 수도 없으므로, 원고의 보험금 지급거절이나 이 사건 채무부존재확인의 소송 제기가 신의칙이나 ���반언의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.\n그렇다면 결국 피고의 위와 같은 신의칙 내지 금반언 원칙 위반 주장은 이유가 없어 배척될 경우임이 명백하고, 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결 등 참조), 따라서 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\n3. 결 론\n그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "33088", "score": 9.063799858093262, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\n\n이유\n상고이유(상고이유서 제출기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.\n1. 명의신탁 인정 여부에 관한 상고이유에 대하여\n‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)”을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 부동산실명법에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다.\n원심은 그 채용증거에 의하여, 망 소외 1이 자신 소유의 인천 연수구 옥련동 194-52 잡종지 41,185㎡를 자신의 지인인 소외 2 등 8인에게 명의신탁한 상태에서 1983. 7. 17. 사망하자, 위 소외 1의 장남인 피고가 1985. 3. 26. 위 잡종지에 관하여 1985. 3. 20. 매매를 원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1985. 6. 19. 위 소외 1의 처인 원고에게 위 잡종지 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산 지분’이라 한다)이 원고의 소유라는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성·교부한 사실을 인정하였다.\n앞서 본 법리를 이러한 사실에 비추어 보면, 피고는 원고와 사이에서 이 사건 확인서의 작성에 의하여 그 소유인 이 사건 부동산 지분을 원고를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 맺음으로써 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 이른바 2자간 등기명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 명의신탁약정의 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.\n2. 이 사건 부동산 지분의 포기 여부 등에 관한 상고이유에 대하여\n원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시증거만으로는 원고와 피고 사이에 1995. 7.경 위 소외 1의 상속대상재산 중 원고가 가지고 있던 골동품을 원고의 소유로 하는 대신에 원고가 이 사건 부동산 지분을 포기하고 피고의 소유로 하기로 하는 내용의 합의가 있었음을 인정할 수 없고, 또한 피고가 1995년경 이후 원고에게 이 사건 부동산 지분에 해당하는 차임을 지급하지 않았음에도 원고가 이에 대하여 이의를 제기하거나 이 사건 소제기 전까지 이 사건 부동산 지분에 대한 소유권을 주장한 적이 없어 피고로서는 위 잡종지가 피고의 단독소유라고 믿었고, 이에 따라 종합토지세도 피고가 납부하여 왔다는 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 실효의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 관계 법리와 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반, 권리남용금지나 실효의 원칙 위반 등의 위법이 없다.\n3. 부당이득반환에 관한 상고이유에 대하여\n부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).\n원심은, 부동산실명법 시행 전에 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실질적인 소유권을 원고에게 귀속시키는 명의신탁관계가 성립하였는데, 부동산실명법의 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년의 유예기간 이내에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실명등기를 하지 아니하여 위 명의신탁약정은 무효로 되었으며, 이에 따라 수탁자인 피고는 이 사건 부동산 지분에 관하여 완전한 소유권을 취득함으로써 이를 부당이득하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 부당이득 및 그 반환대상에 관한 법리오해, 처분권주의 위반 등의 위법이 없다.\n4. 자주점유에 관한 상고이유에 대하여\n등기명의가 신탁되었다면 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 부동산에 관한 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조).\n원심이, 앞서 본 바와 같이 원·피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 명의신탁이 성립하였으므로, 피고의 이 사건 부동산 지분에 대한 점유는 성질상 자주점유라고 할 수 없다고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 또한 원·피고 사이에 1995. 7.경 피고 주장의 합의가 있었다고 인정할 수 없으며, 1995년경 이후 피고의 차임 부지급 및 공과금 납부 등의 사유만으로 피고의 점유가 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 한 원심의 사실인정과 판단 역시 기록에 비추어 정당하다.\n따라서 이 부분에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 대한 법리오해 및 사실오인 등의 위법이 없다.\n5. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여\n부동산실명법 시행 이전에 부동산의 소유명의를 신탁한 자는 특별한 사정이 없는 한 언제든지 명의신탁을 해지하고 소유권에 기하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것으로서, 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다34387 판결 등 참조). 그러나 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 다음 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 명의수탁자가 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는 경우, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조).\n위 법리에 비추어 살펴볼 때, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 부동산실명법 시행 이전인 1985. 6. 19. 이 사건 부��산 지분에 관한 명의신탁약정을 체결하였으므로, 이때부터 부동산실명법 소정의 실명등기 등 유예기간이 경과하기 전까지는 원고의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않고, 한편 원고의 피고에 대한 명의신탁의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 이 사건 부동산 지분에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 위 유예기간이 지난 1996. 7. 1.부터 진행되는데 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과하기 전인 2006. 1. 31. 제기되었으므로, 결국 피고의 소멸시효 완성 주장도 이유 없다고 할 것이다.\n따라서 같은 취지로 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\n6. 상속회복청구에 관한 상고이유에 대하여\n상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이다( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조). 그리고 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산실명법이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 참조).\n같은 취지에서 원심이 이 사건 소는 원·피고 사이의 명의신탁약정의 무효에 따른 부당이득반환청구의 소이고 상속권의 침해에 따른 상속회복청구의 소가 아니라고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상속회복청구에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.\n7. 결론\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "141486", "score": 9.013500213623047, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 각 기각한다.\n상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.\n\n이유\n원고들 소송대리인 및 피고 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.\n소멸시효의 점에 대하여\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고 1이 1986.9.28. 이 사건 사고를 당하여 약 32주간의 가료를 요하는 양측하지마비, 제1요추 압박골절 및 후방전위라는 중상을 입고 치료를 받다가, 1986.10.20. 요추고정수술, 십이지장궤양천공에 의한 복막염, 복강내 농양 및 위피부누공, 장유착에 의한 장폐색증 등 후유증에 대한 수술을 받고, 1987.3.5. 기관지협착증이 나타나 그 치료를 위한 기관절개 및 성형수술을 받는 등 일반외과, 신경외과 및 이비인후과적인 치료를 받고 일단 퇴원하였는데, 그 후 계속적인 배변장애와 통증이 있어 같은 해 10.15. 입원하여 같은 달 24.까지 비뇨기과에서 요류역학검사 및 성기능 검사를 받은 결과 신경인성 방광 및 발기부전이라는 새로운 증상이 발견된 사실, 위 신경인성 방광 및 발기부전의 비뇨기과적 후유장해는 요수손상이나 하지마비 등의 상해를 입은 사람에게는 누구에게나 항상 나타나는 부수적 증상은 아니고, 일반인은 물론 의사라도 비뇨기과 전문의가 아닌 이상, 요수손상이나 십이지장, 위 등 장기의 손상 또는 기관지의 장해가 발견되었다 하여 이와 같은 비뇨기과적 후유장해의 발생을 예견하기는 어려운 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 그 사실인정 과정에 피고 주장과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.\n불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하��� 시효로 인하여 소멸하는 것인바, 여기에서 그 손해 및 가해자를 안다는 것은 손해의 발생사실과 그 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 알면 되는 것이고, 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이고, 다만 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 예상할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였다거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명되었을 때 비로소 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 할 것이다.\n원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고 1이 1986.9.28. 이 사건 사고를 당하여 양측하지마비, 제1요추 압박골절 및 후방전위라는 진단 아래 치료를 받다가, 1986.10.20. 요추고정수술, 십이지장궤양천공에 의한 복막염, 복강내농양 및 위피부누공, 장유착에 의한 장폐색증 등 후유증에 대한 수술을 받고, 1987.3.5. 기관지협착증이 나타나 그 치료를 위한 기관절개 및 성형수술을 받는 등 일반외과, 신경외과 및 이비인후과적인 치료를 받고 일단 퇴원하였다가, 그 후 계속적인 배변장애와 통증이 있어 같은 해 10.15. 입원하여 같은 달 24.까지 비뇨기과에서 요류역학검사 및 성기능 검사를 받은 결과 종래 예측할 수 없었던 신경인성 방광 및 발기부전이라는 새로운 증상이 발견되었다면, 원고들은 위 비뇨기과적 후유증 이외의 장해로 인한 손해에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 사고 당시인 1986.9.28.에 그 손해와 가해자를 알았다 할 것이므로, 그 손해배상채권의 소멸시효는 이때부터 진행된다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 이 부분에 대한 원고들의 손해배상청구권이 소멸시효에 걸렸다고 판단하였음은 옳고, 거기에 원고들 주장과 같은 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다(다만 원심은 이 부분에 대한 원고들의 손해배상청구권이 수술치료를 받은 1987.3.5.부터 그 소멸시효가 기산될 수도 있는 것처럼 어색한 설시를 하고 있으나, 이는 판결결과에는 영향이 없다.).\n또, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 사고 당시에는 예상할 수 없었던 판시와 같은 비뇨기과적 후유증이 1987.10.24.경에야 판명되었다면, 원고들은 그로 인한 손해를 그 때에 비로소 알게 되었다고 할 것이므로 같은 견해에서 그 부분에 대한 손해배상청구권의 소멸시효가 그 때부터 진행한다고 한 원심의 판단도 옳고, 거기에 피고 주장과 같은 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.\n이 점에 관한 쌍방의 상고논지는 모두 이유 없다.\n과실 또는 과실상계의 점에 대하여\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고 당시 피고의 피용자인 소외인이 판시 트럭의 타이어 교체를 위하여 잭 2개를 받쳐 차체를 들어 올림에 있어 평탄한 장소에 안전하게 잭을 설치하지 아니하였고, 원고 1이 차체 밑에 들어가는 것을 적극적으로 제지하지 아니한 과실이 있고, 또 피해자인 원고 1에게도 잭이 위험하게 설치되어 있음을 알면서도 위 소외인의 만류를 듣지 아니한 채 차체 밑에 들어간 과실이 있다고 인정하고, 쌍방의 판시와 같은 과실을 비교교량하여 이 사건 사고 발생에 있어서의 피해자의 과실비율을 3분의 2로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 이 점에 관한 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙위배나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.\n이 점에 관한 쌍방의 상고논지 역시 이유 없음에 귀착된다.\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 2.", "question": "대부업을 하는 甲은 乙에게 아래 표와 같이 세 차례에 걸쳐 총 3억 원을 대여하였다. \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n
대여일원금이자원금 변제기
2018. 1. 1.1억 원월 1% (매월 말일 지급)2018. 12. 31.
2019. 1. 1.1억 원월 1% (매월 말일 지급)2019. 12. 31.
2020. 7. 1.1억 원월 1% (매월 말일 지급)2021. 6. 30.
乙이 위 채무의 변제를 전혀 하지 않아 甲은 2024. 1. 12. ��� 각 대여금의 원금 및 이에 대한 2023. 12. 31.까지의 이자 또는 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하려고 한다. 乙이 소멸시효 항변을 할 것으로 예상되는 경우, 甲이 소송에서 최대로 인용받을 수 있는 청구 금액은 얼마인가? (단, 발생 이자나 지연손해금에 대한 지연손해금은 청구하지 않고, 기간의 말일은 토요일 또는 공휴일이 아니라고 가정함. 다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "A": "4억 7,400만 원", "B": "3억 200만 원", "C": "2억 8,400만 원", "D": "2억 7,200만 원", "E": "1억 4,200만 원", "gt": "C", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 대부업을 하는 甲은 乙에게 아래 표와 같이 세 차례에 걸쳐 총 3억 원을 대여하였다. \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n
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乙이 위 채무의 변제를 전혀 하지 않아 甲은 2024. 1. 12. 위 각 대여금의 원금 및 이에 대한 2023. 12. 31.까지의 이자 또는 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하려고 한다. 乙이 소멸시효 항변을 할 것으로 예상되는 경우, 甲이 소송에서 최대로 인용받을 수 있는 청구 금액은 얼마인가? (단, 발생 이자나 지연손해금에 대한 지연손해금은 청구하지 않고, 기간의 말일은 토요일 또는 공휴일이 아니라고 가정함. 다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "57181", "score": 173.0695037841797, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원심판결을 취소한다.\n2. 원고의 청구를 기각한다.\n3. 소송비용은 제1, 2심을 모두 원고의 부담으로 한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 1997. 11. 14. 원고에 대하여 한 관세 1,561,898,310원 및 부가가치세 883,882,810원의 부과처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 제7호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 4, 14 내지 16의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.\n가.원고는 경주시 양남면 나아리 소재 월성2호기 중수로형 원자력발전소의 건설을 위하여 1990. 12. 28. 캐나다 소재 소외 캐나다원자력공사(Atomic Energy of Canada Ltd., 이하 '캐나다원자력'이라고 한다)와 사이에 월성2호기 원자로설비(Nuclear Steam Supply System, NSSS) 공급계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.\n나.이 사건 계약에 의하여, 캐나다원자력은 원고에게 ① 국내외에서의 원자로설비에 대한 엔지니어링과 설계, 국내외에서의 원자로설비 기자재의 제작·공급을 이행하고(계약 제33.1조 제33.2조), ② 원고가 원자로보조기기 기자재를 구매하는 데 입찰서류 작성 등 용역을 제공하고(계약서 부록 A 제1.1조, 제4조, 제5.1조), 이에 대하여 원고는 캐나다원자력에게, 캐나다원자력이 하도급자인 한국원자력연구소를 통하지 아니하고 직접 수행하는 엔지니어링과 설계에 대한 용역비로 104,042,000캐나다$(이하 '$'는 '캐나다$'를 말한다)를 지급하도록(계약서 부록 A 제3.1.1조, 제3.1.2조, 제4.1조) 약정하였다.\n다.원고는 1993. 5. 20.부터 1997. 6. 26.까지 사이에 캐나다원자력으로부터 원자로설비 기자재(Equipment for Nuclear Steam Supply System)를, 다른 해외판매자로부터 원자로보조기기 기자재(Balance of Nuclear Steam Plant, BNSP)를 각 수입하였는데, 원고는 위 기자재의 수입신고시 캐나다원자력에게 지급한 엔지니어링과 설계용역비를 수입가격에 가산하여 가격신고를 하지는 아니하였다.\n라.피고는 1997. 9. 19. 원고가 캐나다원자력에게 지급한 엔지니어링과 설계 용역비 104,042,000$ 중 원고가 해외에서 수입한 기자재에 관련된 부분을 55,711,934$로 보고 그 중 관세율이 무세인 원자로 및 원자로부분품에 관련된 설계용역비를 제외한 나머지 금액 34,038,530$를 두 부분으로 나누어, 그 중 ① 캐나다원자력으로부터 직접 수입한 원자로설비 기자재와 관련된 부분은 구 관세법(1998. 12. 28. 법률 제5583호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제9조의3 제1항 ��문의 실제지급금액에, ② 다른 해외판매자로부터 수입한 원자로보조기기 기자재와 관련된 부분은 법 제9조의3 제1항 제3호 소정의 생산지원금액에 각 해당한다고 보아, 위 34,038,530$는 수입기자재의 과세가격에 가산되어야 하는데 누락되었으므로 위 금액을 수입가격에 합산하여 산출한 세액에서 이미 납부한 세액을 공제한 나머지 관세 1,561,285,240원 및 부가가치세 883,457,360원을 산출하여 원고에게 이를 부과·고지하였다가, 1997. 11. 14. 위 세액산출과정의 오류를 바로잡아 관세 1,561,898,310원 및 부가가치세 883,882,810원으로 증액경정하여 원고에게 이를 부과·고지(이하 위 증액결정된 부과처분을 '이 사건 처분'이라고 한다)하였다.\n2. 당사자의 주장\n가. 피고의 주장\n원고가 캐나다원자력에게 지급한 설계용역비를 이 사건 수입기자재의 가격에 가산하여 세액을 산출한 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 적법하다.\n첫째, 원자로설비 기자재의 과세가격과 관련하여, 캐나다원자력은 원자로설비 기자재의 설계와 공급을 책임지고 그에 필요한 설계용역을 수행한다고 약정하였으므로 캐나다원자력은 위 설계 없이 원자로설비 기자재를 공급할 수 없고, 설계용역은 원자로설비 기자재의 공급과 경제적 실질과 가치를 달리하는 별개의 거래로 볼 수 없으며, 계약상 기자재 대금과 설계용역비가 나누어 기재되어 있기는 하나 원고는 그 총액을 캐나다원자력에게 지급하였으므로 설계용역비는 원자로설비 기자재 공급과 관련하여 지급되었고 그 수입을 위하여 필수적인 것으로서 그 판매조건으로 지급된 것이므로, 원자로설비 기자재와 관련된 설계용역비는 그 기자재를 수입하기 위한 실제지급금액에 해당한다.\n둘째, 원자로보조기기 기자재의 과세가격과 관련하여, 캐나다원자력은 원자로보조기기 기자재에 대한 기술사양서를 만들어 판매자에게 제공하고 판매자가 기술사양서대로 기자재를 제작하였는지 검사하고 원고에게 공급하는 것을 승인하는 업무를 대행하였는데, 이 사건 계약에 의하면 원자로보조기기 기자재에 대한 개념설계와 상세설계의 수행, 입찰자에 대한 기술규격서의 제시, 입찰서의 기술적 평가, 제작사의 기술설계정보에 대한 검토·승인 등과 같은 용역은 캐나다원자력의 엔지니어링과 설계용역의무에 포함되고, 원고는 캐나다원자력의 이와 같은 용역 없이는 원자로보조기기 기자재를 구매할 수 없으므로, 위 보조기자재와 관련된 설계용역비는 위 보조기자재를 구입하기 위하여 캐나다원자력에게 지급한 생산지원비용에 해당한다.\n셋째, 이 사건 발전소는 원고가 이미 건설한 월성1호기 원자력발전소의 설계내용을 복제하는 것을 기본으로 하고 있는데도 불구하고 원고가 캐나다원자력에게 지급하기로 약정한 설계용역비 104,042,000$는 기자재비 187,808,000$의 55%에 이르러 단순한 계통설계와 구매용역의 대가로 보기에는 과도한 금액이므로 위 설계용역비는 실제거래가격 또는 생산지원비용이라고 보아야 한다.\n나. 원고의 주장\n피고가 설계용역비를 수입가격에 가산한 것은 다음과 같은 이유로 위법하다.\n첫째, 원자로설비 기자재의 과세가격과 관련하여, 캐나다원자력이 수행하는 원자로설비 기자재의 설계용역은 원자로설비 기자재의 제작생산과 경제적 실질과 가치를 달리하는 별개의 거래로서 이 사건 발전소의 건설 및 운영에 필요한 전체적인 계통(System)을 설계하는 것일 뿐 원자로설비 기자재의 제작생산을 위한 것이 아니고, 원자로설비 기자재의 각 제작자가 그 생산에 필요한 기기설계(Component Design)을 수행하였으며, 캐나다원자력은 원자로설비 기자재를 직접 제작하기보다는 주로 미국 또는 캐나다 소재의 별도 제조업체로부터 이를 구매하여 원고에게 공급하였을 뿐으로 캐나다원자력의 설계용역 중 원자로설비 기자재와 직접적으로 관련되는 부분은 캐나다원자력이 그 제작자에게 구매사양서를 제공하는 것이며, 설계용역의 결과에 따라 필요로 하는 기자재의 종류·규격·수량 및 품질 요건에 맞는 것을 원고가 구입하기는 하나 위 기자재 구입을 위하여 원고가 설계용역비를 지급하는 것이 아니며, 원자로설비 기자재의 생산에 필요한 기기설계 비용은 시장가격을 반영한 그 기자재의 가격에 당연히 포함되어 있고, 부문별·공정별 설계용역비는 관련 기자재의 비중에 관계없이 설계범위 및 복잡성을 기준으로 하여 결정되므로 원자로설비 기자재와 관련된 설계용역비라고 하더라도 그 기자재에 대하여 실제로 지급한 금액으로 볼 수 없는 것이다.\n둘째, 원자로보조기기 기자재의 과세과격과 관련하여, 원자로보조기기 기자재는 원자로설비에 직접 속하지 아니하는 것으로 대부분 불특정 다수의 판매자로부터 구매가능한 단순 구매품으로서, 이것은 원고가 해외판매자로부터 직접 공급받아 대금을 그 판매자들에게 직접 지급하였고, 위 구매와 관련하여 캐나다원자력이 제공하는 용역은 판매자에게 기자재 제작생산과 관련된 기술을 제공하는 것이 아니라 그들에게 기술사양서를 제공하는 등 원고를 위하여 단순히 구매업무를 지원하는 것에 불과하여 수입물품의 생산에 필요한 지원에 해당하지 아니하며, 원자로보조기기 기자재의 생산에 필요한 기기설계는 각 판매자의 책임에 속하므로 원고가 캐나다원자력에게 지급한 설계용역비는 그 생산지원비용에 해당하지 아니한다.\n3. 관계 법령\n별지 기재와 같다.\n4. 이 사건 계약의 내용\n다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제7호증의 1, 2(계약서 원문과 번역문)의 각 기재, 원심증인 박현철의 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 의하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.\n가. 계약 당사자와 용어의 정의\n캐나다원자력은 원고와 사이에, 월성원자력발전소 2호기(Wolsong Nuclear Power Plant Unit No. 2)에 필요한 기자재 공급(Supply of Equipment), 엔지니어링과 설계(Engineering and Design) 및 관련 용역의 공급을 수행하기 위하여 이 사건 계약을 체결하였다(계약 제1조 제1, 2, 8호). 발전소호기(Unit)는 원자로설비, 원자로보조기기 및 터빈발전기로 구성된다(계약 제1조 제21호). 원자로설비(Nuclear Steam Supply System, NSSS 이를 '핵증기공급계통'이라고 번역하기도 한다)란 계약서 부록 A에 기재된 발전소호기의 구성품을 말하고(계약 제1조 제11호), 원자로보조기기(Balance of Nuclear Steam Plant, BNSP)란 계약서 부록 A에 기재된 것으로서(계약 제1조 제12호) 발전소호기의 구성품은 되지만 원자로설비와 터빈발전기의 범위에는 들지 아니하는 안전성과 비안전성에 관련되는 기자재(Equipment)와 계통(System)을 말하고(15호), 터빈발전기(Turbine Generator, T/G)는 별도의 터빈발전기 계약에 기재된 발전소호기의 구성품이다(계약 제1조 제14호).\n나. 주된 계약상 의무\n(1)캐나다원자력은 원고에게 아래의 공급범위를 엔지니어링, 설계, 제작, 공급 및 인도할 의무가 있다(계약 제33.1조).\n첫째, 계약서 부록 A(공급 범위와 책임 구분)와 다른 부록에 기재된 엔지니어링과 설계(Engineering and Design) (계약 제33.1.1조)\n둘째,① 계약서 부록 A와 다른 부록에 기재되어 있는 기기설계(Component Design, 이 사건 소송자료상 이를 '구성설계'라고 번역한 예도 있으나 이하 '기기설계'라고만 한다), 기자재(Equipment)의 제작 및 관련 용역, ② 계약서 부록 J에 기재되어 있는 예비품과 소모품, ③ 계약서 부록 A의 첨부 6에 기재된 건설과 시운전을 위한 특수공기구, 임시적 조립용 자재와 시험설비(계약 제33.1.2조)\n셋째, 계약서 부록 F에 기재된 기술지원용역과 인허가 용역(계약 제33.1.3조)\n넷째, 계약서 부록 E에 기재된 자료와 서류(계약 제33.1.4조)\n다섯째, 계약서 부록 G에 기재된 한전직원의 교육(계약 제33.1.5조)\n(2) 원고는 다음과 같이 대금을 지급할 의무가 있다.\n첫째, 캐나다원자력이 해외에서 공급하는 부분에 대하여, ① 확정금액(Firm Price)으로, 기자재비 187,808,000$와 엔지니어링과 설계용역비 104,042,000$를 각 지급하고, ② 잠정금액(Provisional Sums)으로, 기술지원용역비 5,034,000$, 한전직원의 훈련지원비 611,000$ 및 예비품과 소모품비 2,208,000$를 각 지급한다.\n둘째, 캐나다원자력이 국내하도급자를 통하여 공급하는 부분에 대하여, ① 확정금액으로, 엔지니어링과 설계 용역비 26,991,000,000원(한국원자력연구소), 기자재비 93,017,000,000원(한국중공업)을 각 지급하고, ② 잠정금액으로, 기술지원용역비 1,057,440,000원(한국중공업 62,600,000원, 한국원자력연구소 994, 840,000원)과 예비품과 소모품비 1,920,400,000원(한국중공업)을 각 지급한다(계약 제3.1.1조, 제3.1.2조, 제4.1조).\n셋째, 위 확정금액과 잠정금액의 명세는 계약서 부록 K에 자세히 기재되어 있는데 그 중 기자재비, 엔지니어링과 설계 용역비는 계통분류번호(Basic Subject Index, BSI)로 표시된 항목별로 나누어 기재���어 있다.\n넷째, 원고는 캐나다원자력에게 지급할 위 금액 중 최종적으로 캐나다원자력의 국내하도급자에게 지급될 금액을 캐나다원자력을 대신하여 직접 국내하도급자(한국중공업과 한국원자력연구소)에게 지급할 수 있다(계약서 부록 L 제4조, 제5조).\n다. 원자로설비의 설계 및 기자재 공급 책임\n(1)캐나다원자력은 계약서 부록 A의 첨부 1에서 자신의 몫으로 정해진 원자로설비(NSSS)의 계통설계(System Design)를 전반적으로 완성하고, 구성기기의 요건 등 설계의 요건을 구체화할 책임이 있다(계약서 부록 A 제1.2조 엔지니어링과 설계).\n(2) 위와 같은 엔지니어링과 설계의 책임 한계는 다음과 같다.\n(가)엔지니어링과 설계 문서(Engineering and Design Documentation)\n참고 발전소인 월성1호기의 설계를 기준으로 하여 캐나다원자력은 계약이 정한 대로 필요한 원자로설비(NSSS)의 설계와 엔지니어링을 수행한다. 원자로설비의 설계와 엔지니어링은 계약서 부록 C의 기술내용(Technical Description)에 따라야 하고 계약서 부록 I의 코드 및 표준에 기초하여야 한다. 원자로설비를 위한 엔지니어링과 설계문서는 계약서 부록 E에 따라서 준비·발행되어야 한다(계약서 부록 A 제3.1조).\n(나) 간섭사항 검토서(Interface Document)\n캐나다원자력은 계약발효 후 3개월 내에 원자로보조기기(BOP), 터빈발전기(T/G), 중수 및 핵연료와 관련해서 간섭되는 사항 및 원자로설비의 필요요건을 정한 간섭사항 검토서를 준비·발행하여야 한다. 정하여야 하는 요건들은 원자로설비(NSSS)의 설계상 반드시 요구되는 기술요건, 발전소의 물리적 간섭지점, 원자로보조기기·터빈발전기·중수 및 핵연료와 관련하여 원고가 캐나다원자력에게 제공하여야 할 기술정보, 그리고 캐나다원자력이 종합설계자(원자로설비와 터빈발전기를 제외한 발전소의 설계용역과 원고를 지원하기 위하여 원고가 지정한 조직체를 의미한다. 계약 제1조 제9호)에게 제공하여야 할 기술정보를 포함하여야 한다(계약서 부록 A 제3.2조).\n(다) 규제 요건\n캐나다원자력은 계약서 부록 A 첨부 4에 따라서 월성2호기용 예비안전성분석보고서(PSAR)와 최종안전성분석보고서(FSAR)에 입력할 자료를 준비하여야 한다(계약서 부록 A 제3.3.1조). 캐나다원자력은 한국원자력연구소(KAERI)와 함께 캐나다원자력이 만든 문서에 대하여 한국규제기관의 질문에 대답해야 하고, 필요한 경우 그 대답은 건설허가와 운영허가처분을 받을 수 있도록 LBD요건과 일치된다는 것을 증명하는 개정 또는 추가된 자료와(data)와 문서를 포함해야 한다.\n(3)엔지니어링과 설계의 이행방법(Implementation and Work Method)\n캐나다원자력은 한국원자력연구소와 사이에 체결되는 '월성2호기용 원자로설비의 국내 설계와 엔지니어링 및 관련 서비스에 관한 하도급계약'의 계약조건에 따라서 위 계약이 정하는 역무를 한국원자력연구소에 하도급주어야 하는데, 위 하도급부분은 이 사건 계약의 의한 캐나다원자력의 작업범위의 일부를 구성한다.\n캐나다원자력은 한국원자력연구소의 참여와 지원하에 계약서 부록 A 첨부 1에 의하여 캐나다원자력의 책임으로 구분된 것에 대하여 개념설계와 상세설계 문서를 준비하여야 하는데, 개념설계와 상세설계는 다음과 같이 구성된다(계약서 부록 A 제3.4조).\n개념설계(Conceptual Design, CD)는 다음과 같은 것들 즉, 설계요건, 흐름도(flowsheet), 블록선도(block diagram), 설계사양이나 설계설명서, 설계지침서, 안전분석자료목록을 생산하고 발행하는 것이고(계약서 부록 A 제3.4.1조), 상세설계(Detailed Design)는 다음과 같은 것들 즉, 도면, 계통분석과 분석보고서, 전기배선도와 계장논리회로도, 데이터 쉬트, 기자재규격서(Equipment Specification) 및 관련문서, 면허분석 및 보고서, 설계변경지침서, 전산화된 배선목록, 자재명세서, 시운전 및 운전절차서와 설명서, 필요시 도면 및 문서의 검토, 최종기기배치를 반영하는 상세 및 개념설계, 예비안전성분석보고서(PSAR), 최종안전성분석보고서(FSAR), 운영허가관련 취득서류 등을 생산하고 발행하는 것이다(계약서 부록 A 제3.4.2조).\n(4) 기자재의 공급책임\n캐나다원자력은 계약서 부록 A 첨부 1의 '기기공급－책임구분'에 따라 자신의 책임범위에 있는 확정금액(Firm Price) 원자로설비 기자재(Equipment for NSSS)를 공급하되, 계약서 부록 A 첨부 5에 기재된 설계변경을 반영하여 자신이 설계한 바에 의하여 요구되는 수량 및 범위까지 이를 공급한다(계약서 부록 A 제4조). 캐나다원자력이 공급하는 기자재는 해외공급분과 국내공급분으로 나누어지는데, 해외공급분은 수출항에서의 본선인도방식(FOB vessel)으로, 국내공급분은 하도급자인 소외 한국중공업의 창원공장에서의 상차도(FOB carrier) 방식으로 각 공급한다.\n라. 원자로보조기기에 대한 엔지니어링과 설계 기타 용역의 제공책임\n(1) 국내 및 해외 구매분에 공통되는 사항\n원자로보조기기(BNSP)는 원고의 관례상 원자로설비(NSSS)의 범위에 포함되지 아니하나 캐나다에서 개발된 가압중수로형(CANDU, 이 사건 월성원자력2호기를 말함)의 경우에는 원자로설비의 설계자가 안전계통에 요구되거나 복합적 특성을 가지는 원자로보조기기 기자재(BNSP Equipment)에 대해서 엔지니어링을 수행하고 기자재 요건들을 명기하는 것이 관례이기 때문에 캐나다원자력은 원자로보조기기 기자재에 대한 개념설계 및 상세설계를 원자로설비의 범위에 포함해 왔다(계약서 부록 A 제5조).\n캐나다원자력이 기술규격서에 의거하여 원자로보조기기 기자재를 제시하고, 입찰서의 기술적 평가를 수행하고 판매자의 엔지니어링과 설계 정보를 검토·승인하는 엔지니어링과 설계 서비스는 계약서 부록 A 제3조 소정의 엔지니어링과 설계의 범위에 포함된다(계약서 부록 A 제5.1조). 다만, 원자로보조기기 기자재에 대한 기기설계(Component Design)는 주로(mainly, 갑 제7호증의 2의 번역문에는 이 단어가 누락되어 있음) 기자재 판매자의 책임이며 일반적으로 다음과 같은 것들 즉, 자재사양, 제작요건, 도면, 용접요건, 설치요건, 시험요건, 품질보증요건을 포함한다(계약서 부록 A 제5.2조).\n(2) 해외구매분에 대한 책임\n해외에서 조달되는 원자로보조기기 기자재의 공급(Equipment Supply)이란, 캐나다원자력이 수행하는 입찰안내, 입찰서의 평가, 원고에 대한 구매권고, 구매주문서의 발행, 판매자가 작성한 서류의 검토 및 승인, 품질보증, 기자재공급의 독려, 그리고 기자재출하승인 등을 포함한 것이다(계약서 부록 A 제5.3조).\n원고는 계약서 부록 A 첨부 2에 기재된 원자로보조기기 기자재를 해외에서 구매하는데, 위 구매와 관련하여 캐나다원자력은 원고의 대행자로서 원고에게 다음과 같은 용역 즉, ① 구매조건(캐나다원자력이 원고를 대행한다는 것, 판매자는 수출항본선인도조건으로 가격제시할 것, 판매자는 18개월 동안 기기의 하자보증을 할 것, 원고가 대금을 지급한다는 것 등)을 기재한 표준 입찰서류(Tender Document, TD, 입찰안내서라고 번역하기도 한다) 양식을 준비하여 한전의 승인을 받고, ② 계약서 부록 A 제3조의 엔지니어링과 설계의 범위에 의거하여 캐나다원자력이 준비한 기술사양서(Engineering Quotation Requests, EQRs)를 기본으로 하여 캐나다원자력의 업무관행대로 입찰서류(TD)를 준비하고, ③ 가능한 한 캐나다 내 2개 이상 업체에게 입찰서 제출을 요청하고, ④ 제출받은 입찰서에 기재된 품질 및 기술 요건을 확인하고, 전반적인 경제성 및 기술을 평가하며, 원고의 토론토사무소에 구매를 권고하고(원고의 사무소는 30일 내에 승인을 한다), ⑤ 원고의 구매권고승인 후 7일 내에 구매주문서를 발행하며, ⑥ 판매자가 기자재와 관련 서류를 인도할 때까지 판매자를 감독하고, 캐나다원자력이 실시하는 기술승인이 엔지니어링과 설계의 범위에 따르도록 조정하며, 구매주문서에 기재된 캐나다원자력의 책임범위 내의 활동 즉, 품질보증, 구매행정업무, 운송·통관활동 및 판매자의 송장의 승인권고 등을 수행하는 등의 서비스를 제공한다.\n(3) 국내구매분에 대한 책임\n원고는 계약서 부록 A 첨부 3에 기재된 원자로보조기기 기자재를 국내에서 직접 구매하고, 위 구매와 관련하여 캐나다원자력은 원고에게 계약서 부록 A 제3조 엔지니어링과 설계의 범위에 의거하여 기술사양서(Engineering Quotation Requests, EQRs)를 제공하고 같은 부록 A 제5.1조에 명기된 엔지니어링 용역을 제공한다. 위 기술사양서에는 필요한 기기, 수량, 기술적 요건, 품질 요건, 적용되는 코드 요건, 특별한 저장, 특수한 포장 요건 등을 기술한다. 또한, 기술사양서는 참고용으로 기기의 예상가격을 제공한다. 캐나다원자력은 입찰서의 기술적 평가를 수행하고, 규격서(specification)에 기술된 판매자의 엔지니어링과 설계 정보를 검토하고 승인한다(계약서 부록 A 제5.4.1조).\n품질보증, 감독, 운��� 등을 포함한 모든 조달활동에 대해 책임은 원고에게 있다(계약서 부록 A 제5.4.2조). 국내에서 구매되는 원자로보조기기 기자재와 관련한 캐나다원자력의 엔지니어링은 국내판매자와 직접 접촉하기 쉽도록 주로 대전에서 주로 수행되어진다(계약서 부록 A 제5.4.4조).\n마.원고, 캐나다원자력 및 기타 관계자 사이의 책임구분(계약서 부록 A의 첨부서류)\n계약서 부록 A 첨부 1은 엔지니어링, 설계 및 기자재 공급에 관하여 원고, 캐나다원자력 및 소외 종합설계자(원자로설비와 터빈발전기를 제외한 발전소의 설계용역과 원고를 지원하기 위하여 원고가 지정한 조직체를 의미한다) 중 누가 어느 범위만큼 책임을 지는지 상세히 규정하는데, 계통분류번호(Basic Subject Index, BSI)로 표시된 항목별로 개념설계, 상세설계, 기자재공급의 각 책임자를 표시한다. 또한, 캐나다원자력의 엔지니어링과 설계 책임 중 캐나다원자력 자신과 그 하도급자인 한국원자력연구소 사이의 책임 구분도 표시한다(계약서 부록 A 첨부 1).\n계약서 부록 A의 첨부 1의 참고자료(Reference Document)는 캐나다원자력이 원고에게 공급하는 원자로설비 기자재의 기기설계자, 공급자(캐나다원자력 또는 그 국내하도급자인 한국중공업이 기재되어 있다), 내용, 수량 등을 표시한다. 계약서 부록 A 첨부 2는 원고가 캐나다원자력을 대행자로 내세워 해외에서 구매하는 원자로보조기기 기자재의 기기설계자, 공급자(캐나다원자력로 기재되어 있다), 내용, 수량을 표시한다. 또한, 계약서 부록 A 첨부 3은 원고가 직접 국내에서 구매하는 원자로보조기기 기자재의 기기설계자, 공급자(전부 원고로 기재되어 있다), 내용, 수량을 표시한다.\n계약서 부록 A 첨부 1의 참고자료(원자로설비 기자재), 같은 첨부 2, 첨부 3은 모두 입찰서류(Tender Document, TD) 형식으로 기재되어 있는데, 각 기자재별로 계통분류번호(BSI), 계약번호(TD Number), 기기설계(CD), 기기공급(Equipment Supply), 수량의 난을 두고 있다. 그런데 위 첨부 1의 참고자료, 첨부 2와 3의 각 하단에 기재된 기자재의 기기설계(Component Design, CD) 책임과 관한 설명에 의하면, ① 기기설계(CD)의 난에 '*'라고 표시된 것은 \"기기설계는 제작자의 책임사항임(Component Design is the responsibility of the manufacturer).\"이라는 의미이고, ② 기기설계(CD)의 난에 '계약자'라고 표시된 것은 \"계약자(캐나다원자력 또는 그 승계인을 의미한다. 계약 제1조 제2호)가 구성기기의 집합체 설계책임을 지고 일부 구성기기의 설계는 제작자의 책임사항에 속한다(Component design of assembly by the Contractor；component design of some components is the responsibility of the manufacturer).\"는 의미이다. (갑 제7호증의 2에는 '기기설계란에 기재된 제작자는 구성기기의 집합체설계책임을 의미하며 각 기기설계는 제작자의 책임사항에 속함'이라고 번역되어 있으나 그 중 '각 기기'는 'some components'를 잘못 번역한 것으로 보인다).\n바. 자료와 서류의 공급책임(계약서 부록 E)\n캐나다원자력은 계약서 부록 E에 기재된 자료와 서류를 원고에게 공급할 의무가 있다(계약 제33.1.4조). 계약서 부록 E는 캐나다원자력이 계약에 따라 발행하여야 하는 엔지니어링 및 설계 서류의 일반요건을 기술한다. 캐나다원자력은 원고와 합의한 주요 설계계획에 의한 기술서류, 기술규격서와 입찰서류 등 기기납품을 위한 예정자료, 사업관리를 위해 필요한 서류와 정보를 제공한다. 여기의 설계서류에는 계약서 부록 A에 기재된 엔지니어링 및 설계 범위에 따라 캐나다원자력이 작성하는 원자로설비의 완전한 설계가 포함되고, 또한 캐나다원자력은 계약서 부록 A에 기재된 자신의 공급범위에 속하는 기자재에 관하여 그 기자재 제작자로부터 공급받은 조립 및 시공 서류로써 자신의 설계를 보충한다(계약서 부록 E 제1.1조).\n기술 서류 및 도면은 미터계를 사용하고, 영문으로 작성되고, 주문번호와 계약번호가 표시되어야 하며, 마이크로필름화와 적절한 재생을 위하여 고품질 규격의 도면과 서류가 제공되어야 한다.\n캐나다원자력은 원고에게 발행할 서류의 기준목록(Document Baseline List)을 제공하여야 하는데 위 목록은 원고에게 전달해야 하는 기술설계서류의 공식목록이다(계약서 부록 E 제2조). 이 사건 계약당시 작성된 예비 서류기준목록이 계약서 부록 E에 첨부되어 있는데, 서류유형·수량·복사본 여부·발행기한이 표시되어 있다. 위 서류유형 �� '기술자료 및 서류'에 포함되는 것으로는, 간섭서류(Interface Document), 설계요건(Design Requirements), 설계안내서(Design Guides), 설계설명서(Design Description), 설계지침서(Design Manuals), 분석자료(Analysis), 과압방지보고서(Overpressure Protection Report), 계획목록(Program Listing), 응력/설계보고서(Stress or Design Report), 기술규격서(Technical Specification), 기술절차서(Technical Procedures), 블록선도(Block Diagrams), 상세도면(Detail Drawings), 기초선도(Elementary Diagrams), 기술표준도면(Engineering Standard Drawings), 계통도(Flowsheet), 전체배열도(General Arrangement Drawings), 소조립도(Sub-assembly Drawings), 구성품사양서(Component Specification Sheets), 계장도해(Instrumentation Schematics)가 있다.\n사. 손해배상책임(Liability)과 하자보증(Warranty)\n캐나다원자력은 자신과 하도급자의 과실, 태만, 부작위 및 고의적인 행위로부터 발생된 모든 비용 및 손해에 대하여 전적으로(fully) 책임을 지며 원고에게 배상하여야 한다(계약 제19.1.1조). 캐나다원자력의 손해배상책임은 하도급자의 책임을 포함하여 이 계약으로부터 야기된 것이든, 계약이행 또는 그 위반으로 인한 것이든, 이 계약에 포함된 또는 이 계약에 따라 공급된 기자재의 설계, 제조, 판매, 인도, 설치, 용역, 검사, 수리, 대체, 운전, 사용으로 인한 것이든 불문하고 계약 제13조(특허권 침해)에 규정된 것을 제외하고는 계약 제3.1.3조에 정한 액수를 초과하지 아니한다(계약 제19.2조).\n캐나다원자력은 이 사건 계약상 자신의 공급책임 범위에 대하여 하자보증책임이 있다(계약 제36조).\n캐나다원자력은 2년간 엔지니어링과 설계에 대한 보증책임을 지며, 자신이 행한 기자재의 설계사양과 요건(Design Specification and Requirements)이 계약에 정해진 종류와 품질이며 의도된 목적에 부합되고 결함이 없을 것을 보증한다(계약 제36.1.1조).\n캐나다원자력은 자신이 공급한 기자재가 신품이고 기자재의 설계(Design), 작업기술(Workmanship) 및 재료에 결함이 없을 것과 원자로설비의 부분으로서 운전에 적합하며 계약상의 기술요건에 부합함을 보증한다. 이러한 보증은 성능시험의 종료일 또는 상업운전일 후 2년만에 종료된다(계약 제36.4.1조). 캐나다원자력은 자신이 공급한 원자로설비가 설계도면에 따라 건설되고, 운전될 때 증기발생기 노출 출구에서 260℃의 증기온도와 압력 4.69MPa⒜에서 99.75%의 증기품질과 1033Kg/sec의 유량으로 2,064MWt의 열을 공급할 수 있도록 보증하여야 하고(계약 제36.6.1조), 만일 위 성능보증에 실패하면 즉시 자신의 비용으로 원자로설비 기자재를 수리, 변경, 교체한다(계약 제36.6.2.1조).\n아. 인도일정\n캐나다원자력은 자신이 공급할 책임이 있는 원자로설비 기자재를 계약 제34.1.1조 및 계약서 부록 B 제2.1.1조(해외공급분의 인도일정)와 같은 제2.1.2조(국내공급분의 인도일정)에 명기된 인도일정을 준수하여 납품하여야 하고 이를 지연할 경우에는 지체상금을 지급하여야 한다(계약 제36.3.1조).\n캐나다원자력이 해외에서 구매대행하는 원자로보조기기 기자재의 입찰서류완성일(TD Completion dates)과 인도일은 계약서 부록 B에 첨부된 인도일정 제B.2.2조에 규정되어 있는데, 캐나다원자력은 위 일정대로 입찰서류(TD)를 발급하도록 최선의 노력을 해야 한다(계약서 부록 B에 첨부된 인도일정 제B.2.2조).\n캐나다원자력은 각 계통분류번호(BSI)로 표시된 항목에 대한 엔지니어링과 설계 서류를 계약서 부록 B에 첨부된 인도일정 제B.2.3.1조에 기재된 각 일자까지 한전에게 발행하여야 한다(계약서 부록 B에 첨부된 인도일정 제B.2.3.1조).\n캐나다원자력은 원고가 국내에서 직접 구매하는 원자로보조기기 기자재에 대한 기술사양서(Engineering Quotation Requests)를 계약서 부록 B에 첨부된 인도일정 제B.2.3.2조에 정해진 일자까지 원고에게 제출하여야 한다(계약서 부록 B에 첨부된 인도일정 제B.2.3.2조).\n5. 해외로부터 원자로보조기기 기자재를 구매하는 계약\n갑 제8호증의 각 기재, 원심증인 박현철의 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)과 변론의 전취지에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.\n가.원고는 캐나다원자력을 엔지니어 및 구매대행자로 하여 해외로부터 원자로보조기기 기자재인 '액체유출물감지기'(캐나다중수로형 발전소의 액체유출물에서의 방사선 핵종누출을 탐사하기 위한 기자재임)를 구매하였는데 그 구매관련 서류로는 입찰안내서, 입찰대상자 선정서류, 입찰안내서 송부, 입찰서류 평가 및 적격업체 추천서류, 주문서, 공급계약서, 원고의 구매절차승인서류가 있다.\n나.위 입찰안내서는 제1부 일반요건, 제2부 상세요건, 제3부 응찰양식, 제4부 기술자료로 구성되어 있는데 그 내용은 다음과 같다.\n(1)ment) 제1부 한국전력공사 월성원자력2, 3, 4호기 프로젝트(이하 '프로젝트'라고 한다)의 계약특수조건 제1.0조}]. 캐나다원자력은 원고를 대신하여 엔지니어 및 구매대행자로 행동하고 원고와 원고의 대행자는 계약상 '구매자'로 표시된다(입찰안내서 제1부 중 프로젝트 계약일반조건 제2.0조). 계약서류는 ① 합의서(혹은 주문서와 변경계약서), ② 계약특수조건, ③ 계약일반조건, ④ 기술규격서, ⑤ 도면, ⑥ 부록 또는 보충자료의 순서로 적용되며 위 계약서류들은 일체로서 해석된다(입찰안내서 제1부 중 프로젝트 계약일반조건 제1.0조).\n(2) 판매자는 인도된 재화에 대하여 원고가 승인한 송장을 제출할 때 대금을 지급받는다(입찰안내서 제1부 중 프로젝트 계약일반조건 제4.0조). 판매자는 제품이 설계, 자재, 노무와 소유권에 결함이 없고 계약조건과 제작용 도면에 일치함을 보증하여야 한다(입찰안내서 제1부 중 프로젝트 계약일반조건 제8.0조). 판매자는 일정표 또는 구매자의 요청에 의하여 계약상 요구되는 모든 자료를 공급하여야 하는데 이 자료들은 '서류제출과 통신시기'에 의거하여 구매자에게 받아들여져야 계약요건이 충족된다(입찰안내서 제1부 중 프로젝트 기자재구매계약 특수조건 제6.0조). 판매자는 구매자에게 완성계획서, 제조·생산·납품일정표, 계약상 명시된 도면 및 서류를 제출하여야 한다(입찰안내서 제1부 중 프로젝트 서류 및 통신 지시사항 제2.0조). 판매자는 구매주문서가 발급된 후 공정표(도면, 절차서, QA 지침서, 진행과 시험 프로그램, 도구의 공급과 적격시험, 부착물과 계기, 하청업체의 수행기간, 재료의 조달과 공급, 시험 및 검사, 포장 및 납품, 인수를 포함한 공정), 월간진도계획서(기술현황, 공정현황, 사진 등)를 구매자에게 제출하여 승인을 받아야 한다(입찰안내서 제2부 중 상세조건 제2.8조 이하).\n(3)구매자는 언제든지 다음 사항 즉, 도면 또는 기술규격, 주문수량의 가감, 인도일정, 선적 또는 포장방법, 인도장소, 작업의 다른 부분에 대하여 변경을 지시할 수 있다(입찰안내서 제1부 중 프로젝트 계약특수조건 제3.0조). 구매자는 작업에 대한 독려와 검사의 권한을 가지며, 구매자의 제작독려자나 검사자는 판매자와 그 하도급자의 도면, 절차서를 검토하고 작업장을 출입할 수 있고, 자재와 노무를 검사할 수 있으며, 판매자는 조립에 앞서 품질보증프로그램과 상세검사 및 시험계획서를 구매자에게 제출하여 구매자의 검토와 승인을 받아야 한다(입찰안내서 제1부 중 프로젝트 계약일반조건 제7.0조).\n(4)캐나다원자력은 판매자가 작업을 수행하는 데 필요한 입찰요청서에 명기된 도면, 규격서 및 절차서를 무상으로 제공하여야 하고, 단 국가적으로 공인된 표준형태의 규격이 되는 서류는 제외한다(입찰안내서 제2부 상세요건 제2.8.5 ⒜조).\n판매자는 캐나다원자력이 명시한 시간 안에 캐나다원자력에 승인용으로 다음 서류를 제출하여야 한다(입찰안내서 제2부 상세요건 제2.8.5 ⒝조).\n(가) 규격서와 절차서：작업 수행에 필수적인 규격서와 절차서\n(나)분석보고서：캐나다원자력의 승인 목적으로 필수적인 모든 분석보고서\n(다)설계도면：작업을 수행하기 위한 모든 도면. 캐나다원자력이 충분한 상세도면을 공급하지 않은 부분에서의 모든 공장도면, 상세도면, 총체적인 장비 배치도면은 설계단위의 포괄적인 이해를 할 수 있도록 제공하여야 한다. 구매자의 도면이 제조를 위하여 충분한데도 판매자가 공장도면을 작성할 경우에는 위 공장도면은 캐나다원자력에 제출하지 아니한다.\n(라) 독점권의 도면\n(마) 설치도면\n캐나다원자력은 판매자가 제출한 서류에 '승인', '조건부승인', '불승인'을 표시하여 판매자에게 반송한다(입찰안내서 제2부 상세요건 제2.8.5⒞조). 판매자는 '승인'이라고 표시된 도면에 대하여 일정 수의 마일러, 사본, 마이크로필름의 형태로 최종 공급하여야 한다(입찰안내서 제2부 상세요건 제2.8.5⒟조).\n(5)위 입찰안내서 제4부의 기술자료는 캐나다원자력이 입찰자에게 제공하는 것으로 그 내용은 참조 코드와 표준, 기술규격서, 도���, 자재목록 등이다. 그 중 기술규격서는 액체유출물감지기에 대한 요구사항을 명시한 것인데, 그 내용은 기술요구사항, 공급조건(계통설명, 측정방법, 범위, 정확성, 응답시간, 운전방식, 안전성), 설계(구조적 장치, 검출기, 유량함, 제염, 방사선차폐, 전자계측기, 입력－출력 연결), 운전조건(내구성, 환경, 주변방사성, 간섭시스템, 액체폐기물 보충), 기타 요건(재료, 공정 및 부품, 세공, 기기배치 및 보수용이성, 기기설계 및 등록, 마무리 작업, 표식 및 식별, 청결도), 품질보증요건, 검사 및 시험(일반사항, 공인사항, 추가검사 및 시험, 검사 및 시험실패), 운전 및 유지보수지침서, 문서(일반사항, 요구기술정보), 선적준비, 삽화(주배수관에 설치된 액체유출물감지기)로 되어 있다. 위 기술규격서 표면에는 \"재산권보호, 이 서류는 캐나다원자력의 서류이다. 여기에 포함된 어떤 정보도 캐나다원자력의 동의 없이는 이용되거나 양도될 수 없으며 캐나다원자력의 서면동의 없이는 서류나 어떤 정보도 유출될 수 없다.\"라는 경고문구가 기재되어 있다.\n다. 입찰 및 계약체결의 실제과정\n캐나다원자력은 8개 회사를 선정하여 그 이름, 실적, 재무상태 등을 기재한 입찰자목록(Bid List)을 작성하여 원고에게 제출하여 승인을 얻은 후 위 회사들에게 위 액체유출물감지기 입찰안내서를 송부하였다(갑 제8호증 중 입찰자목록, 입찰안내서송부). 캐나다원자력은 입찰서를 송부받고 입찰에 응한 6개 회사가 각 제시한 입찰가격, 기술성, 품질보증 등을 평가한 후 그 중 원자력연구회사(Nuclear Research Corp.)로부터 구매할 것을 추천하여 원고로부터 승인을 얻었다(갑 제8호증 중 입찰서류평가 및 적격업체 추천서류). 그 후 캐나다원자력이 원고의 대리인 자격으로 서명날인한 구매주문서를 위 회사에 제시하고, 위 회사가 그 구매주문서에 서명날인함으로써 위 구매주문서에 첨부된 구매계약서대로 계약이 체결되었다(갑 제8호증 중 주문서, 공급계약서). 위 구매계약서는 일반요건, 상세요건, 서류점검표, 기술규격서 등으로 이루어져 있는데 그 내용은 앞서 본 입찰안내서와 거의 동일하다.\n6. 이 사건 계약의 이행\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 11, 12의 각 기재, 원심증인 박현철의 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.\n가.캐나다원자력은 이 사건 계약에 따라 직접 또는 하도급자를 통하여 엔지니어링과 설계용역을 수행하였는데, 이에 대하여 원고는 캐나다원자력이 직접 수행한 부분에 대하여는 계약 제3.1.1조에 기재된 확정금액 설계용역비(해외공급분) 104,042,000$를, 국내 하도급자를 통하여 국내에서 수행된 부분에 대하여는 같은 조에 기재된 확정금액 설계용역비(국내공급분) 269,991,000,000원을 각 지급하였다.\n나.원고는 1993. 5. 20.부터 1997. 6. 26.까지 사이에 해외에서 제작된 원자로설비 기자재 191,209,776.08$ 상당을 캐나다원자력으로부터 수입하고, 캐나다원자력을 대리인으로 내세워 원자로보조기기 기자재 32,791,125.04$ 상당을 해외의 판매자로부터 수입하였는데, 원고는 피고에게 위 가격만을 수입가격으로 신고하였을 뿐 계약 제3.1.1조의 확정금액 설계용역비(해외공급분)는 전혀 수입가격에 가산하지 아니하였다.\n7. 원고가 수입기자재의 생산에 필요한 기술 등에 대한 대가를 수출자에게 제공하였는지, 그 대가가 수입가격에서 제외되었는지 여부와 그 기술 등에 대한 대가의 액수\n가. 원자로설비 기자재\n캐나다원자력은 원자로설비와 그 기자재(Equipment for NSSS) 전부를 설계하고 이를 해외 또는 국내에서 제작하여 원고에게 공급할 의무를 전적으로 부담한 사실, 캐나다원자력은 실제로 직접 또는 이 사건 계약이 정한 국내 하도급자(한국중공업)를 통하여 기자재를 포함한 원자로설비를 원고에게 공급한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 캐나다원자력이 원자로설비 기자재(수입품 및 국내생산품)의 생산에 필요한 엔지니어링과 설계를 수행한 사실이 인정되고, 이에 반하는 원심증인 박현철의 증언은 믿지 아니하며, 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증이 없다(원고는 캐나다원자력이 해외공급분 원자로설비 기자재를 주로 미국이나 캐나다의 제조업체에 기술사양서를 제���하고 이를 구매하여 원고에게 공급하였을 뿐 그 제조업체들에게 생산에 필요한 기술을 전혀 지원하지 아니하였으므로 원고가 캐나다원자력에게 지급한 설계용역비는 위 기자재의 수입가격에 가산될 수 없다고 주장하나, 위 배척증거 외에는 위 주장을 인정할 증거가 없다).\n그런데 원고가 캐나다원자력에게 원자로설비 기자재를 생산하는 데 필요한 엔지니어링과 설계를 제공한 대가를 제공하기는 하였지만, 그 용역제공의 대가를 계약 제3.1.1조에 기재된 확정금액 기자재비 항목으로써 전부 지급한 것으로 볼 것인지, 아니면 같은 조에 기재된 확정금액 설계용역비 항목 또는 기타 잠정금액 항목(기술지원용역비, 한전직원의 훈련지원비, 예비품과 소모품비)으로써 지급한 것으로 볼 것인지 쟁점이 된다.\n살피건대, ① 캐나다원자력은 원자로설비(NSSS)의 설계와 엔지니어링을 수행하는 외에 원자로설비를 이루는 기자재에 대하여도 그 요건을 구체화하고 개념설계와 상세설계를 수행할 의무가 있는 점, ② 캐나다원자력은 원자로설비의 공급과 별도로 원자로설비의 완전한 설계서류를 원고에게 인도하였음에도 불구하고 위 서류 인도에 대하여 별도의 대금을 정하지 아니한 점, ③ 가사 원고의 주장대로 개념설계와 상세설계는 기자재 생산에 필요한 것이 아니고 오직 기기설계만이 그 생산에 필요한 것이라고 하더라도, 캐나다원자력이 집합체로서의 기기설계를 하고 하도급자인 한국중공업은 집합체의 일부 구성품에 대한 기기설계를 하는 것으로 책임구분이 된 기자재가 상당수 있는 점(계약서 부록 A 첨부 1의 참고자료 중 기기설계란에 '계약자', 기기공급란에 '한중'이라고 기재된 경우), ④ 이처럼 한국중공업이 생산하는 기자재에 관하여 캐나다원자력이 집합체기기설계를 하는 경우가 상당히 많은데도 불구하고 한국중공업이 생산한 국내공급분 기자재 대금은 한국중공업이 전부 수령한 점(계약 제3.1.1조 및 부록 K), ⑤ 실제의 제작자가 캐나다원자력의 하도급자라고 하더라도 원자로설비 기자재의 설계나 제작상의 모든 하자에 대하여는 캐나다원자력이 원고에 대하여 전적으로 손해배상책임을 지는 점 등을 종합하면, 캐나다원자력이 원자로설비 기자재에 관하여 수행한 엔지니어링과 설계에 대한 대가는 이 사건 계약 제3.1.1조 소정의 확정금액 기자재비(해외공급분 및 국내공급분)으로써 전부 결제된 것으로 볼 수 없고, 다른 항목에서 결제된 것으로 보아야 할 것인바, 이 사건 계약 제3.1.1조와 제3.1.2조에 의하면, 원고가 캐나다원자력에게 지급한 대금의 항목은 5가지인데 그 중 확정금액(기자재비 항목과 엔지니어링과 설계 용역비 항목)은 계약서 부록 A에 기재된 공급에 대한 대가이고, 나머지 3개의 잠정금액 항목 중 기술지원용역비는 계약서 부록 F에 기재된 용역에 대한 대가, 한전직원의 훈련지원비는 계약서 부록 J에 기재된 용역의 대가, 예비품과 소모품비는 계약서 부록 G에 기재된 물품의 대가라고 인정되므로, 원고는 캐나다원자력이 원자로설비 기자재의 생산을 위하여 수행하는 엔지니어링과 설계에 대한 대가를 계약 제3.1.1조의 엔지니어링과 설계 용역비 항목으로써 지불하였다고 봄이 상당하다.\n그런데 원고가 지급한 위 엔지니어링과 설계 용역비 항목 중 수입 원자로설비 기자재에 관련되는 것은 캐나다원자력이 국내 하도급자(한국원자력연구소)를 통하지 아니하고 직접 수행한 설계 용역에 대하여 지급된 104,042,000$ 중 일부만이라고 할 것이므로, 위 일부 해당금액은 법 제9조의3 제1항과 제2항 소정의 구매자가 수입물품에 대하여 실제로 지급한 금액에 해당하는 것으로 볼 것이다.\n나. 원자로보조기기 기자재\n원고가 원자로보조기기 기자재를 해외 또는 국내의 다른 판매자로부터 구매함에 있어서 캐나다원자력은 원자로보조기기 기자재에 관한 기술사양서를 제출하고 입찰자의 기술성을 평가하는 등 일정한 용역을 원고에게 제공하였으므로(해외에서 수입한 기자재의 경우에는 캐나다원자력이 원고를 대리하여 입찰에서 선적까지 관여하였다), 과연 캐나다원자력이 제공한 용역이 원자로보조기기 기자재의 생산에 필요한 것인지 또한 그에 대한 대가는 이 사건 계약의 대금 중 어느 항목으로부터 지급되었는지 살펴본다.\n(1) 생산에 필요한 것인지 여부\n위에서 인정한 바와 같이, ① 캐나다원자력은 원자로보조기기 기자재에 대해서 엔지니어링을 수행하고 기자재 요건들을 명기하는 것이 관례였기 때문에 이 사건 원자로보조기기 기자재에 대한 개념설계 및 상세설계를 원자로설비의 설계범위에 포함한 점, ② 캐나다원자력이 기술규격서에 따라서 원자로보조기기 기자재의 요건을 제시하고, 입찰서의 기술적 평가를 수행하고 판매자의 엔지니어링과 설계 정보를 검토·승인하는 엔지니어링과 설계 용역은 계약서 부록 A 제3조 소정의 엔지니어링과 설계의 범위에 포함된다고 이 사건 계약에 명기되어 있는 점, ③ 캐나다원자력은 계약서 부록 A 제3조의 엔지니어링과 설계의 범위에 의거하여 원고가 국내 또는 해외에서 구매하는 원자로보조기기 기자재에 대한 기술사양서(Engineering Quotation Requests, EQRs)를 제공하고, 입찰자가 제시한 엔지니어링과 설계 정보를 평가하고 승인한 점, ④ 원자로보조기기 기자재에 대한 기기설계(Component Design)는 주로(mainly) 해외 또는 국내의 판매자의 책임이지만 캐나다원자력이 집합체로서의 기기설계를 하고 판매자는 집합체의 일부 구성품에 대한 기기설계를 하는 것으로 책임구분이 된 기자재가 상당수 있는 점(계약서 부록 A 첨부 2 및 3 중 기기설계란에 '계약자'라고 기재된 경우임), ⑤ 이처럼 해외 또는 국내의 판매자가 생산하는 기자재에 관하여 캐나다원자력이 집합체기기설계를 하는 경우가 상당히 많은데도 불구하고 그 기자재 대금은 전부 해외 또는 국내의 판매자가 수령한 점, ⑥ 캐나다원자력은 자신이 행한 기자재의 설계사양과 요건(Design Specification and Requirements)이 계약에 정해진 종류와 품질이며 의도된 목적에 부합되고 결함이 없을 것을 원고에게 보증하고 책임지는 점, ⑧ 캐나다원자력은 해외에서 원고를 대리하여, 직접 응찰후보자를 선정하여 입찰안내서를 송부하고, 입찰서류(여기에는 참조 코드와 표준·기술규격서·도면 및 자재목록이 포함됨)를 발행하며, 응찰자의 기술성을 평가하여 특정 응찰자와 계약할 것을 원고에게 권고하고, 판매자와 사이에 구매계약을 체결하고, 판매자로부터 제출받은 도면과 절차서 등 기술서류를 승인하거나 그 변경을 지시하며, 판매자의 작업현황을 정기적으로 보고받고, 작업을 독려하고 품질검사를 하며, 판매자의 작업장에 출입하고, 노무와 자재를 검사한 점, ⑨ 해외의 판매자는 캐나다원자력으로부터 작업을 수행하는 데 필요한 입찰서류에 명기된 도면, 기술규격서 및 절차서를 무상으로 제공받은 점, ⑩ 해외 판매자에게 제공된 입찰서류의 계약특수요건에 \"캐나다원자력은 원고를 위한 엔지니어와 구매대행자로서 원자로보조기기의 해외공급분 기자재의 설계와 조달에 대하여 책임이 있다.\"라고 기재되어 있는 점, ⑪ 해외의 판매자는 캐나다원자력으로부터 제공받는 기술규격서에 포함된 정보를 캐나다원자력의 동의 없이는 이용·양도할 수 없는 점, ⑫ 해외의 판매자는 캐나다원자력이 명시한 시간 안에 캐나다원자력에 규격서와 절차서, 분석보고서, 설계도면, 설치도면 등을 제출하여 승인을 받아야 하는 점(다만, 판매자는 캐나다원자력이 제공한 도면이 제조를 위하여 충분한 경우에는 그 도면을 제출하지 아니할 수 있다), 여기에다 ⑬ 이 사건 계약서에 기재된 '엔지니어링'이라는 용어는 '공학'(공업생산기술을 자연과학적 방법과 성과에 따라서 개발·실천하는 응용과학)이라는 개념이고 별지 기재와 같이 GATT신평가협약 제8조에 기재된 용어인데 이를 '기술'이라고 번역하여 우리 나라 법시행령 제3조의2에서 규정한 점을 보태어 보면, 원고가 구매한 원자로보조기기 기자재 특히, 수입원자로보조기기 기자재에 관하여 캐나다원자력이 수행한 엔지니어링과 설계 용역은 위 기자재의 생산에 필요한 것으로 인정되고, 이에 반하는 원심증인 박현철의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1 내지 10의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없으므로(원고는 원자로보조기기 기자재는 대부분 불특정 다수의 판매자로부터 구매가능한 단순구매품에 불과하므로 캐나다원자력이 그 생산에 필요한 기술을 지원할 필요가 없었다고 주장하나, 위 배척증거 외에는 이를 인정할 증거가 없다), 캐나다원자력이 수행한 위와 같은 엔지니어링과 설계 용역은 법시행령 제3조의2 제4호 소정의 구매자가 ��매자에게 수입물품의 생산에 필요한 기술, 설계에 관하여 직접 공급한 것에 해당한다고 볼 것이다.\n(2) 어느 대금항목에서 용역의 대가가 지급되었는지\n원고가 캐나다원자력에게 지급한 대가는 ① 기자재비, ② 설계용역비, ③ 기술지원용역비, ④ 한전직원의 훈련지원비, ⑤ 예비품과 소모품비 이상 5항목으로 나누어져 있는데(계약 제3.1.1, 3.1.2조), 캐나다원자력이 원자로보조기기 기자재에 관하여 제공하는 엔지니어링과 설계 용역은 계약서 부록 A 제3조 소정의 '엔지니어링과 설계'의 범위에 포함된다고 계약서에 명기된 점에 비추어 볼 때, 캐나다원자력이 국내 하도급자(한국원자력연구소)를 통하지 아니하고 직접 수행한 엔지니어링과 설계에 대한 대가로 지급된 계약 제3.1.1조 소정의 해외공급분 설계용역비(확정금액)의 일부 액수가 바로 캐나다원자력이 이 사건 수입원자로보조기기 기자재의 생산에 필요한 기술 등을 수행한 데 대한 대가에 해당한다고 봄이 상당하므로, 법 제9조의3 제1항 제3호에 의하여 위 일부 액수는 수입 원자로보조기기 기자재의 수입가격에 가산되어야 할 것이다.\n다. 이 사건 수입기자재의 가격에 가산될 용역비의 수액\n갑 제7호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 16의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 캐나다원자력이 수행한 엔지니어링과 설계용역에는 ① 이 사건 수입 원자로설비 기자재의 생산에 필요한 것, ② 이 사건 수입 원자로보조기기 기자재의 생산에 필요한 것, ③ 관세가 무세인 원자로 및 부분품의 생산에 필요한 것, ④ 하도급자인 한국중공업이 국내에서 생산한 원자로설비 기자재의 생산에 필요한 것, ⑤ 원고가 국내에서 직접 구매한 원자로보조기기 기자재의 생산에 필요한 것, ⑥ 최종안전성분석보고서(FSAR) 작성과 같이 기자재를 수반하지 아니하는 것이 포함되어 있는데, 원고가 캐나다원자력이 직접 수행한 엔지니어링과 설계용역에 대하여 지급한 104,042,000$ 중 위 ①과 ②에 대응하는 수액의 합계는 34,038,530$인 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 박현철의 증언은 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.\n라. 소 결\n따라서 캐나다원자력에게 지급한 엔지니어링과 설계 용역비 104,042,000$ 가운데 이 사건 수입기자재의 생산에 필요한 용역의 대가에 해당하는 것은 전혀 없다는 원고의 주장은 이유 없다.\n8. 관세와 부가가치세의 산정\n캐나다원자력에게 지급한 용역비 중 ① 이 사건 수입 원자로설비 기자재의 생산에 필요한 용역과 ② 이 사건 수입 원자로보조기기 기자재의 생산에 필요한 기술 등의 대가에 해당하는 수액은 앞서 본 34,038,530$인바, 원고는 이를 이 사건 수입기자재의 가격에 합산하여 관세와 부가가치세를 신고납부할 의무가 있음에도 불구하고 이를 누락하였다.\n따라서 위 합산할 수액 34,038,530$에 대하여 관세율 8%(증기발생보일러)와 환율을 승하면 신고누락된 관세액이 산출되는데 그 세액산출 결과는 이 사건 처분과 같고, 위 합산할 수액을 합산한 후 이 사건 수입기자재의 공급가액을 산출하고 그에 대한 부가가치세액를 산출하면 신고누락된 부가가치세액이 산출되는데 그 세액산출 결과는 이 사건 처분과 같으므로, 결국 이 사건 처분은 정당하다.\n9. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하며 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "121444", "score": 160.9447021484375, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인을 징역 10년에 처한다.\n2. 이 사건 공소사실 중 공소외 2, 3, 4, 5, 6에 대한 각 사기의 점은 각 무죄.\n\n이유\n【범죄사실】\n피고인은 2002.경부터 캐나다 브리티시 콜롬비아주 밴쿠버시에서 ‘ 공소외 29 회사'라는 상호로 선물투자 중개회사(’선물에 대한 투자자‘와 ’선물시장에서 투자자를 대리하여 상품을 사고파는 회사‘를 중개하는 회사)를 운영하던 중 2005.경부터 회사의 원래 업무와 별개로 피고인 개인 자격으로 투자금을 유치하고 있었다.\n1. 위조사문서행사\n피고인은 2008. 11.경 캐나다 브리티시 콜롬비아주 밴쿠버시에 있는 공소외 29 회사 사무실에서 공소외 1(대법원판결의 공소외인)에게 투자금을 입금할 계좌를 알려주면서 그 계좌가 안전하다고 안심시키기 위하여, 캐나다 브리티시 콜롬비아주 금융감독원(약칭 BCSC, 이하 BCSC라 한다)의 로고가 찍힌 종이에 ’피고인 명의의 Bank of Montreal (계좌번호 1 생략) 계좌, TD Canada Trust (계좌번호 2 생략) 계좌, Korea Exchange Bank (계좌번호 3 생략) 계좌는 BCSC의 감독 하에 있고, 위 계좌와 관련된 거래는 BCSC에 보고된다‘는 취지의 영문이 기재된 BCSC 수석검사 Tyree Thomas 명의의 사실증명에 관한 위조 사문서 1장을 교부하여 행사하였다.\n피고인은 이를 비롯하여, 2008. 4. 24.부터 2009. 3.경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 8회에 걸쳐 각 해당 순번 기재와 같은 방법으로 투자자를 상대로 위조사문서를 각 행사하였다.\n2. 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기), 사기\n피고인은 2007. 7. 30.경 위 공소외 29 회사 사무실에서 피해자 공소외 1에게 “투자금을 맡기면 선물시장에 투자하여 운용하겠다.”고 말을 하였다. 그러나 사실은 피해자로부터 투자금을 교부받더라도 이를 선물시장에 투자하여 운용할 의사나 능력이 없었다.\n피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 위 사무실에서 투자금 명목으로 500,000 캐나다달러를 교부받아 편취하였다.\n피고인은 2007. 7. 30.부터 2009. 7. 13.경까지 별지 범죄일람표 2 순번 1 내지 58번 기재와 같이 피해자 19명을 각 해당 순번에 기재된 기망행위 방법으로 기망하여 피해자들로부터 각 해당 순번에 기재된 편취금액(총 10,473,067,966원)을 각 교부받아 편취하였다.\n【증거의 요지】\n1. 피고인의 일부 법정진술\n1. 증인 공소외 1, 7, 12, 8, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18의 각 진술\n[ 2009고합1363 사건 증거목록]\n1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(대질부분 포함, 37 내지 41, 47, 61, 65번)의 각 일부 진술기재\n1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서(대질부분 포함, 10, 11, 12, 19번)의 각 일부 진술기재\n1. 공소외 14(42번), 공소외 16(46번)에 대한 각 검찰 진술조서\n1. 공소외 16(4번), 공소외 14(6번), 공소외 7(14번), 공소외 11(23번), 공소외 19(24번)에 대한 각 경찰 진술조서\n1. 공소외 13(1, 31번), 공소외 20(2번), 공소외 1(8번)이 작성한 각 진술서\n1. 공소외 13(51번), 공소외 15(53번), 공소외 11· 19(56번), 공소외 1(59번), 공소외 8(62번)이 작성한 각 이메일 진술서\n1. 공소외 1(32번), 공소외 14(34번)가 작성한 각 탄원서\n1. 공소외 30이 작성한 진술선서문(7, 13번), 피고인이 작성한 각 이메일(15, 43, 58번), BC주 금감위 수사공조회의 결과 보고서(35번), 사실조회회신(BCSC, 66번)\n1. 각 투자계약서(1, 2, 8, 17, 20, 23, 25, 28, 49, 63번), 계좌거래내역(5번), 투자금 리포트(14, 22, 55번), 영문증명서(21번), 위조BCSC 문서(27번), 입금증(26번), 수사보고(45번)\n[ 2010고합319 사건 증거목록]\n1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서(91, 92번)의 각 일부 진술기재\n1. 공소외 21(90번), 공소외 12(96번)에 대한 각 검찰 진술조서\n1. 공소외 21(7번), 공소외 12(23번), 공소외 22(102번)에 대한 각 경찰 진술조서\n1. 공소외 21(6번), 공소외 17(35, 43번), 공소외 23(47번), 공소외 24(65번), 공소외 25(69번), 공소외 26(81번)이 작성한 각 진술서\n1. 공소외 23(49번)이 작성한 이메일 진술서\n1. 공소외 12(34번), 공소외 17(44번), 공소외 27(75번)이 작성한 각 탄원서\n1. 피고인이 작성한 각 이메일(11, 21, 42, 97, 99번)\n1. 각 투자약정서(8, 16, 27, 32, 38, 39, 66, 70, 72번), 은행거래내역서·통장거래내역·계좌거래내역(15, 18, 19, 20, 37, 67, 85번), BCSC 공문(위조BCSC 문서, 15-1, 24, 41, 78번), (투자금) 리포트(25, 26, 28, 29, 33, 40, 45, 48, 50, 84번), 입금증(46, 51번), 투자계약서(83번), 각 수사보고(115 내지 120번)\n【법령의 적용】\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n각 특정경제범죄처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 1, 8, 7, 13, 11, 27에 대한 각 사기의 점, 각 포괄하여, 각 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 20, 16, 19, 15, 14, 17, 26, 12, 22, 23, 21, 24, 25에 대한 각 사기의 점, 피해자 공소외 20, 14, 17, 12, 22, 21에 대한 각 사기의 점은 각 포괄하여, 각 징역형 선택)\n1. 경합범가중\n형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 특정경제범죄처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]\n1. 미결구금일수의 산입\n형법 제57조(이 판결 선고 전의 구금일수는 전부 본형에 산입되므로 주문에서 따로 정하지 아니함)\n【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】\n1. 주장의 요지\n가. 피고인은 투자자들로부터 공소외 29 회사라는 회사와는 별개로 개인 자격으로 투자금을 유치하면서 투자자들과 사이에 투자에 관한 모든 권한과 판단을 일임하는 이른바 총괄계좌방식의 투자약정을 하였고, 이에 따라 개인 자격으로 선물옵션과 미국국채에 투자한 것이다.\n나. 피고인은 투자자들로부터 받은 투자금을 복수의 차명계좌에 입금하여 투자약정에 따라 선물옵션 및 미국국채에 투자하여 운용하였는데, 신분을 밝히기를 거부하는 계좌주들의 일괄승인을 받지 못해 그 내역을 밝히지 못하고 있을 뿐, 투자자들을 기망한 바 없다.\n다. 피고인은 투자자들에게 총괄계좌투자의 위험성을 고지하였고, 이 사건 각 투자 약정 당시 투자자들에게 향후 투자전망에 대한 일반적인 설명을 한 것을 투자자들이 마치 원금보장 내지 수익률을 보장한 것으로 오해하고 있는 것이다.\n2. 판 단\n가. 개인자격으로 투자를 받았는지 여부\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인이 판시 제1항과 같이 BCSC의 로고가 찍힌 종이에 '피고인 명의의 Bank Of Motreal (계좌번호 1 생략) 계좌, TD canada Trust (계좌번호 2 생략) 계좌, Korea Exchange Bank (계좌번호 3 생략) 계좌는 BCSC의 감독 하에 있고 위 계좌와 관련된 거래는 BCSC에 보고된다'는 취지의 영문이 기재된 BCSC 수석검사 Tyree Thomas 명의의 사실증명에 관한 위조사문서를 교부하거나 이메일로 송부하여 피해자들로 하여금 자신의 투자금이 BCSC의 감독에 의해 보호되는 것으로 알게 한 점 주1) \t\t\t, ② 피고인이 2009. 1. 21. 피해자 공소외 7에게 보낸 이메일( 2009고합1363 사건 증거기록 295쪽)에는 “미국채는 현금 다음으로 안전한 투자자산이다. 2008년부터 당사 원화계정이 가능하게 되어 한국 외환은행 내 BCSC(BC주 금융감독원)가 지정한 계좌에 입금하시면 동 금액에 대한 채권을 현재의 투자계좌에 이체시켜 드립니다. 이자는 월 초에 한국 피터 은행계좌로 자동이체되오며 원금은 만기까지 매월 연장됩니다. (중략) 개인적인 친분을 가지신 고객분들이 착각하시는 점은 저 개인에게 투자하신 것으로 생각하시나 당사는 13명의 브로커와 8천만불의 고객예탁금을 가진 BCSC(BC주 금융감독원) 등록 투자회사입니다. 모든 거래는 감독원의 규제를 받으며 고객자산은 고객자산 분리법에 의해 보호됩니다. (중략) 한국자금의 채권투자가 결정되시면 연락주시기 바랍니다. 외환은행 계좌정보를 보내드리도록 하겠습니다.”라고 하면서 투자를 권유한 점, ③ 피고인은 피해자들과 사이에 투자계약서(혹은 투자약정서, 이하 투자계약서라고만 한다)를 작성하고 이를 피해자들에게 교부하였는데, 위 투자계약서 상단에는 공소외 29 회사의 상호가 있고, 본문에 피해자들의 투자금이 MF글로벌(일부 피해자들에 교부된 투자계약서에는 MF글로벌의 종전 상호인 ‘Man Financial Inc’로 기재되어 있다)의 공소외 29 회사 명의의 투자계좌에 투자되어 있다고 기재되어 있는 점, ④ 피고인은 투자금을 MF글로벌을 통해 운용한 것이 아니고, 사실은 피멧, 메릴린치, 도이치방크 등 투자회사를 통하여 투자를 하고 있지만 투자자들로부터 모든 권한을 위임받았기 때문에 종전에 사용하던 투자계약서 상의 MF글로벌을 지우지 않고 그대로 사용한 것에 불과하다고 주장하나, 피고인이 피해자 공소외 8에게 작성해 준 각서( 2009고합1363 증거기록 1282쪽)에는 ‘ 공소외 29 회사를 통해 MF글로벌에 투자계좌를 가지고 있는 공소외 8에게 투자금을 반환할 것을 약속한다.’는 취지로 기재되어 있어 피고인의 주장과는 배치되는 점, ⑤ 피고인이 피해자들에게 송부한 투자리포트에는 상단 왼쪽에 공소외 29 회사의 상호가 있고, 상단 오른쪽 'Account Number'란에는 투자계약서에 기재된 피해자들의 ‘Account No'가 기재되어 있는 점 주2) \t\t\t, ⑥ 피고인은 2009. 10. 6. 피해자들에게 보낸 이메일( 2009고합1363 사건 증거기록 932쪽)에서 “현재 운용되고 있는 개인계좌들은 밴쿠버의 다른 IB(Introducing Broker)로 계좌이체 과정을 밟고 있으며, 총괄계좌의 Liability가 서플러스에서 개인(피고인을 의미하는 것으로 보인다)으로 넘어오게 되었습니다. (중략) 이에 수익률 향상을 위해, 원래 보수적으로 운용하는 투자전략을 공격적으로 전환하는 대신 BCSC가 Cirplus에게 허가해 준 Exchange Trading 외의 다른 투자에 자금이 투입되게 됩니다.”라고 하고 있어, 투자자들로부터 개인자격으로 총괄계좌투자를 받았다는 피고인의 주장과 배치되는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자들에게 공소외 29 회사가 BCSC에 등록된 투자회사라는 것과 위조된 BCSC 문서를 이용하여 피해자들로 하여금 피고인 개인 계좌가 마치 BCSC에 의해 감독되고 보호되는 공소외 29 회사의 관리계좌인 것처럼 기망하여 피해자들로부터 투자금을 교부받았다고 봄이 상당하므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.\n나. 투자금을 선물·옵션 내지 미국국채에 투자하였는지 여부\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인 명의로 된 MF글로벌 계좌는 현재 잔액이 없고, 적어도 2008년경 이후에는 사용하지 않은 점( 2009고합1363 사건 증거기록 237쪽), ② 피고인이 2009. 10. 6. 피해자들에게 보낸 이메일( 2009고합1363 사건 증거기록 933쪽)에서 “채권 현물 및 영화사업 등에 투자를 하게 되면서 선물,옵션을 제외한 타투자부분에서 약간의 손실을 보게 되고 전체수익률이 월 4~5%대에서 2~3%대로 떨어지게 되었습니다.”라고 하고 있어, 투자금 중 상당부분이 채권 현물이나 영화사업에 투자된 것으로 보이는 점[피고인은, 영화사업 투자는 개인자금으로 한 것이고 이 사건 피해자들의 투자금과는 별개라고 주장하나, 위 이메일의 기재내용 및 피고인이 피해자들의 투자금을 송금받는 용도로 사용한 한국외환은행 계좌( 2009고합1363 사건 증거목록 순번 5번)에서 영화사인 공소외 28 주식회사에 상당한 금액이 이체된 점 등에 비추어 보면 피고인의 주장은 믿기 어렵다], ③ 피고인이 피해자들로부터 투자금을 송금받는 용도로 사용한 위 한국외환은행 계좌에서 위와 같은 영화사에 대한 투자금 이체뿐만 아니라 피고인의 가족들에 대한 생활비 송금, 피고인이 운영하는 공소외 9 주식회사의 운영비, 자신의 장모에 대한 대여금, 처인 공소외 10에 대한 송금, 처남에 대한 대여금, 환치기를 위한 송금 등 명목으로 돈이 인출된 것이 다수 보이는 반면( 2009고합1363 사건 증거기록 1021~1025쪽), 투자가 이루어진 것으로 볼 만한 자금거래는 그다지 보이지 않는 점(피고인은 투자자들로부터 위 외환은행 계좌로 송금받은 돈을 한국에서 인출하면 반드시 캐나다에 있는 자신의 개인 돈을 이 사건 총괄계좌에 입금하였다고 하면서도, 이를 입증할 만한 아무런 자료를 제출하지 않고 있어 믿기 어렵다), ④ 피고인이 피해자들로부터 받은 투자금을 선물·옵션이나 미국국채에 투자하였다는 아무런 자료도 발견되지 않는 점[피고인은 투자자들로부터 받은 투자금을 복수의 차명계좌에 입금하여 운용하였는데, 신분을 밝히기를 거부하는 계좌주들의 일괄승인을 받지 못해 계좌명의자를 변경할 수 없다는 이유로 그 내역을 밝히지 못하고 있다고 주장하나, 피고인이 투자자로서 자금을 운용하였다면 계좌 명의와 관계없이 그 운용을 위해 자신이 계좌를 통한 매매주문을 하였을 것임에도 그 운용내역을 전혀 제출하지 못한다는 것은 도저히 납득하기 어렵고, 여기에 피고인 스스로 투자에 관한 장부가 캐나다의 사무실에 있다고 하면서도( 2009고합1363 사건 증거기록 236쪽) 경찰수사 이래 이 법정에 이르기까지 그 장부를 제출하지 못하는 주3) \t\t\t사정을 보태어 보면, 피고인의 주장은 사실이 아니라고 보인다] 등을 종합하면, 피고인이 피해자들로부터 받은 투자금을 투자약정에 따라 선물·옵션이나 미국국채에 투자하지 아니하고 개인적인 용도로 사용하거나 약정과 다른 대여금이나 영화 투자 등의 용도로 사용한 것으로 보이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.\n다. 원금보장 및 확정수익약정을 하였는지 여부\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인이 피해자들에게 교부한 투자계약서에는 미국국채의 경우 수수료는 없고, 이율이 연 26.4~44.4%로 기재되어 있고, 선물옵션의 경우 연 45~60%의 수익을 초과하는 부분의 30%를 수수료로 받는다고 기재되어 있는 점, ② 대부분의 피해자들이 피고인으로부터 ‘미국국채는 안전하여 원금이 보장되고, 월 2.2~3.7%(연 26.4~44.4%)의 수익을 올릴 수 있다.’라는 말을 들었다고 진술하고 있는 점 주4) \t\t\t, ③ 피고인이 2009. 1. 19. 공소외 7에게 보낸 이메일( 2009고합1363 사건 증거기록 296쪽)에는 “당사 원화계정이 한국외환은행에 ���는바, 월 2.5%~2.7%의 이율이 괜찮으시면 미국국채를 구입해 드릴 수 있사오니 이메일로 알려주시면 준비해 드리겠습니다.”라고 기재되어 있고, 2009. 7. 14. 공소외 11에게 보낸 이메일( 2009고합1363 사건 증거기록 1191쪽)에도 “지난 주 전화드릴 때 말씀드린 3.7% 채권은 현재 70만불 정도 여유가 있고, 한국자금으로도 가능하오니 참고하시기 바랍니다.”라고 기재되어 있어 피해자들의 진술과 일치하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자들에게 원금보장 및 비정상적인 고수익을 약속하고 투자금을 유치한 것으로 보이므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다(피고인은 투자자들에게 투자의 위험성에 대한 고지를 했다고 주장하고 있으나, 대부분의 피해자들이 피고인으로부터 위험고지를 받지 못했다고 진술하고 있어 믿기 어렵고, 가사 피고인이 피해자들에게 위험고지를 하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 투자자들로부터 받은 투자금을 선물·옵션이나 미국국채에 투자하지 아니하였는바, 피고인이 위험고지를 하였는지 여부는 피고인의 이 사건 기망행위를 인정하는데 아무런 장애가 되지 아니한다).\n【양형이유】\n피고인이 공소외 29 회사가 캐나다의 금융감독기관인 BCSC의 등록기관이라는 점과 위조된 BCSC의 공문을 이용하여 장기간에 걸쳐 다수의 피해자들을 상대로 이 사건 범행을 범하고, 그 피해액이 100억원이 넘어 죄질이 매우 좋지 않은 점 주5) \t\t\t, 피고인은 캐나다 밴쿠버 내의 교회를 중심으로 알게 된 지인들이거나 지인들로부터 소개받은 피해자들을 상대로 이 사건 범행을 범한 점, 피고인이 피해자들로부터 받은 투자금의 상당부분을 투자 목적이 아닌 개인적으로 사용한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 드는 점(피고인은 피해자들로부터 받은 투자금을 어디서 사용했는지를 전혀 밝히지 않고 있다), 피고인이 경찰 수사 이래로 이 법정에 이르기까지 상황에 따라 그때그때 거짓말로 일관하면서(앞서 본 바와 같이 피고인의 주장은 대부분 자신의 이메일 내용과는 전혀 부합하지 않는바, 이에 대해 피고인은 다른 사람이 자신의 이메일을 이용한 것이라고 변명하고 있다) 자신의 범행을 전혀 뉘우치고 있지 않은 점, 피해자들에 대한 피해회복도 거의 이루어지지 않은 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 엄한 처벌이 불가피하다.\n따라서 위와 같은 사정 및 이 사건 공판과정에서 나타난 피고인의 연령, 성행 및 경력 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.\n【무죄부분】\n1. 이 사건 공소사실의 요지\n피고인은 2002.경부터 캐나다 브리티시 콜롬비아주 밴쿠버시에서 공소외 29 회사라는 상호로 선물투자 중개회사를 운영하던 중 2005.경부터 회사의 원래 업무와 별개로 피고인 개인 자격으로 투자금을 유치하고 있었다.\n피고인은 별지 범죄일람표 2 순번 59 내지 70번에 기재된 일시 및 장소에서 피해자 공소외 2, 3, 4, 5, 6을 각 해당 순번에 기재된 기망행위의 방법으로 기망하여 이에 속은 위 피해자들로부터 각 해당 순번에 기재된 편취금액을 각 교부받아 편취하였다.\n2. 판 단\n은행 거래내역서( 2010고합319 사건 증거목록 순번 3, 5, 55번), 리포트(같은 목록 순번 4, 61, 63, 105번), 투자약정서(같은 목록 순번 54, 64, 77, 104, 106번), 공소외 5 작성의 탄원서(같은 목록 순번 59번), 투자계약서(같은 목록 순번 62번), 입금증(같은 목록 순번 79번)의 각 기재만으로는 피고인이 공소외 2, 3, 4, 5, 6에게 공소사실 기재과 같이 거짓말하여 위 피해자들을 기망하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.\n이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.\n[별지 생략]\n주1) \t\t피고인이 피해자들에게 행사한 위조사문서는 별지 1 범죄일람표에서 보는 바와 같이 주로 Tyree Thomas 명의의 2008. 2. 24.자이고, 그 외에 같은 명의자의 2008. 9. 1.자(2009고합1363 사건 증거기록 353쪽), 2003. 11. 24.자(2010고합319 사건 증거기록 424쪽) 위조사문서가 있다.\n주2) \t\t피고인은, 이 사건 총괄계좌투자는 피해자들이 피고인 개인에게 투자하는 것이어서 투자수익금도 자신이 피해자들에게 개인적으로 지급하는 것이나, 세무사의 조언에 따라 투자리포트에 MF글로벌이 투자수익금을 지급하는 것으로 기재한 것에 불과하다고 주장하나(한편 ���고인은 세무사가 위와 같이 내용의 조언을 한 이유에 대해서는 명확히 밝히지 않고 있다), 피고인의 주장에 의하더라도 투자리포트에 MF글로벌이 투자수익금을 지급하는 것으로 기재한 것으로 되어 있는 이상 피해자들로서는 투자리포트를 보고 자신의 투자금이 공소외 29 회사를 통한 MF글로벌 계좌에 투자되어 있다고 생각하였을 것은 당연하다.\n주3) \t\t피고인은 2009. 12. 10. 실시된 경찰조사에서 조만간에 차명계좌주의 동의를 얻은 후 차명계좌를 공개하겠다고 하였음에도 이후 검찰수사 및 이 법정에 이르기까지 아무런 자료도 제출하지 않았다(2010고합319 사건 증거기록 999-16쪽).\n주4) \t\t비록 유죄의 증거로 거시하지는 않았으나, 피고인이 공소외 2와 사이에 작성한 투자계약서(2010고합319 사건 증거기록 562쪽)에는 ‘원금을 보장한다’는 취지가 기재되어 있다.\n주5) \t\t아래 무죄로 선고된 부분은 판시 피해자들처럼 피고인에게 투자금을 사기당했다고 피고인을 고소하였으나, 캐나다에서 거주하는 관계로 이 법정에 출석하지 못한 피해자들에 대한 것이고, 그 밖에 수사기관에 고소한 고소인들 중 캐나다 국적의 피고인의 캐나다 시민권자에 대한 캐나다에서의 범죄이어서 기소되지 않은 다수의 교포 피해자들 및 대한민국 수사기관에 고소하지 않은 피해자들을 감안하면 피해액은 훨씬 클 것으로 보인다."}, {"doc_id": "70716", "score": 159.076904296875, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 A를 징역 3년 6개월에, 피고인 B을 징역 2년에, 피고인 KE를 징역 4개월에 각 처한다.\n2. 다만, 피고인 KE에 대하여는 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.\n3. 가. 피고인 B으로부터 4,431,498원을 추징한다.\n나. 피고인 B에게 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n4. 가. 피고인 A는 배상신청인 MH에게 편취금 380,000원, 배상신청인 MN에게 편취금 330,000원, 배상신청인 JY에게 편취금 145,000원, 배상신청인 MR에게 편취금 250,000원, 배상신청인 MT에게 편취금 504,000원, 배상신청인 GD에게 편취금 340,000원, 배상신청인 MW에게 편취금 210,000원, 배상신청인 NF에게 편취금 40,500원, 배상신청인 NI에게 편취금 250,000원, 배상신청인 NK에게 편취금 140,000원, 배상신청인 NL에게 편취금 270,000원, 배상신청인 NN에게 편취금 120,000원, 배상신청인 NO에게 편취금 133,000원, 배상신청인 NP에게 편취금 200,000원, 배상신청인 NS에게 편취금 350,000원, 배상신청인 NT에게 편취금 105,000원, 배상신청인 NU에게 편취금 200,000원, 배상신청인 NV에게 편취금 270,000원, 배상신청인 NW에게 편취금 185,000원, 배상신청인 NY에게 편취금 310,000원, 배상신청인 OA에게 편취금 240,000원, 배상신청인 OB에게 편취금 270,000원, 배상신청인 GW에게 편취금 200,000원, 배상신청인 OF에게 편취금 150,000원, 배상신청인 OG에게 편취금 300,000원, 배상신청인 OH에게 편취금 220,000원, 배상신청인 OI에게 편취금 175,000원, 배상신청인 OJ에게 편취금 240,000원, 배상신청인 OL에게 편취금 130,000원, 배상신청인 ON에게 편취금 370,000원, 배상신청인 OP에게 편취금 400,000원, 배상신청인 OQ에게 편취금 350,000원, 배상신청인 OS에게 편취금 125,000원, 배상신청인 OT에게 편취금 90,000원, 배상신청인 OU에게 편취금 235,000원, 배상신청인 OV에게 편취금 110,000원, 배상신청인 OW에게 편취금 130,000원, 배상신청인 OX에게 편취금 200,000원, 배상신청인 OY에게 편취금 120,000원, 배상신청인 OZ에게 편취금 290,000원, 배상신청인 PA에게 편취금 300,000원을 각 지급하라.\n나. 피고인 B은 배상신청인 MP에게 편취금 280,000원, 배상신청인 NC에게 편취금 110,000원, 배상신청인 ND에게 편취금 200,000원, 배상신청인 OR에게 편취금 205,000원을 각 지급하라.\n다. 피고인 KE는 배상신청인 NZ에게 편취금 240,000원을 지급하라.\n라. 피고인 A, 피고인 B은 공동하여 배상신청인 MI에게 편취금 180,000원, 배상신청인 MJ에게 편취금 120,000원, 배상신청인 MQ에게 편취금 130,000원, 배상신청인 MY에게 110,000원, 배상신청인 NB에게 편취금 110,000원, 배상신청인 NG에게 편취금 190,000원, 배상신청인 NM에게 편취금 633,000원, 배상신청인 NR에게 편취금 90,000원, 배상신청인 OC에게 편취금 480,000원, 배상신청인 OO에게 편취금 250,000원을 각 지급하라.\n마. 피고인들은 공동하여 배상신청인 MV에게 편취금 354,000원을 지급하라.\n바. 위 각 배상명령은 가집행할 수 있다.\n5. 배상신청인 MG, MK, ML, MM, MO, MS, MU, MX, MZ, NA, NE, NH, NJ, NQ, NX, JU, OD, OE, OM, PB, PC의 각 배상신청, 배상신청인 MQ의 배상신청 중 피고인 KE에 대한 부분, 배상신청인 NM의 배상신청 중 피고인 KE에 대한 부분, 배상신청인 NR의 배상신청 중 피고인 KE에 대한 부분, 배상신청인 OC의 배상신청 중 피고인 KE에 대한 부분 및 배상신청인 OL의 배상신청 중 피고인 B에 대한 부분을 각 각하한다.\n\n이유\n범 죄 사 실\n『2020고단4646』\n피고인 A는 2020. 4. 16.경 BQ에 “도서 이야기꽃할망전집을 판매한다.”라는 글을 게시하였고, 이를 보고 연락한 피해자 PD에게 대금 20만 원에 도서를 판매하겠다고 거짓말하였다.\n그러나 사실은 피고인 A는 피해자 PD로부터 대금을 받더라도 도서를 판매할 의사나 능력이 없었다.\n피고인 A는 이와 같이 피해자 PD를 기망하여 이에 속은 피해자 PD로부터 대금 명목으로 20만 원을 QL 명의의 BZ은행(PE) 계좌로 송금 받은 것을 비롯하여 그 때부터 2020. 5. 25.경까지 별지1 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 총 92회에 걸쳐 합계 13,111,900원을 교부받았다.\n이로써 피고인 A는 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다.\n『2020고단4772』\n피고인 A와 피고인 B은 부산 일대 모텔에서 함께 지내면서 생활비가 부족하자 인터넷을 통해 물건을 판매한다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 물품대금 명목으로 금원을 편취하기로 하고, 피고인 A는 허위의 판매글을 게시하고 위 글을 보고 연락해 온 피해자들에게 입금을 유도하는 역할, 피고인 B은 편취금을 송금받은 용도로 사용할 자신 명의 은행 계좌 개설 및 연락할 휴대전화 유심칩을 개통하여 제공하는 역할 등을 각 담당하기로 공모하였다.\n피고인 A는 위와 같은 공모에 따라 2020. 4. 5.경 부산 중구에 있는 상호불상의 모텔에서 인터넷 BQ 게시판에 “의자(시디즈 체어)를 판매한다.”라는 글을 게시하고, 이를 보고 연락한 피해자 OF에게 “15만 원을 송금하여 주면 택배로 의자를 보내주겠다.”라는 취지의 거짓말을 하였다.\n그러나 사실 피고인 A와 피고인 B은 위 물품을 가지고 있지 않아 피해자 OF으로부터 돈을 받더라도 이를 보내줄 의사나 능력이 없었다.\n그럼에도 불구하고 위 피고인들은 위와 같이 피해자 OF을 기망하여 이에 속은 피해자 OF으로부터 같은 날 C 명의의 BZ은행 계좌(계좌번호 : PF)로 의자 대금 명목으로 15만 원을 송금 받은 것을 비롯하여 그때부터 2020. 8. 7.경까지 별지2 범죄일람표와 기재와 같이 총 28회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 6,430,000원을 송금받았다.\n이로써 피고인 PG와 피고인 B은 공모하여, 피해자들을 기망하여 재물의 교부를 받았다.\n『2020고단5151』\n피고인 A와 피고인 B은 부산 일대 모텔에서 함께 지내면서 생활비가 부족하자 인터넷을 통해 물건을 판매한다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 물품대금 명목으로 금원을 편취하기로 하고, 피고인 A는 허위의 판매글을 게시하고 위 글을 보고 연락해 온 피해자들에게 입금을 유도하는 역할, 피고인 B은 편취금을 송금 받는 용도로 사용할 자신 명의의 은행계좌 개설 및 피해자들에게 연락할 휴대전화 유심칩을 개통하여 제공하는 역할 등을 각 담당하기로 공모하였다.\n피고인 A는 위와 같은 공모에 따라 2020. 6. 22.경 부산 이하 불상의 장소에서 인터넷 BQ 게시판에 ‘스피커를 판매한다’는 글을 게시하고, 이를 보고 연락한 피해자 PH에게 피고인 B으로부터 제공받은 그 명의의 BW은행 계좌번호를 알려주면서 “22만 원을 송금하면 물품을 보내주겠다.”라고 거짓말을 하였다.\n그러나 사실 위 피고인들은 위 물품을 가지고 있지 않아 피해자 PH으로부터 돈을 송금받더라도 이를 보내줄 의사나 능력이 없었다.\n위 피고인들은 위와 같이 피해자 PH을 기망하여 이에 속은 피해자 PH으로부터 같은 날 피고인 B 명의 BW은행 계좌(PI)로 220,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2020. 7. 11.경까지 별지3 범죄일람표 기재와 같이 총 20회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 합계 3,120,000원을 송금받았다.\n『2020고단5268』\n피고인 A와 피고인 B은 부산 일대 모텔에서 함께 지내면서 생활비가 부족하자 인터넷을 통해 물건을 판매한다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 물품대금 명목으로 금원을 편취하기로 하고, 피고인 A는 허위의 판매글을 게시하고 위 글을 보고 연락해 온 피해자들에게 입금을 유도하는 역할, 피고인 B은 편취금을 송금받은 계좌 명의자로부터 편취금을 다시 이체받을 계좌를 제공하는 역할 등을 각 담당하기로 공모하였다.\n피고인 A는 위와 같은 공모에 따라 2020. 3. 29.경 부산 이하 불상의 장소에서 인터넷 BQ 게시판에 ‘에어팟 프로를 판매한다’는 글을 게시하고, 이를 보고 연락한 피해자 PJ에게 “대금을 먼저 송금하면 물품을 보내주겠다.”라고 거짓말을 하였다.\n그러나 사실 위 피고인들은 위 물품을 가지고 있지 않아 피해자 PJ으로부터 돈을 송금받더라도 이를 보내줄 의사나 능력이 없었다.\n그럼에도 불구하고 위 피고인들은 위와 같이 피해자 PJ을 기망하여 이에 속은 피해자 PJ으로부터 같은 날 PK 명의 BZ은행 계좌(PL)로 240,000원을 송금받고, 이를 PK으로부터 피고인 B 명의 PM은행 계좌(PN)로 이체받았다.\n위 피고인들은 이를 비롯하여 그때부터 2020. 7. 27.경까지 별지4 범죄일람표 기재와 같이 총 37회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자들을 기망하여 합계 11,115,000원을 송금받았다.\n『2021고단50』\n피고인 A와 피고인 B은 인터넷을 통해 물건을 판매한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 물품대금 명목으로 금원을 편취하기로 공모하였다.\n위 피고인들은 2020. 7. 3.경 BQ에 ‘메탈빌드 레드프레임 카이(피규어)’를 판매한다는 글을 게시하고, 이를 보고 연락한 피해자 PO에게 “대금 250,000원을 보내면 물건을 보내주겠다.”라고 거짓말하였다.\n그러나 사실은 위 피고인들은 피해자 PO로부터 대금을 받더라도 물건을 보내 줄 의사나 능력이 없었다.\n위 피고인들은 이와 같이 피해자 PO를 기망하여 이에 속은 피해자 PO로부터 물품대금 명목으로 2020. 7. 3. 17:30경 PP 명의의 PQ은행 계좌(PR)로 250,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그 때부터 2020. 7. 6.경까지 별지5 범죄일람표 기재와 같이 같은 방법으로 피해자 26명으로부터 합계 5,170,000원을 교부받았다.\n이로써 위 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다.\n『2021고단278』\n1. 피고인 A, 피고인 B의 공동범행\n피고인 A와 피고인 B은 부산 일대 모텔에서 함께 지내면서 생활비가 부족하자 인터넷을 통해 물건을 판매한다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 물품대금 명목으로 금원을 취득하기로 하고, 피고인 A는 허위의 판매글을 게시하고 위 글을 보고 연락해 온 피해자들에게 입금을 유도하는 역할, 피고인 B은 편취금을 송금받는 용도로 사용할 자신 명의의 은행 계좌 개설 및 연락할 휴대전화 유심칩을 개통하여 제공하는 역할 등을 각 담당하기로 공모하였다.\n피고인 A는 위와 같은 공모에 따라 2020. 2. 20.경 부산 영도구 BP에 있는 PS PC방에서 인터넷 BQ 게시판에 ‘KF94 마스크를 19만 원에 판매한다’는 글을 게시하고 이를 보고 연락한 피해자 PT에게 “19만 원을 송금해주면 물품을 택배로 보내주겠다.”라고 거짓말을 하였다.\n그러나 사실 위 피고인들은 위 물품을 가지고 있지 않아 피해자 PT로부터 돈을 받더라도 이를 보내줄 의사나 능력이 전혀 없었다.\n그럼에도 위 피고인들은 위와 같이 피해자 PT를 기망하여 이에 속은 피해자 PT로부터 같은 날 PU 명의의 기업은행 계좌(계좌번호 : PV)로 물품 대금 명목으로 19만 원을 송금받고, 그 중 일부를 PU로부터 피고인 B 명의의 PW은행 계정(PX)으로 이체받았다.\n위 피고인들은 공모하여 이를 비롯하여 2020. 2. 10.경부터 2020. 7. 27.까지 별지6 범죄일람표 기재와 같이 총 167회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 35,038,500원을 송금받았다.\n2. 피고인 KE\n피고인 KE는 2020. 4. 28.경 부산 중구 CD에 있는 ‘PY모텔’에서 피고인 A가 인터넷 물품 사기 범행에 계좌를 이용할 것을 알면서도 피고인 A에게 피고인 KE 명의의 기업은행 계좌 번호(PZ)를 제공하고, 같은 날 별지6 범죄일람표 연번 120 내지 133 피해자 QA 등 14명이 입금한 피해금이 위 계좌로 입금되자 피고인 A가 알려주는 피고인 B 명의의 PM은행 계좌(계좌번호 : PN)로 이체해주었다.\n이로써 피고인 KE는 피고인 A가 위 제1항 별지6 범죄일람표 연번 120 내지 133 기재 사기 범행을 함에 있어서 피고인 KE 명의의 계좌를 제공하고 피고인 A가 지정하는 계좌로 입금된 피해금을 이체하는 역할을 하여 그 범행을 용이하게 함으로써 방조하였다.\n『2021고단300』\n피고인 B은 인터넷을 검색하여 알게 된 마약판매상인 성명불상자(텔레그램 아이디 : HO)로부터 대마, 필로폰 등 마약류를 매수하기로 하고, 위 성명불상자가 지정한 계좌로 매매대금을 송금한 후 위 성명불상자로부터 마약류가 은닉되어 있는 주소를 전송받은 다음 그곳으로 가 마약류를 수거하는 이른바 ‘던지기’ 방식으로 마약류를 매수하기로 마음먹었다.\n1. 대마 매수 미수\n피고인 B은 위 성명불상자에게 연락하여 그로부터 대마를 매수하기로 하고, 2020. 2. 21. 00:46경 창원시 의창구 QB, QC QD점 편의점에서 ATM 기기를 이용하여 위 성명불상자가 지정한 QE 명의 QF은행 계좌(계좌번호 : QG)로 50,000원을 무통장 입금하고, 같은 날 01:00경 위 장소에서 위와 같은 방법으로 100,000원을 무통장 입금한 다음, 위 성명불상자가 알려준 장소로 가 은닉된 대마를 수거하는 방법으로 대마를 매수하려고 하였으나 피고인 B이 위 성명불상자가 알려준 장소에서 대마를 발견하지 못하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.\n2. 필로폰 매수 및 투약\n피고인 B은 마약류취급자가 아니다.\n피고인 B은 2020. 5. 29.경 위 성명불상자에게 연락하여 그로부터 필로폰을 매수하기로 하고, 친구인 C로 하여금 같은 날 21:23경 부산 중구 QH BW은행 QI금융센터 ATM 기기에서 위 성명불상자가 지정한 QJ 명의 BW은행 계좌(계좌번호 : QK)로 400,000원을 송금하게 하고, 피고인 B이 같은 날 22:00경 위 성명불상자가 알려준 부산 금정구 이하 불상지에 있는 주택으로 가 그곳 우편함에 은닉되어 있던 필로폰 약 0.5g을 수거하는 방법으로 매수하고, 같은 달 30. 새벽 무렵 부산 동구 이하 불상지에 있는 상호불상의 모텔 불상의 객실에서 필로폰 약 0.25g을 음료수에 타 마시는 방법으로 투약한 것을 비롯하여, 그때부터 2020. 6. 28.경까지 별지7 범죄일람표 기재와 같이 위 성명불상자로부터 총 9회에 걸쳐 필로폰 합계 약 5.2g을 매수하고, 총 9회에 걸쳐 필로폰 합계 약 2.25g을 투약하였다.\n증거의 요지\n『2020고단4646』\n1. 제2회 공판조서 중 피고인 A의 진술기재\n1. QL, QM, CK에 대한 각 경찰 피의자신문조서\n1. CI, QN에 대한 각 경찰 진술조서\n1. QO, QP, QQ의 각 고소장 및 각 진술서, 각 피해사실 입증자료(사본)\n1. PD, QR, QS, QT, QU, QV, QW, QX, QY, QZ, RA, RB, RC, RD, RE, RF, NV, RG, RH, RI, RJ, RK, RL, OZ, RM, RN, RO, RP, RQ, RR, RS, RT, RU, RV, RW, RX, RY, RZ, SA, SB, SC, SD, SE, OW, SF, SG, SH, SI, SJ, SK, OL, SL, SM, SN, SO, SP, SQ, SR, SS, ST, SU, SV, OS, SW, SX, SY, SZ, TA, TB, NN, TC, TD, TE, TF, TG, TH, TI, TJ, TK, TL, TM, TN, TO, TP, TQ, TR, TS, TT, TD의 각 진정서 및 각 진술서, 각 피해사실 입증자료\n『2020고단4772』\n1. 제2회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 진술기재\n1. C에 대한 각 경찰 피의자신문조서\n1. GS, D에 대한 각 경찰 진술조서\n1. OF, TU, TV, TW, TX, TY, MX, TZ, UA, UB, UC, OA, UD, OR, UE, MP, ND, UF, UG, UH, UI, UJ, UK, UL, UM, UN, UO, UP의 각 진술서\n1. 각 이체확인서 및 대화내용\n『2020고단5151』\n1. 제3회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 진술기재\n1. UQ, UR, PH, US, NC, UT, MJ, UU, UV, UW, UX, NW, UY, UZ, OT, VA, VB, VC, VD, VE의 각 진술서\n1. 각 이체내역서, 각 송금확인증, 각 이체확인증, 각 송금내역서, 입금확인증, 각 피의자 게시글 등, 각 문자메시지 대화내용, 각 문자메세지 내용, BW은행 회신 자료\n『2020고단5268』\n1. 제3회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 진술기재\n1. PK, VF에 대한 각 경찰 피의자신문조서\n1. VG에 대한 경찰 진술조서\n1. PJ, VH, VI, VJ, VK, VL, VM, VN, VO, VP, VQ, VR, VS, VT, VU, VV, VW, VX의 각 진술서\n1. VY, VZ, WA, WB, WC, WD, WE, WF, WG, WH, WI, WJ, WK, WL, OC, WM, WN, WO의 각 진정서\n1. 입금확인증, 각 이체확인증 등, 입금확인증 등, 각 송금확인증 등, 각 이체결과 조회, 송금확인서, 각 송금내역 등, 이체확인증, 이체내역 등, 출금내역조회, 계좌이체내역, 계좌이체내역서, QF은행 회신내역, 각 이체내역서, 게시글 및 대화 내용, 각 대화내역, 대화내용, 게시글 및 대화내역, 거래관련 대화내역 캡처사진\n『2021고단50』\n1. 제3회 공판조서 중 피고인 A, B의 각 진술기재\n1. PP에 대한 경찰 피의자신문조서\n1. PO, WP, WQ, WR, WS, WT, WU, NG, MI, WV, WW, WX, WY, MY, WZ, XA, XB, XC, XD, XE, NB, XF, XG, MK, XH의 각 진정서, XI의 사이버범죄신고\n1. PO, WP, WQ, WR, XI, WS, WT, WU, NG, MI, WV, WW, WX, WY, MY, WZ, XA, XB, XC, XD, XE, NB, XF, XG, MK, XH의 각 진술서\n1. PQ은행 영장 회신자료\n『2021고단278』\n1. 피고인들의 각 법정진술(제4회 공판기일에서의 것)\n1. PU, XJ, XK에 대한 각 경찰 피의자신문조서\n1. XL, XM, XN에 대한 각 경찰 진술조서\n1. NF, PT, XO, MR, ON, XP, PA, MT, XQ, MG, OY, XR, NO, NX, XS, XT, GW, NJ, XU, ML, XV, XW, NH, XX, XY, XZ, NQ, YA, YB, NT, MO, YC, YD, YE, YF, YG, MM, NY, NP, YH, YI, YJ, YK, YL, MH, YM, OE, YN, YO, YP, YQ, YR, NE, MS, MU, OX, YS, YT, PC, YU, MZ, NA, YV, YW, YX, YY, OP, NS, YZ, NL, OQ, ZA, OB, ZB, ZC, ZD, MN, ZE, ZF, ZG, ZH, ZI, ZJ, ZK, ZL, ZM, ZN, OG, ZO, ZP, NM, MW, ZQ, GD, ZR, ZS, ZT, ZU, OI, NU, ZV, ZW, ZX, OO, ZY, OM, ZZ, AAA, AAB, AAC, AAD, AAE, AAF, AAG, AAH, AAI, AAJ, ZF, SA, QA, AAK, NI, AAL, NZ, MV, AAM, AAN, AAO, NK, AAP, AAQ, OH, AAR, AAS, AAT, AAU, AAV, AAW, JU, AAX, AAY, AAZ, OD, ABA, ABB, ABC, ABD, ABE, ABF, ABG, ABH, ABI, MQ, ABJ, ABK, OV, ABL, OU, JY, NR, RQ, ABM, ABN, ABO, ABP, ABQ, ABR의 각 진술서\n1. ABS의 자술서\n1. PB의 고소장\n1. 2020-1896호 압수수색검증영장 회신자료(IBK 기업은행), 각 BZ은행 회신자료, BT조합 회신자료, PM은행 등 회신자료, 각 PQ은행 회신자료, PQ은행의 금융거래정보제공 요구의 회신, ABT은행 회신자료, 기업은행 압수영장 회신, PM은행 압수영장 회신자료, QF은행 회신자료,\n『2021고단300』\n1. 피고인 B의 법정진술(제4회 공판기일에서의 것)\n1. 피고인 A에 대한 경찰 피의자신문조서\n1. ABU에 대한 경찰 피의자신문조서(제2회) 사본, ABU에 대한 경찰 피의자신문조서(제3회) 사본, C에 대한 경찰 피의자신문조서 사본\n1. 모발 마약감정서(2020-17165)\n1. 내사착수보고, 내사보고(참고인 D 소년보호처분 검색결과에 대한 건), 수사보고(추징금 산정)\n1. QE 명의 QF은행계좌 거래내역, 금융거래내역(B PQ은행)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n가. 피고인 A : 각 형법 제347조 제1항(단독으로 범한 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피고인 B과 공모하여 범한 사기의 점), 각 징역형 선택\n나. 피고인 B : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제3항, 제1항 제4호 다목, 제3조 제10호(대마 매수 미수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매수, 투약의 점), 각 징역형 선택\n다. 피고인 KE : 각 형법 제347조 제1항, 제32조(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 KE : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 KE : 형법 제62조 제1항\n1. 추징\n피고인 B : 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서\n1. 가납명령\n피고인 B : 형사소송법 제334조 제1항\n1. 배상명령 및 가집행선고\n피고인들 : 각 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제1항, 제2항, 제3항[① 배상신청인 MR, NM, NU은 각 편취금 외에 이에 대한 지연손해금의 지급을 함께 구하나, 편취금에 대한 지연손해금은 ‘범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해’라고 보기 어려우므로, 각 편취금 부분에 한정하여 인용함. ② 배상신청인 MP은 440,000원의 지급을 구하나, 편취금 280,000원을 초과하는 부분은 ‘범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해’라고 인정할 증거가 없고, ‘위자료’를 청구하는 것으로 선해하더라도 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 특별한 사정을 인정할 만한 증거도 없으므로, 편취금 부분에 한정하여 인용함. ③ 배상신청인 NO는 800,000원의 지급을 구하나, 편취금 133,000원을 초과하는 부분은 ‘범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해’라고 인정할 증거가 없고, ‘위자료’를 청구하는 것으로 선해하더라도 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 특별한 사정을 인정할 만한 증거도 없으므로, 편취금 부분에 한정하여 인용함. ④ 배상신청인 NW는 200,000원의 지급을 구하나, 편취금 185,000원을 초과하는 부분은 ‘범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해’라고 인정할 증거가 없고, ‘위자료’를 청구하는 것으로 선해하더라도 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 특별한 사정을 인정할 만한 증거도 없으므로, 편취금 부분에 한정하여 인용함. ⑤ 배상신청인 OZ는 350,000원의 지급을 구하나, 편취금 290,000원을 초과하는 부분은 ‘범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해’라고 인정할 증거가 없고, ‘위자료’를 청구하는 것으로 선해하더라도 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다는 특별한 사정을 인정할 만한 증거도 없으므로, 편취금 부분에 한정하여 인용함]\n1. 배상신청 각하\n가. 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제2항, 제26조 제1항[배상신청은 제1심 또는 제2심 공판의 변론이 종결될 때까지 사건이 계속된 법원에 할 수 있는데, 배상신청인 MG, ML, MM, MO, MS, MU, MZ, NA, NE, NH, NJ, NQ, NX, JU, OD, OE, OM, PB, PC은 이 사건 변론이 종결된 후에야 배상신청을 하였으므로 위 배상신청인들의 배상신청은 부적법함]\n나. 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제1호, 제2항, 제25조 제1항 제1호[① 배상신청인 MK는 PP에 대하여 배상신청을 하였는바, PP는 이 사건 피고인이 아니므로 위 배상신청인의 배상신청은 부적법함. ② 배상신청인 MQ, NM, NR, OC은 피고인들 모두에 대하여 배상신청을 하였는바, 피고인 KE는 각 해당 사기 범행의 피고인이 아니므로 위 배상신청인들의 배상신청 중 피고인 KE에 대한 부분은 모두 부적법함. ③ 배상신청인 OL는 피고인 A, B에 대하여 배상신청을 하였는데, 피고인 B은 해당 사기 범행의 피고인이 아니므로 위 배상신청 중 피고인 B에 대한 부분은 부적법함]\n다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제2항, 제25조 제3항 제4호[배상신청인 MX은 피고인 B이 50만 원을 편취하였다며 배상신청을 하였으나, 이는 별지2 범죄일람표 순번 9번 기재 범죄사실과 들어맞지 않음. 위 배상신청인에게 ‘배상의 대상과 그 내용’을 석명하기에는 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있음]\n양형의 이유\n1. 피고인 A\n가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ∼ 15년\n나. 양형기준에 따른 권고형의 범위\n[유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제1유형] 1억 원 미만\n[특별양형인자] 가중요소 : 사기범행을 주도적으로 계획하거나 그 실행을 지휘한 경우, 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 상습범인 경우\n[권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 2년 6개월 ∼ 6년\n다. 선고형의 결정 : 징역 3년 6개월\n이 사건 범행은 피고인이 공동피고인 B과 공모하여 인터넷 물품거래 사기를 통하여 피해자 370명으로부터 합계 7,400만 원 정도를 편취한 것으로, 피해자가 다수이고 편취금액도 상당하여 그 죄질이 매우 중하다. 뿐만 아니라 피고인은 위 각 범행을 계획하고 주도하였고, 위력으로 동네 후배 등의 계좌나 유심칩을 빌려 사용하였으며, 자신의 일부 사기 범행에 공동피고인 KE를 방조범으로 끌어들였다. 범행 후 1년 정도가 지났음에도 피해회복도 전혀 이루어지지 않았고, 피고인은 현재까지 피해자들로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못하였다.\n다만, 피고인에게는 이 사건 범행을 모두 자백하고 있는 점, 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력은 없는 점, 아직 20대 초반에 불과한 점 등의 정상에 참작할 만한 사정도 있다.\n그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.\n2. 피고인 B\n가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ∼ 15년\n나. 양형기준에 따른 권고형의 범위\n⑴ 제1범죄(사기)\n[유형의 결정] 사기범죄 > 02. 조직적 사기 > [제1유형] 1억 원 미만\n[특별양형인자] 가중요소 : 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 상습범인 경우\n감경요소 : 단순 가담\n[권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 2년 6개월 ∼ 4년\n⑵ 제2범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]\n[유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다. 목 등\n[특별양형인자] 감경요소 : 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수\n[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월 ∼ 1년 6개월\n⑶ 제3범죄[마약류관리에관한법률위반(향정)]\n[유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다. 목 등\n[특별양형인자] 감경요소 : 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수\n[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월 ∼ 1년 6개월\n⑷ 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6개월 이상(양형기준 미설정 범죄와의 경합범)\n⑸ 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 2년 6개월 ∼ 15년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름)\n다. 선고형의 결정 : 징역 2년\n피고인은 공동피고인 A와 공모하여 인터넷 물품거래 사기를 통하여 피해자 270여 명으로부터 ���계 6,100만 원 정도를 편취하였고, 한 차례 대마를 매수하려다 미수에 그쳤을 뿐만 아니라, 9회에 걸쳐 필로폰 5.2g을 매수하였으며, 9회에 걸쳐 필로폰 2.25g을 투약하였다. 인터넷 사기 범행의 피해자 수 및 그 피해금액, 필로폰 매수·투약의 각 횟수에 비추어 그 죄질이 매우 중하다. 인터넷 사기 범행 후 1년 정도가 지났음에도 피해회복이 이루어지지 않았고, 피고인은 현재까지 피해자들로부터 용서를 받거나 합의에 이르지 못하였다. 뿐만 아니라, 마약류 관련 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높을 뿐만 아니라 환각성, 중독성 등으로 인해 해당 개인은 물론 사회 전반에 끼치는 해악이 막대하므로, 위법성과 비난가능성이 크다.\n다만, 피고인에게는 뒤늦게나마 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인과 A의 관계에 비추어 이 사건 인터넷 사기 범행에 이르게 된 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 이 사건 이전에는 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없는 점, 20대 초반의 젊은 나이로 뒤늦게나마 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있고 가족과 지인들도 피고인에 대한 선도를 굳게 다짐하고 있어 개전의 가능성이 있다고 보이는 점 등의 정상에 참작할 만한 사정도 있다.\n그 밖에 피고인의 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.\n3. 피고인 KE\n가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ∼ 7년 6개월\n나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 방조범이므로 양형기준이 적용되지 아니한다.\n다. 선고형의 결정 : 징역 4개월 및 집행유예 1년\n피고인은 수십만 원의 대가를 받기로 하고 공동피고인 A의 인터넷 물품거래 사기 범행에 자신의 계좌번호를 제공한 후 입금된 편취금을 A가 지정하는 계좌로 보내주는 방법으로 A의 14회에 걸친 사기 범행을 방조하였는바, 동종 범행으로 인한 벌금형 전과가 있는 점 등에 비추어 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n다만, 피고인에게는 이 사건 범행으로 피고인이 실제로 취득한 이익은 없는 것으로 보이는 점, 20대 초반의 젊은 나이로 뒤늦게나마 자신의 잘못을 진지하게 반성하고 있고 가족과 지인들도 피고인에 대한 선도를 굳게 다짐하고 있어 개전의 가능성이 있다고 보이는 점 등의 정상에 참작할 만한 사정도 있다.\n그 밖에 피고인의 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "100568", "score": 135.7613983154297, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 45,377,620원과 이에 대한 2017. 12. 21.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 원고는 플라스틱 칩, 마스터배치(원료 고무에 배합제를 혼합하는 공정에서 배합제를 미리 처방보다 높은 농도로 섞어 반죽한 것으로 고무에 혼입하여 각 배합제의 계량을 정확하게 할 수 있고, 분산을 좋게 하며, 작업 중의 흩날림도 방지할 수 있다. 플라스틱의 성형가공 시 안료의 분산을 좋게 하는데 사용된다) 등을 제조하는 회사이고, 피고는 고무 약품 제조 및 판매업 등을 하는 회사이다.\n나. ① 원고는 2016. 9.경 피고로부터 C 주식회사가 생산한 안료(모델명 : D, 이하 ‘이 사건 안료’라 한다)를 매수하여 위 안료를 이용하여 마스터배치를 제작한 후, E 주식회사(이하 ‘E’이라 한다)에 납품하였고, ② E은 위 마스터배치를 이용하여 수지와 혼합하여 타포린(일명 ‘천막지’) 원단에 색깔을 코팅한 후 ‘F회사’에 납품하였으며, ③ F회사은 위 원단을 이용하여 완제품인 김장매트(이하 ‘이 사건 김장매트’라 한다)를 만들어 홈쇼핑 등에 납품하였다.\n다. 2016. 11.경 이 사건 김장매트 안쪽에서 오렌지 색이 묻어나는 하자(이하 ‘이 사건 하자’라 한다)가 발생하였다. 이에 원고는 2016. 12. E에 원단불량 및 완제품 가공불량에 대한 손해배상금으로 22,877,620원을 지급하기로 합의하고, 2017. 12. 18.까지 E에 위 돈을 지급하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원���의 요지\n원고는 섭씨 170도로 마스터배치를 생산하는 작업을 하고, E은 약 섭씨 300도로 천막지에 안료를 착색하는 작업을 한다. 이에 이 사건 김장매트 생산을 위한 안료는 내열온도가 섭씨 300도이어야 한다. 피고는, 원고가 위와 같은 작업을 위해 안료를 사용하는 사실을 알고 있었으므로, 원고에게 내열온도 섭씨 300도인 타포린용 안료를 공급하였어야 함에도 불구하고, 페인트용, 도료용 안료로써 내열온도 섭씨 210도인 이 사건 안료를 공급하여 채무의 불완전이행을 하였다.\n이 사건 안료의 하자 및 피고의 채무의 불완전이행으로 인하여 이 사건 하자가 발생하였고, 이에 원고는 ① 위 E 손해배상금 22,877,620원 상당의 손해를 입었고, ② 이 사건 안료를 이용하여 생산한 마스터배치 3,500kg 1,750만 원 상당을 납품하지 못하여 위 돈 상당의 손해를 입었다. ③ 또한 원고는 이 사건 안료의 하자로 인하여 회사의 신뢰 및 이미지 훼손, 상실로 인한 거래 단절, 감소, 매출감소 등으로 적어도 500만 원의 손해를 입었고, 이러한 사정은 피고가 알았거나 알 수 있었다. 따라서 피고는 원고에게 위 합계 45,377,620원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 청구원인에 대한 판단\n가. 이 사건 안료의 성질로 이 사건 하자가 발생하였는지 여부\n앞서 본 바와 같이 원고의 주장은, 이 사건 안료 자체의 문제, 즉 내열온도가 210도에 불과하여 타포린 제작용으로는 공급되어서는 안되는 안료임에도 피고가 이를 원고에게 공급한 것이 불완전이행이라는 것이다. 최종적으로 하자가 발생한 타포린이 만들어지기까지 원고에 의한 마스터배치 제작 과정, 타포린 제작 과정 등을 거치게 되는데, 이 사건 하자가 발생하게 된 원인이 마스터배치나 타포린 제작 과정에서 발생하게 되는 문제가 아닌 점 또는 이 사건 안료로 마스터배치를 제작하여 이를 타포린 제작에 쓸 경우 반드시 이 사건 하자와 같은 유형의 문제가 발생한다는 점이 입증되어야만 원고의 주장을 받아들일 수 있다. 하지만 원고가 제출한 갑 제8호증의 1, 2(마이그레이션 테스트결과 통보)는 ‘D(POWDER), D(M/B)’의 경우 마이그레이션 현상이 발생하고 타포린의 경우 마이그레이션 현상이 발생한 불량품‘이라는 내용이 포함되어 있으나 이 테스트를 진행한 조건, 방법, 테스트 시행자 등의 신뢰성이 담보될 만한 내용이 전혀 포함되어 있지 않고 시험 대상이 된 안료가 이 사건 안료와 동일한 것인지도 객관적으로 담보되지 아니하여 그 내용을 그대로 믿기 어렵고, 그 외 원고가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 안료 자체의 문제로 인하여 이 사건 하자가 발생하였다고 단정하기 어렵다.\n나. 설령, 이 사건 안료의 물성으로 인하여 필연적으로 이 사건 하자가 발생하게 되었다 하더라도 아래에서 볼 관련 법리와 앞서 본 기초사실과 각 증거, 갑 제12호증, 을 제2호증의 2의 각 기재, 제1심 증인 G, H의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 이 사건 안료를 공급한 행위가 불완전이행에 해당한다고 보기는 어렵다.\n① 원칙적으로 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여한 경우를 하자로 보며(대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다20190호), 거래통념상 기대되는 객관적 성질이나 성능을 갖추었음에도 불구하고 특정한 상황이나 작업환경에 적합하지 않은 경우 이를 하자로 평가하기 위해서는 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 필요한 품질이나 성능을 갖추고 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 한다(대법원 2001. 1. 18. 선고 98다18506호, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다17834호 등)\n② 피고가 원고로부터 무독성 안료 추천 의뢰를 받고 이 사건 안료를 추천하였고, C 주식회사가 이 사건 안료에 관하여 제공한 물질안전보건자료에 의하면, 이 사건 안료의 내열온도가 섭씨 210도인 사실이 인정된다.\n③ 피고와 원고의 실무 담당자 사이에서 원고의 피고에 대한 미수금 채무 변제 이후에 피고가 원고에게 공급하는 물품의 단가를 조절하여 이 사건 하자로 인한 원고의 손해를 보전하는 방안에 관하여 논의하자는 취지의 대화가 있었는데, 이는 당��� 거래관계에 있던 원고와 피고의 각 실무 담당자 간에 위와 같은 방안을 의논하는 정도였던 것으로 보일 뿐 피고가 이 사건 안료의 하자나 피고의 귀책 사유를 인정하였다고 볼 자료는 없다.\n④ 원고는 피고와 장기간 거래해 왔기 때문에 피고는 원고가 안료를 이용하여 마스터배치를 제작하는 사실과 이를 이용하여 타포린을 제작한다는 사실을 잘 알고 있었으므로 피고는 내열온도가 섭씨 300도에 이르지 않는 안료를 공급하여서는 안된다는 입장인 것으로 보이나 원고가 주장하는 상황이나 제출한 증거만으로는 이 사건 안료의 매매시에 원고가 피고에게 내열온도 조건 등에 대하여 명시적으로 밝힌 사실을 인정하기 어려울 뿐만 아니라 피고가 그간의 거래 경험에 의하여 스스로 내열온도 조건을 안료의 조건으로 염두에 두어야 할 의무가 있다고 보기는 더더욱 어렵다.\n⑤ 더군다나 이 사건 안료는 원고의 입장에서는 처음으로 취급하는 안료여서 이것이 마스터배치, 타포린 제작에 적합한지는 원고가 이를 검증하여야 할 것인데 원고가 그러한 과정을 거친 것으로 보이지는 않는다. 제1심 증인 H의 증언에 의하더라도 원고 측으로부터 무독성 안료를 추천해 달라는 의뢰를 받고 H이 최초로 추천한 안료는 단가가 비싸다는 이유로 원고측이 거부하였고 H이 무독성 안료로서는 저렴한 편인 이 사건 안료를 제안하면서도 내열성이 높지 않은 점을 언급하였던 것으로 판단된다.\n⑥ 무엇보다도 이 사건 안료의 내열온도는 특별한 검사가 없이도 이 사건 안료에 대한 정보{MSDS(을 제2호증의 1), TDS(을 제2호증의 2)}를 통하여 쉽게 확인이 가능하다(원고의 주장처럼 피고가 이 사건 안료의 내열온도에 대한 정보만을 가지고 이를 원고에게 공급하여서는 안된다는 판단을 하였어야 한다면 이는 원고에게도 마찬가지여서 원고도 쉽게 위 정보를 확인할 수 있었으므로 스스로 이 사건 안료가 원고가 목적하는 바에 부합하지 않는 안료라는 점을 쉽게 알았어야 한다). 나아가 이 사건 안료가 마스터배치 제작 등 가공 과정에서 어떠한 현상이 발생하고 물성이 어떻게 변하는지를 확인하는 것은 원고의 영역이라고 볼 수밖에 없다.\n다. 따라서 이 사건 안료의 하자로 인하여 이 사건 하자가 발생하였다거나, 피고가 원고에게 안료 공급의무를 불완전이행을 하였음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다."}, {"doc_id": "24487", "score": 129.6945037841797, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인의 항소를 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지(사실오인)\n가. 피고인은 선물투자전문가로서, 피고인 운영의 공소외 29 회사라는 회사와는 무관하게 개인 자격으로 캐나다에 있는 여러 투자자들로부터 이 사건 투자금을 유치하면서 투자에 관한 모든 권한과 판단을 일임 받았고, 이에 따라 개인 자격으로 선물옵션과 미국국채에 투자한 것이다.\n나. 한편 피고인은 1997, 8년경부터 법인과 재벌 2,3세 등 한국과 미국의 고액 투자자들로부터 미국선물시장에서의 선물투자를 일임 받아 그들의 투자금을 피맷, 메릴린치 등 선물투자운용회사(Future Commission Merchant : FCM)에 개설한 복수의 총괄투자계정에 넣어 선물투자를 하여 왔고, 이 사건 투자금도 위 고액 투자자들의 투자금과 함께 위 총괄투자계정에 분산 입금된 상태로 선물옵션투자에 사용되어 왔다.\n그런데 위 공동계좌주들이 신분이 밝혀지는 것과 이 사건 투자금이 일시에 빠져나가는 경우 발생하게 될 투자손실 등을 우려한 나머지 이 사건 투자금을 만기 전에 분리하여 투자자들에게 반환하는 것은 물론 이 사건 투자금이 위 계정에 포함되어 있다는 사실의 확인조차 거부하고 있을 뿐만 아니라, 피고인 또한 허락 없이 그들의 신상을 공개하는 경우 500만 달러의 위약금을 지급하기로 약정한 바 있어 현재 그들이 누구인지 밝히지 못하고 있을 뿐, 이 사건 투자금이 선물옵션 등에 투자된 것은 사실이고, 피고인이 이 사건 투자자들을 기망한 사실이 없다.\n다. 피고인은 투자자들에게 총괄계좌투자의 위험성을 고지하였고, 이 사건 각 투자 약정 당시 투자자들에게 향후 투자전망에 대한 일반적인 설명을 한 것을 투자자들이 마치 원금보장 내지 수익률을 보장한 것으로 오해하고 있는 것이다.\n라. 그런데도 원심은 이 사건 공소사실 중 공소외 2, 3, 4, 5, 6을 제외한 나머지 피해자들에 대한 사기의 점을 모두 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\n2. 판 단\n가. 원심판단의 요지\n피고인과 원심 변호인은 원심에서도 이 사건 항소이유와 대체로 동일한 주장을 하였고, 원심은 그에 대한 판단을 쟁점별로 나누어 자세히 설시하였는바, 그 요지는 다음과 같다.\n1) 개인자격으로 투자를 받았는지 여부\n① 피고인이 캐나다 브리티시 콜롬비아주 금융감독원(약칭 BCSC, 이하 ‘BCSC’라 한다)의 로고가 찍힌 종이에 ‘피고인 명의의 Bank Of Montreal 계좌, TD Canada Trust 계좌, 한국외환은행 계좌는 BCSC의 감독 아래 있고 위 계좌와 관련된 거래는 BCSC에 보고된다'는 취지가 기재된 BCSC 수석검사 명의의 위조사문서를 교부하거나 이메일로 송부하여 피해자들로 하여금 자신의 투자금이 BCSC의 감독에 의해 보호되는 것으로 알게 한 점, ② 피고인이 피해자 공소외 7에게 “개인적인 친분을 가지신 고객분들이 착각하시는 점은 저 개인에게 투자하신 것으로 생각하시나 당사는 13명의 브로커와 8천만불의 고객예탁금을 가진 BCSC(BC주 금융감독원) 등록 투자회사입니다. 모든 거래는 감독원의 규제를 받으며 고객자산은 고객자산 분리법에 의해 보호됩니다.”라고 기재된 이메일을 보내면서 투자를 권유한 점, ③ 피고인이 피해자들에게 작성하여 준 각 투자계약서에는 그 상단에 공소외 29 회사의 상호가 있고, 본문에 피해자들의 투자금이 MF글로벌의 공소외 29 회사 명의의 투자계좌에 투자된다고 기재되어 있는 점, ④ 피고인은 투자금을 MF글로벌을 통해 운용한 것이 아니고, 사실은 피맷, 메릴린치 등 투자회사를 통하여 투자를 하고 있지만 투자자들로부터 모든 권한을 위임받았기 때문에 종전에 사용하던 투자계약서상의 MF글로벌을 지우지 않고 그대로 사용한 것에 불과하다고 주장하나, 피고인이 피해자 공소외 8에게 작성해 준 각서에는 ‘ 공소외 29 회사를 통해 MF글로벌에 투자계좌를 가지고 있는 공소외 8에게 투자금을 반환할 것을 약속한다’는 취지로 기재되어 있어 위 주장과 배치되는 점, ⑤ 피고인이 피해자들에게 송부한 투자리포트에는 상단 왼쪽에 공소외 29 회사의 상호가 있고, 상단 오른쪽 'Account Number'란에는 투자계약서에 기재된 피해자들의 ‘Account No'가 기재되어 있는 점, ⑥ 피고인은 2009. 10. 6. 피해자들에게 보낸 이메일에서 “현재 운용되고 있는 개인계좌들은 밴쿠버의 다른 IB(Introducing Broker)로 계좌이체 과정을 밟고 있으며, 총괄계좌의 경우 주1) \t\t\tLiability가 CIRPLUS에서 제 개인으로 넘어오게 되었습니다. (중략) 이에 수익률 향상을 위해, 원래 보수적으로 운용하는 투자전략을 공격적으로 전환하는 대신 BCSC가 CIRPLUS에게 허가해 준 Exchange Trading 외의 다른 투자에 자금이 투입되게 됩니다.”라고 하고 있어, 투자자들로부터 개인자격으로 총괄계좌투자를 받았다는 피고인의 주장과 배치되는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자들에게 공소외 29 회사가 BCSC에 등록된 투자회사라는 것과 위조된 BCSC 문서를 이용하여 피해자들로 하여금 피고인 개인 계좌가 마치 BCSC에 의해 감독되고 보호되는 공소외 29 회사의 관리계좌인 것처럼 기망하여 피해자들로부터 투자금을 교부받았다고 봄이 상당하다.\n2) 투자금을 선물·옵션 내지 미국국채에 투자하였는지 여부\n① 피고인 명의로 된 MF글로벌 계좌는 현재 잔액이 없고, 적어도 2008년경 이후에는 사용하지 않은 점, ② 피고인이 2009. 10. 6. 피해자들에게 보낸 이메일에서 “이에 채권현물 및 영화사업 등에 투자를 하게 되면서 선물, 옵션을 제외한 타투자부분에서 약간의 손실을 보게 되고 전체수익률이 월 4~5%대에서 2~3%대로 떨어지게 되었습니다.”라고 하고 있어, 투자금 중 상당부분이 채권현물이나 영화사업에 투자된 것으로 보이는 점 주2) \t\t\t, ③ 피고인이 피해자들로부터 투자금을 송금받는 용도로 사용한 한국외환은행 계좌에서 영화사에 대한 투자금 이체뿐만 아니라 피고인의 가족들에 대한 생활비 송금, 피고인이 운영하는 공소외 9 주식회사의 운영비, 자신의 장모에 대한 대여금, 처인 공소외 10에 대한 송금, 처남에 대한 대여금, 환치기를 위한 송금 등 명목으로 돈이 인출된 것이 다수 보이는 반면, 투자가 이루어진 것으로 볼 만한 자금���래는 그다지 보이지 않는 점(피고인은 투자자들로부터 위 외환은행 계좌로 송금받은 돈을 한국에서 인출하면 반드시 캐나다에 있는 자신의 개인 돈을 이 사건 총괄계좌에 입금하였다고 하면서도, 이를 입증할 만한 아무런 자료를 제출하지 않고 있다), ④ 피고인이 피해자들로부터 받은 투자금을 선물·옵션이나 미국국채에 투자하였다는 아무런 자료도 발견되지 않는 점(피고인이 투자자로서 자금을 운용하였다면 계좌 명의와 관계없이 그 운용을 위해 자신이 계좌를 통한 매매주문을 하였을 것임에도 그 운용내역을 전혀 제출하지 못한다는 것은 도저히 납득하기 어렵고, 피고인 스스로 투자에 관한 장부가 캐나다의 사무실에 있다고 하면서도 경찰수사 이래 이 법정에 이르기까지 그 장부를 제출하지 못하고 있다 주3) \t\t\t) 주4) \t\t\t 등을 종합하면, 피고인이 피해자들로부터 받은 투자금을 투자약정에 따라 선물·옵션이나 미국국채에 투자하지 아니하고 개인적인 용도로 사용하거나 약정과 다른 용도로 사용한 것으로 봄이 상당하다.\n3) 원금보장 및 확정수익약정을 하였는지 여부\n① 피고인이 피해자들에게 교부한 투자계약서에는 미국국채의 경우 수수료는 없고, 이율이 연 26.4~44.4%로 기재되어 있고, 선물옵션의 경우 연 45~60%의 수익을 초과하는 부분의 30%를 수수료로 받는다고 기재되어 있는 점, ② 대부분의 피해자들이 피고인으로부터 ‘미국국채는 안전하여 원금이 보장되고, 월 2.2~3.7%(연 26.4~44.4%)의 수익을 올릴 수 있다.’라는 말을 들었다고 진술하고 있는 점, ③ 피고인이 2009. 1. 19. 공소외 7에게 보낸 이메일에는 “당사 원화계정이 한국외환은행에 있는바, 월 2.5%~2.7%의 이율이 괜찮으시면 미국국채를 구입해 드릴 수 있사오니 이메일로 알려주시면 준비해 드리겠습니다.”라고 기재되어 있고, 2009. 7. 14. 공소외 11에게 보낸 이메일에도 “지난 주 전화드릴 때 말씀드린 3.7% 채권은 현재 70만불 정도 여유가 있고, 한국자금으로도 가능하오니 참고하시기 바랍니다.”라고 기재되어 있어 피해자들의 진술과 일치하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자들에게 원금보장 및 비정상적인 고수익을 약속하고 투자금을 유치한 것으로 보인다.\n나. 이 법원의 판단\n원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.\n3. 결 론\n따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만 원심판결 법령의 적용 중 ① ‘1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택’란 말미에 “각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 각 징역형 선택)”을 추가하고 주5) \t\t\t, ② 범죄사실 중 1항 기재 “별지 범죄일람표 1”을 “별지1 범죄일람표”로, 같은 2항 및 무죄부분 기재 각 “별지 범죄일람표 2”를 각 “별지2 범죄일람표”로 고치며, ③ 별지2 범죄일람표 중 ⓐ 순번 24의 일시 “2009-02-28”을 “2009-02-23”으로( 2009고합1363 증거기록 249, 454, 458쪽), ⓑ 순번 42, 43, 44의 편취액 소계 “314,623,500”을 “292,649,296”으로, ⓒ 순번 45, 46, 47의 편취액 소계 “506,973,500”을 “366,136,600”으로, ⓓ 순번 48, 49, 50의 편취액 소계 “748,056,000”을 “105,099,000”으로, ⓔ 순번 51의 지급금액중 “USD 30,000\"을 ”USD 300,000\"으로( 2010고합319 증거기록 205쪽), ⓕ 순번 52의 지급금액 “USD 200,000\"을 ”CAD 200,000\"으로( 2010고합319 증거기록 207쪽), ⓖ 순번 51, 52의 편취액 소계 “781,046,700”을 “1,224,910,000”으로, ⓗ 순번 53 내지 56의 편취액 소계 “1,079,846,700”을 “416,380,600”으로 각 고치는 것으로 원심판결을 경정한다].\n주1) \t\t이 부분에 관하여 변호인은, ‘투자책임이 공소외 29 회사에서 투자자 개인에게 넘어간다’는 내용으로 작성한 것인데 ‘개인계좌의 Liability’라고 써야 할 것을 ‘총괄계좌의 Liability’로 잘못 기입한 것일 뿐이라고 주장하나, 문장의 형식(개인계좌들은~, 총괄계좌의 경우~)이나 전후 문맥상(위 이메일의 뒷부분에는 “서두에서도 말씀드렸지만 CIRPLUS가 법인을 존속하되 BCSC 라이센싱을 포기하여 이제 고객자금에 대한 Liability가 제 개인으로 넘어왔습니다”는 기재도 있다) ‘총괄계좌의 투자책임이 공소외 29 회사에서 피고인 개인으로 넘���오게 되었다’는 취지로 자연스럽게 해석될 뿐 이 부분이 오타로 보이지 않고, 설령 그렇지 않더라도 문언상 도저히 피고인 주장과 같은 내용으로 해석되지도 않는다.\n주2) \t\t피고인과 변호인은, 당시 일부 투자자가 급한 용처가 있다면서 피고인 개인자금이라도 빌려달라고 요구하여 ‘피고인 개인자금도 영화사업 등에 투자되어 있어 그 요구를 들어줄 수 없다’는 취지로 그렇게 기재한 것이라고 주장하나, 당시 투자자들이 피고인에게 돈을 빌려달라고 요청하였는지에 관하여 위 이메일에 아무런 기재가 없을 뿐만 아니라 그러한 일이 있었음을 확인할 수 있는 다른 자료도 전혀 없는 점, 위 문장은 앞서 본 “이에 수익률 향상을 위해, 원래 보수적으로 운용하는 투자전략을 공격적으로 전환하는 대신 BCSC가 CIRPLUS에게 허가해 준 Exchange Trading 외의 다른 투자에 자금이 투입되게 됩니다.”라는 문장에 곧바로 이어진 문장이라는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 사리에 맞지 않는 변명에 불과한 것으로 보인다.\n주3) \t\t한편 피고인은 2009. 10.경 이 사건으로 경찰조사를 받게 된 이래 이 법원 4차 공판을 앞둔 2011. 3. 23.에 이르러서야 처음으로, 자신이 위 총괄투자계정의 공동명의주들을 공개하지 못하는 것은 500만 달러의 위약금 약정 때문이라는 주장을 제기하였으나, 그러한 약정이 있음을 인정할 자료가 전혀 없을 뿐만 아니라 왜 그동안 그러한 주장을 하지 않았는지에 관한 아무런 합리적인 설명이 없어, 위 주장을 그대로 믿기 어렵다.\n주4) \t\t또한 피고인은 이 법원 5차 (결심)공판 직전인 2011. 4. 26. 변호인이 제출한 변론서를 통하여 ‘이 사건 총괄투자계정 전체의 최종만기는 2년이고, 그 안에 1 내지 6개월의 개별 상품별 만기가 있으며, 각 상품별 만기에 손실이 예상되지 않으면 전체만기인 2년까지는 계속 롤오버되도록 설계되어 있는데, 그 전체만기가 2011. 12. 이후 도래하고 그 시점에는 미국에 거주하는 공동계좌주들이 피고인의 도움 없이도 투자금을 현금화할 수 있다’는 취지의 주장을 최초로 제기하였는바, 물론 이를 뒷받침할 만한 자료가 전혀 없고, 그동안 왜 그러한 주장을 하지 않았는지에 대한 설명도 전혀 없으며, 위 주장에 따르면 피고인이 이 사건으로 구속된 이후인 2009. 12.경 위 총괄투자계정의 만기가 설정되었다는 것이 되는데, 피고인이 구속되는 바람에 위 총괄투자계정의 존재조차 밝힐 수 없다는 취지의 피고인의 기존 주장과도 배치되는 것으로 보이므로, 위 주장 또한 그대로 믿기 어렵다.\n주5) \t\t원심판결의 죄명, 범죄사실 등에 “위조사문서행사”가 명시되어 있고, 양형이유에도 이와 관련한 기재가 있는 점 등에 비추어 보면, 원심이 법령의 적용에서 각 위조사문서행사의 점에 대한 해당법조의 기재를 누락한 것은 착오로 보인다."}]}}}}, {"no": "문 3.", "question": "甲과 乙은 부부로서 그들의 공동친권에 따르는 미성년 자녀 丙과 丁을 두고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "A": "甲이 乙의 의사에 반함에도 불구하고 乙과의 공동명의로 丙을 대리하는 법률행위를 하였다면, 그 법률행위는 상대방의 선의 여부를 불문하고 효력이 없다.", "B": "丙이 甲과 乙의 동의 없이 신용카드회사 戊와 신용카드 이용계약을 체결하고 발급받은 카드를 이용하여 己로부터 구입한 물품의 대금을 戊가 지급한 이후에, 甲과 乙이 戊와의 신용카드 이용계약을 취소하였으나 己와의 매매계약은 취소하지 않고 구입한 물품을 丙이 모두 소비하였다면, 丙은 戊에게 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.", "C": "丙이 법률행위 당시 상대방에 대하여 자신을 단지 성년자라고 말하였을 뿐이고 적극적으로 속임수를 사용하지 않았다면, 丙은 위 법률행위를 취소할 수 있다.", "D": "甲의 사망 후, 乙이 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무담보를 위하여 乙과 丙의 공유재산에 대하여 특별대리인을 선임하지 않고 丙의 법정대리인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는 이해상반행위이므로 무효이다.", "E": "甲의 사망 후, 乙이 丙과 丁의 법정대리인으로서 상속재산 전부를 丁의 단독소유로 하기로 협의분할 하더라도 이는 적법하다.", "gt": "C", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲과 乙은 부부로서 그들의 공동친권에 따르는 미성년 자녀 丙과 丁을 두고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? 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수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "27276", "score": 37.56719970703125, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고��조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까��) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디���지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 33.01789855957031, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조��활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불���집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "6061", "score": 28.35059928894043, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 580,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n다. 위 가.항 기재 금원 중 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 2014. 8. 18.까지 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n2. 피고 乙은 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 95,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원에 대하여 2013. 2. 20.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n3. 원고의 피고 丙에 대한 나머지 청구를 기각한다.\n4. 소송비용 중 원고와 피고 乙 사이에 생긴 부분은 피고 乙이 부담하고, 원고와 피고 丙 사이에 생긴 부분 중 1/7은 원고가, 나머지는 피고 丙이 각 부담한다.\n5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고들은 연대하여 원고에게 675,000,000원 및 그 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 95,000,000원에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 나머지 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 피고 丙의 본안전항변에 관한 판단\n가. 주장\n원고가 자신의 대여금 혹은 최**, 임$$, 최##, 최!!으로부터 피고들에 대한 대여금채권을 양도받았다고 주장하며 양수금을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 丙은 양수금 부분은 소송신탁에 해당하므로 무효라고 주장한다.\n나. 판단\n1) 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다23412 판결 참조).\n2) 살피건대, 피고 丙이 제출한 증거들만으로는 최**, 임$$, 최##, 최!!이 대여금채권을 원고에게 양도한 것이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 채권양도라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 丙의 본안전항변은 이유 없다.\n2. 대여금과 양수금 580,000,000원 부분에 관하여\n가. 인정사실\n다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여보면 아래 사실을 인정할 수 있다.\n① 피고들은 부부이고, 원고는 피고 乙의 아버지이자, 피고 丙의 장인이다.\n② 피고들은 별지(생략) 기�� 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 청주지방법원 충주지원 2012타경1500, 7492호로 개시된 경매절차에서 2013. 1. 28. 위 부동산을 대금 2,014,020,000원에 매수하고, 2013. 2. 27. 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.\n③ 이 과정에서 피고들은 원고, 최**(원고의 장인이자 피고 乙의 외조부), 임$$(원고의 장모이자 피고 乙의 외조모)으로부터 아래 [표1] 기재와 같이 돈을 빌렸고, 이 돈으로 매수자금 중 부족한 부분을 충당하였다(이하 각 대여금은 순번으로 특정한다).\n[표1: 피고들의 차용금 내역]\n 생략\n④ 피고들은 순번 1 대여금 중 원금 20,000,000원을 변제하였다.\n⑤ 최**, 임$$은 원고에게 순번 1 대여금 채권 중 잔금 80,000,000원의 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n나. 판단\n1) 위 인정사실에 의하면, 피고들은 원고에게 580,000,000원(=양수금 80,000,000원 + 대여금 500,000,000원)과 이에 대한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 한편, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고들은 원고와 최**, 임$$으로부터 [표1] 기재 돈을 빌릴 당시 위 돈을 연대하여 갚기로 약정하였다고 봄이 타당하다(피고 丙의 분할채무주장은 받아들이지 아니한다).\n① 피고들은 비록 현재는 대전가정법원 2014드단5391호(본소), 2014드단7274호(반소)로 이혼소송 중이나, 위 돈을 빌릴 당시에는 부부로서 생활공동체를 형성하여 혼인관계를 지속하고 있었고, 이 사건 부동산도 공동으로 매수하였다.\n② 피고들은 임대 또는 전매를 통한 재산상 이익을 얻기 위해 이 사건 부동산을 공동명의로 매수하는 과정에서 부족한 자금을 충당하기 위해 피고 乙의 외조부모인 최**, 임$$, 피고 乙의 아버지인 원고로부터 돈을 빌렸다.\n③ 피고들은 위 차용금 전액을 피고 乙 명의의 하나은행 계좌(계좌번호: 625-910197-55708)로 송금받았고, 이후 순번 1 대여금의 원금 중 20,000,000원을 피고들 각자의 부담 부분을 구별하지 않고 변제하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 580,000,000원 및 그 중 ① 80,000,000원에 대하여는 변제기 다음날인 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 500,000,000원에 대하여는 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 약정이율인 연 4.71%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 대여금과 양수금 95,000,000원 부분에 관하여\n가. 원고의 주장\n1) 피고들은 매수자금 중 부족한 부분을 충당하기 위하여 위 2.항의 580,000,000원 외에도 원고, 최##(원고의 처남이자 피고 乙의 외삼촌), 최!!(원고의 처이자 피고 乙의 어머니)로부터 아래 [표2] 기재와 같이 돈을 빌렸다.\n[표2: 원고가 주장하는 피고들의 차용금 내역]\n 삭제\n2) 최##, 최!!은 원고에게 위 ㉯, ㉰항 대여금 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 95,000,000원(=대여금 50,000,000원 + 양수금 45,000,000원) 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 판단\n1) 피고 乙 부분\n피고 乙은 이 부분 원고 주장에 대하여 다투지 아니한다. 따라서 피고 乙은 원고에게 95,000,000원 및 이에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지는 약정이율 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 피고 丙 부분\n가) 갑 제3, 4, 5, 7, 8호증의 각 기재만으로는 피고 丙이 원고, 최##, 최!!(이하 '원고 등'이라 한다)로부터 위 95,000,000원을 빌렸다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n나) 이에 대하여 원고는, 피고 乙의 이 부분 차용행위는 일상가사대리권 범위 내에 있거나, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 민법 제126조의 표현대리가 성립한다고 주장한다.\n다) 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관�� 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부 공동체의 사회적 지위 재산·수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결 등 참조). 또한 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하는 행위를 하였을 경우 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결 등 참조).\n라) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 내지 사정에 갑 제9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 乙의 차용행위가 일상가사의 범위 내에 있다고 보기 어렵고, 피고 乙의 일상가사대리권에 기하여 민법 제126조의 표현대리 책임도 성립하지 아니한다.\n① 피고 乙은 이 사건 부동산의 매수자금으로 쓰기 위해 원고 등으로부터 돈을 빌렸고, 원고 등도 이러한 용도에 관하여 알고 있었다.\n② 피고들은 지하 1층, 지상 5층 구조의 업무시설용 건물인 이 사건 부동산을 전매하거나 임대함으로써 재산상 이익을 얻기 위해 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수하였고, 실제로 이 사건 부동산을 상점으로 임대하여 임대수익을 얻었던 것으로 보인다.\n③ 이 사건 부동산의 매수대금은 2,014,020,000원이고 피고 乙이 원고 등으로부터 빌린 돈은 95,000,000원이다. 피고들의 사회적 지위·직업·재산·수입 능력 등을 고려하더라도 위 금액은 통상 부부 공동생활에서 발생하는 일상 가사에 관한 것이라고 보기에 지나치게 다액이다.\n④ 위 95,000,000원에 관한 증거로 갑 제3호증(차입금약정서)과 갑 제4호증(확인서)가 있다. 그러나 위 서류는 피고 乙에 의해 피고 丙 명의 부분까지 작성되거나, 피고 乙 단독 명의로 작성된 것이고, 피고 丙의 위임장이나 인감증명서 등 피고 丙의 위임사실을 추단할 수 있는 자료가 전혀 첨부되어 있지 아니하다.\n마) 피고 丙에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.\n4. 결론\n원고의 피고 乙에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 丙에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 24.547800064086914, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협���회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피��인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모���하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}]}}}}, {"no": "문 4.", "question": "甲과 乙 2인은 인공지능 관련 사업을 동업하기로 하는 ｢민법｣상 조합계약을 체결하였다. 개인적인 사정으로 인해 乙이 조합을 탈퇴하게 되었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 조합원의 임의 탈퇴는 조합계약에 관한 일종의 해지로서 다른 조합원에 대한 의사표시로써 하여야 하는데, 그 의사표시는 묵시적으로도 할 수 있다. ㄴ. 乙이 탈퇴함으로써 조합관계가 종료되고 그 결과 조합은 당연히 해산 또는 청산된다. ㄷ. 甲과 乙의 합유에 속한 조합재산은 乙의 탈퇴 후 甲의 단독소유에 속한다. ㄹ. 乙은 甲에 대해 탈퇴로 인한 조합재산의 계산을 요구할 수 있으며 그 계산은 乙의 탈퇴 당시의 조합재산 상태에 의하여야 한다. ㅁ. 乙의 지분을 계산할 때 지분을 계산하는 방법에 관해서 별도 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 조합재산의 상태를 증명할 책임은 甲에게 있다.", "A": "ㄱ, ㄴ", "B": "ㄱ, ㄴ, ㄷ", "C": "ㄱ, ㄷ, ㄹ", "D": "ㄷ, ㄹ, ㅁ", "E": "ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ", "gt": "C", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲과 乙 2인은 인공지능 관련 사업을 동업하기로 하는 ｢민법｣상 조합계약을 체결하였다. 개인적인 사정으로 인해 乙이 조합을 탈퇴하게 되었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 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A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참��인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않��록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지��히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 121.59369659423828, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보���참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. ���후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체��서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단�� 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 120.60910034179688, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한��� 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 ���시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '�� 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 119.86589813232422, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피���인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "47809", "score": 119.197998046875, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\n\n이유\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 진정서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.\n1. 손해배상청구와 투자금 반환청구(상고이유 제1, 2점)\n원심은 피고가 원고를 기망하여 투자금을 지급받았거나 피고가 원고에게 투자금을 반환하기로 약정하였음을 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 손해배상청구와 투자금 반환청구를 받아들이지 않았다.\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의사표시 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\n2. 조합 탈퇴에 따른 정산금 청구(상고이유 제3점)\n가. 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 탈퇴 당시의 조합재산 상태에 의하여 한다(민법 제719조 제1항).\n2인으로 구성된 조합에서 한 사��이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결 참조).\n탈퇴한 조합원은 탈퇴 당시의 조합재산을 계산한 결과 조합의 재산상태가 적자가 아닌 경우에 지분을 환급받을 수 있다. 따라서 탈퇴 조합원의 지분을 계산할 때 지분을 계산하는 방법에 관해서 별도 약정이 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 지분의 환급을 주장하는 사람에게 조합재산의 상태를 증명할 책임이 있다.\n나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 조합 탈퇴에 따른 정산금 청구를 받아들이지 않았다.\n원고와 피고는 캄보디아 관련 사업을 동업하기로 약정하였고 이 약정은 민법상 조합계약에 해당한다. 원고는 이 사건 소를 제기함으로써 조합을 탈퇴하였다. 원고가 피고에게 탈퇴를 원인으로 조합재산 중 원고 지분의 반환을 구하기 위해서는 탈퇴 당시 조합의 재산상태가 먼저 확정되어야 하고 원고가 이를 증명할 책임이 있다. 원고가 제출한 증거만으로는 탈퇴 당시 조합재산의 규모나 내역을 특정할 수 없으므로, 피고가 원고에게 원고 투자금 170,000,000원을 정산해 줄 채무를 부담한다고 볼 수 없다.\n다. 원심판결 이유에 부적절한 부분이 있지만, 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고에게 조합 탈퇴에 따라 지분을 정산해 줄 채무를 부담하지 않는다는 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\n3. 결론\n원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 5.", "question": "乙은 甲으로부터 甲 소유의 X 토지를 매도하는 대리권한을 받아 丙과 X 토지에 대해 매매계약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "A": "丙이 甲에게 채무의 이행을 청구하였으나 甲은 乙에게 대리권을 수여한 바가 없으므로 자신은 채무를 이행할 의무가 없다고 주장하는 경우, 乙에게 X 토지의 매도를 위한 대리권이 있다는 점은 丙이 증명하여야 한다.", "B": "乙이 매수인 丙으로부터 잔금을 수령하였다면, 특별한 사정이 없는 한 乙이 잔금을 甲에게 전달하지 않았더라도 丙의 잔금지급채무는 소멸한다.", "C": "丙이 제3자 丁으로부터 기망을 당하여 乙과 매매계약을 체결한 경우, 乙이 丁의 기망사실을 안 때에 한하여 丙은 사기에 의한 의사표시를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다.", "D": "甲이 위 매매계약이 시가보다 현저히 낮은 가액에 체결되어 불공정 법률행위로서 무효라고 주장하는 경우, 이에 대하여 궁박 요건은 甲을 기준으로 판단하고, 경솔 · 무경험 요건은 乙을 기준으로 판단한다.", "E": "甲이 乙에게 대리권을 수여한 후 甲에 대하여 성년후견이 개시되더라도 乙의 대리권은 소멸하지 않는다.", "gt": "C", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 乙은 甲으로부터 甲 소유의 X 토지를 매도하는 대리권한을 받아 丙과 X 토지에 대해 매매계약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "60650", "score": 40.126800537109375, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보��야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노��조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소��서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 39.03179931640625, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 ���동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 36.26810073852539, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유��한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원���보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보���참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동���원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "88365", "score": 35.26139831542969, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 이 사건 소 중 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 청구 부분 및 원고들의 피고에 대한 별지3 목록 기재 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분을 각 각하한다.\n2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.\n3. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n1. 피고와 원고 B 사이에 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채권·채무(이하 ‘원고 B의 채무’라 한다)가 존재하지 아니함을 확인한다.\n2. 피고는 원고 A에게,\n가. 별지2 목록 기재 각 부동산(이하 합하여 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 순서대로 ‘제1 내지 7 토지’라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,\n나. 215,050,754원 및 이에 대하여 2013. 2. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n3. 피고는 원고들에게 별지3 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.\n4. 피고는 별지4 목록 기재 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 하고, 이 사건 각 부동산, 이 사건 건물, 이 사건 수목을 합하여 ‘이 사건 부동산 등’이라 한다)은 원고 A의 소유임을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 관계\n1) 원고 B는 원고 A의 장남이다. 원고 B는 2007.경 D, E와 ‘F’ 사업을 함께 추진하던 중 사업자금을 차용하는 과정에서 D을 통해 청주시 흥덕구 G에서 H부동산을 운영하던 피고를 소개받았다.\n2) 원고 B 및 D, E, I은 당시 피고가 임차하고 있던 청주시 서원구 J에 소재한 K 빌딩(이하 ‘K 빌딩’이라 한다)에서 아울렛 매장을 운영하기로 하였다.\n3) 원고 B와 D은 2007. 11. 30. 피고로부터 L과 피고 사이의 K 빌딩 지하 1층부터 지상 4층까지에 관한 상가임대차계약을 승계하여, L과 사이에 아래 내용과 같은 상가임대차계약(이하 ‘이 사건 상가임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.\n\n4) 원고 B 및 D, I, E는 2007. 12.경 대표이사를 I, 이사를 E와 D, 감사를 원고 B로 하여 주식회사 M(변경 후 상호: N, 이하 ‘N’이라 한다)을 설립하였다.\n나. 원고 B의 피고에 대한 차용증 작성 등\n1) 원고 B는 피고에게 ① 2007. 6. 29.자 부동산 및 수목(조경수) 보유현황서(이하 ‘이 사건 보유현황서’라 한다)상에 “2007. 9. 29.까지 1억 원을 상환하지 못할 경우 피고가 위 부동산 및 수목을 임의처분해도 이의 없음을 확인”한다는 취지의 기재를 해주었고, ② 2007. 11. 22. “甲(피고)은 乙(원고 B)에게 3,300만 원을 지출하고 乙은 2007. 12. 30.까지 갚기로 한다. 단, 어길시 진천군 O, P(제7 토지), Q(제2 토지), R(제6 토지)에 대한 앞전의 차용금과 더불어 조건 없이 대출금 없는 상태에서 등기 이전해준다. 이자는 월3부로 한다.”는 취지의 확인서를, ③ 2007. 11. 30. “4,700만 원을 K건물 2층 입점하는 업체 및 본사 보증금으로 차용한다, 3,300만 원을 K건물 2층 인테리어비로 차용하고, 최우선으로 매수금을 전액 갚은 것을 확인하고 영수한다”는 취지의 차용증을, ④ 2007. 12. 7. “3,500만 원을 어떤 경우에도 딴 데 쓰지 않고, K건물 2층 입점 업체들과 대리권계약을 맺는 조건으로 오로지 현금담보 목적으로만 상기 업체 본사에 확인하고 송금한다. 어길시 민·형사상 모든 책임을 지며 진천군 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 토지 및 임야 등 수목 등 전에 F 사업목적으로 ���용해 간 금액전체와 더불어 조건 없이 乙(원고 B)은 甲(피고)에게 딴사람 명의 신탁해준 상기 토지, 건물, 임야, 수목 전체를 2008. 1.에 가등기해준 날짜에 조건 없이 본등기 해준다”는 취지의 확인각서를, ⑤ 2007. 12. 7. “3,000만 원을 정히 영수하고 차용함. 단, 상기물은 2007. 12. 31.까지 변제키로 한다”는 취지의 현금보관증 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n2) 원고 B는 2007. 12. 31. 피고에게 아래 내용과 같이 이 사건 보유현황서 상에 “2008. 3. 30까지 3억 원을 상환하지 못할 경우 원고 B 소유의 수목은 전부 피고와 T 소유로 된다\"는 취지의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성해 주었다.\n\n3) 원고 B는 피고에게 ① 2008. 1. 11. 피고로부터 4,000만 원을 차용하고 이에 관하여 영수증을, ② 2008. 2. 25. \"4,000만 원을 정히 영수하고, 10층 공사비로 정산하여도 이의 없으며 또한 원고 B는 연대보증으로 피고 및 T에게 가등기 및 차용으로 인한 설정을 7필지(진천군 U리 일대 전부)에 대한 추가 가등기 및 설정을 2008. 2. 28.까지 해주며 어길시 민형사상 모든 책임을 이의 없이 받는다[단 일천만원은 지하 1층 2008. 3. 18.부터(임대차기간) 5. 18.이 경과되면 없어진다].“는 취지의 각서 및 영수증을, ③ 2008. 2. 27. ”4억 6,000만 원을 정히 영수하고, 2008. 7. 30.까지 4억 6,000만 원을 O, P(제8 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 기타 원고 A의 명의로 된 모든 땅을 설정 및 가등기 해놨는데 수목 포함 2008. 2. 28. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고, 2008. 7. 30. 조건 없이 선순위를 영수 각서인은 해지하고, 피고 및 T 이름으로 본등기 해준다“는 취지의 각서 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n4) 원고 B는 2008. 8. 19. 피고에게 “5억 2,000만 원을 2008. 8. 19.까지 영수하고, 원고 B가 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 등 기타 원고 A 명의로 된 모든 땅 및 대지를 설정 및 가등기 해놨는데, 수목 포함 2008. 3. 31. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고 2008. 9. 30. 이후에는 조건 없이 선순위(V조합)를 해제하는 조건으로 영수 각서인은 인정하고, 피고 및 T 이름으로 본등기해준다”는 취지의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성해주었다.\n5) 피고는 원고 B에게 2008. 9. 13. 및 2008. 12. 24. 각 2,000만 원씩 총 4,000만 원을 대여해 주었다.\n다. 이 사건 부동산 등에 관한 매매계약의 체결 등\n1) 피고의 위임을 받은 법무사 W는 2008. 12. 5. 원고 A과 사이에 원고 A 소유의 이 사건 각 토지 및 충북 진천군 X(이하 ‘X 토지’라 한다), Y(이하 ‘Y 토지’라 한다), O(이하 ‘O 토지’라 한다)에 관하여 매도인을 원고 A, 매수인을 피고로 하는 아래와 같은 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 토지 매매계약’이라 한다)를 작성하였다.\n\n\n2) 피고는 원고들과 사이에 2008. 12. 19. 이 사건 건물 중 5/11 지분(= 원고 A 소유 3/11 지분 + 원고 B 소유 2/11 지분)에 관하여 매매대금을 2,900만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 건물 매매계약이’라 하고, 이 사건 토지 매매계약과 합하여 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.\n3) 원고들은 2008. 12. 22. 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분에 관하여 이 사건 각 매매계약을 원인으로 소유권이전등기를 경료해 주었다.\n4) 원고들과 Z(원고 B의 부친, 제3토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제1번 근저당권의 채무자였던 자), AA(제2토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제4번 근저당권의 채무자였던 자, 이하 합하여 ‘원고들 등’이라 한다)은 이 사건 각 토지 및 건물 등을 담보로 V조합(이하 ‘V조합’이라 한다)으로부터 대출을 받았고 원고들 등이 위 대출금을 변제하지 못해 이 사건 각 토지 및 건물 등에 관하여 2008. 3.경 및 같은 해 5.경 임의경매개시결정(청주지방법원 AB, AC, AD 등)이 내려졌다. 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 위 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하여 이 사건 각 토지 및 건물 등에 대한 임의경매를 취하시켰다.\n라. 피고의 이 사건 각 토지 및 건물 처분행위 등\n피고는 2013. 12. 20. 제1 내지 6 각 토지와 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 7억 8,000만 원, 채무자 피고, 근저당권자 AE조합으로 하는 공동근저당권을, 2013. 4. 8. X 토지에 관하여 2013. 2. 22.자 매매를 원인으로 AF에게 소유권이전등기를, 2013. 6. 25. O 토지에 관하여 2013. 4. 22.자 매매를 원인으로 AG에게 소유권이전등기를 각 마쳐주었다.\n[인정��거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 6, 8 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 6 내지 11, 33, 34, 35, 43, 44호증의 각 기재[한편, 원고들은 을 제1호증의3(매매계약서), 제2호증의3(매매계약서)의 원고 A의 인영이 원고 A의 인장에 의한 것임은 인정하면서도, 피고에 의해 그 인장이 도용된 것이라 주장하므로 살피건대, 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다할 것인데(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 참조), 위 추정을 번복할 만한 아무런 증거가 없는 이상 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다. 또한, 원고들은 갑 제15호증(각서 및 영수증), 을 제6호증(부동산 및 수목 보유현황) 및 7호증(각서 및 확인서)이 피고의 강박에 의해 작성된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다], 이 법원의 V조합에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 주식회사 AH에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지\n마. 을 제6호증 및 제17호증의 증거력에 관한 판단\n1) 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 하는 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 참조), 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 구 민사소송법(법률 제5809호로 개정된 것) 제326조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다고 할 것이나, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다48667 판결 참조), 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 참조).\n2) 이 사건에서 을 제6호증(부동산 및 수목 보유 현황 및 차용확인서) 및 제17호증(2007. 12. 7.자 확인각서)을 원본의 대용으로 하는 데에 대하여 원고들로부터 이의가 있으므로, 사본으로써 원본을 대신할 수는 없다. 다만, 을 제19, 33, 35, 40, 44, 46호증의 기재 및 변론 전체의 취에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고 B 역시 이 사건 확인서와 같은 내용의 기재를 한 사실 자체는 인정하고 있는 점, 법무사 W가 이 사건 확인서 내용을 확인하고 서명한 것으로 보이는 점, 원고 A은 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3. 사이에 원고 B가 피고로부터 약 2억 9,000만 원 상당을 차용하였음을 인정하고 있는 점, 을 제17호증이 작성된 2007. 12. 7.경 피고는 원고 B에게 3,000만 원 상당을 송금한 점 등에 비추어보면, 을 제6, 17호증의 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음을 인정할 수 있다\n2. 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 부분의 적법 여부에 대하여\n직권으로 이 부분 청구의 적법 여부에 관하여 보건대, 원고 B가 부존재 확인을 구하는 금전소비대차 등 채무에 대하여 그 채권자인 피고가 대물변제로 이를 모두 변제받았다며 채권·채무의 존재 여부를 다투지 아니하고 있는바, 원고 B의 이 부분 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.\n3. 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구에 대한 판단\n가. 소의 적법 여부\n1) 피고의 본안전 항변에 관한 판단\n가) 피고는 원고 A이 자기 소유였던 이 사건 각 토지를 피고에게 양도담보로 제공하였다고 주장하면서 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 있으나, 이 사건 각 토지의 실제 소유자는 원고 B였는바, 원고 A은 명의수탁자에 불과하여 원고적격이 없다고 항변 한다.\n나) 살피건대, 이행의 소에서는 자신에게 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 실제 이행청구권자인지 여부는 본안심리에서 판단할 문제에 불과하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다[한편, 을 제17호증의 기재만으로 원고 B가 이 사건 각 토지를 원고 A에게 명의신탁 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다].\n2) 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소의 적법여부 판단\n가) 등기의무자가 아닌 자를 상대로 제기한 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조).\n나) 직권으로 살피건대, 피고가 2008. 12. 22.에 이 사건 건물 중 원고들 지분 합계인 5/11지분에 관하여 매매를 원인으로 그 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편, 갑 제3호증 기재에 의하면, 이 사건 건물 중 나머지 6/11지분의 소유 명의자는 피고가 아니라, AI(2/11지분), AJ(2/11지분), 원고 A(2/11지분)인 사실이 인정되는바, 이 사건 소 중 피고에 대하여 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다.\n나. 본안에 대한 당사자들 주장의 요지\n1) 원고들 주장의 요지\n가) 원고 B의 채무 총액은 이 사건 부동산 등의 시가에 미치지 못하므로, 원고들이 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료해준 것은 대물변제가 아닌 양도담보로 보아야 한다.\n나) 원고들은 피고에게 원고 B의 채무에 대한 양도담보 목적으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 것인데, 피고는 원고들의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 채무에 충당하였는바, 그로 인해 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였다. 따라서 피고는 원고들에게 아직 피고 명의로 남아 있는 이 사건 각 토지 및 건물 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해야 한다.\n다) 이 사건 수목은 양도담보를 목적으로 피고에게 제공된 것인바, 위와 같이 피고가 양도담보 대상 부동산 중 일부를 처분함으로써 원고 B의 피고에 대한 채무가 모두 소멸하였으므로, 이 사건 수목의 소유권은 원고 A에게 있다.\n2) 피고 주장의 요지\n피고는 원고 B에 대하여 이 사건 확인서, 이 사건 각서, V조합에 대한 대위변제로 인한 구상금, 2008. 9. 13.자 및 2008. 12. 24.자 대여금 상당의 채권이 있는바, 원고들은 피고에게 위 채무에 대한 대물변제로 이 사건 부동산 등에 관하여 이 사건 각 매매계약을 체결하고, 그에 따라 소유권을 이전해준 것이다.\n다. 판단\n1) 이 사건 부동산 등이 양도담보의 목적으로 제공된 것인지 여부\n가) 일반적으로 차용인이 대여자 앞으로 차용물이 아닌 다른 부동산의 소유권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것일 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조에 의한 청산절차를 거치지 않으면 대여자는 그 소유권을 취득할 수 없고, 차용인은 대여자에게 채무원리금의 변제를 조건으로 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나, 그 소유권의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 차용물상환채무 이외의 채무와 관련된 것이거나 그 채무의 이행에 갈음하여 완전히 그 권��를 이전하는 대물변제의 경우에는 가령 그 시가가 그 채무의 원리금을 초과한다 하더라도 가등기담보법 제3조, 제4조의 적용을 받지 않고 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다25574 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조).\n한편 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아닌 다른 재산권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제는 권리이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는 권리이전 당시의 채무액과 목적물의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 권리이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 목적물의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 담보목적인지 여부를 가려야 할 것이고, 그 입증책임은 담보목적임을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).\n나) 살피건대, 갑 제7, 19호증, 을 제3, 4, 5, 8, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 23, 24, 31, 40, 41, 42, 45, 46호증의 각 기재, 감정인 AK, AL의 각 감정결과, 변론 전체의 취지 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정 등에 비추어보면, 원고들은 양도담보가 아닌 대물변제를 목적으로 이 사건 부동산 등에 관하여 피고에게 소유권을 이전하였다고 봄이 상당하다.\n① 원고 B는 N의 운영난으로 인해 피고로부터 수차례에 걸쳐 약 4억 6,000만 원 상당의 운영자금을 차용하였다는 점 및 피고가 L에게 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대보증금 2억 원을 지급하였다는 점에 대하여 자인하고 있다. 한편, 피고로부터 N 계좌로 입금된 돈에 관한 수차례의 소비대차계약 및 이 사건 상가임대차계약의 당사자는 N이 아닌 원고 B 개인인바, N 운영을 위해 피고로부터 차용한 돈 및 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대 보증금 상당의 돈은 원고 B의 피고에 대한 채무라고 봄이 상당하다.\n② 원고 B는 피고로부터 이 사건 토지 매매계약을 체결한 2008. 12. 5.까지, 그 원금만 2007. 7. 31.에 1,000만 원, 2007. 8. 21.에 1,000만 원, 2007. 9. 24.에 500만 원, 2007. 11. 28.에 100만 원, 2007. 12. 7.에 3,000만 원, 2007. 12. 28.에 200만 원, 2008. 1. 11.에 4,000만 원, 2008. 2. 23.에 500만 원, 2008. 2. 25.에 3,000만 원, 2008. 8. 25.에 300만 원, 2008. 9. 13.에 2,000만 원, 2008. 12. 24.에 2,000만 원 합계 1억 7,600만 원을 개인적으로 차용하였음을 자인하고 있다.\n③ 원고 A은 2008. 1. 3. 피고에게 “원고 B는 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3.사이에 피고 부부로부터 원고 A 소유 제1토지 외 6필지 토지를 담보로 약 2억 9,000만 원을 차용한 사실을 인정한다.”는 취지의 사실확인서를 작성해 주었는바, 원고 B는 피고로부터 2007.경에 F 사업 및 N 임대보증금 및 인테리어 공사대금 등을 위해 차용한 금액 및 그 이자 등을 정산하는 취지로 이 사건 확인서를 작성해 주었다고 봄이 상당하다.\n④ 피고와 원고 A은 이 사건 각서에 따라 피고가 V조합에 원고들 등의 채무를 대위변제하는 조건으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 매매계약서를 작성하고 그 소유권이전등기를 마친 것으로 보이고, 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 V조합에 대한 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하였다.\n⑤ 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분의 2008. 12. 5. 기준 시가는 각 2억 4,518만 9,000원 및 3,422,250원 상당이다. 또한 2008. 12. 5. 기준 제1, 2, 3 각 토지 및 충북 진천군 U리 마을입구 및 정자주변에 식재된 902그루의 감정가는 5억 571만 8,000원이며, 이 사건 수목은 401그루에 불과한바, 이 사건 수목의 2008. 12. 5. 기준 시가는 약 2억 3,000만 원에 미달했을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 부동산 등의 2008. 12. 5. 기준 시가 총액은 약 4억 7,900만 원[≈ 이 사건 각 토지의 시가 약 2억 4,518만 원 + 이 사건 건물 중 5/11지분 시가 약 3,422,250원 + 이 사건 수목 시가 약 2억 3,000만 원(위 각 시가는 2008. 12. 5.을 기준으로 한다)]정도로 추정되는 바, 이는 피고의 V조합에 대한 대위변제금에도 미치지 못하는 금액이다.\n⑥ 원고들은 이 사건 각 매매계약 체결 당시, 피고에게 원고들의 우무인을 날인한 확인서면을 각 작성해 주었다.\n⑦ 공인중개사 AM, AN(개명 전 성명: AO)이 2013.경 O 토지를 매수하고자 원고 B에게 연락을 취하자, 원고 B는 위 토지 및 나무를 이미 피고에게 매매하였으니 피고와 상��하라고 하였고, 이에 AM, AN의 중개로 피고와 AG이 2013. 6. 21.에 O 토지에 관한 매매계약을 체결한 것으로 보인다.\n⑧ 이 사건 각 토지에 관하여 피고를 대리하여 원고 A과 이 사건 토지 매매계약을 체결한 법무사 W는 원고 B가 피고로부터 수 회에 걸쳐 돈을 차용한 후 이를 변제하지 못하게 되자 대물변제로 이 사건 부동산 등을 피고에게 양도한 것이라고 알고 있다고 진술하였다.\n⑨ 원고들은 이 사건 각 토지, 수목 및 이 사건 건물 중 3/11지분의 소유자는 원고 A인바, 채무자도 아닌 원고 A은 원고 B 채무에 대한 물상보증인은 될 수 있어도 대물변제를 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 제3자와 채권자, 채무자 간의 합의가 존재한다면 제3자의 소유물을 대물변제로 제공하는 것도 가능하며, 원고 A으로서는 장남인 원고 B의 채무를 변제하기 위해 자기 소유였던 이 사건 각 토지, 이 사건 건물 중 3/11 지분 및 이 사건 수목을 대물변제로 제공하였다고 보는데 어려움이 없다.\n⑩ 원고 B는 2011. 10. 6. 제6 토지 지상에 있는 수목들을 절취하여 AP한테 매도한 행위 에 대하여 용서를 빌고, 같은 일이 반복될 시 어떠한 처벌도 달게 받을 것임을 맹세하는 내용의 확인 서약서를 작성하여 피고에게 교부해 주었다. 또한, 피고는 원고 B가 2015. 12.경 피고 소유의 수목을 절취하였다고 고소(청주지방검찰청 2016형제5913호)하였다가, 2016. 6. 2. 원고 B로부터 재차 다시는 피고의 수목을 절취하지 않겠다는 서약을 받고 고소 취하서를 작성해 주었으나, 결국 원고 B는 기소되어 청주지방법원 2015고단1610, 2016고단2079, 1006(병합)호로 현재 재판이 계속 중이다.\n2) 소결론\n따라서 이 사건 부동산 등이 양도담보를 목적으로 피고에게 제공되었음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n4. 정산금 상당의 금원 청구에 대한 판단\n가. 원고 A 주장의 요지\n원고 A은 피고와 사이에 이 사건 부동산 등에 관하여 원고 B의 피고에 대한 채무를 담보하기 위해 양도담보를 체결하였을 뿐인데, 피고는 원고 A의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 피고에 대한 채무에 충당하였는바, 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였으므로, 피고는 원고 A에게 원고 B의 피고에 대한 채무를 초과해 회수한 금원 을 정산한 금액인 215,050,754원 및 이에 대한 지연손해금 상당을 부당이득 또는 손해배상으로 지급해야한다.\n나. 판단\n살피건대, 이 사건 부동산 등이 피고에게 대물변제된 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 양도담보로 소유권이전등기가 된 것임을 전제로 정산금 상당의 돈의 지급을 구하는 원고 A의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n5. 결 론\n그렇다면, 원고 B의 채무부존재확인 청구 및 원고들의 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 6.", "question": "점유취득시효에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. X 토지가 乙과 丙의 구분소유적 공유관계에 있는 경우, 乙의 특정 구분소유 부분에 대하여 취득시효를 완성한 점유자 甲은 乙뿐만 아니라 乙의 특정 구분소유 부분과 무관한 丙에 대하여도 그 토지 부분에 관한 각각의 공유지분에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다. ㄴ. 부동산에 관하여 적법 · 유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. ㄷ. X 토지에 대하여 양도담보를 설정해 준 甲이 X 토지를 20년간 소유의 의사로 평온 · 공연하게 점유한 경우, 취득시효로 인한 소유권의 취득은 원시취득이므로 甲은 점유취득시효를 원인으로 하여 담보목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다. ㄹ. X 토지의 시효취득자 甲이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 丙에게 양도한 경우, 甲이 등기명의인 乙에게 그 양도사실을 통지하면 乙에 대한 대항력이 생긴다.", "A": "ㄱ, ㄷ", "B": "ㄴ, ㄹ", "C": "ㄱ, ㄴ, ��", "D": "ㄱ, ㄴ, ㄹ", "E": "ㄴ, ㄷ, ㄹ", "gt": "D", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 점유취득시효에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 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A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 ��이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 132.05990600585938, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시�� 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "60650", "score": 130.918701171875, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회��는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운��하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것���로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "88365", "score": 124.22920227050781, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 이 사건 소 중 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 청구 부분 및 원고들의 피고에 대한 별지3 목록 기재 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분을 각 각하한다.\n2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.\n3. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n1. 피고와 원고 B 사이에 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채권·채무(이하 ‘원고 B의 채무’라 한다)가 존재하지 아니함을 확인한다.\n2. 피고는 원고 A에게,\n가. 별지2 목록 기재 각 부동산(이하 합하여 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 순서대로 ‘제1 내지 7 토지’라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,\n나. 215,050,754원 및 이에 대하여 2013. 2. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n3. 피고는 원고들에게 별지3 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.\n4. 피고는 별지4 목록 기재 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 하고, 이 사건 각 부동산, 이 사건 건물, 이 사건 수목을 합하여 ‘이 사건 부동산 등’이라 한다)은 원고 A의 소유임을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 관계\n1) 원고 B는 원고 A의 장남이다. 원고 B는 2007.경 D, E와 ‘F’ 사업을 함께 추진하던 중 사업자금을 차용하는 과정에서 D을 통해 청주시 흥덕구 G에서 H부동산을 운영하던 피고를 소개받았다.\n2) 원고 B 및 D, E, I은 당시 피고가 임차하고 있던 청주시 서원구 J에 소재한 K 빌딩(이하 ‘K 빌딩’이라 한다)에서 아울렛 매장을 운영하기로 하였다.\n3) 원고 B와 D은 2007. 11. 30. 피고로부터 L과 피고 사이의 K 빌딩 지하 1층부터 지상 4층까지에 관한 상가임대차계약을 승계하여, L과 사이에 아래 내용과 같은 상가임대차계약(이하 ‘이 사건 상가임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.\n\n4) 원고 B 및 D, I, E는 2007. 12.경 대표이사를 I, 이사를 E와 D, 감사를 원고 B로 하여 주식회사 M(변경 후 상호: N, 이하 ‘N’이라 한다)을 설립하였다.\n나. 원고 B의 피고에 대한 차용증 작성 등\n1) 원고 B는 피고에게 ① 2007. 6. 29.자 부동산 및 수목(조경수) 보유현황서(이하 ‘이 사건 보유현황서’라 한다)상에 “2007. 9. 29.까지 1억 원을 상환하지 못할 경우 피고가 위 부동산 및 수목을 임의처분해도 이의 없음을 확인”한다는 취지의 기재를 해주었고, ② 2007. 11. 22. “甲(피고)은 乙(원고 B)에게 3,300만 원을 지출하고 乙은 2007. 12. 30.까지 갚기로 한다. 단, 어길시 진천군 O, P(제7 토지), Q(제2 토지), R(제6 토지)에 대한 앞전의 차용금과 더불어 조건 없이 대출금 없는 상태에서 등기 이전해준다. 이자는 월3부로 한다.”는 취지의 확인서를, ③ 2007. 11. 30. “4,700만 원을 K건물 2층 입점하는 업체 및 본사 보증금으로 차용한다, 3,300만 원을 K건물 2층 인테리어비로 차용하고, 최우선으로 매수금을 전액 갚은 것을 확인하고 영수한다”는 취지의 차용증을, ④ 2007. 12. 7. “3,500만 원을 어떤 경우에도 딴 데 쓰지 않고, K건물 2층 입점 업체들과 대리권계약을 맺는 조건으로 오로지 현금담보 목적으로만 상기 업체 본사에 확인하고 송금한다. 어길시 민·형사상 모든 책임을 지며 진천군 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 토지 및 임야 등 수목 등 전에 F 사업목적으로 사용해 간 금액전체와 더불어 조건 없이 乙(원고 B)은 甲(피고)에게 딴사람 명의 신탁해준 상기 토지, 건물, 임야, 수목 전체를 2008. 1.에 가등기해준 날짜에 조건 없이 본등기 해준다”는 취지의 확인각서를, ⑤ 2007. 12. 7. “3,000만 원을 정히 영수하고 차용함. 단, 상기물은 2007. 12. 31.까지 변제키로 한다”는 취지의 현금보관증 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n2) 원고 B는 2007. 12. 31. 피고에게 아래 내용과 같이 이 사건 보유현황서 상에 “2008. 3. 30까지 3억 원을 상환하지 못할 경우 원고 B 소유의 수목은 전부 피고와 T 소유로 된다\"는 취지의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 ���다)를 작성해 주었다.\n\n3) 원고 B는 피고에게 ① 2008. 1. 11. 피고로부터 4,000만 원을 차용하고 이에 관하여 영수증을, ② 2008. 2. 25. \"4,000만 원을 정히 영수하고, 10층 공사비로 정산하여도 이의 없으며 또한 원고 B는 연대보증으로 피고 및 T에게 가등기 및 차용으로 인한 설정을 7필지(진천군 U리 일대 전부)에 대한 추가 가등기 및 설정을 2008. 2. 28.까지 해주며 어길시 민형사상 모든 책임을 이의 없이 받는다[단 일천만원은 지하 1층 2008. 3. 18.부터(임대차기간) 5. 18.이 경과되면 없어진다].“는 취지의 각서 및 영수증을, ③ 2008. 2. 27. ”4억 6,000만 원을 정히 영수하고, 2008. 7. 30.까지 4억 6,000만 원을 O, P(제8 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 기타 원고 A의 명의로 된 모든 땅을 설정 및 가등기 해놨는데 수목 포함 2008. 2. 28. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고, 2008. 7. 30. 조건 없이 선순위를 영수 각서인은 해지하고, 피고 및 T 이름으로 본등기 해준다“는 취지의 각서 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n4) 원고 B는 2008. 8. 19. 피고에게 “5억 2,000만 원을 2008. 8. 19.까지 영수하고, 원고 B가 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 등 기타 원고 A 명의로 된 모든 땅 및 대지를 설정 및 가등기 해놨는데, 수목 포함 2008. 3. 31. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고 2008. 9. 30. 이후에는 조건 없이 선순위(V조합)를 해제하는 조건으로 영수 각서인은 인정하고, 피고 및 T 이름으로 본등기해준다”는 취지의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성해주었다.\n5) 피고는 원고 B에게 2008. 9. 13. 및 2008. 12. 24. 각 2,000만 원씩 총 4,000만 원을 대여해 주었다.\n다. 이 사건 부동산 등에 관한 매매계약의 체결 등\n1) 피고의 위임을 받은 법무사 W는 2008. 12. 5. 원고 A과 사이에 원고 A 소유의 이 사건 각 토지 및 충북 진천군 X(이하 ‘X 토지’라 한다), Y(이하 ‘Y 토지’라 한다), O(이하 ‘O 토지’라 한다)에 관하여 매도인을 원고 A, 매수인을 피고로 하는 아래와 같은 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 토지 매매계약’이라 한다)를 작성하였다.\n\n\n2) 피고는 원고들과 사이에 2008. 12. 19. 이 사건 건물 중 5/11 지분(= 원고 A 소유 3/11 지분 + 원고 B 소유 2/11 지분)에 관하여 매매대금을 2,900만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 건물 매매계약이’라 하고, 이 사건 토지 매매계약과 합하여 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.\n3) 원고들은 2008. 12. 22. 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분에 관하여 이 사건 각 매매계약을 원인으로 소유권이전등기를 경료해 주었다.\n4) 원고들과 Z(원고 B의 부친, 제3토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제1번 근저당권의 채무자였던 자), AA(제2토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제4번 근저당권의 채무자였던 자, 이하 합하여 ‘원고들 등’이라 한다)은 이 사건 각 토지 및 건물 등을 담보로 V조합(이하 ‘V조합’이라 한다)으로부터 대출을 받았고 원고들 등이 위 대출금을 변제하지 못해 이 사건 각 토지 및 건물 등에 관하여 2008. 3.경 및 같은 해 5.경 임의경매개시결정(청주지방법원 AB, AC, AD 등)이 내려졌다. 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 위 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하여 이 사건 각 토지 및 건물 등에 대한 임의경매를 취하시켰다.\n라. 피고의 이 사건 각 토지 및 건물 처분행위 등\n피고는 2013. 12. 20. 제1 내지 6 각 토지와 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 7억 8,000만 원, 채무자 피고, 근저당권자 AE조합으로 하는 공동근저당권을, 2013. 4. 8. X 토지에 관하여 2013. 2. 22.자 매매를 원인으로 AF에게 소유권이전등기를, 2013. 6. 25. O 토지에 관하여 2013. 4. 22.자 매매를 원인으로 AG에게 소유권이전등기를 각 마쳐주었다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 6, 8 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 6 내지 11, 33, 34, 35, 43, 44호증의 각 기재[한편, 원고들은 을 제1호증의3(매매계약서), 제2호증의3(매매계약서)의 원고 A의 인영이 원고 A의 인장에 의한 것임은 인정하면서도, 피고에 의해 그 인장이 도용된 것이라 주장하므로 살피건대, 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다할 것인데(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 참조), 위 추정을 번복할 만한 아무런 증거가 없는 이상 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다. 또한, 원고들은 갑 제15호증(각서 및 영수증), 을 제6호증(부동산 및 수목 보유현황) 및 7호증(각서 및 확인서)이 피고의 강박에 의해 작성된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다], 이 법원의 V조합에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 주식회사 AH에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지\n마. 을 제6호증 및 제17호증의 증거력에 관한 판단\n1) 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 하는 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 참조), 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 구 민사소송법(법률 제5809호로 개정된 것) 제326조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다고 할 것이나, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다48667 판결 참조), 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 참조).\n2) 이 사건에서 을 제6호증(부동산 및 수목 보유 현황 및 차용확인서) 및 제17호증(2007. 12. 7.자 확인각서)을 원본의 대용으로 하는 데에 대하여 원고들로부터 이의가 있으므로, 사본으로써 원본을 대신할 수는 없다. 다만, 을 제19, 33, 35, 40, 44, 46호증의 기재 및 변론 전체의 취에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고 B 역시 이 사건 확인서와 같은 내용의 기재를 한 사실 자체는 인정하고 있는 점, 법무사 W가 이 사건 확인서 내용을 확인하고 서명한 것으로 보이는 점, 원고 A은 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3. 사이에 원고 B가 피고로부터 약 2억 9,000만 원 상당을 차용하였음을 인정하고 있는 점, 을 제17호증이 작성된 2007. 12. 7.경 피고는 원고 B에게 3,000만 원 상당을 송금한 점 등에 비추어보면, 을 제6, 17호증의 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음을 인정할 수 있다\n2. 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 부분의 적법 여부에 대하여\n직권으로 이 부분 청구의 적법 여부에 관하여 보건대, 원고 B가 부존재 확인을 구하는 금전소비대차 등 채무에 대하여 그 채권자인 피고가 대물변제로 이를 모두 변제받았다며 채권·채무의 존재 여부를 다투지 아니하고 있는바, 원고 B의 이 부분 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.\n3. 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구에 대한 판단\n가. 소의 적법 여부\n1) 피고의 본안전 항변에 관한 판단\n가) 피고�� 원고 A이 자기 소유였던 이 사건 각 토지를 피고에게 양도담보로 제공하였다고 주장하면서 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 있으나, 이 사건 각 토지의 실제 소유자는 원고 B였는바, 원고 A은 명의수탁자에 불과하여 원고적격이 없다고 항변 한다.\n나) 살피건대, 이행의 소에서는 자신에게 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 실제 이행청구권자인지 여부는 본안심리에서 판단할 문제에 불과하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다[한편, 을 제17호증의 기재만으로 원고 B가 이 사건 각 토지를 원고 A에게 명의신탁 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다].\n2) 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소의 적법여부 판단\n가) 등기의무자가 아닌 자를 상대로 제기한 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조).\n나) 직권으로 살피건대, 피고가 2008. 12. 22.에 이 사건 건물 중 원고들 지분 합계인 5/11지분에 관하여 매매를 원인으로 그 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편, 갑 제3호증 기재에 의하면, 이 사건 건물 중 나머지 6/11지분의 소유 명의자는 피고가 아니라, AI(2/11지분), AJ(2/11지분), 원고 A(2/11지분)인 사실이 인정되는바, 이 사건 소 중 피고에 대하여 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다.\n나. 본안에 대한 당사자들 주장의 요지\n1) 원고들 주장의 요지\n가) 원고 B의 채무 총액은 이 사건 부동산 등의 시가에 미치지 못하므로, 원고들이 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료해준 것은 대물변제가 아닌 양도담보로 보아야 한다.\n나) 원고들은 피고에게 원고 B의 채무에 대한 양도담보 목적으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 것인데, 피고는 원고들의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 채무에 충당하였는바, 그로 인해 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였다. 따라서 피고는 원고들에게 아직 피고 명의로 남아 있는 이 사건 각 토지 및 건물 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해야 한다.\n다) 이 사건 수목은 양도담보를 목적으로 피고에게 제공된 것인바, 위와 같이 피고가 양도담보 대상 부동산 중 일부를 처분함으로써 원고 B의 피고에 대한 채무가 모두 소멸하였으므로, 이 사건 수목의 소유권은 원고 A에게 있다.\n2) 피고 주장의 요지\n피고는 원고 B에 대하여 이 사건 확인서, 이 사건 각서, V조합에 대한 대위변제로 인한 구상금, 2008. 9. 13.자 및 2008. 12. 24.자 대여금 상당의 채권이 있는바, 원고들은 피고에게 위 채무에 대한 대물변제로 이 사건 부동산 등에 관하여 이 사건 각 매매계약을 체결하고, 그에 따라 소유권을 이전해준 것이다.\n다. 판단\n1) 이 사건 부동산 등이 양도담보의 목적으로 제공된 것인지 여부\n가) 일반적으로 차용인이 대여자 앞으로 차용물이 아닌 다른 부동산의 소유권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것일 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조에 의한 청산절차를 거치지 않으면 대여자는 그 소유권을 취득할 수 없고, 차용인은 대여자에게 채무원리금의 변제를 조건으로 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나, 그 소유권의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 차용물상환채무 이외의 채무와 관련된 것이거나 그 채무의 이행에 갈음하여 완전히 그 권리를 이전하는 대물변제의 경우에는 가령 그 시가가 그 채무의 원리금을 초과한다 하더라도 가등기담보법 제3조, 제4조의 적용을 받지 않고 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다25574 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조).\n한편 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아닌 다른 재산권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제는 권리이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는 권리이전 ��시의 채무액과 목적물의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 권리이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 목적물의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 담보목적인지 여부를 가려야 할 것이고, 그 입증책임은 담보목적임을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).\n나) 살피건대, 갑 제7, 19호증, 을 제3, 4, 5, 8, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 23, 24, 31, 40, 41, 42, 45, 46호증의 각 기재, 감정인 AK, AL의 각 감정결과, 변론 전체의 취지 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정 등에 비추어보면, 원고들은 양도담보가 아닌 대물변제를 목적으로 이 사건 부동산 등에 관하여 피고에게 소유권을 이전하였다고 봄이 상당하다.\n① 원고 B는 N의 운영난으로 인해 피고로부터 수차례에 걸쳐 약 4억 6,000만 원 상당의 운영자금을 차용하였다는 점 및 피고가 L에게 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대보증금 2억 원을 지급하였다는 점에 대하여 자인하고 있다. 한편, 피고로부터 N 계좌로 입금된 돈에 관한 수차례의 소비대차계약 및 이 사건 상가임대차계약의 당사자는 N이 아닌 원고 B 개인인바, N 운영을 위해 피고로부터 차용한 돈 및 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대 보증금 상당의 돈은 원고 B의 피고에 대한 채무라고 봄이 상당하다.\n② 원고 B는 피고로부터 이 사건 토지 매매계약을 체결한 2008. 12. 5.까지, 그 원금만 2007. 7. 31.에 1,000만 원, 2007. 8. 21.에 1,000만 원, 2007. 9. 24.에 500만 원, 2007. 11. 28.에 100만 원, 2007. 12. 7.에 3,000만 원, 2007. 12. 28.에 200만 원, 2008. 1. 11.에 4,000만 원, 2008. 2. 23.에 500만 원, 2008. 2. 25.에 3,000만 원, 2008. 8. 25.에 300만 원, 2008. 9. 13.에 2,000만 원, 2008. 12. 24.에 2,000만 원 합계 1억 7,600만 원을 개인적으로 차용하였음을 자인하고 있다.\n③ 원고 A은 2008. 1. 3. 피고에게 “원고 B는 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3.사이에 피고 부부로부터 원고 A 소유 제1토지 외 6필지 토지를 담보로 약 2억 9,000만 원을 차용한 사실을 인정한다.”는 취지의 사실확인서를 작성해 주었는바, 원고 B는 피고로부터 2007.경에 F 사업 및 N 임대보증금 및 인테리어 공사대금 등을 위해 차용한 금액 및 그 이자 등을 정산하는 취지로 이 사건 확인서를 작성해 주었다고 봄이 상당하다.\n④ 피고와 원고 A은 이 사건 각서에 따라 피고가 V조합에 원고들 등의 채무를 대위변제하는 조건으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 매매계약서를 작성하고 그 소유권이전등기를 마친 것으로 보이고, 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 V조합에 대한 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하였다.\n⑤ 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분의 2008. 12. 5. 기준 시가는 각 2억 4,518만 9,000원 및 3,422,250원 상당이다. 또한 2008. 12. 5. 기준 제1, 2, 3 각 토지 및 충북 진천군 U리 마을입구 및 정자주변에 식재된 902그루의 감정가는 5억 571만 8,000원이며, 이 사건 수목은 401그루에 불과한바, 이 사건 수목의 2008. 12. 5. 기준 시가는 약 2억 3,000만 원에 미달했을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 부동산 등의 2008. 12. 5. 기준 시가 총액은 약 4억 7,900만 원[≈ 이 사건 각 토지의 시가 약 2억 4,518만 원 + 이 사건 건물 중 5/11지분 시가 약 3,422,250원 + 이 사건 수목 시가 약 2억 3,000만 원(위 각 시가는 2008. 12. 5.을 기준으로 한다)]정도로 추정되는 바, 이는 피고의 V조합에 대한 대위변제금에도 미치지 못하는 금액이다.\n⑥ 원고들은 이 사건 각 매매계약 체결 당시, 피고에게 원고들의 우무인을 날인한 확인서면을 각 작성해 주었다.\n⑦ 공인중개사 AM, AN(개명 전 성명: AO)이 2013.경 O 토지를 매수하고자 원고 B에게 연락을 취하자, 원고 B는 위 토지 및 나무를 이미 피고에게 매매하였으니 피고와 상의하라고 하였고, 이에 AM, AN의 중개로 피고와 AG이 2013. 6. 21.에 O 토지에 관한 매매계약을 체결한 것으로 보인다.\n⑧ 이 사건 각 토지에 관하여 피고를 대리하여 원고 A과 이 사건 토지 매매계약을 체결한 법무사 W는 원고 B가 피고로부터 수 회에 걸쳐 돈을 차용한 후 이를 변제하지 못하게 되자 대물변제로 이 사건 부동산 등을 피고에게 양도한 것이라고 알고 있다고 진술하였다.\n⑨ 원고들은 이 사건 각 토지, 수목 및 이 사건 건물 중 3/11지분의 소유자는 원고 A인바, 채무자도 아닌 원고 A은 원고 B 채무에 대한 물상보증인은 될 수 있어도 대물변제를 할 수 없다는 취지로 주���한다. 그러나 제3자와 채권자, 채무자 간의 합의가 존재한다면 제3자의 소유물을 대물변제로 제공하는 것도 가능하며, 원고 A으로서는 장남인 원고 B의 채무를 변제하기 위해 자기 소유였던 이 사건 각 토지, 이 사건 건물 중 3/11 지분 및 이 사건 수목을 대물변제로 제공하였다고 보는데 어려움이 없다.\n⑩ 원고 B는 2011. 10. 6. 제6 토지 지상에 있는 수목들을 절취하여 AP한테 매도한 행위 에 대하여 용서를 빌고, 같은 일이 반복될 시 어떠한 처벌도 달게 받을 것임을 맹세하는 내용의 확인 서약서를 작성하여 피고에게 교부해 주었다. 또한, 피고는 원고 B가 2015. 12.경 피고 소유의 수목을 절취하였다고 고소(청주지방검찰청 2016형제5913호)하였다가, 2016. 6. 2. 원고 B로부터 재차 다시는 피고의 수목을 절취하지 않겠다는 서약을 받고 고소 취하서를 작성해 주었으나, 결국 원고 B는 기소되어 청주지방법원 2015고단1610, 2016고단2079, 1006(병합)호로 현재 재판이 계속 중이다.\n2) 소결론\n따라서 이 사건 부동산 등이 양도담보를 목적으로 피고에게 제공되었음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n4. 정산금 상당의 금원 청구에 대한 판단\n가. 원고 A 주장의 요지\n원고 A은 피고와 사이에 이 사건 부동산 등에 관하여 원고 B의 피고에 대한 채무를 담보하기 위해 양도담보를 체결하였을 뿐인데, 피고는 원고 A의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 피고에 대한 채무에 충당하였는바, 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였으므로, 피고는 원고 A에게 원고 B의 피고에 대한 채무를 초과해 회수한 금원 을 정산한 금액인 215,050,754원 및 이에 대한 지연손해금 상당을 부당이득 또는 손해배상으로 지급해야한다.\n나. 판단\n살피건대, 이 사건 부동산 등이 피고에게 대물변제된 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 양도담보로 소유권이전등기가 된 것임을 전제로 정산금 상당의 돈의 지급을 구하는 원고 A의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n5. 결 론\n그렇다면, 원고 B의 채무부존재확인 청구 및 원고들의 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 123.5864028930664, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경���시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집��기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원��보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 7.", "question": "법률행위의 부관에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "133585", "score": 11.706500053405762, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n피고가 2003. 4. 29.(소장 기재 청구취지상의 2003. 5. 1.은 오기로 보인다) 원고 1에게 한 제17회 군법무관임용시험 제1차 시험 불합격처분 및 나머지 원고들에게 한 제45회 사법시험 제1차 시험 불합격처분을 각 취소한다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n가. 원고 1은 2003. 2. 23. 시행된 제17회 군법무관시험 제1차 시험(이하 '이 사건 군법무관시험'이라 한다)에 응시하였고, 나머지 원고들은 같은 날 시행된 제45회 사법시험 제1차 시험(이하 '이 사건 사법시험'이라 한다)에 응시하였는데, 원고들이 이 사건 군법무관시험 또는 사법시험에서 획득한 과목별 점수 및 총점, 평균은 아래와 같다.\n\n\n다. 이 사건 군법무관임용시험 및 사법시험(이하 '이 사건 시험'이라 한다)에는 동일한 문제가 출제되었는데, 시험과목 중 필수과목인 헌법, 형법, 민법의 경우에는 출제된 문제 40개에 대하여 문제당 2.5점이 배정되어 각 과목의 만점이 100점이었고, 선택과목인 다른 2과목의 경우에는 출제된 문제 25개에 대하여 문제당 2점이 배정되어 각 과목의 만점이 50점이었다. 그리하여 이 사건 시험의 만점은 400점(100점×3과목＋50점×2과목)이었다. 그리고 이 사건 시험은 문제마다 5개의 답항을 제시하고 그 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항을 정답으로 하여 수험생들로 하여금 이를 찾아내게 하는 방식으로 출제되었다.\n라. 피고는 이 사건 시험이 끝난 직후 법무부의 인터넷 홈페이지를 통하여 시험문제 및 정답가안을 발표하였는데, 아래 경제법 과목 9번 문제에 대하여는 ⑤번을 정���으로, 경제법 과목 16번 문제에 대하여는 ①번을 정답으로 각 발표하였고, 그 밖에 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 ③번을 정답으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ④번을 정답으로 각 발표하였다.\n문제 9. 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것은?\n① 계약의 해지를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n② 계약의 체결을 강요하거나 계약의 해지를 방해할 목적으로 소비자에게 위력을 가하는 행위\n③ 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n④ 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n⑤ 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\n문제 16. 갑은 방문판매자 을로부터 한방차의 구입을 권유받고 이를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받았다. 방문판매등에관한법률상 갑의 청약철회와 관련된 설명으로 옳지 않은 것은?\n① 갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\n② 갑이 제품의 내용을 확인하기 위하여 포장을 개봉한 경우에도 청약을 철회할 수 있다.\n③ 갑이 서면으로 청약을 철회하는 경우에는 그 의사표시가 기재된 서면을 발송한 날에 그 효력이 발생한다.\n④ 을은 갑에게 청약철회를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.\n⑤ 갑의 청약철회시 을은 물건을 반환받은 날부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 계약금을 환급하여야 한다.\n마. 이후 피고는 인터넷으로 시험문제 및 정답가안에 대하여 2주간 이의제기를 접수받은 다음, 2003. 3. 10. 및 2003. 3. 14. 2차례에 걸친 정답확정회의를 통하여 경제법 과목 9번 문제, 16번 문제, 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 모두 '정답 없음'으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ①, ④번을 모두 정답으로 각 최종 확정하였다. 이에 따라 피고는 정답 없음으로 확정된 위 세 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점하였고, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 2개의 정답 중 어느 1개를 선정한 답안은 모두 맞는 것으로 채점하였다.\n〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 2-1, 2, 을 1-1∼4, 을 2-1∼3, 을 3-1∼3\n2. 처분의 적법 여부\n가. 원고들의 주장\n(1) 경제법 과목 9번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제11조 제1항이 정하고 있는 방문판매자, 전화권유판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제23조가 정하고 있는 다단계판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제32조 제1항이 정하고 있는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 비교하여 위 조문의 공통된 금지행위가 아닌 것을 찾아내라는 것인바, 같은 법 제32조 제1항 각 호의 규정은 계속거래업자나 사업권유거래업자에 대한 금지행위로서 ⑤번 답항 내용인 '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 열거하고 있지 아니하고 있으므로 ⑤번 답항이 법규정이 정하고 있는 공통된 금지행위에 해당하지 아니한다고 할 것이어서 정답에 해당하고, 가사 위 법규정뿐만 아니라 같은 법 제48조에 의하여 준용되는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정을 종합하여 보더라도 특수거래업자 모두에게 위 ⑤번 답항의 행위가 일률적으로 금지하고 있는 것이라고 보기는 어려우므로 위 문제에 대하여는 정답이 없는 것이 아니라 ⑤번 답항이 정답이다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제8조의 내용을 정확하게 알고 있는지를 확인하기 위한 것으로서, 위 문제가 제시한 사례의 소비자인 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호에 따라 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 청약을 철회할 수 있다고 할 것인데, ①번 답항의 내용인 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다\"는 것은 계약을 체결한 날부터 14일을 경과한 경우에는 청약을 철회할 수 없다는 의미를 내포하고 있는바, 갑은 계약 체결일 이후 재화를 공급받았으므로 계약 체결일부터 14일 이후라도 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 해��하는 한 청약을 철회할 수 있으므로, 결국 ①번 답항은 옳지 않은 설명에 해당한다고 할 것이어서 청약철회와 관련된 설명으로서 옳지 않은 것을 고르도록 한 위 문제의 정답에 해당한다.\n(3) 가사 경제법 과목의 위 두 문제에 대한 정답 없음 확정이 적법하다고 하더라도, 선택과목인 경제법 과목이나 국제법 과목에 있어 정답 없음 확정이 내려진 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점함으로써 그 과목을 선택한 수험생으로 하여금 사실상 정답 없음 확정이 나온 문제에 배정된 점수만큼 더 득점하도록 하여 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 그 점수에 상응하는 만큼의 손해를 입게 하였는바 이는 평등의 원칙에 위반되는 것이라 할 것이고, 이러한 문제는 복수 정답이 인정된 경우에도 동일하게 발생한다. 이 경우 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 피해를 보지 않도록 하기 위해서는 먼저 당초 발표한 정답가안대로 채점한 다음 응시자들의 득점순위를 고려하여 합격점수를 결정하고, 이후 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여는 정답가안에서 발표한 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생들에 대하여도 당해 문제를 맞춘 것으로 다시 채점하여 그 결과 위 합격점수를 상회하게 되는 수험생은 추가로 합격시키는 방법으로 합격자를 결정하는 것이 합리적이다.\n(4) 원고들은 모두 경제법 과목을 선택하지 아니하였기 때문에 위 경제법 과목 두 문제에 정답이 있는 것인지 여부에 따라 원고들의 득점이 변동되는 것은 아니고, 또한 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 대하여 어떤 방식에 따라 채점할 것인지의 여부에 따라 원고들의 점수가 상향되어 피고가 결정한 위 합격점수를 상회하게 되는 것은 아니지만, 위 두 문제에 정답이 있는 경우 경제법 과목을 선택한 수험생들 중 두 문제에 있어 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생의 점수는 하락할 것일 뿐만 아니라, 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 어떤 채점방법을 택하느냐에 따라 해당 수험생들의 점수가 하락할 수 있으므로 원고들을 포함한 수험생들 사이에서의 석차가 변동될 수 있는데, 피고는 위와 같이 위법한 정답 확정 또는 채점방법에 근거하여 이 사건 시험의 합격점수를 사정하였으므로 피고의 합격점수 사정 역시 재량권을 일탈 남용하여 위법하고, 따라서 위와 같은 잘못을 시정한 다음 적법하게 합격점수를 사정할 경우 원고들이 획득한 점수보다 낮은 점수에서 결정될 것이므로 결국 원고들은 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.\n나. 경제법 과목 두 문제에 대한 정답 없음 확정 부분에 대한 판단\n(1) 경제법 과목 9번 문제에 대하여\n(가) 위 문제에 제시된 5개의 답항 중 ⑤번 답항을 제외한 나머지 답항은 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위에 해당함으로써 정답이 아니라는 점에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ⑤번 답항 역시 이들에게 공통되는 금지행위에 해당하여 정답이 없는 것인지 여부에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 및 관계법률의 규정내용은 다음과 같다.\n방문판매등에관한법률\n제11조 [금지행위]\n① 방문판매자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n9. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하는 행위. (단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자��� 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무���이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하��� 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "129315", "score": 11.264300346374512, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 청구를 기각한다.\n2. 소송비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지\n피고는 원고에게 60,680,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 피고는 울산 남구 C 일대에 아파트 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 추진하기 위하여 주택법에 근거하여 설립된 지역주택조합이다.\n나. 원고는 2016. 2. 21. 조합 설립 전 추진위원회 단계의 피고(이하 피고 추진위원회와 피고를 구분하지 않고 모두 ‘피고’라고 한다)와 사이에, 원고가 피고의 조합원으로 가입하고 조합원 분담금을 부담하여 추후 건립될 아파트를 분양받기로 하는 조합가입계약(이하 ‘이 사건 가입계약’이라고 한다)을 체결하고 업무용역비 15,000,000원을 포함하여 합계 75,680,000원을 납부하였다.\n다. 한편, 이 사건 가입계약의 주요 내용은 다음과 같다.\n\n라. 피고는 2016. 3. 31. 창립총회에서 조합규약(이하 ‘이 사건 규약’이라고 한다)을 제정하는 결의를 하고, 2016. 10. 27. 울산 남구청장으로부터 주택조합설립인가를 받아 지역주택조합으로 설립되었고, 원고는 피고의 조합원으로 가입되었다.\n마. 원고의 이 사건 가입계약 체결 당시 적용되던 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법 시행령’이라고 한다)과 이 사건 규약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.\n\n\n바. 원고는 이 사건 가입계약 체결 당시 세대주의 지위에 있다가 2020. 5. 19. 세대원으로 주민등록을 변경하여 세대주의 지위를 상실하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5, 6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 원고 주장의 요지\n피고는 원고에게 다음과 같은 이유로 기 납부된 분담금에서 업무용역비 1,500만 원을 공제한 나머지 60,680,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.\n① 구 주택법 시행령 및 이 사건 규약은 조합원의 자격으로 조합설립인가 신청일로부터 조합주택의 입주 시까지 세대주일 것을 요구하는데 원고는 이미 세대주 지위를 상실하여 조합원 자격을 자동으로 상실하였고, 이 사건 가입계약 제9조 제1항은 이러한 경우 원고가 기 납부 분담금에서 업무용역비와 연체이자를 제외한 나머지를 환급받을 수 있다고 정하고 있으므로, 피고에게 기 납부 분담금의 환급을 구한다.\n② 피고는 이 사건 가입계약 체결 당시 원고에게, 사업부지의 95% 이상이 확보되었고 1단지 내 5개동 약 700세대가 분양될 것이라고 설명하였다. 울산광역시 지구단위계획수립지침에 의하면 한 블록 안에 두 개 이상의 세분화된 용도지역을 지정하지 못하게 되어 있고, 이 사건 사업부지에는 두 개 이상의 용도지역이 공존하고 있어 이로 인해 피고가 설명한 사업계획대로는 건축허가를 받는 것이 불가능하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 이를 원고에게 고지하지 않았고, 피고의 이러한 기망행위에 속은 원고가 이 사건 가입계약 체결에 이르렀으므로 원고는 민법 제110조 제1항에 의하여 위 계약을 취소하고, 피고에게 기 납부 분담금의 부당이득반환을 구한다.\n③ 이 사건 사업에 대한 승인을 받으려면 사업부지에 대한 소유권을 100% 확보하거나 지구단위계획을 수립하여 매도청구권을 행사하여야 하는데, 피고는 조합 설립 후 4년이 넘도록 이 사건 사업부지의 토지소유권을 100% 확보하지 못하였고 울산광역시 지구단위계획수립지침에 의하면 피고의 사업계획에 부합하는 지구단위계획 결정을 받는 것이 불가능하므로 이 사건 가입계약에 따른 피고의 계약상 의무는 이행지체 내지 이행불능 상태이다. 따라서 원고는 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 가입계약을 해제하고, 피고에게 기 납부 분담금의 원상회복을 구한다.\n④ 원고는 이 사건 계약 체결시 피고가 원고에게 용적률 또는 토지 문제 등으로 인해 사업이 무산될 경우 기 납입한 금액 전액을 환불할 것을 약속하였으므로 피고에게 기 납입된 분���금 전액의 반환을 구한다.\n3. 판단\n가. 조합원 자격 상실에 기한 분담금 반환 청구\n1) 조합원 자격 상실 여부\n이 사건 규약 제12조 제2항은 관계법령 및 이 규약에서 정하는 조합원 자격에 해당하지 않게 된 조합원 자격은 자동 상실된다고 정하고 있고, 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호 가목은 지역주택조합의 조합원이 되려면 주택조합설립인가 신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 세대주의 자격을 보유하고 있어야 한다고 정하고 있으며, 이 사건 규약 제8조 제1호도 같은 취지로 정하고 있는 사실 및 원고가 2020. 5. 19. 세대주 지위를 상실한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고는 이 사건 규약 제12조 제2항에 따라 피고 조합원 자격을 상실하였다.\n2) 분담금 반환의무의 발생 여부\n가) 적용 규정\n(1) 이 사건 가입계약 제9조 제1항은 조합원 자격을 상실한 조합원에 대하여 업무용역비를 제외한 분담금 원금을 반환하도록 규정하고 있는 반면, 이 사건 규약 제12조 제4항은 조합원 자격을 상실한 조합원에 대하여 계약금 및 업무용역비 100%를 제외한 잔액을 반환하도록 규정하고 있는 등 반환범위에 관한 규정 내용이 배치되므로, 원고에게 적용되는 규정이 무엇인지에 관하여 본다.\n(2) 원고는 이 사건 규약 제정일인 2016. 3. 31. 이전에 이 사건 가입계약을 체결하였는바, 피고 조합원들은 피고의 창립총회에서 위 계약과 상이한 내용의 이 사건 규약을 검토하였음에도 위 규약이 자신에게 적용되는 데 동의하여 이 사건 규약을 제정하는 결의에 이르렀다고 판단되고, 이 사건 규약은 그 결의에 구속받는 모든 조합원들에게 일관되게 적용될 필요가 있는 점에 비추어 보면, 분담금의 반환범위와 관련하여 이 사건 규약이 적용된다고 봄이 타당하다.\n나) 피고는 원고에 대하여 이 사건 규약 제12조 제4항에 따라 그 이행기가 도래하면 납부한 금원 중 계약금 및 업무용역비를 제외한 나머지 분담금 원금을 반환할 의무가 있다.\n3) 분담금 반환 청구권의 이행기 도래 여부\n가) 부관이 붙은 법률행위의 경우 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결 등 참조). 또한 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에는 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다41766 판결 등 참조).\n나) 이 사건 가입계약 제9조 제1항과 이 사건 규약 제12조 제4항은 조합원 자격을 상실한 조합원에 대한 분담금 환불 시기를 “조합원 및 일반분양자가 대체되어 입금 완료 되었을 때”로 규정하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같은데, 조합원들이 조합원 지위 상실에도 불구하고, 신규조합원이나 일반분양자로 계약자가 대체되어 입금이 완료되지 않는 경우에는 자신의 분담금 반환 청구권을 포기할 의사로 조합가입계약을 체결하였다고 보기는 어려운 점에 비추어 보면, 위 규정은 ‘신규조합원이나 일반분양자로 계약자가 대체되어 입금이 완료된 때‘라는 사실을 불확정기한으로 하여 그 이행기를 정하였다고 판단된다.\n다) 그런데 원고가 제출한 증거들만으로는 피고의 신규 조합원 또는 피고로부터 일반분양을 받은 사람이 원고의 조합원 지위를 승계 또는 대체하여 분담금 또는 분양대금을 납부하였다거나 이 사건 사업 진행이 무산되어 그러한 사정이 발생하지 않는 것으로 확정되었다고 보기 부족하므로, 피고의 원고에 대한 분담금 반환의무는 아직 그 이행기가 도래하지 않았다고 봄이 타당하다.\n라) 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.\n나. 기망에 따른 계약 취소 및 부당이득반환 청구\n1) 울산광역시의 지구단위계획수립지침 제3장 용도지역 및 개발밀도 3-1-3.항에서 ’한 블록 안에 두 개 이상의 세분화된 용도지역을 지정하지 않는 것을 원칙으로 한다.‘고 정하고 있고, 이 사건 사업부지에 일반상업지역과 준주거지역 용도지역이 혼재된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.\n2) 그러나 을 제2 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 각 사실 내지 사정, 즉 ① 이 사건 사업에서 지구단위계획의 수립이 반드시 요구되는 것은 아니고, 지구단위계획을 수립하는 경우 도로 등 도시계획시설을 도시관리계획으로 결정하여 일반상업지역과 준주거지역을 두 개의 블록으로 분리함으로써 위 울산광역시 지구단위계획수립지침 내용에 부합하도록 할 수 있는 점, ② 피고가 이 사건 사업부지의 일반상업지역과 준주거지역 사이에 보행자전용도로를 설치하고 이를 기부채납하는 방식으로 각 용도지역 사이를 분리하는 내용의 지구단위계획(안)을 작성하여 울산광역시와 협의 중인 점, ③ 위 지구단위계획(안)에 따르면 이 사건 사업부지에 신축될 건물이 5개동(일반상업지역에 2개동, 준주거지역에 3개동 소재) 722세대로 예정되는 등 원고가 이 사건 가입계약 당시 피고로부터 설명을 들었던 것과 유사한 내용으로 사업이 추진되고 있는 점, ④ 원고는 용도지역의 블록을 분리하는 도로가 설치되면 신축될 아파트가 한 단지로 구성되지 못하고 아파트 위치가 변경되어 사업부지를 벗어날 수 있다고 주장하나, 단지 내 보행자도로는 용도지역의 문제가 없더라도 설치될 필요가 있다고 보이고, 위 보행자도로의 설치로 인하여 원고가 주장하는 문제가 발생한다고 볼 근거도 부족한 점 등을 종합하여 볼 때, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 사업부지가 단일한 용도지역으로 구성되지 않았다는 사실이 그 자체로 지구단위계획 수립을 불가능하게 하는 장애사유라거나, 그로 인하여 이 사건 가입계약에 따른 피고의 아파트 공급의무가 애초부터 이행불능이었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n3) 이와 같이 피고가 이 사건 사업부지 내 용도지역 혼재로 인한 사업 진행 불가능성을 원고에게 고지하지 않았다는 기망행위를 인정할 수 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n다. 피고의 채무불이행에 따른 계약해제 및 원상회복 청구\n1) 원고가 제출한 증거를 모두 살펴보더라도 피고의 이 사건 가입계약상 채무가 이행지체 내지 이행불능 상태에 빠졌다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n2) 오히려, 이 사건 사업을 진행하기 위해서 지구단위계획을 반드시 수립해야 하는 것은 아니고(지구단위계획 결정이 있는 경우 주택법 제21조 제1항 제1호에 따라 사업계획승인에 필요한 소유권 확보 요건이 완화되는 장점이 있지만, 그러한 특례를 적용받지 못한다고 해서 사업추진이 불가능하다고 볼 수는 없다), 원고가 이 사건 가입계약 당시 피고로부터 설명 받았다고 주장하는 내용(5개동 700여 세대)에 부합하는 지구단위계획 수립을 피고가 추진하고 있는 사실은 위 3. 나. 2)항에서 본 바와 같다. 또한 의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 위 지구단위계획이 수립되더라도 일반 상업지역, 준주거지역으로 구성된 이 사건 사업부지의 용도지역은 변경되지 않는바(다만 사업부지 내 도로의 배치와 규모 변경, 가구 및 획지 등 신설, 건축물의 용도, 건폐율, 용적률 등 내용이 포함되어 있다), 이 사건 사업부지에 일반상업지역과 준주거지역이 혼재된 사실 그 자체는 이 사건 사업 진행에 별다른 장애가 되지 않는 것으로 보이는 점, ② 피고가 당초 설명했던 것보다 이 사건 사업 진행이 지연되고 있기는 하나, 사업부지를 매수하거나 그에 대한 사용승낙을 받기 전에 미리 조합원을 모집한 다음 그 분담금을 이용하여 사업을 진행하는 지역주택조합사업의 특성상 재정의 확보, 토지 매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 변수가 많고 이에 따라 최초 사업계획이 변경되거나 당초 예정했던 사업의 진행이 지연되는 경우가 많으며 그러한 이유로 이 사건 가입계약에도 피고의 아파트 공급의무의 이행기가 명시되지 않은 것으로 보이는 점 등, 피고의 이 사건 가입계약상 채무가 이행지체 내지 이행불능 상태에 이르렀다고 보기 어려운 사정이 인정될 뿐이다.\n3) 원고의 이 부분 청구도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n라. 피고의 조합원 안심보장 확약에 따른 반환 청구\n갑 제3호증의 기재에 의하면 피고는 원고에게 ’용적률 또는 토지문제 등으로 인해 사업이 무산될 경우 기납입한 금액 전액을 환불하겠다‘는 내용의 조합원 안��보장 확약서를 작성해 준 사실은 인정되나, 이 사건 사업이 무산되었다는 점에 관하여 원고가 제출한 증거들만으로 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상��관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등��� 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "34687", "score": 10.734299659729004, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.\n가. ⑴ 피고 두산인프라코어 주식회사는 원고 오딘2 유한회사에게 10,000,000,000원 및 이에 대하여 2015. 12. 10.부터 2018. 2. 21.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.\n⑵ 원고 오딘2 유한회사의 피고 두산인프라코어 주식회사에 대한 나머지 주위적 청구를 기각한다.\n나. 원고 시니안 유한회사, 넵튠 유한회사 및 하나제일호사모투자전문회사의 피고 두산인프라코어 주식회사, 주식회사 두산 및 두산중공업 주식회사에 대한 주위적 청구와 피고 재단법인 두산연강재단 및 두산인프라코어 주식회사에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송총비용 중 원고 오딘2 유한회사와 피고 두산인프라코어 주식회사 사이에 생긴 부분은 피고 두산인프라코어 주식회사가, 원고 시니안 유한회사, 넵튠 유한회사 및 하나제일호사모투자전문회사와 피고들 사이에 생긴 부분은 원고 시니안 유한회사, 넵튠 유한회사 및 하나제일호사모투자전문회사가 각 부담한다.\n3. 제1의 가. ⑴항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n제1심에서의 청구취지\n\n이유\n1. 기초 사실\n아래 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 29, 63, 79, 85, 91, 95, 97, 98, 105, 106, 110, 111, 116, 117, 119, 127, 128호증, 을 1, 3, 8, 9, 12, 15, 19 내지 23, 27, 32, 33호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.\n가. 당사자들의 관계\n1) 원고들\n○ 원고 오딘2는「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따라 설립된 투자목적회사로 그 지분은 자본시장법상 사모투자전문회사(Private Equity Fund, 약칭 PEF)인 코에프씨 미래에셋 그로쓰 챔프 2010의4호 사모투자전문회사(이하 ‘코에프씨 미래에셋PEF’라 한다), 아이엠엠로즈골드 사모투자전문회사(이하 ‘아이엠엠’이라 한다), 원고 하나제일호(이하 위 3개의 사모투자전문회사를 ‘이 사건 제1투자자들’이라 한다)가 그 지분의 100%를 소유하고 있다.\n○ 원고 시니안은 사모투자전문회사인 미래에셋파트너스오호 사모투자전문회사(이하 ‘미래에셋PEF'라 한다)에 의해 설립된 투자목적회사이다. 원고 넵튠은 아이엠엠에 의해 설립된 투자목적회사이다(이하 원고 하나제일호와 미래에셋PEF 및 아이엠엠을 ‘이 사건 제2투자자들’이라 하고, 이 사건 제1투자자들과 통칭할 때는 ‘이 사건 투자자들’이라 한다).\n2) 피고들과 관계회사\n○ 피고 두산은 피고 두산중공업 등 20여개의 계열사를 포함하는 두산그룹의 모회사로서 피고 두산, 두산인프라코어 및 두산중공업은「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 두산그룹에 속하는 계열회사 관계에 있다.\n○ 피고 두산인프라코어는 건설기계 등 제조 및 판매업을 목적으로 하는 회사이다.\n○ 피고 두산중공업은 발전설비, 건설중장비 등 제조 및 판매, 건설 등을 목적으로 하는 회사이다.\n○ 피고 두산연강재단은「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」에 따라 설립된 재단법인으로 피고 두산의 특수관계인이다.\n○ 주식회사 두산캐피탈(이하 ‘두산캐피탈’이라 한다)은 할부금융업, 시설대여업 등을 목적으로 하는 회사이다.\n3) 피고 두산인프라코어의 중국 내 종속기업\n○ 두산공정기계(중국)유한공사[Doosan Infracore (China) Corporation, 이하 ‘DICC’라 한다]는 1994.경 피고 두산인프라코어가 중국 내에 설립한 회사로 피고 두산인프라코어로부터 주요 부품을 공급받아 중국에서 “두산” 브랜드의 건설기계와 산업차량을 조립·판매하는 방식의 사업구조를 가지고 있다[위와 같이 부품을 수입하여 조립하는 방식을 Complete Knock Down 방식이라 하는데, 이하 'CKD'라 약칭한다].\n○ 두산(중국)융자임대 유한공사[Doosan (China) Financial Leasing Corp. 이하 ‘DCFL’이라 한다]는 DICC로부터 건설기계 등을 구입하고자 하는 중국 내 고객에게 리스금융 등 금융상품을 판매하는 회사이다.\n○ DCFL은 2011.경 DICC와 사이에, DICC가 중국 내 대리상을 통해 고객에게 건설기계 등을 판매할 때 DCFL이 그 고객에게 리스금융을 제공하면, 고객이 리스료를 연체할 때 대리상이 1차적으로 건설기계 등을 회수하여 회수한 건설기계 등의 처분대금으로 연체 리스료 등을 지급함으로써 일종의 보증의무를 부담하고, 대리상이 위와 같은 채무를 이행하지 않을 때에는 DICC가 2차적으로 대리상과 같은 방식, 즉 건설기계 등을 회수하여 그 처분대금으로 연체 리스료 등을 지급하는 방식으로 이중의 보증의무를 부담하는 회구보증약정(이하 ‘이 사건 회구보증약정’이라 한다)을 유지하고 있었다(갑 91호증).\n○ 두산(중국)투자유한회사[Doosan Infracore (China) investment, 이하 ‘DICI’라 한다)는 피고 두산인프라코어의 중국 내 종속기업의 지주회사이다.\n나. 이 사건 각 투자자들의 주주간 계약 등 체결\n1) DICC 지분에 대한 지분매매계약 및 주주간 계약\n○ 2011.경 피고 두산인프라코어와 DICI는 DICC의 지분을 각 90%, 10%씩 보유하고 있었다.\n○ 피고 두산인프라코어와 DICI는 위 피고의 사업재편과 재무구조개선을 위해 2011. 3. 25. 이 사건 제1투자자들에게 위 피고의 핵심 자회사인 DICC의 지분 각 10%씩 합계 20%를 3,800억 원에 매도하는 지분매매계약(이하 ‘DICC 지분매매계약’이라 한다)을 체결하였다.\n○그리고 이 사건 제1투자자들은 위 지분매매계약과 동시에 피고 두산인프라코어와 사이에 이 사건 제1투자자들의 동반매도요구권(Drag along)과 피고 두산인프라코어의 우선매수권(Call)을 포함하는 주주간 계약(이하 ‘DICC 주주간 계약’이라 한다)을 체결하였는데, DICC 주주간 계약의 주요 내용은 [별지1] 기재와 같다.\n○ 이 사건 제1투자자들은 2011. 3. 21. 원고 오딘2를 설립한 후 2011. 3. 31. 원고 오딘2에게 DICC 지분매매계약 및 주주간 계약을 승계하도록 하였다.\n○ 원고 오딘2는 2011. 4. 28. 피고 두산인프라코어와 DICI에 위 지분매매대금 3,800억 원을 지급하고 DICC 지분 20%를 인수하였다.\n2) 두산캐피탈 신주인수계약 및 주주간 계약\n○ 2011. 초경 피고 두산인프라코어, 두산 및 두산중공업(이하 위 피고들만 통칭할 때는 ‘피고 두산 등’이라 한다)은 두산캐피탈의 주식을 보유하고 있었고, 두산캐피탈은 DCFL의 지분 80%를 보유하고 있었다.\n○ 이 사건 제2투자자들은 2011. 3. 22. 두산캐피탈과 사이에, 두산캐피탈이 실시한 유상증자절차에서 발생할 500억 원 규모의 실권주(보통주 800만 주, 1주당 발행가액 6,250원)를 인수하기로 하는 내용의 투자약정을 체결하였다.\n○ 이 사건 제2투자자들 중 미래에셋PEF와 아이엠엠은 위 투자약정상의 지위를 원고 시니안, 넵튠에게 각 양도하였고, 원고 시니안, 넵튠, 하나제일호(이하 위 원고들만 통칭할 때에는 ‘원고 시니안 등’이라 한다)는 2011. 4. 28. 두산캐피탈과 사이에, 두산캐피탈이 실시한 주주배정방식의 유상증자에서 발생한 실권주인 보통주 7,957,066주를 1주당 6,250원 합계 49,731,662,500원에 인수하는 내용의 신주인수계약(이하 ‘두산캐피탈 신주인수계약’이라 한다)을 체결하고, 그날 주금 합계 49,731,662,500원(이하 ‘이 사건 신주인수대금’이라 한다)을 납입하였다.\n○ 원고 시니안 등은 두산캐피탈 신주인수계약과 동시에 두산캐피탈의 주주인 피고 두산 등과 사이에 투자금의 사용 및 회수 방안에 관한 사항을 정한 주주간 계약(이하 ‘두산캐피탈 주주간 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 두산캐피탈 주주간 계약의 주요 내용은 [별지2] 기재와 같다.\n○ 원고 시니안 등이 납입한 이 사건 신주인수대금은 모두 두산캐피탈의 DCFL 유상증자대금으로 사용되었다.\n다. 그 이후의 사정\n1) 1차 DCFL 지분 매각 등\n○ 두산캐피탈은 2011. 7. 20. 주식회사 엔디나인(이하 ‘엔디나인’이라 한다)에 대하여 엔디나인이 설립한 특수목적법인(SPC) 케이원트윈스 주식회사(이하 ‘케이원트윈스’라 한다)가 발행한 ABCP(Asset Backed Commercial Paper) 1,000억 원을 매입해주겠다는 확약(이하 ‘엔디나인 매입확약’이라 한다)을 하였다.\n○ 두산캐피탈은 2011. 12. 30. 영업외이익 확보 등 목적으로 원고 시니안 등의 동의�� 받아 DICC에 DCFL의 지분 80% 중 29%를 640억 원에 매각하였다(이하 ‘1차 DCFL 지분 매각’이라 한다).\n2) 두산그룹 계열회사 간의 두산캐피탈 지분 양도\n○ 피고 두산중공업은 2013. 5. 28. 두산캐피탈의 지분을 Doosan Heavy Industries America Holdings Inc.에 양도하였고, Doosan Heavy Industries America Holdings Inc.는 같은 날 위 지분을 Doosan Heavy Industries America LLC에 양도하였다.\n○ 피고 두산인프라코어는 2013. 5. 28. 두산캐피탈의 지분을 Doosan Infracore America Corporation에 양도하였다.\n○ 피고 두산은 2013. 6. 10. 두산캐피탈의 지분을 피고 두산연강재단에 기부하였다(이하 피고 두산중공업, 두산인프라코어의 두산캐피탈 지분을 이전받은 Doosan Heavy Industries America LLC, Doosan Infracore America Corporation과 피고 두산연강재단을 ‘피고 두산연강재단 등’이라 한다).\n○ 피고 두산연강재단 등은 피고 두산 등으로부터 두산캐피탈의 지분을 양수할 당시 피고 두산 등의 두산캐피탈 주주간 계약상 지위를 승계하였다.\n○ 위와 같은 피고 두산 등의 두산캐피탈 지분 처분 내역을 정리하면 아래 표 기재와 같다.\n\n3) 이 사건 회구보증약정의 변경\n○ DCFL은 2013. 7.경 DICC의 요청에 따라 2013. 7. 1. 이전에 실행한 리스금융에 대하여는 대리상이 2년 이내에 회수한 건설기계 등의 처분대금으로 연체 리스료 등을 지급하지 못하는 경우에 한하여 DICC가 보증의무를 부담하고, 건설기계 등 회수 주체를 DICC에서 DCFL로 변경하며, 2013. 7. 1. 이후에 실행한 리스금융에 대하여는 DICC가 보증의무를 부담하지 않는 것으로 이 사건 회구보증약정을 변경하였다(갑 27호증).\n라. 원고 오딘2의 DICC 지분 매각절차 진행\n1) 동반매도요구권 행사의 예고와 매도자 실사 요청\n○ DICC 주주간 계약 제2.1조(이하 ‘기업공개 조항’이라 한다)에서 정한 DICC 지분매매계약 종결일인 2011. 4. 28.로부터 3년이 지난 2014. 4. 28.까지 DICC에 대한 기업공개(IPO, Initial Public Offering)가 이루어지지 않았다.\n○ 원고 오딘2는 2014. 4. 29. 피고 두산인프라코어에 DICC의 기업공개가 이루어지지 않았음을 밝히면서 DICC 지분 투자금 회수를 위한 제반조치를 취할 것이고, 피고 두산인프라코어가 투자 원금 및 적정 수익의 보상 방안 등 조치를 취해줄 것을 요청하였으나(갑 13호증), 피고 두산인프라코어는 위 요청에 대하여 답변하지 않았다.\n○ 원고 오딘2는 2014. 6. 10. 피고 두산인프라코어에 DICC의 매각절차를 진행할 것임을 밝히면서(이하 위 매각절차를 ‘이 사건 매각절차’라 한다) 2014. 6. 20.까지 매각절차 준비를 위한 자료로서 DICC 경영권 지분 매각과 관련하여 중국법상 제한이 없음을 확인할 수 있는 자료와 피고 두산인프라코어와 DICC 간의 CKD 거래 관련 각종 계약서 등을 제공해달라고 요청하였다(갑 17호증).\n○ 피고 두산인프라코어는 2014. 6. 30. ‘위 자료들은 피고 두산인프라코어와 DICC의 중요 영업비밀에 해당하여 외부 유출이 엄격하게 금지되는 자료라는 점을 알리면서 원고 오딘2가 진정한 매각절차를 진행하고 있는지 확인하기 어렵고, 추후 실제로 매각절차를 진행하고 잠재적 매수희망자들로부터 실사 자료 요청서를 받는 등 진정성 있는 매각절차가 구체화되는 시점에서 실사자료와 관련한 사항을 검토해보겠다’고 답변하면서 원고 오딘2가 요청한 자료들을 제공하지 않았다(갑 18호증).\n○ 원고 오딘2는 2014. 7. 1. 피고 두산인프라코어에 매각 일정을 첨부하여 다시 위와 같은 자료를 제공해줄 것을 요청하고(갑 19호증), 2014. 7. 22. 대주회계법인으로부터 매도자 실사에 필요한 회계·세무 관련 자료 목록(이하 ‘대주회계법인 자료 목록’이라 한다)을 송부받아 피고 두산인프라코어에 전달하면서 제공 가능한 자료부터 순차 제공해줄 것을 요청하였다(갑 57 내지 59호증).\n○ 피고 두산인프라코어는 2014. 7. 31. ‘DICC의 사업모델과 M&A 가능성은 원고 오딘2가 DICC 지분을 매수할 당시 실사를 통해 확인하였고, DICC 주주간 계약에 동반매도요구권을 규정(제3.4조 ⒝항, 이하 ‘동반매도요구권 조항’이라 한다)하면서 충분히 검토했던 사항이므로 복수의 매수희망자로부터 실사 자료 요청서를 받는 등 진정성 있는 매각절차가 구체화되는 시점에 요청받은 자료의 제공 여부를 검토하겠다‘는 취지로 답변하면서 원고 오딘2의 위와 같은 요청에 응하지 않았다(갑 20호증).\n2) 매각주간사 선정과 그 이후 경과\n○ 그 후 원고 오딘2는 CIMB를 매각주간��로 선정하였다(이하 CIMB를 ‘매각주간사’라고만 한다).\n○ 원고 오딘2는 2014. 9. 5. 피고 두산인프라코어를 상대로 매도자 실사에 필요한 자료의 열람·등사를 구하는 가처분신청(서울중앙지방법원 2014카합80756)을 제기하였다.\n○ 원고 오딘2는 2014. 11.경 매각주간사와 자신이 자력으로 수집한 자료를 이용하여 DICC의 Teaser를 작성하였다(갑 71호증).\n○ 2015. 3. 2. 위 가처분신청 사건에서 원고 오딘2가 열람·등사를 구한 자료 중 DICC의 중장기사업계획서 부분만 인용하고, 나머지 청구를 기각하는 결정이 있었고(을 1호증), 피고 두산인프라코어는 2015. 3. 18. 원고 오딘2에게 DICC의 2015년 중장기사업계획서를 제공하였다.\n○ WL Ross Holding Corp.(이하 ‘윌버 로스’라고만 한다)은 2015. 4. 1. 매각주간사에 인수의향서(Letter of Interest, 약칭 LOI)를 제출하였다(갑 127호증).\n○ 원고 오딘2는 2015. 5. 26. 피고 두산인프라코어에 위 두 회사가 보유한 DICC 지분을 동반 매각하기 위한 입찰절차를 개시하겠다는 통지를 발송하고(갑 21호증), 2015. 5. 28. 매일경제신문과 한국경제신문에 이 사건 매각 공고를 하였다(갑 22호증).\n○ 피고 두산인프라코어는 2015. 6.경 UBS 증권을 이 사건 매각절차에 관한 자신의 자문사로 선정하였다.\n○ 원고 오딘2는 2015. 6. 16. UBS 증권의 부문장 소외 1에게 투자소개서(Information Memorandum, 약칭 IM) 목차를 보내면서 투자소개서(IM) 작성을 위한 자료제공을 요청하였다(갑 85호증).\n○ 2015. 6. 24. 원고 오딘2와 매각주간사, 피고 두산인프라코어 및 소외 1이 참석한 가운데 1차 회의(이하 ‘1차 회의’라 한다)가 개최되었다.\n1차 회의에서 피고 두산인프라코어는 ‘진정성 있는 잠재적 매수희망자 확인 전 일방적 자료 제공은 불가하다’는 입장을 밝혔고, 원고 오딘2는 ‘원활한 매각절차 진행을 위해 Teaser와 투자소개서(IM) 작성을 위한 자료가 필요하다’는 입장을 밝혔다. 그리고 매각주간사는 인수의향서(LOI)를 접수한 잠재적 매수희망자 명단을 다음 회의에서 피고 두산인프라코어에 제공하기로 하였다.\n○ Platinum Equity Partners(이하 ‘플래티넘’이라고만 한다)는 2015. 7. 31. 매각주간사에 인수의향서(LOI)를 제출하였다(갑 128호증).\n○ 1차 회의 참석자들은 2015. 8. 19. 2차 회의(이하 ‘2차 회의’라 한다)를 개최하여 위와 같이 2곳에서 인수의향서(LOI)를 제출하였음을 공유하였는데, 이때 피고 두산인프라코어는 위 2곳의 진정성에 대한 검토가 필요하고, UBS 증권과 검토 후 진정성 있는 잠재적 매수희망자로 확인될 때 통상적인 M&A 절차 진행 수준에서 자료 제공이 가능하다는 입장을 밝혔다. 원고 오딘2는 DICC가 매각된 후에도 중국 내에서 독립적으로 사업영위가 가능한지 등 경영권 변동(Change of Control)과 관련된 사항을 문의하였다(을 21호증).\n○ 원고 오딘2는 2015. 8. 25. 위 2곳의 매수희망자들이 제출한 인수의향서(LOI)와 함께 그들이 매각주간사를 통해 문의한 115개 질문 목록(이하 ‘115개 질문 목록’이라 한다)을 보내면서 그에 대한 답변과 자료제공을 요청하였다(갑 23호증).\n○ 피고 두산인프라코어는 2015. 9. 10. 115개 질문 목록에서 답변을 요청한 사항들이 DICC 사업모델에서 중요한 부분을 차지하고 있는 핵심요소에 해당하므로 그에 관해서는 향후 협상 과정을 거쳐야만 구체적인 논의가 가능하고 현 단계에서는 답변하기 어렵다는 취지로 회신하였다(갑 24호증).\n○ 원고 오딘2는 2015. 9. 23. 피고 두산인프라코어에 115개 질문 목록에 기재된 사항이 DICC가 매각된 후 종전 수준으로라도 사업을 지속하기 위하여 확인이 필요한 핵심사항이라는 위 매수희망자들의 의견을 전달하면서 115개 질문 목록에 대한 답변에 더하여 경업금지에 대한 보장 내지 확약도 제공할 수 없다는 것이 위 피고의 입장인지 및 특별한 시장상황의 변동이 없다면 위 피고와 DICC 간의 현재 거래가격 등과 동일하거나 유사한 수준으로 위 피고와 거래할 의향이 있다는 위 매수희망자들의 제안도 수용할 수 없는지에 대한 답변을 추가로 요청하였다(갑 25호증).\n○ 피고 두산인프라코어는 2015. 10. 6. 원고 오딘2에게 위 매수희망자들이 예비입찰서(Non Binding Offer)도 제출하지 않은 상태에서 위와 같은 자료의 제공이나 보장 또는 확약을 요구하는 것이 M&A 관행에 비추어 통상적이고 합리적인 수준인지 의문이라는 것이 UBS 증권의 의견임을 밝히면서, UBS 증권을 통해 위 매수희망자들을 직접 만나 매수희망자들의 진정성과 선의를 확인하고 싶다고 제안하였으나(갑 26호증), 원고 오딘2의 위와 같은 자료제공 요청에는 응하지 않았다.\n○ 원고 오딘2도 피고 두산인프라코어의 위 제안에 응하지 않았고, 그 이후 이 사건 매각절차는 더 이상 진행되지 않았다.\n마. 두산캐피탈 지분의 제3자 매각 등\n1) 2차 DCFL 지분 매각\n○ 두산캐피탈은 2015. 7. 17. 원고 시니안 등의 동의를 받지 않고 DICI에 자신이 보유 중이던 나머지 DCFL 지분 51%를 759억 원에 매각하였다(이하 ‘2차 DCFL 지분 매각’이라 한다).\n2) 피고 두산연강재단 등의 두산캐피탈 지분 매각\n○ 그 후 피고 두산인프라코어는 2015. 8. 5. 원고 시니안 등에게, 피고 두산연강재단 등이 보유하고 있던 두산캐피탈의 주식(보통주 8,120,000주, 우선주 8,750,000주)을 주당 약 415원 합계 70억 원에 주식회사 메리츠금융지주에 매각할 것이라는 주식매도통지를 함과 동시에 당해 주식매도통지를 수령한 날부터 14일 이내에 두산캐피탈 주주간 계약에 따른 우선매수권 또는 동반매각요구권을 행사할 것인지 밝혀달라고 요청하였다.\n○ 이후 주식회사 메리츠금융지주가 위 주식매수를 포기하자, 피고 두산인프라코어는 2015. 10. 5. 원고 시니안 등에게 피고 두산연강재단 등을 대표하여 두산캐피탈 주식을 차순위 우선협상대상자인 미국계 사모펀드 JCF Ⅲ D Holdings LLC에게 70억 원에 매각할 예정이므로 우선매수권 또는 동반매각요구권을 행사할 것인지 밝혀달라고 요청하였다.\n○ 원고 시니안 등이 위 요청에 응하지 않자 피고 두산연강재단 등은 2015. 10. 27. 위 펀드에 그들이 보유하고 있던 두산캐피탈의 지분 전부를 70억 원(보통주 1주당 268원)에 매각하였다.\n바. 이 사건 소 제기와 두산캐피탈의 흡수합병\n○ 원고들은 2015. 11. 19. 이 사건 소를 제기하였다.\n○ 두산캐피탈은 2017. 1. 23. 애큐온캐피탈에 흡수합병되었고, 위 흡수합병 당시 두산캐피탈 주식 1주당 가액은 2016. 9. 30. 기준 895원으로 평가되었다.\n2. 원고들의 주3) \t\t\t청구원인\n가. 원고 오딘2\n1) 주위적 청구\n피고 두산인프라코어는 동반매도요구권 조항의 취지에 따라 DICC의 기업공개가 이루어지지 않을 경우 원고 오딘2의 이 사건 매각절차에 협력할 의무가 있다.\n그리고 원고 오딘2가 위와 같은 동반매도요구권을 행사하기 위해서는 DICC 주주간 계약 제3.4조 ⒜항(이하 ‘매각절차 조항’이라 한다)이 정한 매각절차를 거쳐 “매수예정자와 매각금액 결정”이라는 정지조건이 성취되어야 한다.\n그런데 위 피고는 정당한 이유 없이 원고 오딘2의 이 사건 매각절차 준비에 필요한 매도자 실사와 자료제공 요청을 거부하는 등 위와 같은 협력의무에 위반하여 원고 오딘2가 동반매도요구권을 행사하기 위한 위와 같은 정지조건의 성취를 방해하였다.\n이에 원고 오딘2는「민법」제150조 제1항에 따라 동반매도요구권 행사를 위한 조건이 성취한 것으로 주장할 수 있으므로, 동반매도요구권 행사의 의사표시가 기재된 이 사건 소장 송달로써 위 권리를 행사한다.\n원고의 동반매도요구권 행사 결과 위 피고는 동반매도요구권 조항 (iii)목의 (x) 내지 (z) 중 하나를 선택하여야 한다.\n그런데 위 (x), (z)와 (y) 중 ①을 매각금액으로 하는 우선매수청구권 행사는 매각절차를 통해 매수예정자와 매각금액이 결정되는 것을 전제로 하는 것이나 위 피고의 위와 같은 협조의무 위반으로 매수예정자와 매각금액 결정이 불가능하게 되었으므로,「민법」제385조의 법리에 따라 위 피고가 (x), (z)와 (y) 중 ①을 매각금액으로 하는 우선매수청구권 행사를 선택할 권리는 소멸하였다.\n그러므로 원고 오딘2와 위 피고 사이에는 동반매도요구권 조항 (iii)목에 따라 이 사건 소장 송달일부터 14일이 지난 날 원고 오딘2의 DICC 지분 20%에 관하여 위 목 (y) 중 ②에 따라 산출된 금액 중 더 큰 금액을 매매대금으로 하는 매매계약이 체결된 것으로 의제되고, 그 매매대금을 계산하면 709,317,346,855원이 된다.\n이에 원고 오딘2는 위 피고에게 위 매매대금 709,317,346,855원의 명시적 일부 청구로서 100억 원 및 이에 대한 지연손해금을 청구한다.\n2) 제1예비적 청구\n피고 두산인프라코어는 DICC 주주간 계약에 따른 ① DICC의 기업공개를 위해 노력할 의무, ② 합작회사 설립의무, ③ 이 사건 매각절차에 협조할 의무 및 ④ 중장기사업계획 등 제공 및 설명의무 등을 이행하지 않았고, 이는 DICC 주주간 계약의 중대한 위반에 해당하므로, DICC 주주간 계약 위반을 이유로 위 계약과 일체로 체결된 DICC 지분매매계약 해제하고, 위 피고는 위 해제에 따른 원상회복으로 자신이 매도한 DICC 10%에 해당하는 지분매매대금 1,900억 원을 반환할 의무가 있다.\n이에 원고 오딘2는 위 피고에게 위 지분매매대금 중 명시적 일부 청구로서 100억 원 및 이에 대한 지연손해금을 구한다.\n3) 제2예비적 청구\n피고 두산인프라코어는 원고 오딘2에게 DICC에 대한 투자를 권유하면서 기업공개에 따른 투자금 회수가 불가능해지더라도, 투자원금에 연 복리 15%의 수익을 보장해주겠다는 내용의 확약을 하였고, 이러한 확약을 우회적으로 구현하기 위하여 DICC 주주간 계약에 동반매도요구권 조항을 명시한 것이다.\n그런데 위 피고는 위와 같은 확약의 존재를 부정하면서 원고 오딘2의 이 사건 매각절차 준비에 필요한 자료제공을 거절하는 등 동반매도요구권의 행사를 방해하였는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 위 피고는 처음부터 원고 오딘2의 투자금 회수에 협력할 의사가 없었음에도 일정한 수익을 보장해 줄 것처럼 또는 적어도 투자금 회수 방안을 통해 일정 수익을 보장받을 수 있고 그러한 투자금 회수 방안의 실현에 적극 협조할 것처럼 원고 오딘2를 기망한 것이다.\n그리고 원고 오딘2는 위 피고의 위와 같은 기망행위로 인하여 계약의 중요한 부분에 착오를 일으켜 DICC 지분매매계약을 체결하게 되었으므로, 위와 같은 사유로 DICC 지분매매계약을 취소한다는 의사표시가 기재된 이 사건 소장 송달로써 위 지분매매계약을 취소한다.\n그러므로 위 피고는 위 취소에 따른 부당이득반환으로 원고 오딘2에게 위 지분매매대금 중 자신이 매도한 DICC 지분 10%에 해당하는 1,900억 원을 반환할 의무가 있다.\n이에 원고 오딘2는 위 피고에게 위 지분매매대금 상당액 중 명시적 일부 청구로서 100억 원 및 이에 대한 지연손해금을 구한다.\n나. 원고 시니안 등\n1) 피고 두산 등에 대한 주위적 청구\n원고 시니안 등은 DCFL에 직접 투자할 계획을 가지고 있었으나, 두산캐피탈의 지배주주였던 피고 두산 등이 원고 시니안 등에게 원고 시니안 등이 투자금을 회수할 때까지 두산캐피탈로 하여금 추가적인 고위험투자를 하지 않도록 하고, 두산캐피탈의 DCFL 지분을 계속 유지하겠다고 약속하면서 두산캐피탈의 재무건전성 확보를 위해 두산캐피탈을 통해 투자해달라고 요청하여 두산캐피탈 신주인수계약을 통해 두산캐피탈에 납입한 이 사건 신주인수대금이 DCFL 유상증자대금으로 사용되도록 하는 방식으로 DCFL에 간접적으로 투자하게 되었다.\n그런데 피고 두산 등은 이 사건 신주인수대금을 수령한 직후 두산캐피탈이 고위험투자인 엔디나인 매입확약을 하는 것을 방치하여 두산캐피탈의 재무건전성을 심각하게 훼손시켰고, 실질적인 투자대상인 DCFL 지분마저 두산그룹 내의 다른 계열회사인 DICC와 DICI로 매각하도록 하였는바, 이러한 피고 두산 등의 일련의 행위에 비추어 보면, 피고 두산 등은 오로지 두산캐피탈의 재무구조개선 효과만을 얻기 위하여 처음부터 원고 시니안 등을 기망하여 이 사건 신주인수대금을 편취한 것이다.\n그리고 피고 두산 등은 위와 같은 불법행위로 원고 시니안 등에게 이 사건 신주인수대금에서 원고 시니안 등이 보유한 두산캐피탈 주식가치(두산캐피탈이 애큐온캐피탈에 흡수합병될 당시 평가된 1주당 주식 가액에 보유 주식수를 곱한 금액)를 공제한 금액 상당 손해를 입혔고, 그 손해액을 계산하면 아래 표 기재와 같다.\n\n\n그러므로 원고 시니안 등은 위와 같은 불법행위로 인한 손해 중 명시적 일부 청구로서 피고 두산 등에게 공동하여 각 15억 원 및 이에 대한 지연손해금을 구한다.\n2) 피고 두산연강재단, 두산인프라코어에 대한 예비적 청구\n가) 피고 두산연강재단\n⑴ 피고 두산 등과 피고 두산연강재단은 두산캐피탈 주주간 계약 제2.3조 ⒜항에 따른 기업공개를 위해 노력할 의무를 이행하지 않았고, 피고 두산연강재단은 2차 DCFL 지분 매각으로 제3.3조 ⒜항에 따른 DCFL 지분 유지의무를 위반하였다.\n⑵ 그리고 피고 두산연강재단은 원고 시니안 등이 이 사건 회구보증약정을 사업기반으로 하는 DCFL에 직접 투자할 계획을 가지고 있었으나 위 1)항과 같은 피고 두산 등의 요청에 따라 DCFL에 간접적으로 투자하게 되었으므로, DCFL의 사업구조를 유지할 신의칙상 부��적 주의의무가 있음에도 2013. 7.경 위와 같은 의무를 위반하여 이 사건 회구보증약정을 변경시키도록 하였다.\n⑶ 또한 피고 두산 등은 원고 시니안 등이 이 사건 회구보증약정을 사업기반으로 하는 DCFL에 직접 투자할 계획을 가지고 있었으나 위 1)항과 같은 피고 두산 등의 요청에 따라 DCFL에 간접적으로 투자하게 되었으므로, 두산캐피탈의 고위험투자를 자제시키고, DCFL의 사업구조를 유지할 신의칙상 부수적 주의의무가 있음에도 불구하고, 위 의무에 위반하여 원고 시니안 등으로부터 이 사건 신주인수대금을 수령한 직후 두산캐피탈이 고위험투자인 엔디나인 매입확약을 하는 것을 제지하지 아니하였다.\n⑷ 원고 시니안 등은 두산캐피탈 주주간 계약의 당사자이던 피고 두산 등과 피고 두산연강재단의 위와 같은 채무불이행으로 두산캐피탈의 기업가치가 훼손되는 손해를 입었고, 그 손해액을 계산하면 아래 표 기재와 같이 이 사건 신주인수대금에서 두산캐피탈의 이사회가 2차 DCFL 지분 매각을 결의한 2014. 9. 1. 무렵 원고 시니안 등이 소유한 두산캐피탈 주식가치를 공제한 금액 상당이 된다.\n\n\n⑸ 그런데 피고 두산연강재단은 앞서 본 바와 같이 피고 두산 등으로부터 두산캐피탈 주주간 계약상 지위를 승계하면서 위 계약상 의무뿐만 아니라 그 당시 이미 성립한 위 ⑴, ⑶항에서 본 피고 두산 등의 채무불이행으로 인한 손해배상채무도 승계하였다.\n⑹ 그러므로 원고 시니안 등은 피고 두산연강재단에게 위와 같은 채무불이행으로 인한 손해 중 명시적 일부 청구로서 각 15억 원 및 이에 대한 지연손해금을 구한다.\n나) 피고 두산인프라코어\n피고 두산인프라코어는 원고 시니안 등으로 하여금 이 사건 신주인수대금을 투자하게 한 장본인이자 두산캐피탈의 지배주주들을 대표하는 지위에 있다.\n그런데 피고 두산인프라코어는 원고 시니안 등이 이 사건 회구보증약정을 사업기반으로 하는 DCFL에 직접 투자할 계획을 가지고 있었으나 위 1)항과 같은 피고 두산 등의 요청에 따라 DCFL에 간접적으로 투자하게 되었으므로, 두산캐피탈의 고위험투자를 자제시켜 두산캐피탈의 주식가치가 훼손되지 않도록 하고, 실질적인 투자 대상인 DCFL의 사업구조를 훼손하지 않으며, 두산캐피탈로 하여금 DCFL 지분을 유지하게 할 신의칙상 주의의무가 있다.\n그런데 피고 두산인프라코어는 2013. 7.경 DICC 및 DCFL로 하여금 이 사건 회구보증약정을 변경하도록 지시하고, 2014. 5.경부터 두산캐피탈에 2차 DCFL 지분 매각을 지시하여 2014. 9. 1. 두산캐피탈의 이사회가 2차 DCFL 지분 매각을 결의하도록 함으로써 위와 같은 신의칙상 주의의무를 위반하였다.\n원고 시니안 등은 피고 두산인프라코어의 위와 같은 불법행위로 두산캐피탈의 기업가치가 훼손되는 손해를 입었고, 그 손해액을 계산하면 위 가)항의 표 기재와 같다.\n그러므로 원고 시니안 등은 피고 두산인프라코어에게 위와 같은 불법행위로 인한 손해 중 명시적 일부 청구로서 각 15억 원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는데, 피고 두산인프라코어의 위 손해배상채무는 피고 두산연강재단의 앞서 본 손해배상채무와 부진정연대채무관계에 있으므로, 피고 두산연강재단과 피고 두산인프라코어가 공동하여 위 각 15억 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구한다.\n3. 판단의 전제\n가. 기업공개 조항 및 동반매도요구권 조항의 기능\n앞서 본 사실과 증거 및 갑 49호증의 기재와 제1심 증인 소외 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같다.\n▪ 원고 오딘2는 투자차익의 실현을 목적으로 하는 자본시장법상 사모투자전문회사인 이 사건 제1투자자들이 설립한 특수목적법인(SPC)이다. 사모투자전문회사는 출자자들로부터 자금을 모집(Fund-raising)하여 설립한 후, 투자 대상기업에 대한 투자를 실시하고, 투자 시점으로부터 일정기간 이내에 투자금을 회수(Exit)함으로써 그 투자 수익을 출자자들에게 정산해야하는 한시적 집합투자기구이므로, 투자 구조상 투자금 회수가 필연적이다.\n▪ 그리고 DICC는 피고 두산인프라코어의 중국 내 종속회사로서 비상장 유한회사이다. 이러한 비상장 회사의 소수 지분으로는 경영권을 행사할 수 없기 때문에 비상장 회사의 소수 지분에 투자하게 되면, 투자금 회수를 위해 소수 지분을 매각하는 것이 어렵고, 설령 매각이 가능하다고 하더라도 경영권 주4) \t\t\t프리미엄이 없는 저가에 매각될 수밖에 없기 때문에 투자금 회수 방안이 확보되지 않는 한 이 사건 제1투자자들과 같은 사모투자전문회사가 비상장 회사의 소수 지분에 투자하는 것을 기대하기 어렵다.\n▪ 그렇기 때문에 DICC 지분매매계약 당시 사업재편과 재무구조개선을 위한 자금이 필요했던 피고 두산인프라코어는 원고 오딘2의 투자를 유도하기 위하여 DICC 지분매매계약과 동시에 DICC 지분매매대금의 회수 방안을 확보해주기 위하여 DICC 주주간 계약하면서 거기에 기업공개 조항과 동반매도요구권 조항을 포함시킨 것이다.\n▪ 원고 오딘2는 2011. 4. 26. 한국산업은행 등 대주단으로부터 DICC 지분매매대금 3,800억 원 중 1,600억 원을 최초 인출일(2011. 4. 28.)로부터 5년을 만기로 정하여 대출받아 조달하였고, 그 당시 DICC 지분매매계약을 통해 취득한 DICC 지분 20%에 관하여 대주단에 질권을 설정해주는 과정 등을 통해 피고 두산인프라코어는 원고 오딘2가 5년 이내에 반드시 DICC 지분매매대금을 회수하여 위와 같이 대주단으로부터 대출받은 돈을 변제해야 하는 사정을 알고 있었다. 이러한 상황에서 기업공개 조항과 동반매도요구권 조항이 없었더라면 원고 오딘2가 DICC 지분 20%를 매수하지 않았을 것이고, 기업공개 조항과 동반매도요구권 조항이 DICC 지분매매계약을 가능하게 했던 투자의 대전제였음은 피고 두산인프라코어와 원고 오딘2 모두 인식을 같이 하고 있었다.\n▪ 특히 DICC 주주간 계약에는 원고 오딘2와 피고 두산인프라코어가 DICC 기업공개 전까지는 일정한 경우를 제외하고는 각자의 지분을 처분할 수 없도록 규정하면서(제3.1조) 원고 오딘 2에게만 위 규정을 위반하였을 경우 지분매매대금의 50%에 해당하는 손해를 배상할 의무를 부과하여(제3.5조) 원고 오딘2가 일정 기간 DICC 지분을 유지할 것을 사실상 강제하고 있는 점에서도 피고 두산인프라코어는 위와 같은 처분 제한 기간이 경과한 후에는 원고 오딘2가 DICC 지분을 매각하여 투자금을 회수하는 것을 보장해줄 필요성이 있다.\n나. 동반매도요구권의 의미\n앞서 본 사실과 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같다.\n▪ 동반매도요구권은 소수 주주인 원고 오딘2가 자신의 DICC 지분 20%를 매각절차 조항에 따라 매각할 때 피고 두산인프라코어에게 DICC 지분 80%를 함께 매도할 것을 요구할 수 있는 권리이다[동반매도요구권 조항 (i)목].\n▪ 이러한 동반매도요구권 행사 결과 원고 오딘2로서는 경영권 프리미엄을 보유한 피고 두산인프라코어의 DICC 지분 80%도 함께 매도할 수 있게 되므로 자신이 보유한 DICC 지분 20%에 대해서도 경영권 프리미엄을 인정받을 수 있어 위 20%만 매각대상으로 할 때보다 높은 매도가격에 투자금을 회수할 수 있다.\n다. 매도자 입장에서 본 일반적인 M&A 절차의 구조\n1) 절차의 개관\n앞서 본 증거들, 갑 45, 65 내지 70, 100, 103호증, 을 8, 30호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 3, 소외 2 및 당심 증인 소외 1의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 회사 지분 매각을 위한 M&A 절차는 일반적으로 경쟁입찰방식으로 진행되고 매도자 입장에서는 ① 매도대상의 확정, ② 매각주간사·법률자문사 선정, ③ 내부적 법률문제 사전 검토 및 거래구조 검토, ④ 투자소개서(IM)와 입찰안내서 작성, ⑤ 예비실사를 위한 Data Room 준비, ⑥ 인수의향서(LOI)를 제출하고 비밀유지약정(Non Discloser Agreement, 약칭 NDA)을 체결한 매수희망자를 대상으로 투자소개서(IM)와 입찰안내서 배포, ⑦ 위 매수희망자들의 예비실사 진행, ⑧ 매수희망자들이 매수희망금액과 매수조건 등을 기재한 예비입찰서(Non Binding Offer)를 제출하는 예비입찰절차 진행, ⑨ 예비입찰서를 심사하여 우선협상대상자 선정, ⑩ 우선협상대상자와 양해각서(MOU) 협상 및 체결, ⑪ 본실사(상세실사) 진행, ⑫ 최종인수제안서 제출 및 가격조정절차 진행, ⑬ 본계약 협상, ⑭ 본계약 체결, ⑮ 거래종결의 단계로 진행된다.\n2) 매도인의 입찰 준비 단계\n가) 매도인이 입찰을 준비하는 단계라고 할 수 있는 위 ① 내지 ⑤ 단계에서 매도인은 다음과 같은 작업을 진행한다.\n\n\n주5)\n\n나) 그리고 매각주간사는 매각대상이 회사 지분인 경우 가치평가 단계에서 매각절차에 가장 근접한 평가기준일을 정하고, 평가기준일에 가까운 최근 자료를 이용하여 주주현금흐름할인법(두산캐피탈이 2차 DCFL 지분 매각을 할 때와 피고 두산연강재단 등이 두산���피탈을 매각할 당시에도 위와 같은 방식을 채택하였다. 을 8, 30호증)을 적용하여 매각대상의 가치를 평가한다.\n일반적인 M&A 절차에 적용된 주주현금흐름할인법에서는 평가기준일 이전 3년간 매각대상 회사의 사업구조를 바탕으로 한 수익과 비용을 기초로 향후 5년간 당기순이익을 예측하고, 위 5년간 당기순이익에다 매각대상 회사의 자금조달계획에 따른 현금유입과 영구성장가치를 더한 현금흐름에 할인율을 곱하여 주주현금흐름현재가치를 산정하며, 위 주식현금흐름현재가치 중 매각대상 지분율에 해당하는 부분을 계산한 금액에에 매각대상 지분이 경영권 프리미엄이 있는 지분인 경우 그 경영권 프리미엄을 거기에 더한 것을 매각대상 지분의 가치로 본다.\n다) 그리고 위와 같은 입찰 준비 과정에서 작성되는 투자소개서(IM)에는 전형적으로 아래와 같은 내용이 포함된다(갑 69호증 등).\n\n\n그리고 위와 같은 항목 이외에 매각대상 회사가 계열회사의 물량(Captive)을 확보하고 있을 경우 이는 매각대상 회사가 안정적인 매출처나 부품공급처를 가지고 있다는 것을 의미하여 투자의 매력 요소로 작용할 수 있으므로 이러한 Captive 거래가 투자소개서(IM)에 포함되기도 한다.\n라. 이 사건 매각절차와 일반적 M&A 절차 사이에 차이 존부\n⑴ 앞서 본 바와 같이 매각절차 조항과 동반매도요구권 조항은 소수 주주인 원고 오딘2가 진행할 매각절차의 방식에 관하여 절차의 개요 등 구체적인 규정을 두고 있지는 않다.\n⑵ 이에 대하여 피고 두산인프라코어는, 소수 주주의 동반매도요구권 행사 그리고 그에 이은 대주주인 위 피고의 우선매수권[동반매도요구권 조항 (v)항] 행사가 전제가 되는 이 사건 매각절차와 그 매각주체가 대주주이고 매각대상이 100% 지분 또는 경영권 프리미엄을 가진 지분인 일반적인 M&A 절차 사이에는 구조적으로 차이가 있다고 주장한다.\n⑶ 그러나 갑 26, 33 내지 46호증, 을 17호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 소외 3 및 당심 증인 소외 1의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 매각절차 관련 조항이 예정한 매각절차는 앞서 본 일반적인 회사 지분 M&A 절차와 다름이 없고, 그 매각대상은 DICC 지분 100%라고 해석된다.\n▪ 매각절차 조항은 일반적인 M&A 절차와 같이 복수의 매수희망자들에 의한 매각대상 회사에 대한 실사와 매수희망자들이 매수희망가격 및 거래조건을 제시하는 입찰절차 및 그 입찰절차에서 가장 유리한 매수희망가격과 거래조건을 제시한 매수예정자 선정 과정을 전제하고 있다.\n▪ 피고 두산인프라코어는 2001.경 한국중공업 M&A에서부터 2007.경까지 미국 잉거솔 랜드(Ingersoll-Rand)사의 밥캣 M&A 등 수차례 M&A에 매수자로 참가하고, 2009.경 두산그룹 차원에서 계열회사인 두산디에스티 주식회사(이하 ‘두산디에스티’라 한다) 외 3개 회사 지분을 이 사건 제1투자자들 중 미래에셋 PE와 아이엠엠 PE가 설립한 투자전문회사에 매각할 때(이하 ‘4개사 딜’이라 한다) 그리고 이 사건 DICC 지분매매계약과 두산캐피탈 신주인수계약을 체결하면서 매도자로서 M&A 절차를 경험한 바 있다.\n▪ 피고 두산인프라코어는 이 사건 매각절차 진행 과정에서 원고 오딘2로부터 일반적 M&A에 수반되는 매도자 실사에 필요한 각종 자료제공 요청을 받으면서 그 절차의 진행방식에 대하여 이의를 한 적은 없고, 오히려 1차 회의와 2015. 10. 6. 원고 오딘2에게 진정성 있는 매수희망자의 존재가 확인되면 통상적인 M&A 절차 또는 글로벌 M&A 시장의 원칙과 관행에 따라 협조하겠다는 입장을 밝히기도 하였다.\n▪ 그리고 앞서 본 바와 같이 동반매도요구권은 소수 주주인 원고 오딘2도 자신이 보유한 DICC 지분 20%에 대해서 경영권 프리미엄을 인정받는 매도가격에 투자금을 회수하는 것을 보장하기 위하여 원고 오딘2가 자신의 DICC 지분 20%를 매각절차 조항에 따라 매각할 때 피고 두산인프라코어에게 DICC 지분 80%를 함께 매도할 것을 요구할 수 있는 권리이다. 그러므로 동반매도요구권 행사가 예정된 이 사건 매각절차의 매각대상은 원고 오딘2가 보유한 DICC 지분 20%와 피고 두산인프라코어가 보유한 DICC 지분 80%를 합한 DICC 지분 100%이다.\n▪ 피고 두산인프라코어가 우선매수권을 행사하게 되는 단계는, 위에서 본 바와 같이 이 사건 매각절차가 앞서 본 일반적인 M&A 절차의 ⑨ 내지 ⑬ 단계, 즉 예비입찰서를 심사하여 우선협상대상자를 선정하고 본계약 협상을 마쳐 매수예정자와 매각금액이 정해지고, 원고 오딘2가 그러한 내용으로 피고 두산인프라코어에 동반매도요구권을 행사한 이후이다. 그러므로 피고 두산인프라코어의 우선매수권 행사 여부가 원고 오딘2가 동반매도요구권 행사를 전제로 이 사건 매각절차를 준비하는 단계에서 결정되는 매각대상의 범위에 영향을 미칠 수 없다.\n▪ 물론 만약 DICC 주주간 계약이 원고 오딘2의 동반매도요구권만 규정하고 피고 두산인프라코어의 우선매수권을 규정하지 않았다면, 이 사건 매각절차에서 매도가격이 높게 정해지는 것에 대해 원고 오딘2와 피고 두산인프라코어가 이해관계를 같이 하였을 것임에 반해, 피고 두산인프라코어의 우선매수권을 규정하면서 이 사건 매각절차에서 매도가격이 높게 정해지면 피고 두산인프라코어가 우선매수권을 행사할 경우 더 많은 매수자금을 조달해야 하는 까닭에 그 이해관계가 상반되게 된다. 그러나 이러한 차이는 피고 두산인프라코어가 이 사건 매각절차에 협조할 동기에 차이를 가져오는 것에 불과하고 이 사건 매각절차의 내용과 구조에 차이를 가져온다고 볼 수 없다.\n▪ 대주주가 주도하는 M&A 절차의 경우에도 매각협상이 결렬·무산될 때 매각대상 회사에 관한 정보만 유출되는 위험은 존재하는 것이고, 이러한 위험이 소수 주주가 매각주체일 경우에만 존재한다거나 그 위험이 더 커진다고 단정할 수 없다.\n마. 피고 두산인프라코어의 매각절차 협조의무 존부\n⑴ 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석하여야 하는바(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결 참조), DICC 주주간 계약 제6.11조가 “본 계약은 본 계약이 규정하는 사항에 관한 당사자들간의 완전한 합의를 구성하며, 당사자들의 서면 또는 구두의 일체의 계약 및 약정에 우선한다”고 규정하고 있더라도, 위 규정은 DICC 주주간 계약과 위 계약 당사자 사이에 별도로 체결된 계약 등의 우위관계에 대한 규정일 뿐 DICC 주주간 계약 문언의 해석에 관한 조항이 아니므로, DICC 주주간 계약 문언을 해석함에도 위 대법원 판결의 법리를 그대로 적용할 수 있다.\n⑵ 앞서 본 증거와 사정들 및 갑 37 내지 47호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같다.\n▪ 이 사건 매각절차의 매각대상이 DICC 지분 100%이므로 원고 오딘2는 이를 전제로 매각절차를 준비해야 하고, 소수 주주인 원고 오딘2가 매각주체로서 이 사건 매각절차 준비를 함에 있어서도 대주주와 동일한 수준으로 DICC에 대해 파악할 필요가 있다.\n▪ 원고 오딘2는 DICC의 소수 주주로서 경영권을 행사하고 있는 대주주인 피고 두산인프라코어의 협조가 있어야만 위와 같이 대주주와 동일한 수준으로 DICC를 파악하고, 이 사건 매각절차 준비에 필수적인 DICC에 대한 가치평가나 투자소개서(IM) 작성에 필요한 정보를 제공받아 그러한 자료를 토대로 주주현금흐름할인법을 적용한 DICC의 정당한 기업가치를 평가하여 최저매각가격 등 매도기준 가격을 산정하고, 투자소개서(IM) 등을 작성한 다음에야 비로소 그 다음 단계인 복수의 매수희망자를 물색하는 예비입찰 절차로 나아갈 수 있다.\n▪ 예비입찰 시 예비입찰에 참가한 매수희망자들은 투자안내서(IM)와 예비실사 과정에서 획득한 정보를 바탕으로 DICC의 가치를 평가하여 이를 반영한 매수희망가격을 제시하게 되는데, 이러한 매수희망가격은 우선협상대상자를 선정하는 가장 중요한 평가요소일 뿐만 아니라 본계약의 매도가격에도 영향을 미치는 것으로서 높은 매수희망가격을 제시한 매수희망자들의 참여를 유도하는 것은 매도자인 원고 오딘2 뿐만 아니라 피고 두산인프라코어가 우선매수권을 행사하지 않는 경우에는 위 피고의 이익에도 부합한다.\n▪ 그리고 피고 두산인프라코어를 포함한 두산그룹은 앞서 본 4개사 딜 당시 원고 오딘2를 설립한 미래에셋 PE, 아이엠엠 PE 등이 두산디에스티에 대하여 2015. 8. 11. DICC 주주간 계약과 동일한 내용으로 규정된 동반매도요구권 조항에 따라 매각절차를 진행하겠다는 통보를 받고 이에 협조하여 미래에셋 PE 등과 매각주간사 선정 및 매도인 실사를 실시한 경험도 있는 등 소수 주주의 동반매도요구권에 행사를 전제한 매각절차에서 대주주도 그 매각절차에 협조할 의무가 있음을 이미 인지하고 있었다.\n⑶ 위와 같은 사정에다가 앞서 본 이 사건 매각절차의 특징과 동반매도요구권 조항의 기능 및 의미 등을 종합할 때, 대주주인 피고 두산인프라코어가 동반매도요구권 조항을 받아들임으로써 한시적 집합투자기구인 원고 오딘2로부터 자신의 사업재편과 재무구조개선을 위한 자금 3,800억 원을 투자받는 대신 그 투자의 전제가 된 투자금 회수 방안을 보장해주기로 하였고, 원고 오딘2가 2014. 6. 10. 동반매도요구권 행사를 전제로 하는 자신의 DICC 지분 20%를 포함한 DICC 지분 전체를 매각대상으로 하는 이 사건 매각절차를 진행하겠다고 통보하였으므로, 피고 두산인프라코어는 자신이 약속한대로 동반매도요구권 행사 결과를 수인하는 차원에서 원고 오딘2와 동반매도요구권 실현을 위한 준비행위로서 DICC 지분 전체 매각을 위한 원고 오딘2의 매도자 실사와 자료제공 요청에 협조할 의무가 있다고 보는 것이 상당하다.\n4. 원고 오딘2의 주위적 청구\n가. 매수예정자와 매각금액 결정이 동반매도요구권 행사의 조건인지 여부\n1) 관련 법리\n법률행위에서 조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관으로서 법률행위의 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시이므로, 어떤 사실의 성부를 법률행위의 효력발생의 조건으로 하기 위해서는 그러한 의사가 법률행위의 내용에 포함되어 외부에 표시되어야 한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다105867 판결 참조).\n2) 판단\n앞서 본 여러 사정과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 오딘2가 일반적인 M&A 절차를 거쳐 가장 유리한 매각금액 및 거래조건을 제시한 매수예정자를 결정하는 것은 장래의 불확실한 사실에 해당하므로, 원고 오딘2의 동반매도요구권은 위와 같이 매수예정자와 매각금액이 결정되는 것을 정지조건으로 하는 것으로 볼 수 있고, 피고 두산인프라코어는 이러한 조건의 성취로 인한 원고 오딘2의 동반매도요구권 행사에 따라 자신의 DICC 지분 80%를 매도하거나 원고 오딘2의 DICC 지분 20%를 위 매수예정자 결정 과정에서 정해진 매각금액에 매수해야 하는 등의 불이익을 받을 당사자의 지위에 있다고 할 것이다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다42356 판결의 취지 참조).\n나. 매각절차 협조의무 불이행\n1) 원고 오딘2이 한 자료제공 요청의 적정성 여부\n앞서 본 사실과 당심 증인 소외 1의 증언에 갑 20, 58호증, 을 8, 19, 21 내지 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같다.\n가) 대주회계법인 자료 목록(갑 58호증)\n⑴ 원고 오딘2가 2014. 7. 22. 대주회계법인으로부터 매도자 실사에 필요한 회계·세무자료 목록을 송부받아 피고 두산인프라코어에 전달하면서 제공 가능한 자료부터 순차 제공해줄 것을 요청한 사실은 앞서 본 바와 같다.\n⑵ 대주회계법인 자료 목록에 기재된 자료는 투자소개서(IM)에 전형적으로 포함되는 DICC에 대한 회사 분석(순번 1 내지 9), DICC의 사업계획(순번 13 내지 15), 우발 상황(순번 17 내지 20, 77), 손익계산서, 재무상태표를 포함한 감사보고서(순번 10 내지 11)와 그 개별 항목들의 실재성에 관한 자료 또는 세부 자료(순번 21 내지 54) 등과 주주현금흐름할인법에 따라 DICC의 기업가치를 평가하는 데에 필요한 3년간 매출실적, 매출원가, 판매비와 관리비, 영업외손익, 법인세 등(순번 55 내지 76)에 관한 것이고, 이러한 자료는 일반적인 M&A 절차에서 매도인이 투자소개서(IM) 작성과 기업가치 평가를 위해 필요로 하는 보통 수준의 자료 범위 내에 있는 것으로 보인다.\n나) 투자소개서 목차 관련 자료 목록(갑 85호증, 을 22호증의 2)\n⑴ 원고 오딘2가 2015. 6. 16. UBS 증권의 소외 1에게 투자소개서(IM) 목차를 보내면서 자료제공 요청을 한 사실은 앞서 본 바와 같다.\n⑵ 투자소개서 목차 관련 자료 목록에 기재된 자료에 대하여 UBS 증권은 1차 회의가 있었던 2015. 6. 24. 이전 피고 두산인프라코어에 위 자료 목록에 대하여 투자소개서(IM) 작성 단계에서 제공할 자료인지, 본실사 단계에서 제공할 자료인지 또는 자료 제공의무가 없는지를 분류하여 의견을 밝힌 바 있기는 하나, 이는 UBS 증권이 피고 두산인프라코어로부터 자문용역을 수임할 때 업무범위를 매각주간사가 매각절차 단계별로 매수희망자들에게 제공하는 자료의 수준이 적정한지를 모니터링하는 것으로 하여 수임하였던 까닭에 위 자료 목록에 기재된 자료를 매수희망자들에게 어느 단계에서 제공하는지에 관한 의견을 밝힌 것일 뿐이고, 위 자료 목록에 기재된 자료들은 대부분 이 사건 매각절차를 준비하는 매도주체인 원고 오딘2가 보유·파악하고 있을 필요성이 인정되는 자료들이다.\n다) 115개 질문 목록(갑 23호증)\n⑴ 원고 오딘2는 2015. 8. 25. 윌버 로스와 플래티넘이 제출한 인수의향서(LOI)와 함께 그들이 매각주간사를 통해 문의한 115개 질문 목록을 보내면서 그에 대한 답변과 자료제공을 요청한 사실은 앞서 본 바와 같다.\n⑵ 그리고 115개 질문 목록에 기재된 질문은 주로 피고 두산인프라코어가 DICC 지분을 매각한 후 중국 내에서 DICC와 같은 내용의 사업을 영위할 것인지와 DICC와 CKD 방식의 거래를 유지할 것인지, 즉 피고 두산인프라코어로부터 부품을 안정적으로 공급받고 “두산” 브랜드를 계속 사용할 수 있을지 및 중국 내 조립과정에서 피고 두산인프라코어가 보유한 지적재산권을 계속 사용할 수 있는 것인지 등에 관한 것이었다.\n이러한 사항들은 DICC의 사업구조가 향후에도 유지될 수 있는 것인지에 관한 것으로서 앞서 본 주주현금흐름할인법에 따른 기업의 계속기업가치 추정의 기초 또는 전제가 되는 것으로서 매도주체가 매각준비 단계에서 파악하고 있어야 할 뿐만 아니라 매수희망자들로서도 향후 예비입찰서에 매수희망가격을 제출하기 위하여는 확인이 필요한 사항에 해당한다.\n2) 피고 두산인프라코어가 제공한 자료가 투자소개서 작성에 충분한 것인지 여부\n가) 피고 두산인프라코어는 2011년 DICC 지분매매계약 당시 제공되었던 자료(이하 ‘2011년 자료’라 한다), 위 지분매매계약에 따른 주주간담회를 통해 제공한 자료(이하 ‘주주간담회 자료’라 한다) 및 2015년 중장기사업계획서만으로도 원고 오딘2가 투자소개서(IM)를 작성하기에 충분하였다고 주장한다.\n나) 그러나 갑 6, 76, 85, 86호증, 을 11, 12, 22, 23, 31호증의 각 기재 또는 영상과 제1심 증인 소외 2, 소외 3 및 당심 증인 소외 1의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 위와 같은 자료는 보통의 M&A 절차에서 요구되는 수준의 투자소개서(IM) 작성이나 기업가치 평가에 사용되기에는 부족한 것임을 알 수 있다.\n▪ 2011년 자료(을 11호증)의 경우, 이미 수년이 지난 것이고, 그 사이 DICC의 매출과 이익이 급감한 사실은 피고 두산인프라코어도 인정하고 있다. 그러한 자료는 원고 오딘2가 이 사건 매각절차를 진행하기로 한 2014년 또는 2015년 기준 DICC의 사업 전망과 향후 손익 추정 등 투자소개서(IM)이나 기업가치 평가에 도움이 되지 않는다.\n▪ 주주간담회 자료의 경우, 피고 두산인프라코어가 주주간담회에서나 원고 오딘2의 요청에 따라 원고 오딘2에 DICC의 분기별 실적 보고, 연간 감사보고서(재무상태표, 손익계산서 등), 중장기사업계획서 및 실적, 배당, 시장상황 등에 관한 투자자들에 대한 답변 사항 등을 제공해오기는 하였으나, 그 주주간담회 자료는 원고 오딘2가 DICC의 지분권자로서 DICC의 사업현황에 대한 통상적인 모니터링을 하기 위한 것으로서 이 사건 매각절차에 필요한 자료와는 전혀 다른 목적에서 작성된 것으로서 거기에 기재된 정보만으로 매수희망자들에게 앞서 본 것과 같은 항목을 설명하고 투자판단의 근거를 제공하는 기능을 하는 투자소개서(IM)를 작성하기에 세부적이거나 정밀하지 못하고, 연간 감사보고서에 포함된 재무상태표나 손익계산서의 경우 매각주간사나 회계법인에 의한 실사 조정을 거쳐야 하기도 하므로 바로 투자보고서(IM) 작성이나 기업가치 평가를 위한 자료로 사용되기 어렵다.\n▪ 2015년 중장기사업계획(갑 71호증)은 거기에 세부 항목에 대한 설명이 기재되어 있지 않고, 피고 두산인프라코어가 이메일이나 구두로 위 서면에 대한 설명을 하였다고 인정할 아무런 자료가 없어 그 자체���으로는 DICC가 어떠한 중장기사업계획을 수립하고 있는지 알기 어려워 보인다.\n▪ 피고 두산인프라코어가 UBS 증권을 자문사로 선정한 2015. 6.경 이후 원고 오딘2와 매각주간사 및 UBS 증권 사이에 투자소개서(IM) 작성을 위한 논의가 있었고, 그 과정에서 UBS 증권은 피고 두산인프라코어를 통해 매각주간사가 투자소개서(IM) 작성에 필요한 자료 목록을 제시받은 후 1차 회의가 있었던 2015. 6. 24. 이전 피고 두산인프라코어에 위 자료 목록에 대하여 투자소개서(IM) 작성 단계에서 제공할 자료인지, 본실사 단계에서 제공할 자료인지 또는 자료 제공의무가 없는지를 분류하여 의견을 밝힌 바 있다. 그런데 피고 두산인프라코어는 UBS 증권이 투자소개서(IM) 작성 단계에서 제공할 자료라고 의견을 제시한 자료도 원고 오딘2에게 제공한 바 없다.\n3) 매각절차에 협조하지 않은 데에 상당한 이유가 있는지 여부\n가) 피고 두산인프라코어의 주장\n피고 두산인프라코어는, 선의의 복수 매수희망자들로부터 실사 자료를 요청받는 경우 진정성 있는 매각으로 보고 협조할 생각이었으나, 매각의 진정성을 확인할 수 없는 상황에서 115개 질문 목록과 같이 DICC의 영업 및 경영상 보호되어야 할 계속적 거래보장이나 경업금지에 대한 확답 내지 보장을 내세우며 무리한 매도자 실사를 요구하였으므로, 위 피고가 원고 오딘2의 매도자 실사나 자료제공 요청에 응하지 않은 데에 상당한 이유가 있다고 주장한다.\n나) 선의의 복수 매수희망자의 존재가 매각절차 협조의 선결문제였는지\n⑴ 앞서 본 증거 및 갑 45, 67, 73, 103, 124, 125호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 3, 소외 2 및 당심 증인 소외 1의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같다.\n▪ 앞서 본 일반적인 M&A 절차는 가능한 많은 잠재적 매수희망자들의 매각절차 참여를 유도하여 자유경쟁을 통해 매도인에게 매도가격 상승과 더 유리한 매각조건 제시를 유도하는 절차이다.\n▪ 매각절차 조항의 “복수의 매수희망자(선의의 제3자여야 함)”이라는 문구는 이 사건 매각절차를 포함한 일반적인 M&A 절차가 선의의 복수 매수희망자의 존재를 전제로 하는 경쟁입찰절차를 거치는 이상, 이 사건 매각절차가 경쟁입찰절차임을 나타내는 것에서 나아가 특별한 의미를 가진다고 볼 수 없다.\n▪ 그리고 일반적인 M&A 절차에서도 매수희망자의 진정성 내지 선의를 판단하는 단계가 있는데, 이는 잠재적 매수희망자들이 비밀유지약정(NDA)을 체결하고 투자소개서(IM)을 제공받은 다음 예비입찰서를 제출한 이후 위 예비입찰서를 심사하는 단계에서 거기에 기재된 매수희망자의 자금조달능력과 자금조달계획, 관련 업종 투자 경험, 인수 목적 및 인수 후 경영계획 등 항목을 심사하는 과정에서 그 매수희망자가 진정성 있는지 여부를 판단하게 되는 것이지, 피고 두산인프라코어가 주장하는 바와 같이 투자소개서(IM)도 제공받기 전 단계에 이루어지는 것이 아니다.\n▪ 피고 두산인프라코어를 포함한 두산그룹은 앞서 본 4개사 딜 당시 원고 오딘2를 설립한 미래에셋 PE, 아이엠엠 PE 등이 두산디에스티에 대하여 2015. 8. 11. DICC 주주간 계약과 동일한 내용으로 규정된 동반매도요구권 조항에 따라 매각절차를 진행하겠다는 통보를 받고 이에 협조하여 미래에셋 PE 등과 매각주간사 선정 및 매도인 실사를 실시한 할 때에는 미래에셋 PE 등에게 매도인 실사에 앞서 진정성 있는 선의의 매수희망자의 확인을 요청한 바 없다.\n⑵ 위와 같은 사정들을 종합할 때, 복수의 선의의 매수희망자의 존재가 이 사건 매각절차 협조의 선결문제였다는 피고 두산인프라코어의 주장은 받아들일 수 없다.\n다) 이 사건 매각절차의 진정성을 의심할 만한 상황이었는지\n앞서 본 증거들에 갑 19, 37 내지 47호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같다.\n▪ 앞서 본 바와 같이 한국산업은행 등 대주단으로부터 1,600억 원을 최초 인출일(2011. 4. 28.)로부터 5년을 만기로 정하여 대출받아 지분매매대금을 조달한 원고 오딘2로서는 그 당시 동반매각요구권을 행사하는 외에는 달리 투자금 회수 방안이 없었고, 피고 두산인프라코어는 원고 오딘2가 처한 위와 같은 상황을 알고 있었다.\n▪ 원고 오딘2는 위와 같이 대출 만기가 다가오는 등 투자금 회수가 절박한 상황에서 2014. 7. 1. 피고 두산인프라코어에 위 피고로부터 제공받는 오로지 이 사건 매각절차의 진행을 위해서만 사용할 것임을 확약하면서 언제든 비밀유지약정서를 제공하겠다는 의사를 밝힌 바도 있다(갑 19호증).\n▪ 피고 두산인프라코어의 설명대로 원고 오딘2는 M&A를 전문으로 하는 국내 유수의 투자전문기관이다. 원고 오딘2는 자신과 매각주간사의 역량을 합쳐 투자소개서(IM)도 작성되지 않은 상황에서 윌버 로스와 플래티넘과 같은 다국적 PEF의 인수의향서(LOI)를 제출받는 노력을 기울였다.\n▪ 원고 오딘2는 2015. 8. 27. 피고 두산인프라코어에 위 2곳의 매수희망자가 제출한 인수의향서(LOI)를 보내주었는데, 위 인수의향서(LOI)가 진정하게 작성되지 않았다고 의심할 만한 아무런 자료도 제출되지 않았다.\n▪ 이에 반해 피고 두산인프라코어의 자문사 UBS 증권은 윌버 로스와 플래티넘의 실체나 명성에 관해 홍콩에 있는 투자전문가들에게 물어보는 수준 이상으로 파악한 바 없다(윌버 로스의 최고 경영자 윌버 로스는 현재 미국의 상무부 장관이다).\n위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 원고 오딘2가 이 사건 매각절차를 진행함에 있어 그 진정성을 의심받을 만한 상황이었다고 보기 어려우므로, 피고 두산인프라코어의 위 주장도 이유 없다.\n라) 원고 오딘2가 계속적 거래나 경업금지에 대한 확약 등 무리한 요구를 하였는지\n⑴ 앞서 본 바와 같이 원고 오딘2는 2015. 8. 25. 윌버 로스와 플래티넘이 제출한 인수의향서(LOI)와 함께 그들이 매각주간사를 통해 문의한 115개 질문 목록을 보내면서 피고 두산인프라코어가 DICC 지분을 매각한 후 중국 내에서 DICC와 같은 내용의 사업을 영위할 것인지와 DICC와 CKD 방식의 거래를 유지할 것인지에 관한 답변을 요청한 사실은 있다.\n⑵ 그러나 을 9호증의 4의 기재만으로는 원고 오딘2나 위 매수희망자들이 피고 두산인프라코어에 위와 같은 사항에 관한 답변 요청에서 더 나아가 확약 또는 보장을 요구한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n⑶ 그리고 앞서 본 바와 같이 위 질문 사항들은 DICC의 사업구조가 향후에도 유지될 수 있는 것인지에 관한 것으로서 앞서 본 주주현금흐름할인법에 따른 기업의 계속기업가치 추정의 기초 또는 전제가 되는 것으로서 매도주체가 매각준비 단계에서 파악하고 있어야 할 뿐만 아니라 매수희망자들로서도 향후 예비입찰서에 매수희망가격을 제출하기 위하여는 확인이 필요한 사항에 해당한다.\n⑷ 따라서 피고 두산인프라코어의 위 주장도 이유 없다.\n4) 소결\n앞서 본 바를 종합하면, 피고 두산인프라코어는 DICC의 기업공개가 이루어지지 않는 경우 원고 오딘2의 동반매도요구권 행사에 따른 매각절차를 수인하기로 한 지위에서 원고 오딘2의 이 사건 매각절차에 협조할 의무가 있음에도 불구하고, 원고 오딘2로부터 2014. 6. 10. 이 사건 매각절차를 진행하겠다는 통보를 받을 때로부터 1년 이상 정당한 사유 없이 원고 오딘2의 매도자 실사나 자료제공 요청을 거절하여 위와 같은 협조의무를 위반하였다고 할 것이다.\n다. 협조의무 불이행의 효과\n1) 「민법」제150조 제1항\n권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다는 것이 법질서의 기본원리이다(「민법」제2조). 따라서 법률관계의 당사자는 자신의 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어 상대방의 이익도 배려하여야 하고, 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버려서는 안 된다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결 등 참조). 「민법」제150조 제1항이 “조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 때에는 상대방은 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있다.”고 규정하고 있는 것도 위와 같은 신의성실의 원칙이 발현된 모습의 하나이다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다2757 판결 참조).\n2) 조건성취의 방해\n앞서 본 바와 같이 피고 두산인프라코어는 원고 오딘2의 동반매도요구권에 대하여 DICC의 경영권을 유지하고 싶어도 자신의 지분 80%를 동반 매각하거나 우선매수권을 행사하는 지위에 있게 될 때에는 원고 오딘2와 이해관계가 상충되는 측면이 있다고 할지라도, 원고 오딘2에게 동반매도요구권 조항을 둠으로써 그 권리를 보장하기로 약속한 이상 이 사건 매각절차에 협조할 의무가 있음에도 불구하고, 이러한 협조의무를 위반하여 원고 오딘2의 동반매도요구권 행사의 정지조건이 되는 매수예정자��� 매각대금 결정의 성취를 방해하였다고 할 것이다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다42356 판결 취지 참조).\n그러므로 원고 오딘2로서는「민법」제150조 제1항의 규정에 따라 피고 두산인프라코어에 대하여 매수예정자와 매각금액이 결정된 것으로 주장할 수 있다.\n3) 동반매도요구권 행사의 의제\n한편 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 이러한 신의성실에 반하는 행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점이라고 할 것인데((대법원 1998. 12. 22. 선고 98다42356 판결 참조), 앞서 본 사실과 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉, ►원고 오딘2는 피고 두산인프라코어에 2014. 6. 10. 이 사건 매각절차를 진행하겠다는 통보를 하였고, 2014. 7. 1. 그 매각 일정을 알렸는데(갑 19호증), 위 매각 일정에 따르면, 원고 오딘2는 2014. 7. 중순경 이 사건 매각절차 준비에 돌입하여 2014. 12. 하순경에는 동반매도요구권을 행사할 계획이었던 점, ►피고 두산인프라코어의 설명에 따르더라도 원고 오딘2는 M&A를 전문으로 하는 국내 유수의 투자전문기관으로 원고 오딘2가 자신과 매각주간사의 역량을 합쳐 투자소개서(IM)도 작성되지 않은 상황에서 윌버 로스와 플래티넘과 같은 다국적 PEF로부터 인수의향서(LOI)를 제출받는 성과를 거두었던 점, ►원고 오딘2는 2011. 4. 26. 한국산업은행 등 대주단으로부터 DICC 지분매매대금 3,800억 원 중 1,600억 원을 최초 인출일(2011. 4. 28.)로부터 5년을 만기로 정하여 대출받아 조달받았으므로, 늦어도 위 대출 만기일인 2016. 4. 27.까지는 이 사건 매각절차를 종결하고 투자금을 회수하였어야 하는 것으로 보이는 점 및 ►원고 오딘 2가 피고 두산인프라코어에 이 사건 매각절차를 진행하겠다고 통보한 2014. 6. 10.부터 이 사건 소 제기일인 2015. 11. 19.까지는 약 1년 5개월 정도로서 원고 오딘2가 위 매각 일정에서 예상한 기간 5개월의 약 3배에 이르는 기간인 점 등을 종합하면, 이 사건 매각절차가 첫 번째 입찰에서 매수예정자가 결정되지 않을 가능성을 고려하더라도 피고 두산인프라코어의 위와 같은 방해행위가 없었더라면 원고 오딘2로서는 이 사건 소 제기일인 2015. 11. 19. 무렵에는 매수예정자와 매각대금이 결정되어 동반매도요구권 조항 (ii)항에 따라 피고 두산인프라코어에 동반매도요구권의 의사가 명시된 매도결정통지를 할 수 있었다고 추산할 수 있다.\n그리고 원고 오딘2의 동반매도요구권 행사의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 2015. 11. 25. 피고 두산인프라코어에 도달한 사실은 기록상 명백하므로, 피고 두산인프라코어는 위와 같은 동반매도요구권 행사의 효과로서 동반매도요구권 조항 (iii)목에 따라 이 사건 소장 송달일인 2015. 11. 25.부터 14일이 이내인 2015. 12. 9.까지 (x) 원고 오딘2의 동반매도요구에 응하거나, (y) 원고 오딘2가 보유한 DICC 지분 20%에 대하여 아래 표의 ①, ② 중 하나의 금액으로 우선매수권을 행사하거나, (z) 매도결정통지에 기재된 것보다 유리한 조건으로 새로운 투자자에게 매도할 것을 제안할 의무가 있다.\n\n\n\n라. 「민법」제385조 제1항에 따른 채권 목적의 확정\n「민법」제385조 제1항은 “채권의 목적으로 선택할 수개의 행위 중에 처음부터 불능한 것이거나 또는 후에 이행불능하게 된 것이 있으면 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다”고 규정하고 있다.\n앞서 본 바와 같이 원고 오딘2의 동반매도요구권은 그 행사 결과 원고 오딘2의 매도결정통지로부터 14일 이내에 위 (x) 내지 (z) 중 상대방인 피고 두산인프라코어의 선택에 좇아 위 피고가 지는 급부의 내용이 확정되는 선택채권의 성격을 가진다.\n그런데 앞서 본 바와 같이 피고 두산인프라코어가 이 사건 매각절차에 협조할 의무를 위반하여 매도결정통지에 포함되어야 할 매도예정자와 매각금액이 결정되지 못하였으므로, 매도예정자와 매각금액 결정을 전제로 하는 위 (x), (z) 및 (y) 중 ①의 금액으로 우선매수권을 행사하는 것은 이행이 가능하지 않게 되었다.\n그러므로 원고 오딘2의 동반매도요구권의 목적은「민법」제385조 제1항에 따라 잔존한 위 (y) 중 ②의 금액으로 우선매수권을 행사하는 것으로 특정되어 원고 오딘2와 피고 두산인프라코어 사이에는 2015. 12. 9. 피고 두산인프라코어가 원고 오딘2가 보유한 DICC 지분 20%를 위 ②항에 기재된 가격 중 큰 금액을 매도가격으로 하여 매수하기로 하는 매매계약이 체결된 것으로 의제된다.\n마. 매매대금의 결정\n1) EBITDA 기준 가격\n앞서 본 사실과 을 12호증의 37의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2015. 12. 9.의 직전연도인 2014년 DICC의 EBITDA는 134,831,367,918원으로서 EBITDA 기준 가격은 아래 표의 계산식에 따라 최대 283,145,872,628원이 된다.\n\n\n주6)\n2) 내부수익률 기준 가격\n앞서 본 사실과 증거 및 갑 32호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 오딘2는 2014. 4. 21. DICC로부터 배당금 9,853,081,604원을 수령하였고, 이를 기초로 내부수익률 기준 가격을 계산하면 아래 표의 계산식에 따라 709,317,346,855원이 된다.\n\n주7)\n3) 매매대금\n그러므로 앞서 본 EBITDA 기준 가격과 내부수익률 기준 가격 중 더 큰 금액인 내부수익률 기준 가격 709,317,346,855원이 원고 오딘2의 동반매도요구권의 목적이 되는 피고 두산인프라코어의 우선매수권 행사에 따른 매매대금으로 된다\n바. 소결론\n그러므로 피고 두산인프라코어는 위 매매대금 709,317,346,855원 중 원고 오딘2가 명시적 일부 청구로써 구하는 100억 원 및 이에 대하여 위와 같은 매매계약 체결 의제일 다음 날인 2015. 12. 10.부터 피고 두산인프라코어가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 2. 21.까지는「상법」이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n(위와 같이 원고 오딘2의 주위적 청구 중 지연손해금 일부를 제외한 나머지 청구를 모두 인정하는 이상 제1, 2예비적 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다.)\n5. 원고 시니안 등의 청구\n가. 피고 두산 등에 대한 주위적 청구\n앞서 본 바에 의하면, 두산캐피탈이 이 사건 신주인수대금을 수령한 때로부터 약 3개월 후에 엔디나인 매입확약을 하고, DCFL 지분을 2차에 걸쳐 피고 두산인프라코어의 종속회사인 DICI, DICC에 매각하기는 하였으나, 위와 같은 사실만으로 피고 두산 등이 두산캐피탈 신주인수계약 당시부터 원고 시니안 등을 기망하여 위 신주인수계약을 체결하도록 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 시니안 등의 주위적 청구는 이유 없다.\n나. 피고 두산연강재단, 두산인프라코어에 대한 예비적 청구\n1) 피고 두산연강재단\n가) 기업공개를 위해 노력할 의무\n두산캐피탈 주주간 계약 제2.3조가 피고 두산 등에게 두산캐피탈의 기업공개를 위해 노력할 의무를 규정하고 있는 사실과 피고 두산연강재단이 2013. 6. 10. 피고 두산 등의 위 주주간 계약상 지위를 승계한 사실은 앞서 본 바와 같다.\n그러나 피고 두산 등과 피고 두산연강재단이 위 의무를 이행하지 않았다고 하더라도, 그 의무불이행과 원고 시니안 등이 주장하는 손해 사이에 인과관계를 인정할 아무런 증거가 없다.\n따라서 원고 시니안 등의 위 주장은 이유 없다.\n나) DCFL 지분 유지의무\n⑴ 앞서 본 사실과 증거들 및 갑 92 내지 95호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같다.\n▪ 피고 두산연강재단은 두산캐피탈 신주인수계약 제3.3조 ⒜항 후문이 ‘두산측 주주는 두산캐피탈로 하여금 DCFL에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지하도록 노력하여야 한다’고 규정하여 그와 같은 노력을 기울일 의무에서 더 나아가 DCFL에 대한 지분비율을 유지할 의무까지 규정한 것은 아니라고 주장하나, 위 문언 바로 앞에 '당사자들은 DCFL 유상증자 이후에도 두산캐피탈이 DCFL에 대한 지분비율을 현재와 같이 그대로 유지할 것이라는 점을 명확히 인식하고 있으며'라고 기재하고 있는데, 이 부분은 두산측 주주로 하여금 두산캐피탈로 하여금 DCFL에 대한 지분비율을 유지할 의무를 부과하는 취지로 보인다.\n▪ 두산캐피탈 신주인수계약 당시 두산캐피탈은 선박금융, PF금융 부실 등으로 재무상황이 악화되어 있었고, 특히 2010년말 기준 492억 원이라는 영업손실을 기록하였으며, 금융감독당국으로부터 주8) \t\t\t적기시정조치가 예정되어 있는 등 자본확충을 위한 유상증자가 시급한 상황이었는데, 투자전문기관인 원고 시니안 등으로서는 그 당시 두산캐피탈이 보유하고 있던 DCFL 지분 80%의 가치를 고려하지 않았더라면 위와 같이 재무상태가 악화된 두산캐피탈 지분을 매수하기로 결정하지 않았을 것으로 보인다.\n▪ 두산캐피탈 신주인수계약 당시 두산그��은 공정거래법상 지주회사와 관련된 규제를 받고 있었고, 특히 금융업을 영위하는 두산캐피탈을 자회사나 손자회사로 지배하는 것이 제한되어 장차 주식을 처분해야 하는 상황이었기 때문에 두산그룹 차원에서 두산캐피탈의 유상증자에 직접 참여할 수는 없었고, 이에 피고 두산 등이 원고 시니안 등에게 DICC 지분 매각과 함께 두산캐피탈에 대한 유상증자 참여를 권유하였고, 원고 시니안 등이 이를 수용하여 위 신주인수계약이 체결되게 되었다.\n▪ 원고 시니안 등은 이 사건 신주인수대금을 DCFL의 유상증자대금으로 사용하도록 요구하여 두산캐피탈 신주인수계약 제3.3조 ⒜항 전문과 같은 내용이 포함되었고, 실제 원고 시니안 등이 납입한 이 사건 신주인수대금은 그대로 DCFL의 유상증자대금으로 사용되었다.\n위와 같은 제반 사정들을 종합하면, 신주인수계약 제3.3조 ⒜항은 두산측 주주인 피고 두산 등으로 하여금 두산캐피탈이 DCFL의 지분을 위 신주인수계약 당시와 같이 유지하도록 할 의무를 부과하고 있는 것으로 해석된다.\n⑵ 그리고 두산캐피탈은 앞서 본 바와 같이 1, 2차 DCFL 지분 매각을 통해 자신이 보유한 DCFL 지분을 모두 DICC 또는 DICI에 매각하였다.\n⑶ 그러나 피고 두산 등의 두산캐피탈 주주간 계약상 지위를 승계한 피고 두산연강재단이 어떤 행위를 통해 두산캐피탈의 경영진으로 하여금 2차 DCFL 지분 매각을 결정하도록 하였다는 것인지에 관한 주장·입증이 없다.\n⑷ 따라서 원고 시니안 등의 위 주장도 이유 없다.\n다) 이 사건 회구보증약정 유지의무\n갑 27, 89호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 회구보증약정이 유지될 경우 DICC가 연체 리스채권에 대한 2차적 보증의무를 부담해주는 등 DCFL로서는 리스채권 연체에 따른 위험을 줄일 수 있어 안정적인 재무관리가 가능한 장점이 있어 보이기는 한다.\n그러나 위와 같은 사정만으로 피고 두산연강재단이 두산캐피탈 주주간 계약에 따라 DICC나 DCFL로 하여금 이 사건 회구보증약정을 그대로 유지하도록 할 의무가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 나아가 피고 두산연강재단이 어떤 행위를 통해 DICC나 DCFL이 2013. 7.경 이 사건 회구보증약정을 앞서 본 바와 같이 변경하도록 하였다는 점에 관하여도 아무런 주장·입증이 없다.\n따라서 원고 시니안 등의 위 주장은 이유 없다.\n라) 위험한 투자 제지 의무\n두산캐피탈이 2011. 7.경 1,000억 원 규모의 엔디나인 매입확약을 한 사실은 앞서 본 바와 같다.\n그러나 피고 두산 등이 어떤 행위를 통해 두산캐피탈로 하여금 위 확약을 하도록 하였다거나, 두산캐피탈이 위 확약을 하는 것을 제지할 수 있었음에도 이러한 조치를 취하지 않았다는 점에 관하여 아무런 주장·입증이 없다.\n따라서 원고 시니안 등의 위 주장도 이유 없다.\n2) 피고 두산인프라코어\n피고 두산인프라코어가 2013. 7.경 DICC와 DCFL로 하여금 이 사건 회구보증약정을 변경하도록 지시하고, 2014. 5.경 두산캐피탈에 2차 DCFL 지분 매각을 지시하였다는 사실 및 피고 두산인프라코어의 위와 같은 지시에 따라 이 사건 회구보증약정이 변경되고, 2차 DCFL 지분 매각이 이루어졌다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고 시니안 등의 이 부분 주장도 이유 없다.\n6. 결론\n따라서 원고 오딘2의 피고 두산인프라코어에 대한 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 기각할 것이다. 또한 원고 시니안 등의 피고 두산 등에 대한 주위적 청구와 피고 두산연강재단, 두산인프라코어에 대한 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것이다.\n그런데 제1심 판결 중 원고 오딘2의 피고 두산인프라코어에 대한 주위적 청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고 오딘2의 항소를 일부 받아들이면서 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.\n\n(별지 생략)\n주1) \t\t위 원고는 당심에서 제1심에서의 예비적 청구원인을 제2예비적 청구원인으로 하면서 피고 두산인프라코어의 채무불이행으로 인한 DICC 주식매매계약 해제에 따른 원상회복청구를 제1예비적 청구원인으로 추가하였다.\n주2) \t\t위 원고들은 당심에서 제1심에서의 주위적 피고 두산연강재단에 대한 동반매도요구권 행사에 따른 매매대금청구를 취하하고, 제1심에서의 예비적 피고 두산인프라코어, 두산 및 두산중공업을 주위적 피고로 삼았으며, 제1심에서의 주위적 피고 두산연강재단과 예비적 피고 두산인프라코어를 각 예비적 피고로 삼아 채무불이행으로 인한 손해배상청구와 불법행위로 인한 손해배상청구를 추가하였다.\n주3) \t\t이하 제2항 이하에서는 이 사건 제1투자자들과 원고 오딘2을 구별하지 않고 원고 오딘2라고만 하고, 이 사건 제2투자자들과 원고 시니안 등을 구별하지 않고 원고 시니안 등으로만 표시한다.\n주4) \t\t경영권 프리미엄이란 지배지분이 비지배지분에 비하여 기업가치 × 지분율의 가치를 초과하여 보유하게 되는 금액이나 비율을 의미한다. 이는 지배지분이 가지는 지배력(Power of Control)을 반영하기 때문이다. 지배력이란 기업의 영업정책이나 재무정책, 의사결정과정에 영향을 미칠 수 있는 능력을 말한다. 한국채택 국제회계기준에서는 50% 이상의 지분을 보유하고 있거나 실질지배력을 보유하고 있는 경우를 말한다.\n주5) \t\t잠재적 매수희망자들의 초기 접촉을 의미하며, 잠재적 매수희망자들의 매각대상 기업에 대한 관심도 파악 및 투자안내서(IM) 전달과 함께 인적 접촉을 통한 M&A 참여 유발 및 잠재적 매수희망자 선별 효과를 동시에 이끌어내는 절차이다.\n주6) \t\tDICC 주주간 계약 제1.9조\n주7) \t\t실제로는 2011. 4. 28.부터 2015. 12. 9.까지 1,687일이 되나, 원고 오딘2가 구하는 바에 따른다.\n주8) \t\tBIS 비율 미충족 등 부실소지가 있는 금융기관에 대하여 금융감독당국이 내리는 경영개선조치를 말한다."}, {"doc_id": "109809", "score": 10.533100128173828, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관이다. 반면 장래의 사실이더라도 그것이 장래 반드시 실현되는 사실이면 실현되는 시기가 비록 확정되지 않더라도 이는 기한으로 보아야 한다.\n법률행위에 붙은 부관이 조건인지 기한인지가 명확하지 않은 경우 법률행위의 해석을 통해서 이를 결정해야 한다. 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 합리적인 경우에는 조건으로 보아야 한다. 그러나 부관에 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 합리적인 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다27800 판결 등 참조).\n이러한 부관이 화해계약의 일부를 이루고 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1956. 1. 12. 선고 4288민상281 판결 참조).\n2. 원심판결과 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.\n가. 원고는 2014. 1.부터 2015. 8. 31.까지 피고에게 배관자재를 제작·납품하였다. 원고는 2015. 10. 22. 피고를 상대로 배관자재 물품대금으로 126,904,891원을 받지 못하였다고 주장하면서 그 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 2015. 11. 6. 원고를 상대로 서울동부지방법원 2015가합110032호로 채무부존재확인과 손해배상을 구하는 소(이하 ‘채무부존재확인의 소’라 한다)를 제기하였다.\n나. 이 사건 소송이 계속 중이던 2016. 8.경 원고와 피고는 다음과 같이 합의하였다(이하 ‘이 사건 합의’라 하고, 작성된 서면을 ‘이 사건 합의서’라 한다).\n(1) 원고는 피고의 채무자인 주식회사 미광티앤에스(이하 ‘미광티앤에스’라 한다)로부터 금 1억 원과 주식회사 세움제이에스티(이하 ‘세움제이에스티’라 한다)로부터 26,904,891원을 지급받는다(제1항). 원고는 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 126,904,891원을 지급받는 즉시 피고에게 1,700만 원을 지급한다(제2항).\n(2) 원고는 피고에 대한 나머지 청구를 포기한다(제6항). 원고와 피고의 채무부존재확인의 소는 상호 합의하에 취하한다(제7항). 원고와 피고는 이 사건에 대하여 이후 어떠한 이의도 제기하지 않는다(제8항). 이 사건 소와 채무부존재확인의 소의 각 소송비용은 각자가 부담한다(제9항).\n(3) 위 모든 합의사항의 이행은 원고가 제3채무자들로부터 126,904,891원을 모두 지급받은 후 그 효력이 발생하고, 원고는 합의내용을 이행하기로 한다(제10항).\n다. 피고는 2016. 8. 31.경 원고를 상대로 제기한 채무부존재확인의 소를 취하하였다.\n3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 합의서 제10항의 문언은 ‘위 모든 합의사항의 이행은 원고가 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 126,904,891원을 모두 지급받은 후에 그 효력이 발생한다.’는 것이다. 따라서 ‘원고가 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 126,904,891원을 모두 지급받는다’는 사실이 발생해야 이 사건 합의서 제2항부터 제9항까지 정한 이행의무(나머지 청구 포기와 부제소 특약이 포함되어 있다)가 성립한다고 볼 수 있는데, 원고가 위 돈을 지급받는다는 것은 장래 발생 여부가 불확실한 사실로서 조건으로 볼 여지가 있다.\n원고가 피고 등으로부터 미지급 물품대금 액수에 해당하는 금액을 변제받을 것이 확실시되었다는 등의 특별한 사정이 없는 상태에서 피고에 대한 물품대금 채권을 포기할 아무런 이유가 없다. 이 점에서도 이 사건 합의는 정지조건부 합의로 볼 여지가 크다. 이 사건 합의가 화해계약의 성격을 가진다고 하여 달리 볼 이유가 없다.\n원고는 항소이유서 등을 통해서 피고로부터 채권추심의 권한을 위임받아 미광티앤에스와 세움제이에스티에 채권 지급을 요구하였으나 이들이 채무부존재 또는 상계 등을 주장하면서 그 요구에 응하지 않았다고 하고 있다. 기록상 원고가 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 이 사건 합의에서 정한 금원을 지급받았다고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 사건 합의에서 정한 조건은 성취되지 않았다고 볼 여지가 있다.\n4. 그런데도 원심은 이 사건 합의서 제10항을 원고에게 부과된 이행의무의 기한을 정한 것으로 보는 것이 타당하다는 등의 이유로 이 사건 청구는 이 사건 합의의 효력에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다.\n이러한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 조건부 합의 또는 계약에 붙은 부관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.\n5. 원고의 상고는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 8.", "question": "의사의 설명의무에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 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(다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 의사가 수술 등에 대한 환자의 승낙을 얻기 위한 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다. ㄴ. 의사의 설명의무 위반에 대한 증명책임은 특별한 사정이 없는 한 환자 측에 있다. ㄷ. 의사의 설명의무는 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. ㄹ. 환자가 미성년자로 의사결정능력이 있다 하더라도 자신의 신체에 위험을 가하는 의료행위에 관한 자기결정권까지 가진다고 보기는 어려우므로 원칙적으로 의사는 미성년자인 환자에 대해서는 의료행위에 관하여 설명할 의무를 부담하지 아니한다.", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "12089", "score": 149.34559631347656, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.\n\n이유\n상고이유에 관하여 판단한다.\n1. 원고의 상고이유 제1점에 관하여\n의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 입증함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나( 대법원 2000. 7. 7. 선고 99다66328 판결 참조), 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결 참조).\n위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 내시경적 역행성 담췌관조영술(Endoscopic Retrograde Cholangio-Pancreatography, ERCP) 검사 후의 급성췌장염은 검사 건수의 5% 정도에서 발생할 수 있고 특별한 병적인 상태가 없는 경우에도 발생할 수 있다는 점, 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)에 대한 ERCP 검사 경과 중에 문제가 될 만한 사정이 보이지 않는다는 점, 당시 망인의 상태에 비추어 급성췌장염의 발생기전이 망인에게 전혀 없다고 볼 수만도 없는 점 등을 고려하여 ERCP 검사 후 망인에게 급성췌장염이 발생하였다는 사실만으로 피고 병원 의료진에게 그 검사과정에서 원고 주장과 같은 과실을 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 의료소송에서 과실의 추정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\n2. 원고의 상고이유 제2, 4점에 관하여\n의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결 참조).\n위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 원고들의 주장을 배척하면서 콩팥기능의 손상가능성을 들고 있는 것은 다소 부적절한 점이 있기는 하나, 당시 망인이 다발성 장기부전상태를 보여 중환자실에 긴급히 이실되어 응급치료를 받기 시작하는 등 상당히 중한 상태에 있었음을 근거로 망인에게 내과적 치료를 선택한 의료진의 조치에 과실이 있다 하기 어렵다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n3. 원고의 상고이유 제3점 및 피고의 상고이유 제1, 2점에 관하여\n가. 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으�� 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다 할 것이다( 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결 등 참조).\n한편, 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 그 의무의 중대성에 비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행상의 필요가 있다고 보여질 뿐 아니라, 응급의료에 관한 법률 제9조, 같은 법 시행규칙 제3조 및 [서식] 1에 의하면, 통상적인 의료행위에 비해 오히려 긴급을 요하는 응급의료의 경우에도 의료행위의 필요성, 의료행위의 내용, 의료행위의 위험성 등을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 의료종사자에게 부과되어 있는 점, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면 환자측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사측에 설명의무를 이행한 데 대한 입증책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다고 할 것이다.\n위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고 병원 의료진이 망인에게 ERCP의 내용 및 발생이 예상되는 위험에 관하여 설명하였음을 인정할 증거가 없는 이 사안에서, 원심이 거시 증거에 의하여 당시 피고 병원에서는 의약분업 문제로 전공의들이 파업을 하고 있는 상황이었던 사실, 망인에 대한 간호기록에 ‘10/17 ERCP permission 없이 하기로 함’이라고 기재되어 있는 사실을 인정한 후 피고 병원 의료진이 망인에 대한 설명의무를 위반하였다고 인정한 조치는, 그 이유 설시에 있어 다소 부적절한 점이 있기는 하나 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자 측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명 결여 내지 부족으로 인하여 선택의 기회를 상실하였다는 점만 입증하면 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증하여야 하는 것은 아니지만, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙 취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결 참조).\n위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 피고 병원 의료진의 설명의무 위반으로 망인이 선택의 기회를 상실하였음이 인정되는 이 사안에서, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 병원의 의료진이 망인에 대하여 ERCP 검사가 필요한 상태라 판단하여 이를 시행한 것은 망인의 구체적인 증상이나 당시의 의료수준에 비추어 상당하다는 점, 위 검사의 과정이나 급성췌장염이 생긴 후의 조치 등에 있어 피고 병원 의료진에게 의료상의 과실이 없었다는 점, 급성췌장염은 ERCP 검사에 따르는 전형적인 부작용이기는 하지만 그 발생빈도가 높지 않다는 점, 망인이 황달의 정확한 원인을 찾기 위하여 피고 병원에 2주 예정으로 입원한 점 등에 비추어 피고 병원 의료진이 이 사건 ERCP 검사에 앞서 망인에게 설명의무를 다하였다 하더라도 망인이 반드시 위 검사를 거부하였을 것이라고 단정하기는 어렵다고 판단하여 피고의 손해배상의 범위를 망인의 사망으로 인한 전 손해가 아니라 설명의무 위반으로 인한 위자료로 한정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심이 인정한 위자료가 자기결정권 침해에 대한 손해뿐 아니라 망인의 사망으로 인한 정신적 고통까지 위자한 금액이라고 단정할 근거도 없으므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법��� 위배, 설명의무 위반으로 인한 손해배상에 관한 법리오해 또는 위자료 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n4. 결 론\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "65579", "score": 147.86380004882812, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 상고이유 제1점에 관하여\n원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 수술 이전 검사, 마취 및 수술 과정에서 경추 부위에 관한 보호의무를 위반하였다는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 의사의 과실 유무 판단 기준에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\n2. 상고이유 제2점에 관하여\n가. 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우, 응급환자라는 등의 특별한 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 또는 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험, 시술 전 환자의 상태 및 시술로 인한 합병증으로 중대한 결과가 초래될 가능성의 정도와 예방가능성 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다. 의사의 설명의무는 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없고, 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다69540 판결 등 참조).\n나. 경추부 척수병증으로 인한 사지마비 후유증에 대한 설명의무에 관하여\n1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음 사실 또는 사정을 알 수 있다.\n가) 원고는 다리통증 등으로 피고 병원에 내원하였고, 피고 병원에서 실시한 요추 MRI 검사에서 요추의 척추관협착증 등과 함께 경추 제5-6번 추간판탈출 및 척수압박 의증을 진단받았다.\n나) 또한 원고는 피고 병원에서 관상동맥 조영술 결과 불안정성 협심증 및 좌측 쇄골하 정맥 완전 폐색을 진단받았고, 위와 같은 심장질환의 치료를 위하여 개흉관상동맥우회로술 및 좌측쇄골하동맥우회로술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 받기로 하였다.\n다) 이 사건 수술 전 피고 병원 의료진은 원고에게 전신마취의 합병증으로 수술체위로 인한 말초 신경 마비 또는 뇌경색, 뇌출혈 등을, 수술 및 회복 중 예상되는 위험 및 합병증으로 뇌경색, 뇌출혈, 되돌이후두신경 손상, 횡격막신경 손상의 신경계 손상 등을 설명하였으나, 마취 및 수술 과정에서 원고의 위와 같은 경추부 질환이 악화되어 경추부 척수병증 또는 사지마비가 발생될 가능성이 있다는 점은 설명하지 않았다.\n라) 이 사건 수술은 기관삽관을 이용한 전신마취하에 이루어졌고, 이 사건 수술 중 원고에 대하여 흉부거상 및 두부하강의 자세가 취하여졌으며, 수술시간은 10시간가량 소요되었다.\n마) 일반적으로 기관삽관을 하는 과정에서 목을 과신전시키는 경우 척추관협착증 및 경추 추간판탈출증을 악화시킬 수 있다. 또한 흉부거상 및 두부하강 자세는 경추부를 저절로 신전시켜 경추에 외력으로 작용할 수 있으므로, 척수압박이 의심되는 경추 추간판탈출증이 확인된 환자에 대하여 약 10시간 동안 위 자세를 지속시키는 경우 기존의 추간판탈출증이 악화되어 추간판이 파열될 가능성이 있고 파열된 추간판 등은 경부 척수를 압박하여 척수병증으로 인한 사지마비의 원인이 될 수 있다.\n바) 원고는 이 사건 수술의 결과 양측 손의 섬세한 기능장애, 양측 하지 근력 저하 등의 사지마비 및 배뇨 시 잔뇨가 남는 신경인성 방광 등의 회복하기 어려운 중대한 후유장해를 입게 되었다.\n2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경추 추간판탈출증 등의 기왕증이 있는 환자가 기관삽관을 이용한 전신마취와 흉부거상 및 두부하강의 자세로 장시간 수술을 받는 경우 위와 같이 경추부 척수병증에 따른 사지마비의 후유증이 발생할 위험은 이 사건 수술 당시의 의료수준에 비추어 이 사건 수술로 예상되는 것이고 발생빈도가 낮다고 하더라도 발생할 경우 환자에게 중대한 생명ㆍ신체ㆍ건강의 침해를 야기할 수 있는 것이므로, 이 사건 수술을 받지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 결과와 대체 가능한 차선의 치료방법 등과 함께 환자인 원고 본인에게 구체적으로 설명해 주었어야 할 사항이라고 보아야 한다. 원심이 든 원고의 주관적 증상 또는 후유증 발생 가능성의 희소성 및 이에 따른 피고 병원 의료진의 예견만으로 설명의무가 면제된다고 볼 수 없다.\n3) 그럼에도 이와 달리 원고와 같이 자각증상 없는 경추부 관련 질환 환자에게 경추부 척수병증에 따른 사지마비가 발생하는 것은 매우 이례적이어서 원고의 현 장해 상태는 이 사건 수술에서 통상 예견되는 합병증의 범위를 벗어난 것이므로 설명의무의 대상이 되지 않는다고 본 원심의 판단에는 의사의 설명의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.\n다. 2차 수술의 필요성 및 시기 등에 대한 설명의무에 관하여\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고 병원 의료진이 2차 수술의 필요성 및 시기 등에 대하여 설명의무를 위반하였다는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 의사의 설명의무 위반의 기준에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\n3. 결론\n그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "28601", "score": 143.78590393066406, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.\n\n이유\n상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.\n제1점에 대하여\n소론이 지적하는 점들(피고들이 망 소외 1을 전신마취시켜 이 사건 미골절제술을 시행함에 있어 수술 이외에 다른 치료법이 있는지 또는 수술이 불가피한 것인지 여부에 대하여 아무런 설명이 없었다는 점 및 수술 전에 간기능검사 등의 기본검사만을 하고 할로테인 마취제를 사용할 수 없는 경우에 대비하여 조사하였어야 할 위 소외 1의 병력 등에 대하여는 사전 조사를 하지 아니한 채 수술실에서 문진을 하고서 바로 수술을 시행하였다는 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심이 들고 있는 증거관계에 비추어 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.\n논지는 이유 없다.\n제2점에 대하여\n일반적으로 의사가 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 행위를 함에 있어 그에 대한 승낙을 얻기 위하여서는 환자 본인 또는 그 가족에게 그 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료 수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 그 환자가 필요성이나 위험성을 충분히 비교하여 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다( 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결, 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 등 참조).\n원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 마취제인 할로테인은 1956년경부터 임상에서 환자에게 사용되기 시작하였는데 1963년경부터 10,000명당 1명 정도의 비율로 수술 후 황달, 전격성 간염, 간괴사 등의 부작용을 일으킬 수 있는 것으로 알려져 그 발생 빈도가 크지는 아니하지만, 일단 전격성 간염이나 간괴사를 일으키는 경우에는 그 정도에 따라 사망률이 50-100%에 이른다는 것이고, 망 소외 1은 실제로 위 마취제를 사용한 결과 전격성 간염 등으로 사망하여 그 위험의 정도가 생명을 침해하는 것으로서 중대한 것임을 알 수 있는바, 이러한 경우 피고들로서는 위 마취제의 사용에 따른 부작용 발생의 위험을 위 소외 1과 그 부모인 원고 1, 원고 2 등에게 설명하여 줄 의무가 있다고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 의사의 설명의무에 대한 법리오해의 위법이 없으며, 현실적으로 의료보험환자의 경우 간기능검사에서 이상이 없으면 할로테인을 사용하여 마취를 하고 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.\n논지도 이유 없다.\n제3점에 대하여\n의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대하여 위자료만이 아닌 전 손해의 배상을 구하는 경우에는 그 설명의무의 위반이 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무의 위반과 동일시할 정도의 것이어야 하고 그러한 위반행위와 환자의 사망과의 사이에 인과관계가 존재함이 입증되어야 한다( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결, 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 등 참조).\n원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 망 소외 1은 대학입학시험을 준비중인 고교 3년생으로서 판시 미골통 이외에는 다른 병이 없이 건강하여 이 사건 수술을 받으러 가면서도 스스로 걸어서 갈 정도의 상태이었고, 위 미골통은 그 자체로는 생명에 지장을 초래하는 중대한 질환이 아니며, 위 소외 1의 이모인 망 소외 2가 피고들로부터 할로테인 마취제를 사용하여 판시와 같은 수술을 받은 후 고열 등 이상증세를 보이기 시작한 직후이었음에도 불구하고 피고들은 위 소외 1이나 그 부모인 원고 1, 원고 2에게 위 미골절제술이 불가피한 수술이었는지 여부를 설명하여 주지 않았을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 할로테인의 부작용에 대한 설명도 하여 주지 아니하였는바, 이러한 경우 위 소외 1이나 위 원고들로서는 피고들로부터 위와 같은 설명을 들었더라면 위 수술을 받지 않았거나 위 마취방법에 동의하지 않았을 수도 있었을 것이므로, 피고들이 위와 같은 설명을 다하지 아니한 과실과 위 소외 1의 사망과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하다.\n따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 손해배상의 범위나 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 없다.\n논지 역시 이유 없다.\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "66637", "score": 140.91259765625, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결의 피고 패소부분 중 위자료를 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\n위자료 부분에 대한 피고의 상고를 기각하고, 이부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다.\n\n이유\n상고이유(그 보충이유서는 이를 보충하는 범위 안에서)를 본다.\n1. 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 피고가 설치, 운영하는 국립의료원의 흉곽외과 의사 소외인 등이 원심 판시의 개심수술을 시행하기에 앞서 환자인 원고 본인에게 그 수술 후에 뇌전색 등의 부작용이 따를 수도 있다는 점에 대하여 설명을 하지 아니하였다고 한 원심의 사실 인정과, 입원 당시 원고의 심장질환의 정도가 즉시 개심수술을 받지 않으면 안될 정도로 위중하였고 수술을 받지 아니하면 병증이 악화되어 3년 내지 5년 정도안에 사망할 위험이 극히 높은 상태에 있었다는 피고의 주장과 이에 부합하는 증거들을 배척한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 석명권불행사 내지 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.\n2. 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 ���기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다 할 것이고, 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.\n기록에 의하면 이 사건과 같은 대동맥판막치환 등의 개심수술 후 후유증으로 나타나는 뇌손상의 빈도는 명백한 신경학적 장해가 있는 경우는 0.5 내지 1%이나, 혼돈이나 지적기능의 장해까지 포함하면 8 내지 10%에 이르는 등 원고에게 나타난 뇌전색의 후유증은 그 발생빈도가 크지는 아니하여도 개심수술에 따르는 전형적인 부작용의 하나이고, 원고는 실제로 위 수술의 결과 우측상하지 불완전마비, 실어증, 지능저하, 성격변화 등의 개선불가능한 장해를 입게 된 것이어서 그 위험의 정도도 회복하기 어려운 중대한 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 위와 같은 후유증 발생의 위험은 그 수술을 받지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 결과와 대체 가능한 차선의 치료방법 등과 함께 환자인 원고 본인에게 진지하고 자세하게 설명해 주었어야 할 사항이라고 보지 않을 수 없는 것이다.\n그리고 원고가 지병의 근치를 위해 일단 심장수술을 받을 생각으로 위 국립의료원에 입원하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 원고가 이 사건 수술의 부작용 등을 미리 인식하고 있었다거나 의사로부터 설명받기를 묵시적으로 포기하였다고 볼 수는 없고 달리 기록에 나타난 피고의 모든 입증에 의하더라도 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 환자가 의사로부터 올바른 설명을 들었더라도 수술에 동의하였을 것이라는 이른바 가정적 승낙에 의한 의사의 면책은 의사측의 항변사항으로서 환자의 승낙이 명백히 예상되는 경우에만 허용된다 할 것인데( 당원 1994.4.15. 선고 92다25885 판결 참조), 원심 판시와 같이 원고의 심장질환에 대한 근원적인 치료를 위하여는 가까운 장래에 대동맥판막치환, 상행대동맥확장 및 좌측주관상동맥입구확장 등의 개심수술을 시행할 수밖에 없고 또 원고가 그와 같은 개심수술을 받을 생각으로 위 국립의료원에 입원하였다는 사유만으로는 원고가 위 개심수술에 수반될 지도 모르는 부작용까지 고려하여 여러 가지로 대처할 선택의 가능성을 모두 배제하고 그 수술을 승낙했을 것이 명백하다고 추정하여 환자의 자기결정권의 침해를 부정할 수는 없다 할 것이다.\n나아가 의사의 설명이 환자로 하여금 의학지식 및 기술상 합리적인 진료행위를 비합리적인 근거로 거부하게 하는 결과를 초래할 염려가 있다는 사정만으로는 의사의 설명의무가 면제된다고 할 수 없는 것이고, 또 기록상 의사의 후유증 위험에 대한 설명이 원고를 직접적으로 위태롭게 하는 신체적, 정신적 반응 또는 치료목적을 좌절시키는 반응을 일으킬 염려가 있었다고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으므로, 위와 같은 염려가 있었음을 전제로 하여 이른바 의사의 치료특권의 차원에서 설명의무가 면제되어야 한다는 소론 주장도 받아들일 수 없는 것이다.\n따라서 원심이 위에서 본 바와 같은 위험발생 가능성의 희소성이나 가정적 승낙 또는 의사의 치료특권 등의 사유를 들어 이 사건의 경우에는 의사의 설명의무가 면제되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 조치는, 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 그 결론에 있어 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 의사의 설명의무 면제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.\n3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 원용하여, 이 사건 개심수술은 환자에 대한 설명의무를 다하지 아니함과 아울러 원고의 승낙권을 침해하여 이루어진 위법한 수술이라 할 것이므로, 피고는 소외인 등의 사용자로서 그들의 업무집행 중의 잘못으로 말미암아 발생한 이 사건 의료사고로 인하여 원고가 입은 ���해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 이어서 피고가 배상하여야 할 손해배상의 범위에 관하여, 피고는 원고가 입은 소극적 손해로서 정년시까지는 은행원으로, 60세가 될 때까지는 도시일용에 각 종사하여 얻을 수 있었던 수입과 일실퇴직금을, 그 적극적 손해로서 향후치료비와 개호비를 위자료와 함께 배상할 의무가 있다고 판시하였다.\n그러나 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 있어서 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명 결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없다고 할 것이지만, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그 경우 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명·신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다 할 것이다( 당원 1994.4.15. 선고 93다60953 판결 참조).\n그런데 이 사건의 경우, 원심이 제1심판결 이유를 원용하여 확정한 바에 의하더라도, 의사 소외인 등이 원고의 병증을 본태성고혈압(동맥경화증), 대동맥판막폐쇄 및 부전증, 좌측주관상동맥협착 등으로 진단하고 수술의 필요성을 확진하기 위하여 충분한 사전 검사를 실시한 다음 그 결과를 종합하여 원고의 심장질환의 증상 정도가 대동맥판막치환, 상행대동맥확장 및 좌측주관상동맥입구확장 등의 개심수술이 필요한 상태라고 판단하고 그 수술을 시행한 것은 그 설시와 같은 원고의 구체적인 증상이나 당시의 임상의학의 실천으로서의 의료수준에 비추어 보더라도 상당하다고 인정되고, 또한 이 사건 개심수술의 시술과정에 있어서 소외인 등에게 의료상의 과실은 없었으며, 원고의 심장질환에 대한 근원적인 치료를 위하여는 가까운 장래에 위와 같은 개심수술을 시행할 수밖에 없었고, 또 원고로서도 그와 같은 개심수술을 받을 생각으로 위 국립의료원에 입원하였다는 것인바, 이러한 사정들에다가 앞서 본 바와 같이 원고에게 나타난 뇌전색의 후유증은 개심수술에 따르는 전형적인 부작용의 하나이기는 하나 그 발생빈도가 크지는 아니한 점 등에 비추어 의사 소외인 등이 위 개심수술에 앞서 원고에게 설명의무를 다하였다 하더라도 원고가 반드시 그 수술을 거부하였을 것이라고 단정할 수도 없는 점을 더하여 보면, 의사 소외인 등의 위 설명의무 위반과 그 수술 후에 나타난 뇌전색과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.\n그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 의사 소외인 등의 위 설명의무 위반과 위 뇌전색과의 사이에 상당인과관계가 있다는 전제하에 위 설명의무 위반에 따라 예기치 못한 후유증을 앓게 된 데 대한 위자료 외에 위에서 본 바와 같이 소극적 손해와 적극적 손해까지 배상을 명한 조치에는 의사의 설명의무 위반시 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 원심판결 중 소극적 손해 및 적극적 손해의 각 인용부분에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.\n4. 이에 원심판결의 피고 패소부분 중 위자료를 제외한 나머지 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 위자료 부분에 대한 피고의 상고를 기각하며, 이 부분 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "114991", "score": 140.42990112304688, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고는 원고 A에게 20,000,000원 및 이에 대하여 2017. 12. 14.부터 2021. 7. 22.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 원고 A의 나머지 청구와 원고 B의 청구를 각 기각한다.\n3. 소송비용 중,\n가. 원고 A와 피고 사이에 생긴 부분의 4/5는 원고 A가, 나머지는 피고가 부담하고,\n나. 원고 B와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 B가 부담한다.\n4. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고는 원고 A에게 552,143,791원 및 그 중 100,000,000원에 대하여는 2017. 12. 14.부터 2018. 10. 12.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의, 452,143,791원에 대하여는 2017. 12. 14.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 원고 B에게 30,000,000원 및 이에 대하여 2017. 12. 14.부터 2018. 10. 12.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 지위\n1) 원고 A(D생)는 2017. 12. 13. 피고가 운영하는 ‘E병원’(이하 ‘피고 병원’이라 한다)에서 ‘요추 2, 3번에 대한 척추고정술, 요추 2, 3, 4번 사이의 감압술, 요추 2, 3번 척추후궁제제술, 요추 3, 4번 신경근 추간공절개술’(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 받은 사람이고, 원고 B는 원고 A의 아들이다.\n2) 피고는 피고 병원을 운영하는 자로서 원고 A에게 이 사건 수술을 시행한 의사이다.\n나. 이 사건 수술을 받게 된 경위 및 과정\n1) 원고 A는 2005. 6. 13.경부터 약 12년 동안 피고 병원에서 허리통증 등에 대한 물리치료, 약물치료, 수술적 치료를 받아왔다. 원고 A는 2017. 1.경 피고 병원에 다시 내원하여 허리 통증이 심하다고 호소하였고, 이에 피고는 MRI 검사 결과 요추 2, 3, 4번 협착증과 디스크 돌출이 있음을 확인한 후 원고 A에게 이 사건 수술을 권유하였다. 그 후 원고 A는 2017. 12. 11. 이 사건 수술을 받기 위하여 피고 병원에 입원한 후 흉부X-선 촬영, 심전도 검사, 심장초음파 검사 등을 받았고, 그 결과 별다른 특이사항은 발견되지 아니하였다. 그리고 원고 A는 이 사건 수술 하루 전인 2017. 12. 12. 이 사건 수술에 대한 동의를 하였다.\n2) 피고는 2017. 12. 13. 오전 10시경 이 사건 수술을 시작하였고, 수술시간은 약 5시간 소요되어 같은 날 오후 3시경 종료되었다. 이 사건 수술 과정에서 원고 A의 혈압은 수축기 80㎜Hg이하, 이완기 50㎜Hg 이하로 수차례 측정되었다.\n3) 이 사건 수술이 종료된 후 원고 A가 회복을 하는 과정에서 갑자기 혈압이 수축기 80㎜Hg, 이완기 20㎜Hg으로 측정되었고, 이에 피고는 원고 A에게 혈압 상승제 에피네프린과 도파민을 투여한 후 같은 날 오후 3시 23분경 심전도 검사를 하여 ‘급성심 근경색’으로 진단하였으며, 원고 A의 보호자에게 이러한 상황을 설명하고, 같은 날 오후 4시 8분경 원고 A를 창원경상대학교병원으로 이송하였다.\n다. 창원경상대학교병원으로 이송된 이후의 경과\n1) 원고 A는 창원경상대학교병원으로 이송된 후 위 병원 중환자실에서 에크모 치료 등 급성심근경색 치료를 받아 의식을 회복하였다.\n2) 이후 원고 A는 2018. 1. 18. 창원경상대학교병원에서 요추부 혈종 제거술을 시행받는 등 위 병원의 각종 조치에도 불구하고, 이 사건 변론 종결일 현재 하반신 마비, 배뇨 및 배변 장애가 있는 상태이다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 을 제1 내지 8, 10, 12, 13호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 이 법원의 F병원장에 대한 신체감정촉탁결과, 변론 전체의 취지\n2. 원고 A의 청구에 관한 판단\n가. 수술 부위 및 치료방법 선택에 관한 주의의무 위반에 관하여\n1) 원고들은, 원고 A가 고령이고, 이 사건 수술 당시 고혈압, 고지혈증, 심장스탠트 수술, 뇌경색 치료 이력이 있으므로 보존적 치료 여부를 검토하거나 수술 전 검사를 더욱 신중히 한 후 신체에 최소한의 부담이 가는 방식 또는 상급병원에서 수술을 하는 방안을 검토하여야 함에도 불구하고, 피고가 피고 병원에서 수술을 받도록 권유하고 수술 전 이틀 동안만 검사를 진행한 뒤 보존적 치료 등을 고려하지 아니하고 이 사건 수술을 시행하였을 뿐만 아니라, 중증(Severe)이 아닌 중증도(Moderate)의 협착증이 발생한 2, 3번 요추에도 많은 시술을 시행하였다고 주장한다.\n2) 의사가 진찰ㆍ치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명ㆍ신체ㆍ건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 다하여야 할 주의의무가 있다. 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하여야 하고, 이때 의료행위의 수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악하여야 한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결 등 참조). 따라서 의사가 행한 의료행위가 그 당시의 의료수준에 비추어 최선을 다한 것으로 인정되는 경우에는 환자를 진찰ㆍ치료하는 등의 의료행위에 있어서 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다. 특히 의사의 질병 진단 결과에 과실이 없다고 인정되는 이상 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스로 환자의 상황 기타 이에 터 잡은 자기의 전문적 지식ㆍ경험에 따라 결정하여야 할 것이고, 생각할 수 있는 몇 가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인 한 그 어떠한 것을 선택할 것이냐는 해당 의사의 재량의 범위 내에 속하며 반드시 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라고 할 수 없다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다45379, 45386 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다244511 판결 등 참조). 즉, 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이라고 말할 수는 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조).\n3) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고 A가 이 사건 수술 당시 고령(70세)에다가 고혈압 및 심장스텐트 병력이 있는 환자였던 사실, 이 사건 수술 후 원고 A에게 급성심근경색이 발생한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 법원의 G병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면, 일반적으로 관상동맥질환이 있는 환자의 전체 수술주기 사망률은 3%로 보고되고 있으며, 허혈성 변화의 빈도는 복부 수술, 3시간 이상의 수술과 저혈압이 발생했던 경우에 높고 심근경색의 전력이 있는 환자는 재심근경색과 사망의 위험도가 매우 크며, 원고 A의 경우 이전에 심장스텐트 병력이 있는 환자로서 심혈관계의 합병증에 대한 고려가 필요하다는 것이다.\n그러나 이 법원의 F병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면, 피고의 원고 A에 대한 수술 전 진단은 적절하고, 연령 및 수술 경력은 수술의 위험 요소이기는 하나 불가요인은 아니기에 10년 이상의 보존적 치료에도 불구하고 만족할 만한 증상의 호전이 없을 경우에는 이 사건 수술을 충분히 고려할 수 있다는 취지인바, 사정이 이와 같다면 위 인정사실만으로 피고가 원고 A에게 이 사건 수술을 선택, 시행한 것이 그 진료방법을 선택에 관한 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다{한편 이 법원의 G병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면, 원고 A의 기존 병력(스텐트 시술 병력)으로 볼 때 항혈소판제를 끊은 것이 심인성 쇼크의 가장 큰 요인이 될 수 있다는 것이나, 항혈소판제는 혈액 중 혈소판의 응집을 억제하여 혈전의 생성을 억제하는 약물인 관계로 지혈을 더디게 할 수 있으므로 수술이나 치과 시술을 할 경우 미리 그 복용을 중단하는 것이 오히려 일반적이고, 같은 감정촉탁결과에 의하더라도 spine(척추) 수술의 경우 BLEEDING(출혈) 위험이 상존한다는 것이므로, 이러한 상황에서 피고가 수술 전에 항혈소판제(아스피린)의 복용을 중단시킨 것을 두고 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 미치지 못하는 조치라고 속단하기도 어렵다}.\n따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n나. 수술 및 전원 과정상 주의의무 위반에 관하여\n1) 원고들 주장의 요지\n① 피고는 이 사건 수술 마취 과정에서 원고 A에게 프로포폴(propofol)을 과량 투여하고, 감시소홀로 원고 A의 저혈압상태를 지속시켰다(진료기록과 마취기록이 일치하지 아니하는 등 전신마취 중에 있는 원고 A의 상태를 주의 깊게 관찰하지 아니하였다).\n② 피고는 수술 부위에 다량의 출혈이 발생하였음에도 불구하고 수술 부위를 제대로 지혈하지 아니하였다.\n③ 원고 A가 최소 1시간 이상 피고 병원에 머무르는 등 전원이 지연되어 전원과정에서 주의의무를 위반하였다.\n④ 원고 A의 심근경색 및 하반신 ��비는 피고의 이상의 의료상 과실에 기한 것으로 추정된다.\n2) 관련 법리\n의료과오로 인한 손해배상청구 사건에서 일반인의 상식에 비추어 의료행위 과정에서 저질러진 과실 있는 행위를 증명하고 그 행위와 결과 사이에 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 등 참조). 그러나 이 경우에도 의료상 과실의 존재는 피해자가 증명하여야 하므로 의료과정에서 주의의무 위반이 있었다는 점이 부정된다면 그 청구는 배척될 수밖에 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다101916 판결 등 참조).\n의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있는지 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 매우 어려운 특수성이 있으므로 환자에게 발생한 나쁜 결과에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 손해가 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하지만, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되지는 아니한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등 참조).\n의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치유와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라, 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉 수단채무라고 보아야 하므로, 진료의 결과를 가지고 바로 진료채무 불이행사실을 추정할 수는 없다. 그리고 의료행위에 의하여 후유장해가 발생하더라도 그 후유장해가 당시 의료수준에서 최선의 조치를 다하는 때에도 당해 의료행위 과정의 합병증으로 나타날 수 있는 것이거나 또는 그 합병증으로 인하여 2차적으로 발생될 수 있는 것이라면, 의료행위의 내용이나 시술 과정, 합병증의 발생 부위, 정도 및 당시의 의료수준과 담당 의료진의 숙련도 등을 종합하여 볼 때 그 증상이 일반적으로 인정되는 합병증의 범위를 벗어났다고 볼 수 있는 사정이 없는 한, 그 후유장해가 발생되었다는 사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있었다고 추정할 수 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다76290 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다9939 판결 등 참조).\n의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어, 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 하여, 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 하고, 환자에게 적절한 치료나 위와 같은 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로의 전원조치 등을 취하여야 한다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다41327 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013다33485 판결 등 참조).\n3) 판단\n살피건대, 갑 제2, 3, 5, 13, 15호증, 을 제5, 7, 8, 12, 13, 25호증의 각 기재와 이 법원의 창원경상대학교병원장에 대한 사실조회회신 결과, 이 법원의 G병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, F병원장에 대한 신체감정결과에 의하면, ① 피고가 이 사건 수술을 위한 마취 과정에서 프로포폴 150㎎, 로큐로니움 50㎎을 이용하여 마취를 유도하였는데, 원고 A의 연령, 과거력을 고려하면 위 프로포폴 용량은 다소 과량으로 보이는 점, ② 피고 병원의 마취기록지에 10:00~13:00경 원고 A의 수축기 혈압은 80~100㎜Hg, 이완기 혈압은 40~50㎜Hg 정도로 유지되었는데 원고 A의 연령, 과거력을 고려하면 혈압이 다소 낮게 유지된 것으로 보이는 점(이 법원의 G병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과에 의하면, 심혈관계 합병증 감소를 위해 수술 중 혈압을 좀 더 높게 유지하는 것이 유리했다고 사료된다는 것이다), ③ 원��� A의 진료기록지에는 이 사건 수술 당일(2017. 12. 13.) 15:03:29경 혈압이 ‘60/20’으로 기재되어 있고, 마취기록지에는 15시경 혈압이 ‘110/50’ 정도로 기재되어 있어, 진료기록과 마취기록의 혈압이 다르게 기재되어 있는 점, ④ 원고 A는 이 사건 수술 이전에는 하지 마비 증세를 보인바 없었고, 이 사건 수술 직전에 시행한 검사에서도 특이사항을 발견할 수 없었던 점, ⑤ 진료기록지에는 15시 3분 경 심근경색 진단을 하였다고 기재되어 있고, 간호기록지에는 같은 날 16시 8분 경 창원경상대학교병원으로 전원하였다고 기재되어 있는 점, ⑥ 이 사건 수술 직후 창원경상대학교병원에 전원한 이후에도 수술부위 배액관에서 상당량의 출혈이 지속적으로 배액되었던 점, ⑦ 창원경상대학교병원에서 2018. 1. 18. 요추부 혈종 제거술을 받을 당시에도 근육 및 뼈 출혈이 있었던 점, ⑧ 창원경상대학교병원 소속 의사 H 작성의 소견서(갑 제5호증)에 의하면, 원고 A의 창원경상대학교병원 내원 당시 시행한 CT 검사를 통해 병변을 확인해 보면 수술 부위에 지혈이 되지 않고 혈종이 가득 찬 상태로 신경을 압박하고 있는 모습이 관찰되고, 현재 원고 A의 양하지 마비 증상은 요추부 4구간에 대한 수술 지혈이 되지 않아 발생한 과량의 혈종에 의한 신경압박으로 인해 발생한 것으로 사료된다는 것인 점 등의 사실 내지 사정은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거에 이 법원의 G병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과를 보태어 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 원고 A의 마취 유도에 사용된 프로포폴로 인해 5시간 마취 후 문제가 발생할 가능성은 없는 점, ② 수술 중 이상적인 혈압이 정해져 있지는 않고, 전신마취를 시행하게 되면 사용하는 약제로 인해 심근 억제, 혈관 이완 효과를 보이는 경우가 많아 혈압이 감소하는 경우가 많은 점, ③ 이 사건 수술 중의 저혈압이 이 사건 수술 후 원고 A에게 발생한 심근경색의 원인이었다고 말할 수 있는 직접적인 근거가 없는 점(더구나 마취 초반에는 혈압이 떨어져 있으나, 수술 후반기에 혈압이 올라오면서 110~120㎜Hg 정도로 수축기 혈압이 올라온 기록이 있다. 특히 이 법원의 F병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면 원고 A의 경우 마취 종료 후 심근경색이 발병하였으므로 마취 중의 혈압저하는 심근경색의 발생과 관계가 없다고 사료된다는 것이고, 이 법원의 G병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하더라도 마지막 혈압이 110㎜Hg까지 오른 것으로 볼 때 일시적인 혈압이 떨어진 것만으로 심근경색의 원인이 되었다고 말하기는 어렵다는 것이다), ④ —창원경상대학교병원 소속 의사 H 작성의 소견서와는 달리— 이 법원의 F병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면, (피고 병원의) 마취기록지상 마취종료시까지 수술 중 과다출혈이라고 할 만한 별다른 특이 변화가 없고, (창원경상대학교병원에서 시행한) 혈관 CT 검사에서 과량의 혈종이라고 할 만한 내용도 찾기 어렵다는 것인 점, ⑤ 피고 병원 수술기록지상 배액관을 거치한 기록이 있는바, 피고가 수술 상처 부위의 불인성 출혈에 대한 필요한 조치를 한 것으로 볼 수 있는 점, ⑥ 마취기록에는 원고 A의 혈압이 5분 단위로 기재되어 있고, 진료기록지에는 진료 내용 및 특이사항만이 기재되어 있을 뿐 시간대별 혈압이 기재되어 있지 아니하고 수술 시행 및 전원까지의 과정이 모두 15시 3분경이라고 기재되어 있는바, 진료기록과 마취기록상의 혈압이 다소 다르게 기재되어 있는 것은 각 기록의 목적이 다른 것에서 기인한 것으로 보이는 점(마취기록과 진료기록에 기재된 혈압이 상이하다는 사정만으로 환자 관리의 불완전함 등을 판단하기는 어렵다), ⑦ 피고가 이 사건 수술 이후 원고 A에게 심전도검사를 한 시간은 오후 3시 23분경인데, 피고는 위 심전도검사 결과에 따라 원고 A 보호자의 동의를 얻어 전원 조치를 취하였는바, 실제로 피고가 급성심근경색 진단을 한 후 전원 조치를 하기까지 소요된 시간은 약 30분에서 40분 정도로 보이는 점(통상 증상 발현 후 2시간 이내에 의료기관 도착을 골든 타임으로 보고 있으므로, 급성심근경색 진단 이후 전원까지 위 시간이 소요되었다는 사정만으로 피고가 전원 과정에서 주의의무를 위반하였다고 보기 어려운 점), ⑧ 원고 A가 피고 병원에서 창원경상대학교병원으로 전원한 당일 창원경상대학교병원 소속 신경외�� 의사 H은 “현재 양하지 위약감 등 신경학적 결손은 없는 상태입니다.”라고 회신한 바 있고, 간호초기평가지에는 하지 마비가 없는 것으로 표시되어 있는 점, ⑨ 원고 A는 창원경상대학교병원으로 전원되어 에크모 치료를 받았고, 그 과정에서 항지혈제가 투여되었는바, 이로 인하여 이 사건 수술 부위에 지혈이 되지 아니하여 혈종이 발생하였을 가능성도 배제하기 어려운 점, ⑩ 원고 A는 창원경상대학교병원으로 전원된 때로부터 약 1개월이 지난 2018. 1. 18.에 이르러서야 혈종제거 수술을 받았고, 그 후인 2018. 4.경에도 하지에 어느 정도의 감각은 있었던 것으로 보이는 점(2018. 4. 19.자 입원경과지에는 “발바닥이 저린 듯이 통증이 심하다”라고 기재되어 있고, 2018. 4. 20. 및 2018. 4. 21.자 입원경과지에는 “발바닥은 조금 낫다”라고 기재되어 있다) 등에 비추어 보면, 앞서 본 사정만으로 이 사건 수술 및 전원 과정상 원고들이 주장하는 바와 같은 주의의무 위반이 있다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고 A에게 발생한 급성심근경색이 그녀의 병력, 연령 등에 비추어 일반적으로 인정되는 합병증의 범위를 벗어났다고 보기 어려운 이상, 앞서 본 사정만으로 의료상 과실이 있었다고 추정할 수는 없다). 설령 견해를 달리하여 피고에게 이 사건 수술 과정에서 일부 잘못이 인정된다고 하더라도, 후자의 사정에 비추어 보면 그와 같은 과실(수술 중 혈압을 다소 낮게 유지한 것 등)로 말미암아 원고 A에게 급성심근경색 등의 악결과가 발생한 것이라고 추정할 수는 없다.\n따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 설명의무 위반에 관하여\n1) 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후 유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다 할 것이다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결 등 참조).\n한편, 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 그 의무의 중대성에 비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행상의 필요가 있다고 보여질 뿐 아니라, 응급의료에 관한 법률 제9조, 같은 법 시행규칙 제3조 및 [서식] 1에 의하면, 통상적인 의료행위에 비해 오히려 긴급을 요하는 응급의료의 경우에도 의료행위의 필요성, 의료행위의 내용, 의료행위의 위험성 등을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 의료종사자에게 부과되어 있는 점, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면 환자 측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 의사 측에 설명의무를 이행한 데 대한 입증책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석의 요구에 부합한다고 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다28629 판결 등).\n이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 법원의 G병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하면, 수술의 경중에 상관없이 마취로 인해 예상되는 주요 위험에는 관상동맥질환을 포함한 심혈관계 합병증, 뇌혈관계 합병증, 호흡기계 합병증 등이 있는데, 일반적으로 관상동맥질환이 있는 환자의 전체 수술주기 사망률은 3% 정도로 보고되고 있고, 허혈성 변화의 빈도는 복부 수술, 3시간 이상의 수술과 저혈압이 발생했던 경우에 높고 심근경색의 전력이 있는 환자는 재심근경색과 사망의 위험도가 매우 크며, 원고 A의 경우 이전에 심장스텐트 병력이 있는 환자로서 심혈관계의 합병증에 대한 고려가 필요하다는 것이고, 이 법원의 F병원자에 대한 진료기록감정촉탁결과에 의하더라도 원고 A의 경우 ‘고령’으로 이 사건 수술로 인해 예측불가의 급성심정지를 포함하여 심근경색, 협심증, 심부전 등의 다양한 심장문제가 발생할 수도 있다는 것인바, 피고로서는 이 사건 수술 전에 심근경색 등의 위험성에 대해 구체적으로 설명하여 원고 A로 하여금 이 사건 수술의 필요성과 위험성을 충분히 비교해 보고 이 사건 수술을 받을 것인지를 선택할 수 있도록 하여야 의무가 있다고 할 것인데, 을 제10호증의 기재에 의하면 피고는 이 사건 수술, 검사 및 마취로 인한 합병증에 관하여 “허리보조기(2달)->물리치료, 수혈(수술중, 후에), 흉터, 염증의 우려(항생제), 통증이 조금 남는다”라고만 설명한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 그것만으로는 피고가 원고 A에게 이 사건 수술의 합병증에 대해 필요한 설명을 다하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n따라서 피고는 원고 A에 대한 설명의무를 위반하여 원고 A의 자기결정권을 침해하였다고 봄이 타당하다.\n2) 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 중대한 결과가 발생한 경우에 환자 측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명 결여 내지 부족으로 인하여 선택의 기회를 상실하였다는 점만 증명하면 족하고, 설명을 받았더라면 중대한 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증하여야 하는 것은 아니지만, 그 결과로 인한 모든 손해의 배상을 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙 취득 과정에서의 잘못과 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다29666 판결 등 참조).\n원고 A는 이 사건 수술로 인한 위험성을 충분히 설명들었다면 수술을 받지 았았을 것이므로 피고의 설명의무 위반은 수술 과정에서의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이라고 주장하나(원고 A는 위자료로 1억 원을 구한다), 원고들이 제출한 증거만으로는 원고 A에게 발생한 악결과와 피고의 설명의무 위반 사이에 상당인과관계가 존재한다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라(즉, 피고가 이 사건 수술의 위험성에 관하여 제대로 충분한 설명을 하였더라면 원고 A가 수술을 거부하였을 것이라는 점이 증명되었다고 보기 어렵다), 위 설명의무 위반(설명의 부족)이 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료 과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도의 것이라고 보기도 어렵다\n따라서 위 주장 중 아래에서 인정하는 자기결정권 침해로 인한 위자료를 초과하는 부분은 이유 없다.\n3) 원고 A에게 배상하여야 할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 원고 A의 나이, 이 사건 수술의 방법과 범위, 예상되는 합병증 내지 부작용 및 성공률, 이 사건 수술 이후의 경과 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 위자료 액수는 2000만 원으로 정함이 상당하다.\n따라서 피고는 원고 A에게 위자료 2000만 원 및 이에 대하여 설명의무위반일 이후로서 원고 A가 구하는 바에 따른 2017. 12. 14.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 7. 22.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 원고 B의 청구에 관한 판단\n원고 B는 원고 A의 아들로서 피고를 상대로 위자료 3000만 원의 지급을 구한다.\n설명의무는 환자가 침습적인 의료행위를 받을 것인지, 받지 않을 것인지에 대한 자기결정권을 실질적으로 행사할 수 있도록 하기 위한 것으로, 환자 자신의 자유를 보장하기 위한 것이므로 환자가 성��으로서 판단능력을 가지고 있어 자기결정권의 주체가 될 수 있는 이상 그 설명의 상대방은 환자 본인이어야 하고 환자의 친족 등 제3자는 설명의 상대방이 될 수 없다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35671 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다13843 판결 등 참조).\n위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고 B가 환자 본인이 아닐 뿐만 아니라 달리 원고 A가 피고로부터 이 사건 수술에 관한 설명을 들을 당시 성인으로서 판단능력을 가지고 있지 못하였다고 볼만한 특별한 사정도 찾을 수 없으므로, 원고 B는 설명의 상대방이 될 수 없다.\n한편, 피고의 의료상 과실 내지 악결과와의 인과관계가 인정되지 않음은 앞서 보았다).\n따라서 이와 다른 전제에 선 원고 B의 청구는 받아들이지 아니한다.\n4. 결 론\n그렇다면, 원고 A의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 A의 나머지 청구와 원고 B의 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 9.", "question": "흠 있는 의사표시에 관한 설명 중 옳은 것은? 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사건 문제의 정답을 ②번으로 기재하지 않았다(이하 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 표시된 ‘(2012)’를 ‘이 사건 연도 표시’라 한다).\n\n라) 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생 중 일부는 피고 평가원에 이 사건 지문이 객관적 사실에 부합하지 않아 틀린 지문이라는 이유로 이 사건 문제의 정답에 대하여 이의를 신청하였다. 피고 평가원은 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정하였다.\n마) 피고 평가원은 2013. 11. 14. 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답, 이 사건 연도 표시의 의미, 이 사건 지문의 진위 여부 등에 관하여 자문을 요청하였고, 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 2013. 11. 15. 피고 평가원에 별지 1 ‘학회의 의견’ 기재와 같이 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 의견을 보냈다.\n바) 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용으로 결정하였고, 2013. 11. 27. 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 원고들을 비롯한 2014학년도 수능시험 응시자들의 등급 등을 결정한 뒤 원고들에 대하여 2014학년도 수능시험 성적을 통지하였다(이하 원고들에 대한 세계지리 과목 등급 결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 5, 9, 11, 17, 갑 제2호증의 5, 9, 11, 17, 갑 제3호증의 6, 11, 14, 20, 갑 제5호증의 1, 2, 을가 제4호증, 을가 제13호증, 을가 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 피고 교육부장관에 대한 소의 적법 여부\n행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 한다. 살피건대, 피고 교육부장관은 원고들에 대하여 이 사건 처분을 한 바 없으므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소의 피고 적격이 없다.\n따라서 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하다.\n3. 피고 평가원에 대한 청구에 관한 판단\n가. 당사자들의 주장\n1) 원고들의 주장\n가) 절차상 하자\n이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청은 중대한 이의신청에 해당하므로 피고 평가원은 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청을 접수한 다음에 곧바로 관련 학회에 자문을 요청하였어야 한다. 그러나 피고 평가원은 관련 학회의 자문 없이 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 결정을 하였고, 위와 같은 결정을 한 이후에 비로소 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 자문을 요청하였다. 뿐만 아니라 피고 평가원은 중대한 사안의 경우 거쳐야 할 이의심사위원회를 개최하지 않고 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청에 관하여 결정하였다.\n따라서 이 사건 처분은 절차상 하자가 존재하여 위법하다.\n나) 이 사건 문제 출제에 있어서의 재량권 일탈·남용\n이 사건 지문은 유럽연합(European Union, EU)과 북미자유무역협정(North American Free Trade Agreement, NAFTA)의 총생산액[국내총생산(Gross Domestic Product, GDP)을 의미하는 것으로 보인다]을 비교하는 지문임에도 비교 시점을 제시하지 않았으므로 총생산액을 비교할 수 없는 점, 총생산액 자체가 국내총생산인지, 국민총생산(Gross National Product, GNP)인지, 아니면 국민총소득(Gross National Income, GNI)인지 모호한 점, 이 사건 지문이 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액의 일반적인 경향이나 추세를 묻는 것이었다면 ‘대체로’나 ‘경향상’과 같은 표현 등이 있어야 하는데 이러한 조건이 제시되지 않은 점 등에 비추어 보면 이 사건 지문은 지문 자체로 중대한 오류가 있다.\n또한 이 사건 지문은 총생산액을 비��하는 데에 반드시 필요한 비교 시점을 제시하지 않았는데 이 사건 문제에 포함된 지도에는 2012년으로 이 사건 연도 표시가 되어 있는 점 등을 고려하면 이 사건 지문에서 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액을 비교하는 시점은 이 사건 연도 표시에 따라 2012년이 되어야 하는데 2012년을 기준으로 할 때 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많으므로 이 사건 지문은 객관적으로 명백하게 틀린 지문이다.\n이러한 사정들을 고려하면 이 사건 지문은 다의적으로 해석할 수 있는 지문이 아니라 객관적으로 틀린 지문으로 이 사건 문제는 정답이 없고, 피고 평가원은 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없도록 문제를 출제하여 객관식 문제의 출제에 있어서 허용되는 재량권을 일탈·남용하였다. 따라서 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 하여 원고들에 대한 세계지리 등급을 결정한 피고 평가원의 이 사건 처분은 위법하다.\n2) 피고 평가원의 주장\n가) 절차상 하자 부분\n수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아니고, 이의신청이 된 문제가 중요사안인지 여부는 이의심사실무위원회에서 분류하는 것으로 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 관련 학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 할 수 없다.\n나) 이 사건 지문이 틀린 것인지 여부\n수능시험의 출제범위는 고등학교 교육과정으로 세계지리 교과서 2종에 따르면 이 사건 지문은 옳은 지문으로 해석되고, 교과서에는 일반적인 경향으로서 경제블록 간의 관계에 대해 설명하고 있을 뿐 특정연도를 기준으로 한 설명을 하고 있지 않은 점, 고등학교 세계지리는 단편적 지식의 암기보다는 일반화된 개념이나 원리의 이해 등을 종합적으로 평가하는 것을 평가의 방향으로 삼고 있으며, 수능시험은 고등학교 교육과정에 제시된 내용을 제대로 이해하고 있는지를 측정하는 것을 그 출제 목적으로 하고 있으므로 이 사건 지문이 총생산액의 규모를 비교할 기준 시점을 제시하지 않았다고 하여 이 사건 지문이 판단 불가능한 지문이라고 단정할 수 없는 점, 이 사건 연도 표시는 이 사건 문제에서 제시된 지도가 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니며, 세계지리 과목에서 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 극히 이례적이므로 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 것으로 해석할 수는 없는 점, 관련 학회들도 이 사건 문제가 학문적 수준에서 정답에 이상이 없다고 판단한 점 등에 비추어 이 사건 지문은 판단 불가능한 지문이라거나 틀린 지문으로 볼 수 없다.\n다) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부\n교과서의 내용을 고려하지 않더라도 2007년부터 2011년까지의 평균 총생산액은 유럽연합이 북미자유무역협정보다 많았으므로 이 사건 지문은 시기에 따라 옳은 지문이 될 수도 있고 틀린 지문이 될 수 있는데 공통된 교과서 내용과 시사적 내용의 결론이 다르다면 수험생은 별도의 지시가 없어도 당연히 교과서를 기준으로 정답을 골라야 하며, 상위권 학생들 대부분이 정답을 맞히는 등 이 사건 문제의 변별도, 신뢰도, 타당도가 매우 높은 점 등에 비추어 고등학교 교육과정을 정상적으로 성실히 이수한 수험생이라면 유럽연합과 북미자유무역협정 간의 일반적, 평균적 특성으로서 경제환경을 비교하라는 이 사건 지문의 진정한 출제의도를 파악하고 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 명백히 틀린 답항을 제거하는 등의 방법으로 정답을 고르는 것이 충분히 가능하였으므로 이 사건 문제의 출제에 재량권의 일탈·남용이 없다.\n나. 인정 사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거, 갑 제4호��, 갑 제8, 12, 13호증, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제6호증, 을가 제7호증의 1 내지 3, 을가 제15호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 전국지리교사모임에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.\n1) 고등학교 교육과정\n‘초·중등학교 교육과정’(2009. 12. 23. 교육과학기술부고시 제2009-41호로 개정된 것, 이하 ‘2009년 개정 교육과정’이라 한다)에는 고등학교 세계지리 교육과정에 관하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.\n\n\n2) 2014학년도 수능시험 시행기본계획 등\n가) 피고 평가원은 2013. 3. 29. 2014학년도 수능시험 시행기본계획(이하 ‘수능시험 기본계획’이라 한다)을 발표하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n나) 피고 평가원은 2013. 7. 1. 2014학년도 수능시험 시행세부계획(이하 ‘수능시험 세부계획’이라 한다)을 공고하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n3) 2014학년도 대학수학능력시험 홍보자료\n피고 평가원은 홈페이지에 2013. 3. 8.부터 “2014학년도 대학수학능력시험 홍보자료(대비학습방법, Q＆A자료집, 이렇게 준비하세요)”를 게시하였는데, 게시된 “2014학년도 수능 이렇게 준비하세요.”라는 안내책자(이하 ‘안내책자’라고 한다)에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.\n\n\n4) 피고 평가원의 수능시험 출제지침서 등\n피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 출제지침서(사회탐구영역)에는 ‘평가 내용이나 평가의 소재 선택은 교육과정의 범위와 그 수준에 근거하되 교과서 내용에만 치중하지 않고 가능한 한 다양한 내용을 포함하도록 한다.’, ‘교과서 이외의 소재나 일상생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 내용도 출제에 포함한다.’라고 하고 있고, 문항제작지침으로 제시문에서 통계 자료를 이용할 경우에는 가능한 한 최신의 자료를 찾아서 사용하고 답지는 오답 시비를 없앨 수 있도록 출제하도록 하며, 문항검토지침으로 정답지나 오답지가 관점에 따라 반대가 될 수 있는지 검토하도록 하고 있다. 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 검토지침서 역시 통계자료를 이용할 경우 가능한 최신의 자료를 찾아서 사용하도록 하고 있고, 문두와 답지, 제시문의 내용이 일관성이 있는지, 문항을 검토하며 문항이 지나치게 어렵지는 않은지, 출제 범위를 벗어난 내용은 아닌지, 문항의 내용이 너무 지엽적이고 단편적인 지식을 측정하고 있지 않은지 등을 검토하도록 하고 있다. 그리고 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험출제업무요람은 문항검토지침으로 고등학교 교육과정의 정상적 운영에 기여할 수 있게 출제되었는지와 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 적합하게 출제되었는지 검토하도록 하고 있다.\n5) 고등학교 세계지리 교과서 내용\n교학사에서 출판된 세계지리 교과서(제225쪽)에는 ‘한국, 일본, 중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다.’라고 기재되어 있고, 위와 같은 내용과 함께 표시된 지도에는 2009년 국제 통계연감을 기준으로 유럽연합의 총생산액이 18조 3,870억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액이 16조 4,670억 달러로 표시되어 있다. 천재교육이 출판한 세계지리 교과서(제125쪽)에는 ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서......’라고 기재되어 있다. 위 각 교과서의 내용은 다음과 같다.\n가) 교학사 출판 세계지리 교과서(제225쪽)\n\n나) 천재교육 출판 세계지리 교과서 제125쪽\n\n6) 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액\n세계은행(International Bank for Reconstruction and Development, IBRD)이 발표한 통계자료에 의하면, 2007년부터 2012년까지 유럽연합과 북미자유무역협정에 가입한 나라의 총생산액 평균은 북미자유무역협정이 더 많았는데 2012년의 경우 유럽연합의 총생산액은 17조 3,508억 달러인 반면, 북미자유무역협정의 총생산액 합계액은 19조 8,860억 달러이었고, 국제통화기금(IMF)에서 발표한 2012년도 국가별 총생산액에 관한 통계자료에 의하면, 유럽연합의 총생산액은 16조 4,414억 달러인 반면, 북미자유무역협정의 총생산액 합계액은 18조 6,089억 달러이었으며, 국제연합(UN)에서 발표한 2012년도 국가별 총생산액에 관한 통계자료에 의하더라도 유럽연합의 총생산액이 16조 5,977억 달러이고, 북미자유무역협정의 총생산액��� 19조 2,497억 달러로서 2012년도 기준으로 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많은 것으로 모두 주1) \t\t\t발표되었다. 통계청이 발표한 통계자료에 의하더라도 2008년 및 2009년에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산액이 많았으나 2010년부터 2012년까지는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산액이 많았는데 2012년도 기준으로는 북미자유무역협정의 총생산액이 18조 6,835억 달러, 유럽연합의 총생산액이 16조 5,775억 달러이었다.\n이러한 여러 통계자료 등을 종합하여 보면, 2008년 세계금융위기에 따른 경제적 혼란으로 인하여 2010년경 무렵부터는 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액이 역전되어 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많게 되었고 이러한 추세는 2012년을 지나 2013년 이 사건 수능시험일 무렵까지도 주2) \t\t\t지속되었다.\n7) 이 법원의 전국지리교사모임에 대한 사실조회 결과의 주요내용은 다음과 같다.\n\n\n8) 우리나라의 신문 등 대다수의 언론기관에서는 2012. 11.경부터 이 사건 수능시험이 실시된 2013. 11.경까지 여러 차례에 걸쳐 우리나라와 중국·일본 간의 자유무역협정 협상을 중요한 이슈로 삼아 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다.’ 등의 내용이 포함된 보도를 계속하였다.\n다. 관련 규정\n[별지 2] 관련 규정 기재와 같다.\n라. 판단\n1) 절차상 하자 유무에 대한 판단\n수능시험 기본계획에는 ‘이의신청 접수 단계에서부터 중대 사안(문제 및 정답 오류, 교육과정 위배 가능성이 있는 문항)에 대해서는 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청함, 중대 사안의 경우 이의심사실무위원회에 출제위원이 아닌 외부 전문가를 영역별 3인 이상 참여시킴, 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청할 수 있도록 함’이라고 기재되어 있다. 수능시험 세부계획에 의하면 이의신청이 접수되면 이의심사실무위원회가 이의신청이 된 문제를 단순한 사안과 중요한 사안으로 분류하고 이의신청된 문제에 대한 답변 내용을 결정하되 중요한 사안은 이의심사위원회로 이첩하고, 그 후 이의심사위원회를 개최하여 이의심사실무위원회에서 결정된 내용에 대하여 심의하여 확정하며, 중요한 사안으로 분류되어 이첩된 사안을 처리하도록 되어 있다.\n살피건대, 앞서 본 사실들과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제 등의 정답에 이상이 없다는 취지로 결정한 점, ② 문제의 정답에 관한 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사실무위원회가 아닌 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 관련 학회의 자문을 거치는 데에 하자가 있다고 보기 어려운 점, ③ 수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 절차상 하자가 존재한다고 볼 수 없다.\n따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.\n2) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부에 대한 판단\n가) 관련 법리\n일반적으로 행정행위로서의 시험을 출제하는 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다. 다만 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 내재적인 한계가 있으므로 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 한편 객관식 문제의 출제에서 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정��로 잘못되어 결과적으로 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 일탈 또는 남용이 되나, 평균 수준의 수험생이 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도를 파악하고 정답을 선택하는 데에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 재량권의 일탈 또는 남용이라고 할 수 없다.\n그리고 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가하여야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다[대법원 2011. 7. 14. 선고 2010두17267, 2010두17274(병합) 판결 등 참조].\n한편 수능시험의 출제원칙이 학교 교육 정상화에 기여할 수 있도록 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞추어 출제하는 것이라고 하더라도, 고등학교 교육과정의 교과서로 출제범위가 제한된다는 것은 교과서가 진실한 정보를 담고 있다는 것을 전제로 하는 것이다. 그러므로 출제 문항이 사실에 대한 일반적인 학문적 평가나 판단을 구하는 것이 아니라 객관적 사실 자체의 정오 여부를 묻고 있는데 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답안이 객관적 사실 즉 진실과 일치하지 않는 경우에는 비록 정상적인 고등학교 교육과정을 마친 평균 수준의 수험생들이 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답안을 선택할 수 있고 그렇게 선택하는 데 별다른 장애를 받지 않는다고 하더라도, 학생들로 하여금 진리를 탐구하도록 하는 교육의 목적과 고등학교 교육과정의 정상적인 이수에 의한 대학수학능력의 존부를 측정하는 수능시험의 특성 및 문항 자체가 객관적 사실에 부합하는 답항을 정답으로 선택할 것을 요구하는 점들을 고려할 때 출제의도에 의하여 정답으로 예정되었지만 진실에는 부합하지 않는 답항뿐만 아니라 객관적 사실 즉 진실이 기재된 답항도 함께 정답으로 인정하여야 하고, 이러한 객관적 사실 즉 진실이 답항으로 구성되지 않는 경우에는 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답항만을 정답으로 인정하여서는 아니 된다.\n나) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부\n(1) 이 사건 문제의 내용과 정답\n(가) 지도에 표시된 2012년의 의미(기준년도의 존부)\n피고 평가원은, 이 사건 문제는 〈발문〉, 〈자료(지도)〉, 〈지문〉으로 나뉘어 있는데 〈자료〉로 제시된 지도는 지리적 위치를 통해 “A”가 유럽연합이고, “B”가 북미자유무역협정의 회원국들이라는 것을 알려주기 위한 것이고, 다만 〈자료〉인 지도에서 2012년을 표시한 것은 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니며, 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 극히 이례적이므로 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 것으로 해석할 수는 없고 수험생들은 2009년 개정 교육과정에 의하면 만들어진 교과서 내용을 기준으로 할 때 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산량 규모가 크다고 평가받는 사실을 학생들이 알고 있는지를 테스트한 것이라고 주장한다.\n출제된 문제가 질문과 제시문, 답항으로 구성되어 있는 경우에는 질문, 제시문, 정답의 답항 내용을 모두 종합하면 모두 논리적으로 일관성이 있을 뿐만 아니라 진실에 부합하여야 하므로 따로 예외를 표시하지 않는 이상 제시문은 질문과 함께 문제를 구성하여 답항을 정답으로 선택함에 있어 기준이 된다고 할 것이다.\n이 사건 문제의 질문항은 “지도는 지역 경제 협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”으로 되어 있으므로 이 질문항 자체에서는 아무런 기준년도가 표시되어 있지 않다.\n그런데 이 사건 문제의 〈���기〉항을 보면, ㄱ항은 “B가 등장하면서......주3) \t\t\t”라고 표시되어 있으므로 B의 등장시기를 기준 시점으로 ㄱ항의 정오 여부를 판단하도록 되어 있어 따로 기준년도가 필요한 것으로 보이지는 않지만, 그 외 ㄴ, ㄷ, ㄹ주4) \t\t\t항들은 각 지문의 내용들이 북미자유무역협정이나 유럽연합의 정책이나 정치, 경제, 사회, 문화 상황의 변화 또는 발전으로 인하여 정오가 달라질 가능성이 있는 내용으로 구성되어 있으므로 ㄴ, ㄷ, ㄹ항의 경우에는 정오를 확실히 정하기 위하여서는 기준 시점이 특정될 필요성이 있다(다만 ㄴ, ㄹ항의 경우에는 각 경제협력체의 태동 시부터 현재까지 큰 변화가 없어 보이므로 기준 시점을 따로 정할 필요는 없어 보인다).\n한편 이 사건 문제에서 제시한 지도에서는 이 사건 연도 표시(2012년)를 표기하여 2012년 현재 유럽연합 및 북미자유무역협정의 각 가입국가 현황을 표시하고 있는바, 주5) \t\t\t질문항은 제시된 지도를 기준으로 정답을 구할 것을 요구하고 있으므로 질문항과 제시된 지도를 결합하여 서술형으로 문제를 재구성하면, 결국 문제항은 “2012년을 기준으로 지역경제협력체 A는 핀란드, 스웨덴, 덴마크, 독일, 오스트리아, 이탈리아, 몰타, 네덜란드, 벨기에, 룩셈부르크, 프랑스, 스페인, 포르투갈, 영국, 아일랜드, 에스토니아, 라트비아, 리투아니아, 폴란드, 체코, 슬로바키아, 헝가리, 슬로베니아, 루마니아, 불가리아, 그리스, 키프로스로 구성되고, 지역경제협력체 B는 미국, 캐나다, 멕시코로 구성된다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”이 된다.\n이에 더하여 피고 평가원의 수능시험 검토지침에서도 문두와 답지, 제시문의 내용에 일관성이 있는지를 검토하도록 하고 있는 점, 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 출제지침서(사회탐구영역)에는 문항제작지침으로 제시문에서 통계 자료를 이용할 경우에는 가능한 한 최신의 자료를 찾아서 사용하도록 한 점, 피고 평가원이 2013. 3. 29. 발표한 2014학년도 수능시험 시행기본계획 중 사회탐구영역의 출제방향에서는 평가의 내용이나 소재 선택은 교육과정의 범위와 수준에 근거하되 일상생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 교과서 이외의 소재나 내용도 출제에 포함시키도록 한 점, 우리나라의 신문 등 다수의 언론기관에서는 2012. 11.경부터 2013. 11.경까지 여러 차례에 걸쳐 한국과 중국·일본 간의 자유무역협정 협상을 중요한 이슈로 삼아 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다.’는 내용이 포함된 관련 보도를 계속 실시하였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 문제는 질문항과 제시된 지도가 결합하여 2012년 당시 유럽연합과 북미자유무역협정의 현황을 기준으로 〈보기〉 중에 유럽연합과 북미자유무역협정에 관한 설명 중 옳은 지문만을 고르라는 것이라고 할 것이다.\n이에 대하여 피고 평가원은, 이 사건 연도 표시는 2013년에 크로아티아가 유럽연합에 새로 가입하였으므로 이에 대한 수험생의 혼동이나 오해를 불식시키고자 이 사건 문제에서 제시된 지도가 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니라고 주장한다. 그렇지만 먼저 이 사건 문제의 각 지문을 살펴보더라도 크로아티아의 유럽연합 가입 여부는 이 사건 각 지문의 정오 판단에 아무런 영향을 미치지 않으므로 수험생들이 정오 판단에 어떠한 혼동이나 오해가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 주장 자체에 의하더라도 이 사건 문제 출제에 있어 2009년 개정 교육과정에 의하여 출간된 교과서에 실린 내용뿐만 아니라 그 이후의 변화된 상황까지 고려하였다는 것일 뿐만 아니라 이 사건 문제의 지도에 표시된 2012년이 어떠한 의미에서든 기준년도를 표시하였다고 인정한 것이 된다. 다만 피고 평가원의 주장에 의하면, 수험생들은 이 사건 문제를 풀면서 유럽연합과 북미자유무역협정의 가입국가 현황만을 2012년을 기준으로 하되 지문에 나타난 사항들은 2012년이 아닌 교과서에 표시된 이전년도의 상황을 기준으로 판단하여야 한다는 것인데, 기준년도에 관하여 복수의 기준을 설정하였다고 볼 만한 어떠한 지침이나 설명도 없��� 이 사건 문제는 기준년도에 관하여 논리적으로 일관성을 유지하지 못하여 수험생들로 하여금 혼동을 초래하도록 하는 것이어서 피고 평가원의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(피고 평가원은 위와 같이 본다면 수험생들이 사회탐구 영역 관련 내용의 매년 통계치를 암기하고 있어야 하므로 수험생의 학습 부담이 늘어 향후 교육현장에 악영향을 줄 것이라고 주장하나, 출제가 고등학교 교육과정의 정상적 운영에 기여할 수 있게 출제되었는지, 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 적합하게 출제되었는지, 문항의 내용이 너무 지엽적이거나 어려운 것은 아닌지 등을 검토하는 것은 피고 평가원의 역할과 의무이므로 그러한 악영향은 출제 과정의 신중한 검토를 통해 출제 단계에서 방지되도록 하여야 할 것이지, 이미 출제된 문제의 정답을 선택하여야 하는 수험생들이 부담하여 불이익을 받아야 할 것은 아니라고 할 것이다).\n(나) 이 사건 지문의 정오\n결국 이 사건 지문의 옳고 그름을 판단하는 기준 시점은 지도에 표시된 2012년이 되고, 2010년 이후의 총생산액 및 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액이 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 큰 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 지문은 명백히 틀린 지문이라고 할 것이다.\n피고 평가원은 특정 연도의 통계치와 같은 단편적 정보의 비교는 수능시험에 출제되지 않으며, 2007년부터 2011년까지의 통계가 학문적으로 유의미한 통계로 위 기간 동안 유럽연합이 평균 총생산액이 높았으므로 이 사건 지문이 참이라고 주장하나, 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악되어야 하고 특별한 사정도 없이 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없고, 수험생이 문제에서 명시적으로 지시되지 않은 피고 평가원의 주장과 같은 출제자의 의도를 추론하여 이 사건 문제를 풀 수는 없으므로 피고 평가원의 이 부분 주장은 이유 없으며, 또한 피고 평가원의 이 부분 주장과 같은 전제에 선 관련 학회들의 자문 결과도 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.\n(2) 재량권 일탈·남용 여부\n이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 ‘북미자유무역협정이 등장하면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증했다.’는 것인데, 북미자유무역협정이 체결되면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증한 것이 객관적인 사실에 부합하므로 명백하게 옳은 지문이다. ‘ㄴ’ 지문은 ‘유럽연합, 북미자유무역협정 모두 역외 공동 관세를 부과한다.’라고 되어 있는데 북미자유무역협정은 역외 공동 관세를 부과하지 않으므로 명백하게 틀린 지문이다. ‘ㄹ’ 지문은 ‘북미자유무역협정은 유럽연합보다 총무역액 중 역내 교역 비중이 크다’라고 되어 있는데 유럽연합이 북미자유무역협정보다 역내 교역 비중이 크므로 명백하게 틀린 지문이다.\n따라서 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없는 것이어서 고를 수 있는 선택지가 없으며 이와 같은 문제 자체의 오류는 2012년 기준 북미자유무역협정과 유럽연합의 총생산량의 차이를 알고 있는 수험생들로 하여금 그 문항이나 답항의 의미 파악과 정답항의 선택을 올바르게 못하게 한 정도에 이르렀다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 있다.\n다) 소결론\n결국 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없음에도 불구하고 ‘ㄱ’ 지문과 ‘ㄷ’ 지문이 옳다고 보아 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 2014학년도 수능시험에서의 원고들의 등급을 결정한 것은 수능시험 출제 및 채점에 있어서 피고 평가원의 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이 되어 위법하다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 평가원에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고 평가원에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 이 부분 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 평가원에 대한 원고들의 패소 부분을 취소하고, 피고 평가원이 원고들에 대하여 한 이 사건 처분을 취소하며, 제1심판결 중 피고 교육부장관에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 이 부분 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[[별 지 1] 학��의 의견: 생략]\n[[별 지 2] 관련 규정: 생략]\n주1) \t\t세계은행 통계 출처: http://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD 국제통화기금 통계 출처: http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2012/02/weodata/weorept.aspx (Data and Statistics 중 World Economic Outlook Database, October 2012) 국제연합 통계 출처: http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_GDP_(nominal)#cite_note-12\n주2) \t\t2013년에도 IMF와 IBRD의 통계자료를 보면 북미자유무역협정의 총생산액(IMF: 19조 8,557억 달러, IBRD: 19조 8,876억 달러)이 유럽연합의 총생산액(IMF: 17조 5,121억 달러, IBRD: 17조 3,509억 달러)보다 많았다. 자료 출처: http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_GDP_(nominal)\n주3) \t\t“ㄱ. B가 등장하면서 멕시코에 대한 외국자본투자가 급증하였다.”\n주4) \t\t“ㄴ. A, B 모두 역외 공동 관세를 부과한다. ㄷ. A는 B보다 총생산액의 규모가 크다. ㄹ. B는 A보다 총 무역액 중 역내 교역 비중이 크다.”\n주5) \t\t“지도는 지역 경제협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”"}, {"doc_id": "31633", "score": 15.598899841308594, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소를 모두 각하한다.\n2. 원고들의 피고 한국교육과정평가원에 대한 청구를 모두 기각한다.\n3. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n피고들이 2013. 11. 27. 원고들에 대하여 한 2014학년도 대학수학능력시험 세계지리 과목에 대한 등급 결정 처분을 취소한다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n가. 피고 한국교육과정평가원은 고등교육법 제34조, 같은 법 시행령 제35조, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제45조 제3항 제2호에 의하여 대학수학능력시험(이하 ‘수능시험’이라 한다)의 출제, 문제지의 인쇄, 채점 및 성적통지, 세부시행계획의 수립 및 시행 등의 업무를 피고 교육부장관으로부터 위탁받아 매년 수능시험을 실시하여 왔다.\n나. 2013. 11. 7. 치러진 2014학년도 수능시험에는 약 60만 명의 수험생이 응시하였고, 그 중 원고들을 포함한 37,684명의 수험생들은 사회탐구영역의 선택 과목 중 세계지리를 선택하여 수능시험에 응시하였다.\n다. 피고 한국교육과정평가원은 시험 종료 직후 세계지리 8번 문제(이하 ‘이 사건 문제’라 한다)의 정답을 ‘ㄱ’, ‘ㄷ’ 지문이 포함된 ②번(이하 이 사건 문제 중 ‘ㄷ’ 지문을 ‘이 사건 지문’이라 한다)으로 하여 2014학년도 수능시험의 정답을 발표하였는데, 원고들은 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 기재하지 않았다. 이 사건 문제의 내용은 별지2 ‘이 사건 문제’ 기재와 같다[이하 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 표시된 ‘(2012)’를 ‘이 사건 연도 표시’라 한다].\n라. 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생 중 일부는 피고 한국교육과정평가원에 이 사건 지문이 객관적 사실에 부합하지 않아 틀린 지문이라는 이유로 이 사건 문제의 정답에 대하여 이의를 신청하였다. 피고 한국교육과정평가원은 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정하였다.\n마. 피고 한국교육과정평가원은 2013. 11. 14. 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답, 이 사건 연도 표시의 의미, 이 사건 지문의 진위 여부 등에 관하여 자문을 요청하였고, 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 2013. 11. 15. 피고 한국교육과정평가원에 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 의견을 보냈다. 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회의 의견 중 주요 내용은 별지3 ‘학회의 의견’ 기재와 같다.\n바. 피고 한국교육과정평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제 등의 정답에 이상이 없다는 내용으로 결정하였다.\n사. 피고 한국교육과정평가원은 2013. 11. 27. 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 원고들을 비롯한 2014학년도 수능시험 응시자들의 등급 등을 결정하였고 원고들에 대하여 2014학년도 수능시험 성적을 통지하였다(이하 원고들에 대한 세계지리 과목 등급 결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 31, 갑 제2호증의 1 내지 30, 갑 제5호증의 1, 2, 을가 제4호증, 을가 제13호증, 을가 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 피고 교육부장관에 대한 소의 적법 여부\n행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 한다. 살피건대, 피고 교육부장관은 원고들에 대하여 이 사건 처분을 한 바 없으므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소의 피고 적격이 없다.\n따라서 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하다.\n3. 피고 한국교육과정평가원에 대한 청구에 관한 판단\n가. 원고들의 주장\n1) 절차상 하자\n이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청은 중대한 이의신청에 해당하므로 피고 한국교육과정평가원은 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청을 접수한 다음에 곧바로 관련 학회에 자문을 요청하였어야 한다. 그러나 피고 한국교육과정평가원은 관련 학회의 자문 없이 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 결정을 하였고, 위와 같은 결정을 한 이후에 비로소 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 자문을 요청하였다. 뿐만 아니라 피고 한국교육과정평가원은 중대한 사안의 경우 거쳐야 할 이의심사위원회를 개최하지 않고 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청에 관하여 결정하였다.\n따라서 이 사건 처분은 절차상 하자가 존재하여 위법하다.\n2) 이 사건 문제의 오류\n이 사건 지문은 유럽연합(European Union, EU)과 북미자유무역협정(North American Free Trade Agreement, NAFTA)의 총생산액[아래 다. 2) 라)항에서 보는 바와 같이 국내총생산(Gross Domestic Product, GDP)을 의미하는 것으로 보인다]을 비교하는 지문임에도 비교 시점을 제시하지 않았으므로 총생산액을 비교할 수 없는 점, 총생산액 자체가 국내총생산인지, 국민총생산(Gross National Product, GNP)인지, 아니면 국민총소득(Gross National Income, GNI)인지 모호한 점, 이 사건 지문이 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액의 일반적인 경향이나 추세를 묻는 것이었다면 ‘대체로’나 ‘경향상’과 같은 표현 등이 있어야 하는데 이러한 조건이 제시되지 않은 점 등에 비추어 보면 이 사건 지문은 지문 자체로 중대한 오류가 있다.\n또한 이 사건 지문은 총생산액을 비교하는 데에 반드시 필요한 비교 시점을 제시하지 않았는데 이 사건 문제에 포함된 지도에는 2012년으로 이 사건 연도 표시가 되어 있는 점, 2014학년도 수능시험 세계지리 4, 5, 14번, 한국지리 11, 13, 14, 18, 19, 20번 문제(별지4 ‘세계지리 및 한국지리 일부 문제’ 기재와 같다)는 모두 그림에 표시된 연도를 기준으로 하여 문제를 풀어야 되는 점 등을 고려하면 이 사건 지문에서 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액을 비교하는 시점은 이 사건 연도 표시에 따라 2012년이 되어야 하는데 2012년을 기준으로 할 때 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많으므로 이 사건 지문은 객관적으로 명백하게 틀린 지문이다.\n세계지리 교과서에는 모두 2007년을 기준으로 한 유럽연합 및 북미자유무역협정의 총생산액이 기재되어 있어서 2010년 이후 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많다는 객관적인 사실을 반영하지 못하고 있는 점, 수험생들에게 교과서가 객관적인 사실과 다르게 서술되어 있음에도 교과서만 외워서 교과서대로 문제를 풀게 하는 것은 고등학교 교과과정상 세계지리의 교육 목적에도 부합하지 않는 점, 수능시험의 목적상 수험생들은 교과서 이외에 시사 상식도 공부해야 하고 실제로 한국, 중국 및 일본의 자유무역협정이 체결되면 북미자유무역협정, 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다는 내용이나 유럽연합의 재정위기로 인해 유럽연합보다 북미자유무역협정의 경제 규모가 더 커졌다는 내용의 시사 상식은 수험생들이 신문과 방송 등을 통해 쉽게 접할 수 있었던 점 등을 고려하면 교과서에 객관적인 사실과 다른 내용이 서술되어 있다면 수험생으로서는 신문과 방송 등을 통해 얻은 새로운 지식을 기초로 수능시험 문제를 푸는 것이 당연하다.\n위와 같은 사정들을 고려하면 이 사건 지문은 옳은 지문이 될 수 없고, 이에 따라 이 사건 지문이 포함된 ②번은 이 사건 문제의 정답이 될 수 없다. 따라서 이 사건 문제는 정답이 없는 것으로 보아야 함에도 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 하여 원고들에 대한 세계지리 등급을 결정한 피고 한국교육과정평가원의 이 사건 처분은 위법하다.\n나. 인정 사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제6호증, 을가 제7호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.\n1) 고등학교 교육과정\n‘초·중등학교 교육과정’(2009. 12. 23. 교육과학기술부고시 제2009-41호로 개정된 것)에는 고등학교 세계지리 교육과정에 관하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.\n\n\n2) 2014학년도 수능시험 시행기본계획 등\n가) 피고 한국교육과정평가원은 2013. 3. 29. 2014학년도 수능시험 시행기본계획(이하 ‘수능시험 기본계획’이라 한다)을 발표하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n나) 피고 한국교육과정평가원은 2013. 7. 1. 2014학년도 수능시험 시행세부계획(이하 ‘수능시험 세부계획’이라 한다)을 공고하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n3) 2014학년도 수능시험 세계지리 채점 결과\n가) 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생에 대한 채점 결과에 따른 등급구분점수, 등급별 인원 및 비율은 다음과 같다.\n\n\n나) 이 사건 문제의 정답률은 49.89%였고, 이 사건 문제에 대한 등급별 정답률은 1등급 100%, 2등급 91%, 3등급 80%, 4등급 64%, 5등급 47%, 6등급 29%, 7등급 18%, 8등급 12%, 9등급 7%였다.\n4) 고등학교 세계지리 교과서 내용\n교학사가 출판한 세계지리 교과서(제225쪽)에는 ‘한국, 일본, 중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다’라고 기재되어 있고, 위와 같은 내용과 함께 표시된 지도에는 2009년 국제 통계연감을 기준으로 유럽연합의 총생산액이 18조 3,870억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액이 16조 4,670억 달러로 표시되어 있다. 천재교육이 출판한 세계지리 교과서(제125쪽)에는 ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서...’라고 기재되어 있다. 위 각 교과서의 내용은 다음과 같다.\n가) 교학사 출판 세계지리 교과서(제225쪽)\n\n나) 천재교육 출판 세계지리 교과서 제125쪽\n\n5) 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액\n세계은행(International Bank for Reconstruction and Development, IBRD)이 발표한 자료에 의하면 2007년부터 2011년까지 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 평균은 유럽연합이 많았고, 2007년부터 2012년까지 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 평균은 북미자유무역협정이 더 많았다. 유엔(United Nations, UN)이 발표한 자료에 의하면 2007년부터 2011년까지 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 평균은 유럽연합이 많았다. 통계청이 발표한 자료에 의하면 2008년 및 2009년에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산액이 많았으나 2010년부터 2012년까지는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산액이 많았다.\n6) 이 사건 문제 이외의 세계지리 및 한국지리 일부 문제\n2014학년도 수능시험 세계지리 4, 5, 14번 및 한국지리 11, 13, 14, 18, 19, 20번 문제는 별지4 ‘세계지리 및 한국지리 일부 문제’ 기재와 같다.\n다. 판단\n1) 절차상 하자에 대한 판단\n수능시험 기본계획에는 ‘이의신청 접수 단계에서부터 중대사안(문제 및 정답 오류, 교육과정 위배 가능성이 있는 문항)에 대해서는 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청함, 중대사안의 경우 이의심사실무위원회에 출제위원이 아닌 외부 전문가를 영역별 3인 이상 참여시킴, 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청할 수 있도록 함’이라고 기재되어 있다. 수능시험 세부계획에 의하면 이의신청이 접수되면 이의심사실무위원회가 이의신청이 된 문제를 단순한 사안과 중요한 사안으로 분류하고 이의신청된 문제에 대한 답변 내용을 결정하되 중요한 사안은 이의심사위원회로 이첩하고, 그 후 이의심사위원회를 개최하여 이의심사실무위원회에서 결정된 내용에 대하여 심의하여 확정하며, 중요한 사안으로 분류되어 이첩된 사안을 처리하도록 되어 있다.\n살피건대, 앞서 본 사실들과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 한국교육과정평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제 등의 정답에 이상이 없다는 취지로 결정한 점, ② 문제의 정답에 관한 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사실무위원회가 아닌 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 관련 학회의 자문을 거치는 데에 하자가 있다고 보기 어려운 점, ③ 수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 절차상 하자가 존재한다고 볼 수 없다.\n따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n2) 이 사건 문제의 오류에 대한 판단\n일반적으로 행정행위로서의 시험을 출제하는 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다. 다만 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 내재적인 한계가 있으므로 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다.\n한편 객관식 문제의 출제에서 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 일탈 또는 남용이 되나, 평균 수준의 수험생이 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도를 파악하고 정답을 선택하는 데에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 재량권의 일탈 또는 남용이라고 할 수 없다.\n그리고 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가하여야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010두17267, 17274 판결 등 참조).\n또한 출제 과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 수험생의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정을 구체적이고도 종합적으로 검토하여 시험문제 출제행위가 재량권을 일탈·남용하여 위법한지 여부를 살펴야 한다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결 등 참조).\n이 사건에서 살피건대, 앞서 본 사실들과 증거들에 을가 제8호증의 1 내지 4, 을가 제9호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 지문이 애매하거나 불분명하더라도 평균 수준의 수험생으로 하여금 이 사건 문제의 정답을 선택하지 못하게 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없으므로, 이 사건 문제의 출제행위가 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n가) 이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 ‘주1) \t\t\t북미자유무역협정이 등장하면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증했다’는 것인데, 북미자유무역협정이 체결되면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증한 것이 객관적인 사실에 부합하므로 명백하게 옳은 지문이다. ‘ㄴ’ 지문은 ‘유럽연합, 북미자유무역협정 모두 역외 공동 관세를 부과한다’라고 되어 있는데 북미자유무역협정은 역외 공동 관세를 부과하지 않으므로 명백하게 틀린 지문이다. ‘ㄹ’ 지문은 ‘북미자유무역협정은 유럽연합보다 총무역액 중 역내 교역 비중이 크다’라고 되어 있는데 유럽연합이 북미자유무역협정보다 역내 교역 비중이 크므로 명백하게 틀린 지문이다. 그러나 아래 나) 내지 라)항에서 보는 바와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 지문은 명백하게 틀린 지문이라고 볼 수 ��다. 따라서 명백하게 옳은 지문인 ‘ㄱ’이 포함되고 명백하게 틀린 지문인 ‘ㄴ’, ‘ㄹ’이 제외된 답항은 ②번밖에 존재하지 않으므로 고등학교 교과과정을 통해 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문의 옳고 그름을 배운 평균 수준의 수험생으로서는 이 사건 문제의 답항을 ②번으로 고르는데 큰 어려움이 없다. 실제로 이 사건 문제의 정답률은 49.89%에 이르렀고, 이 사건 문제에 대한 등급별 정답률을 보면 등급이 높은 수험생일수록 이 사건 문제의 정답률이 높았다(비록 이 사건 문제를 틀린 수험생들이 정답을 고른 수험생들보다 전체적으로 낮은 등급을 받았을 것이나 이러한 상관관계를 고려하더라도 이 사건 문제에 대하여 등급이 높은 수험생일수록 정답률이 높다는 상관관계 자체가 부인된다고 볼 수 없다).\n나) 이 사건 지문은 ‘유럽연합은 북미자유무역협정보다 총생산액의 규모가 크다’라고 되어 있으므로, 어느 시점을 기준으로 총생산액의 규모를 비교해야 하는지에 관하여 불명확한 점이 있다. 그러나 고등학교 교과과정에서 채택된 세계지리 교과서에는 ‘한국, 일본 및 중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다’(교학사 출판 세계지리 교과서)라거나, ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서...’(천재교육 출판 세계지리 교과서)라고 기재되어 있을 뿐 특정 연도를 기준으로 하여 위와 같은 설명을 하고 있지는 않은 점[교학사 출판 세계지리 교과서에서 위와 같은 설명을 하면서 함께 제시한 세계지도에 ‘(국제 통계연감, 2009년)’이라고 기재되어 있을 뿐이다]에 비추어 볼 때, 이 사건 지문에서 총생산액의 규모를 비교할 기준 시점을 제시하지 않았다고 하여 곧바로 이 사건 지문이 틀린 지문이라고 단정하기는 어렵다. 나아가 위와 같은 교과서의 내용을 고려하지 않는다고 하더라도, 앞서 본 세계은행과 유엔 등의 발표자료에 의하면, 2010년 이후부터는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산액이 더 많았으나 그 이전에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산액이 더 많았던 것으로 보이고, 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액은 북미자유무역협정이 유럽연합보다 많았지만 2007년부터 2011년까지의 평균 총생산액은 유럽연합이 북미자유무역협정보다 많았으므로, 시기에 따라 총생산액 규모가 큰 쪽이 달라질 수 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 지문은 시기에 따라 옳은 지문이 될 수도 있고 틀린 지문이 될 수도 있을 뿐이지 어떤 경우에도 틀린 지문이라고 보기는 어렵다.\n다) ① 이 사건 문제에 표시된 지도에 이 사건 연도 표시가 되어 있어 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 지문으로 해석할 수도 있다. 반드시 이렇게 해석해야 하는지에 대하여 살펴본다.\n② 이 사건 문제 중 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문은 이 사건 연도 표시로 되어 있는 2012년을 기준으로 하여야 옳고 그름을 판단할 수 있는 지문이 아니다. ‘ㄱ’ 지문은 2012년이 아닌 북미자유무역협정이 체결될 당시를 기준으로 하고 있고, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문은 2012년과 무관하게 항상 틀린 지문이다.\n③ 세계지리 시험문제 중 다른 문제들의 경우를 살펴본다. 세계지리 4번 문제는 지도에 표시되어 있는 2010년을 기준으로 국가를 표시하였으나 2010년의 인구밀도, 1인당 국내총생산, 남미공동시장 회원국 여부를 암기하여 정답을 찾는 문제가 아니라 위 자료를 모두 알려 주고 스스로 자료를 분석하여 정답을 찾는 문제이므로 2010년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제가 아니다. 세계지리 5번 문제는 지도에 2011년이 표시되어 있고, 2011년을 기준으로 국가별 에너지 생산량 비중과 1차 에너지 소비 구조를 알려 준 후 이에 맞는 에너지 자원을 찾은 다음에 지문에서 에너지 자원의 특성을 알고 있는지 여부를 묻는 문제로서 역시 2011년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제가 아니다. 세계지리 14번 문제는 지도에 2011년이 표시되어 있고, 2011년을 기준으로 식량 자원의 세계 10대 수출국을 알려 주고 식량 자원의 원산지, 주로 재배되는 산지 등의 특성과 수출을 많이 하고 있는 국가 등을 관련시켜 문제에서 묻고 있는 식량 자원을 알아내는 문제로서 일반적��로 어느 지역에서 많이 수출하는 식량 자원이 무엇인지, 그 식량 자원의 특성이 무엇인지 등을 결합하여 문제의 정답을 찾으면 되므로 2011년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제로 보기 어렵다.\n④ 한국지리 11번 문제는 남·북한의 2008년도 경지 면적과 호당 경지 면적, 식량 작물별 생산 비율을 제시해 준 후 북한에서 쌀 다음으로 많이 재배되지만 남한에서는 거의 재배되지 않는 작물을 파악하고 이러한 자료를 토대로 지문의 옳고 그름을 판단하면 되는 문제이므로 2008년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제로 보이지 않는다. 한국지리 13번 문제는 1971년부터 2000년까지의 어떤 기후 현상의 연평균 발생 일수를 나타내는 지도를 제시한 다음에 위 현상이 무엇인지, 그 특성이 무엇인지를 찾는 문제로서 위 문제는 위와 같은 시기가 별로 중요하지 않고 어느 지역에 어떠한 기후 현상이 많이 발생하는지를 알고 있는지, 이러한 기후 현상의 특성이 무엇인지를 파악하여 정답을 찾는 문제이다. 한국지리 14번 문제는 2010년을 기준으로 충청권의 산업 현황을 나타낸 지도를 제시하여 그 산업 현황이 무엇을 설명하는지를 찾게 하는 문제로서 특정연도인 2010년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제가 아니다. 한국지리 18번 문제는 울산, 부산, 광주, 대구의 2011년 제조업별 출하액을 제시하여 각각의 제조업 등을 알아낸 다음 이러한 제조업의 특성에 따라 각 지문의 옳고 그름을 판단하게 하는 문제로서 2011년의 위와 같은 통계를 구체적으로 알고 있는지를 묻는 문제로 볼 수 없다. 한국지리 19번 문제는 2010년의 시·도의 산업구조와 지역 내 총생산(2차, 3차 산업 종사자 비율, 지역 내 총생산, 1인당 지역 내 총생산)을 수치가 아닌 그래프로 간단하게 비교한 다음에 그래프에 나타난 특성에 따라 해당 지역을 찾는 문제로서 2010년의 위와 같은 통계를 알고 있는 데에 중점을 둔 문제가 아니다. 한국지리 20번 문제는 두 개의 대도시의 구별 상주인구와 주간인구지수를 2010년을 기준으로 하여 제시한 다음에 위 자료를 해석하여 지문의 옳고 그름을 판단하게 하는 문제로서 2010년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제가 아니다.\n⑤ ‘초·중등학교 교육과정’에 의하면 고등학교 세계지리는 세계 각 지역의 인문·자연 환경 등을 종합적, 체계적으로 이해하는 것 등을 목표로 하고, 경제 블록과 자유무역협정 등과 관련하여 세계 경제 환경의 변화를 이해하고 이를 둘러싼 국가·지역·주민 간 갈등과 공존을 이해하는 것 등을 교육 내용으로 하고 있으며, 단순한 사실이나 단편적 지식의 암기보다는 일반화된 개념이나 원리의 이해, 문제 해결 능력, 가치의 내면화와 태도 및 신념의 형성 정도를 종합적으로 평가하는 것을 평가의 방향으로 제시하고 있다. 수능시험 기본계획에 의하면 수능시험은 대학교육에 필요한 수학 능력을 측정하고 고등학교 교육과정의 수준과 내용에 맞추어 출제하여 고등학교 교육의 정상화에 기여하며 공정성과 객관성이 높은 대입 전형자료를 제공하는 데에 목적이 있는데, 학교 교육의 정상화에 기여할 수 있도록 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞추어 고등학교 교육과정을 정상적으로 이수하여 중요한 개념과 원리를 이해하면 풀 수 있도록 기본 개념과 원리에 충실하고 추리, 분석, 종합, 평가 등 사고력을 측정하도록 출제하는 것을 기본적인 출제 원칙으로 하고 있다. 특히 세계지리가 포함된 사회탐구 영역은 사회탐구 영역의 개념·원리의 이해 능력과 탐구 능력 등을 측정하고, 고등학교 교육과정에 제시된 내용의 이해는 물론 해당 과목 학습을 통해 형성된 탐구 능력 및 문제 해결 능력도 측정할 수 있도록 출제하고 있다. 이와 같은 고등학교 세계지리의 교육 목적, 내용, 평가의 방향 및 수능시험의 출제 경향 등을 고려하면 고등학교 세계지리를 단순히 특정 연도의 특정 통계 수치를 교육하고 평가하는 과목으로 보기 어려우므로, 수능시험의 세계지리 과목에서 단순한 사실이나 단편적 지식의 암기에 가까운 특정 연도의 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교와 같은 문제가 출제될 가능성은 낮고 특히 교과서에도 나오지 않는 최신 통계인 2012년 통계를 비교하라는 문제가 출제될 가능성은 더욱 낮다.\n⑥ 이와 같이 이 사건 문제 중 이 사건 지문 외의 다른 3개 지문은 2012년과��� 무관하게 옳은지 그른지를 판단할 수 있는 지문인 점, 세계지리 및 한국지리의 다른 문제들을 지도에 표시된 연도와 결부하여 구체적인 통계 수치 및 이를 비교할 수 있는지 여부를 묻는 문제로 보기 어려운 점, 고등학교 세계지리의 교육 목적 등을 고려하면 수능시험의 세계지리 과목에서 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 이례적인 점에다가 이 사건 지문 안에 2012년이 기재되어 있는 것이 아니라 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 ‘(2012)’라고 표시되어 있을 뿐인 점을 보태어 보면, 반드시 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 지문으로 해석해야 한다고 할 수는 없다.\n라) 이 사건 지문에 ‘총생산액’이라고만 기재되어 있고 위 ‘총생산액’이 국내총생산인지 국민총생산인지 명확하게 규정되어 있지는 않다(총생산액이라는 문언에 비추어 볼 때 수험생들이 총생산액을 국민총소득으로 오해할 가능성이 있다고 보기는 어렵다). 그러나 ① 고등학교 세계지리의 교육 목적에 비추어 볼 때 세계지리 과목에서 경제적인 용어의 정확한 이해 및 정의, 그리고 이러한 용어와 관련하여 특정 지역의 특정 연도에서의 통계 차이를 교육하는 것으로 보기 어려운 점, ② 이 사건 지문의 ‘총생산액’이 국내총생산인지 국민총생산인지에 따라 이 사건 지문이 옳은지 그른지 여부가 달라진다고 볼 만한 증거가 없는 점, ③ 원고들도 이 사건 소에서 ‘총생산액’이 국내총생산임을 전제로 주장을 하고 있고 이에 대한 증거로서 국내총생산 관련 자료만 제출하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 지문에서 위 ‘총생산액’을 국내총생산인지 국민총생산인지 명확하게 규정하지 않았더라고 이 사건 지문이 틀린 지문이라고 보기는 어렵다.\n마) 한편 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생들이 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 지문으로 해석하였다고 하더라도, ① 앞서 본 바와 같이 고등학교 교과과정의 세계지리 교과서에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산량이 많다는 취지로 기재되어 있으므로 교과서를 충실하게 공부한 평균 수준의 수험생으로서는 2012년의 경우에는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산량이 많다고 판단하기는 어려운 점, ② 일상 생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 교과서 이외의 소재나 내용도 2014학년도 수능시험 세계지리 과목의 출제 범위에 포함되나, 원고들이 제출한 갑 제4호증의 기재는 국제통화기금(International Monetary Fund, IMF)의 통계 자료로서 고등학교 교과과정을 배운 평균 수준의 수험생들이 쉽게 알기도 어려우며(원고들이 주장하는 세계은행이나 유엔 등의 통계 자료 역시 평균 수준의 수험생들이 쉽게 알기 어렵다), 달리 2014학년도 수능시험을 공부하는 평균 수준의 수험생이 신문, 방송 등을 통해 유럽연합과 북미자유무역협정의 2012년의 총생산량을 쉽게 알 수 있었다고 볼만한 증거가 없는 점(원고들은 2014학년도 수능시험 당시 유럽연합과 북미자유무역협정의 2012년의 총생산량을 알고 있었다는 것을 전제로 이 사건 청구를 하고 있는 것으로 보이나 구체적으로 어떤 자료를 통해 위와 같은 총생산량을 알았는지를 밝히고 있는 사람은 없다), ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 명백하게 옳고, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’지문은 명백하게 틀린 지문이며, 위 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문은 2014학년도 수능시험을 대비한 모의평가와 2014학년도 수능시험 연계대상 한국교육방송공사 교재인 수능완성에도 유사하게 출제된 적이 있어서 충실하게 공부를 한 평균 수준의 수험생은 위 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문의 옳고 그름을 명확하게 알 수 있었던 점 등을 고려하면, 평균 수준의 수험생은 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 선택할 수 있었다고 보인다.\n바) 또한 2012년의 북미자유무역협정의 총생산량이 유럽연합보다 많다는 이유로 이 사건 지문을 틀린 지문으로 보고 이 사건 문제의 정답이 없는 것으로 보게 되면, 수능시험을 공부하는 평균 수준의 수험생으로서는 교과서에 기재된 내용이 객관적인 통계 수치와 동일한지, 교과서에 나온 기준연도 이후에 객관적인 통계 수치가 변���되었는지(대부분의 경우 교과서에 나온 기준연도는 실제 공부하고 있는 시점보다 앞설 수밖에 없다) 등을 일일이 확인하면서 공부를 해야 하는 부담을 지게 된다. 그러나 고등학교 수준에서 수능시험을 공부하는 수험생에게 이러한 부담을 지게 하는 것은 고등학교 교육의 정상화를 저해할 우려가 있을 뿐만 아니라 대학 교육에 필요한 수학 능력을 측정하고 공정성과 객관성이 높은 대입 전형자료를 제공하는 데에 목적이 있는 수능시험의 목적에 부합하지 않는다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 한국교육과정평가원에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[[별 지 1] 원고들 목록: 생략]\n[[별 지 2] 이 사건 문제: 생략]\n[[별 지 3] 학회의 의견: 생략]\n[[별 지 4] 세계지리 및 한국지리 일부 문제: 생략]\n주1) \t\t이 사건 문제상 지도에 표시된 ‘A’는 유럽연합을 의미하고, ‘B’는 북미자유무역협정을 의미하므로 이 사건 문제의 각 지문의 내용을 표시할 때 ‘A'는 유럽연합으로, ‘B’는 북미자유무역협정으로 표시한다."}, {"doc_id": "63130", "score": 15.080499649047852, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고(선정당사자) 및 선정자들 각 패소 부분을 취소한다.\n피고들은 공동하여 원고(선정당사자) 및 선정자들에게 별지2 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대한 2013. 11. 27.부터 2017. 5. 10.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.\n2. 원고(선정당사자) 및 선정자들의 나머지 항소와 원고(선정당사자) 및 별지1 선정자 명단 순번 2 내지 22번 기재 선정자들이 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구를 각 기각한다.\n3. 소송총비용 중 2/3는 원고(선정당사자)가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.\n4. 제1항 중 돈 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고들은 공동하여 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)와 선정자들(이하 원고와 선정자들을 포괄하여 ‘원고들’이라 한다)에게 별지2 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대한 2013. 11. 27.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고와 별지1 선정자 명단 순번 2 내지 22번 기재 선정자들은 당심에서 재산상 손해에 대한 청구를 위자료 청구로 교환적으로 변경하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 연 20%의 지연이자율을 연 15%로 감축하는 것 이외에는 청구취지 기재와 같다.\n\n이유\n1. 전제 사실\n가. 2014학년도 대학수학능력시험 ‘세계지리’ 과목 성적 및 등급 결정 과정\n피고 한국교육과정평가원(이하 ‘피고 평가원’이라 한다)의 주관하에 2013. 11. 7. 실시된 2014학년도 대학수학능력시험(이하 ‘수능시험’이라 한다)에는 약 60만 명의 수험생이 응시하였고, 그중 ‘사회탐구영역’의 선택 과목 중 이 사건에서 문제 되는 ‘세계지리’ 과목에는 원고들을 포함한 37,684명의 수험생들이 선택하여 응시하였다.\n피고 평가원은 수능시험 종료 직후 세계지리 ‘8번’ 문제(이하 ‘이 사건 문제’라 하고, 그 내용은 별지3과 같다)의 정답을 ‘ㄱ’, ‘ㄷ’ 지문이 포함된 ②번(이하 이 사건 문제 중 ‘ㄷ’ 지문을 ‘이 사건 지문’이라 한다)으로 하여 2014학년도 수능시험의 정답을 발표하였는데, 원고들은 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 기재하지 않았다.\n이 사건 수능시험 실시 직후의 이의신청 기간에 이 사건 문제에 대하여 이의신청이 제기되었으나, 피고 평가원은 이 사건 문제의 출제 및 정답결정에 오류가 없음을 전제로 2014학년도 수능시험 응시자들 개개인의 과목 성적 및 등급을 결정하고, 2013. 11. 27. 이를 원고들을 포함한 수능시험 응시자들에게 통지하였다(이하 원고들에 대한 세계지리 과목 등급 결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n나. 관련 행정소송의 경과\n위 수능시험 응시자들에 대한 성적 및 등급 통지 직후, 선정자 29, 선정자 49, 선정자 56, 선정자 57, 선정자 58, 선정자 89 등을 포함한 응시자 21명은 이 사건 문제에 오류가 있다고 주장하면서, 피고 평가원을 상대로 서울행정법원에 ‘대학수학능력시험 정답결정처분 취소소송’(이하 ‘관련 사건’이라 한다)을 제기하였다.\n서울행정법원(2013구합29681)은 2013. 12. 16. 이 사건 지문이 애매하거나 불분명한 점이 있기는 하지만 평균수준의 수험생이라면 이 사건 문제의 정답을 맞히지 못할 정도는 아니라는 이유로 관련 사건 원고들의 위 청구를 기각하였다.\n이에 대하여 선정자 49, 선정자 89 등 응시자 4명이 항소하였고, 그 항소심인 서울고등법원(2014누40724)은 2014. 10. 16. 이 사건 문제 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제에는 정답이 없음에도 불구하고, 피고 평가원이 ‘ㄱ’ 지문과 ‘ㄷ’ 지문이 옳다고 보아 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 2014년도 수능시험에서 세계지리 과목의 등급을 결정한 것은, 수능시험 출제 및 정답결정에 있어서의 재량권 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 피고 평가원이 관련 사건 원고들에게 한 ‘2014년도 수능시험 세계지리 과목에 대한 등급 결정 처분’을 취소한다는 내용의 판결을 선고하였다. 위 판결은 피고 평가원이 불복하지 않음에 따라 2014. 11. 7. 그대로 확정되었다.\n다. 관련 사건 항소심판결 후의 상황\n교육부장관과 피고 평가원은 2014. 10. 31. 관련 사건 항소심판결 결과를 수용하며, 세계지리 성적을 다시 산정하여 피해 학생들을 구제하겠다는 방침을 발표하였고, 이에 따라 피고 평가원은 2014. 11. 20. 세계지리 성적 재산정 결과를 발표하였다.\n교육부장관은 대학들에게, 2014학년도 대학입학전형에 지원했던 수능시험 응시자에 대하여는 재산정된 세계지리 성적을 반영하여 추가합격 여부를 가리도록 하고, 추가합격한 학생들에게는 2014. 12. 17.부터 그 사실을 안내하도록 하였다. 이에 따라 원고들에 대하여 별지2 표 ‘구제조치’란 기재와 같은 구제조치(이하 ‘이 사건 구제조치’라 한다)가 시행되었는데, 그중 원고와 별지2 표 순번 2 내지 42번 기재 선정자들은 위 구제조치로 인하여 2014학년도 대학입학전형에서 불합격하였던 대학에 추가합격하게 되었다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제23, 30, 34호증, 을 제2 내지 16호증(가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 원고들의 주장 요지\n가. 피고 평가원의 책임\n피고 평가원은 수능시험을 시행함에 있어 수험생의 권리나 정당한 이익이 침해되지 않도록 할 주의의무가 있음에도 불구하고 그러한 주의의무를 게을리하여 이 사건 문제의 출제 및 정답결정에 오류를 일으켰을 뿐만 아니라, 출제오류임을 인식하고서도 이 사건 구제조치에 이르기까지 거의 1년에 가까운 기간 동안 이를 인정하지 않고 버티는 위법행위를 하였으므로, 그로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.\n나. 피고 대한민국의 책임\n국가배상법 제2조 제1항에 의하면 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 입힌 경우 국가가 그 손해를 배상하도록 되어 있으므로, 피고 대한민국은 교육부장관으로부터 이 사건 수능시험의 출제, 채점, 정답결정 및 성적 통지 등의 업무를 위탁받은 피고 평가원의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.\n또한 대통령령인 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’에 의하면 행정권한을 민간수탁기관에 위탁한 위탁기관은 민간위탁사무의 처리에 대하여 민간수탁기관을 지휘·감독하며, 필요하다고 인정될 때에는 민간수탁기관에 민간위탁사무에 관하여 필요한 지시를 하거나 조치를 명할 수 있으며(제14조 제1항), 민간수탁기관의 사무처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있는바(제14조 제3항), 이 사건에서 교육부장관은 민간수탁기관인 피고 평가원에 위탁하여 수능시험을 시행함에 있어 수험생의 권리나 정당한 이익이 침해되지 않도록 피고 평가원을 적절히 지휘·감독하여야 함에도 이를 게을리하여 피고 평가원의 위와 같은 불법행위를 방치하였으므로, 피고 대한민국에게는 일반 불법행위책임도 있다.\n3. 손해배상책임의 발생\n가. 이 사건 문제의 객관적인 출제오류 여부에 관하여\n1) 인정 사실\n이 사건 지문은 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산량 비교우열을 묻는 내용인데, 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거, 갑 제23, 29, 31, 32호증, 을 제1 내지 4, 20 내지 22, 31호증의 각 기재, 갑 ��25, 41호증, 을 제18, 19, 29, 30호증의 각 일부 기재, 제1심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.\n가) 이 사건 수능시험 실시 당시까지 사용되던 세계지리 교과서에는 다음과 같은 내용이 들어 있기는 하다.\n즉, 교학사에서 출판된 세계지리 교과서에는 ‘한국·일본·중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다’라고 기재되어 있고(제225쪽), 위와 같은 내용과 함께 표시된 지도에는 2009년도 국제통계연감을 기준으로 유럽연합의 총생산액이 18조 3,870억 달러, 북미자유무역협정 당사국의 총생산액(이하 ‘북미자유무역협정의 총생산액’으로 줄인다)이 16조 4,670억 달러로 표시되어 있다. 또한 천재교육에서 출판된 세계지리 교과서에도 특정 연도에 대한 언급 없이 ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서 ……’라고 기재되어 있다(제125쪽).\n나) 반면 공신력 있는 아래 국제기구들에서 발표한 통계자료에 의하면, 2012년도를 기준으로 하면 북미자유무역협정의 총생산액은 유럽연합보다 많은 것으로 나타난다.\n즉, 세계은행(IBRD)의 통계자료에 의하면, 2012년의 경우 유럽연합의 총생산액은 17조 3,508억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액은 19조 8,860억 달러이고, 2007년부터 2012년까지의 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많은 것으로 나타난다. 국제통화기금(IMF)의 ‘2012년도 국가별 총생산액’에 관한 통계자료에 의하면, 유럽연합의 총생산액은 16조 4,414억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액은 18조 6,089억 달러로 나타난다. 또한 국제연합(UN)의 ‘2012년도 국가별 총생산액’에 관한 통계자료에 의하더라도, 유럽연합의 총생산액은 16조 5,977억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액은 19조 2,497억 달러로 나타난다.\n또한 우리나라 통계청의 통계자료에서도, 2008년 및 2009년에는 유럽연합의 총생산액이 북미자유무역협정보다 많았으나, 2010년부터 2012년까지는 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많았고, 2012년도를 기준으로 하면 북미자유무역협정의 총생산액은 18조 6,835억 달러, 유럽연합의 총생산액은 16조 5,775억 달러로 나타난다.\n우리나라 대부분의 주요 언론기관에서도 2012. 11. 이후 여러 차례에 걸쳐, 우리나라·중국·일본 간의 자유무역협정 협상에 관한 전망에서 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 한·중·일 자유무역협정이 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다’라는 취지의 보도를 수차 내보내기도 하였다.\n2) 이 사건 문제의 내용과 정답결정에 관하여\n가) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 수능시험 실시 당시 출판되어 있던 교과서 이외의 각종 자료들을 종합하면, 2009년 무렵까지는 유럽연합의 총생산액이 북미자유무역협정보다 많았지만, 2010년 무렵부터는 그것이 역전되어 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합을 앞서게 되었고, 이러한 추세는 2012년을 지나 2013년 이 사건 수능시험 실시 무렵까지도 지속되었음을 알 수 주1) \t\t\t있다.\n나) 문제의 제기\n이 사건 지문은 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산량 비교우열, 즉 ‘총생산액’ 규모를 비교하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 이는 비교기준시점을 어떻게 설정하는지에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 그 정오(정오)를 가리려면 비교기준시점이 문제에서 특정되어 있어야 한다.\n그런데 이 사건 문제의 주2) \t\t\t질문항에는 아무런 비교기준시점의 특정이 없고, 다만 제시한 지도에 ‘2012’(이하 ‘이 사건 연도표시’라고 한다)라는 표시가 있다.\n피고들은 이 사건 연도표시의 의미를 단순히 ‘지도’ 독법(독법)의 기준, 즉 ‘북미자유무역협정과 유럽연합의 가입국 수를 확정하는 기준’이 제시된 것에 불과하고, 총생산액 비교우열의 기준시점으로 제시된 것은 아니라고 주장한다.\n이하 경우를 나누어 살펴보기로 한다.\n다) 이 사건 연도표시를 ‘지도’ 독법(독법)의 기준으로만 볼 경우\n피고들의 주장과 같이 이 사건 연도표시를 지도 독법의 기준으로만 보고, 총생산액 비교우열의 기준시점은 문제에서 제시되지 않은 것으로 이해한다면, 비교기준시점에 따라 정오가 달라지는 이 사건 지문은 비���기준시점이 제시되지 않았다는 것만으로도 이미 오류가 있는 것으로서, 그 문항이나 답항의 문장구성 또는 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못된 지문이라고 할 것이다.\n라) 이 사건 연도표시를 총생산액 비교우열 기준시점으로 볼 경우\n다음의 ① 내지 ④의 사정에 의하면, 이 사건 지문은 질문항 및 제시된 지도를 함께 고려하여 ‘2012년을 비교기준시점으로 하여, 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열을 묻는 것’으로 봄이 상당하다.\n① 이 사건 문제와 같이 출제된 문제가 질문·제시문·답항으로 구성되어 있는 경우에는, 질문·제시문·정답의 답항 내용이 모두 논리적 일관성을 유지하면서 객관적 사실에 부합하여야 할 것이므로, 따로 예외를 표시하지 않는 이상 제시문은 질문과 함께 문제를 구성하여 답항을 선택하는 기준으로 될 수밖에 없는 점\n② 이 사건 문제의 질문항과 이 사건 지문 자체에서는 아무런 비교기준시점이 표시되어 있지 않은 점\n③ 이 사건 문제에서 제시한 지도에서는 이 사건 연도표시를 특정함으로써 유럽연합 및 북미자유무역협정의 가입국가 현황의 기준시점을 2012년으로 제시하고 있는 점\n④ 위 다)항에서 본 바와 같이 비교기준시점의 제시가 없다면 이 사건 지문은 그 자체로서 오류가 있는 지문이라고 밖에는 볼 수 없는 점\n결국, 이 사건 지문의 옳고 그름을 판단하는 기준시점은 지도에 표시된 2012년이 될 수밖에 없고, 2012년의 총생산액은 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 크다는 사실은 앞서 본 바와 주3) \t\t\t같으므로, 이 사건 지문은 객관적 사실에 반하는 명백히 틀린(오) 지문이라고 할 것이다.\n3) 피고들의 주장에 대한 판단\n가) 피고들은, 특정 연도의 통계치와 같은 단편적 정보의 비교는 수능시험에 출제되지 않기 때문에 이 사건 지문은 특정 연도의 통계치를 묻는 질문이 아닌 총생산액의 ‘추세’를 묻는 질문이며, 수능시험 출제 당시 2007년부터 2011년까지 기간에 대한 학문적으로 유의미한 통계에 따르면 유럽연합의 평균 총생산액이 북미자유무역협정보다 높았으므로 이 사건 지문은 옳은 지문이라고 주장한다.\n그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 지문의 문언에 의하면, 이 사건 지문은 단순히 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액의 비교우열을 묻는 것이지, 양자의 평균 총생산액 또는 총생산액 추세를 비교하는 것이 아님은 명백하다. 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 문언에 따라 객관적으로 파악되어야 하는 것으로서, 수험생으로서는 숨겨진 주관적 출제의도를 임의로 짐작하여 판단할 수는 없는 것이므로 피고들의 이 부분 주장은 받아들이기 주4) \t\t\t어렵다.\n또한 피고들은, 이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 명백하게 옳은 지문이고 ‘ㄴ’ 지문과 ‘ㄹ’ 지문은 명백하게 틀린 지문이지만, 이 사건 지문은 이 사건 연도표시를 어떻게 해석하는지에 따라 정오가 달라질 수 있는 지문이고, 따라서 명백하게 옳은 지문인 ‘ㄱ’이 포함되고 명백하게 틀린 지문인 ‘ㄴ’, ‘ㄹ’이 제외된 답항은 ②번밖에 존재하지 않으므로 이 사건 문제의 정답으로는 ②번만이 가능하며, 고등학교 교과과정을 통해 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문의 옳고 그름을 배운 평균수준의 수험생으로서는 이 사건 문제의 답항을 ②번으로 고르는 데 큰 어려움이 없다고 주장한다.\n그러나 피고들의 위 주장은 이 사건 연도표시를 어떻게 해석하는지에 따라 이 사건 지문의 정오가 달라질 수 있음을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 연도표시를 지도 독법의 기준으로만 이해하게 되면 이 사건 지문은 비교기준시점이 제시되지 않아 지문 자체에 오류가 있는 명백히 틀린 지문에 해당하고, 이 사건 연도표시를 이 사건 지문의 비교기준시점으로 이해하게 되면 이 사건 지문은 객관적 사실에 위배되어 명백히 틀린 지문에 해당한다.\n결국, 이 사건 지문은 이 사건 연도표시를 어떻게 해석하든지 간에 명백히 틀린 지문에 해당하고, 이 사건 지문과 ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문이 모두 제외된 답항은 이 사건 문제에서 존재하지 않으므로, 이 사건 문제는 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없도록 하는 것이거나, 문제 자체에 정답이 없는 것임이 명백하다.\n다) 피고들은 또한, 앞서 본 바와 같이 2009년 개정 교육과정에 따른 교과서에서는 ‘유럽연���이 북미자유무역협정보다 총생산액 규모가 크다’라는 취지로 설명하고 있고, 이 사건 지문은 수험생들이 그 내용을 알고 있는지 여부를 테스트하기 위한 문항이므로, 수험생들은 그 교과서 기재 내용에 따라 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 정했어야 한다고 주장한다.\n그러나 교과서의 기술이 ‘학문적 평가’에 관한 부분이라면 교과서가 문제 해결의 기준이 될 수도 있겠지만, 통계수치로 확인될 수 있는 ‘객관적 사실’에 관한 부분이라면 교과서의 내용도 특정 시점을 기준으로 한 통계에 따른 것이므로 이를 고정적, 확정적 사실로 일반화할 수는 없는 것이고, 그 이후 객관적인 새로운 통계자료가 기존의 통계와 달라진다면 종전 통계를 기초로 한 교과서의 기술 내용은 더 이상 ‘객관적 사실’에 부합하지 않게 됨은 당연하다.\n앞서 본 바에 의하면 교학사에서 출판된 세계지리 교과서는 2009년도 국제통계연감을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액에 관하여 기술하고 있고, 이는 2009년도를 기준으로 유럽연합의 총생산액이 북미자유무역협정보다 더 크다는 의미에 불과하다. 천재교육에서 출판된 세계지리 교과서는 유럽연합이 세계 최대의 단일시장이라고만 기술할 뿐 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액에 관하여 구체적으로 기술하고 있지는 않다. 교과서의 기술 내용이 이러하다면, 피고들의 주장처럼 교과서의 해당 내용을 2007년부터 2011년까지 유럽연합의 평균 총생산액이 북미자유무역협정보다 크다거나 유럽연합의 총생산액이 북미자유무역협정보다 항상 큰 추세를 보인다고 해석할 수는 없다.\n라) 마지막으로 피고들은, 이 사건 연도표시를 이 사건 지문의 기준시점으로 보게 되면, 향후 수험생들은 사회탐구영역에 관련된 통계수치를 매년 새로이 암기하여야 하는 불필요한 부담을 받게 되어 고등학교 교육현장에 악영향을 주게 될 것이라고 주장한다.\n그러나 이 사건 지문과 관련하여 교학사에서 출판된 세계지리 교과서에는 2009년 통계라는 기준이 제시되어 있으므로, 피고 평가원이 이 사건 문제를 출제하면서 이 사건 지문에 2009년이라는 비교기준시점을 표시하기만 하였더라도 교과서를 기준으로 한 수능시험 출제가 이루어지게 되어 수험생의 학습 부담을 가중시키지 않을 수 있었다.\n오히려 이 사건 문제의 출제오류 시비가 발생한 원인은 피고 평가원이 이 사건 지문에 필요한 비교기준시점을 명확히 제시하지 않음으로 인한 것이고, 그와 같은 불명확성이 수험생으로 하여금 교과서를 기준으로 학습해야 할지 아니면 최신 통계자료를 기준으로 학습해야 할지에 관하여 혼란과 부담을 느끼게 하는 결과를 초래하였다. 수능시험 문제가 고등학교 교육과정의 정상적인 운영에 기여할 수 있도록 출제되었는지 아니면 문항의 내용이 너무 지엽적이거나 어려운 것은 아닌지 등을 검토하는 것은 피고 평가원의 기본적 역할과 의무이므로, 피고들이 주장하는 그러한 문제점은 출제 과정에서의 신중한 검토를 통하여 미리 제거되었어야 하는 것들이다. 피고 평가원이 이러한 의무를 제대로 이행하지 못하여 생긴 이 사건 문제 출제오류의 결과, 수험생들의 입장에서는 부적합하거나 존재하지도 않는 답을 선택하여야 하는 부담을 안게 되었고, 이러한 잘못을 저지른 피고 평가원이 위와 같은 주장을 하는 것은 본말이 전도된 것으로 볼 수밖에 없다.\n4) 소결\n결국, 이 사건 지문은 이 사건 연도표시를 어떻게 해석하든지 간에 지문 자체에 오류가 있거나 객관적 사실에 위배되는 것으로서, 명백히 틀린 지문이라고 할 것이다.\n나. 피고 평가원의 불법행위 성립 여부\n1) 피고 평가원의 법적 지위\n피고 평가원은 정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률에 의하여 설립된 정부출연연구기관이다. 위 법은 정부출연연구기관의 정의를 ‘정부가 출연하고 연구를 주된 목적으로 하는 기관’으로 정하면서(제2조), 피고 평가원을 정부의 출연금과 그 밖의 수입금으로 운영하도록 정하고 있다(제5조).\n고등교육법은 교육부장관에게 대학의 학생 선발을 위한 입학전형 자료로 활용하기 위하여 대통령령으로 정하는 시험을 시행할 수 있도록 규정하고 있고(제34조 제3항), 같은 법 시행령은 교육부장관에게 위 법 제34조 제3항에 따라 교육부장관이 시행하는 시험 즉, 수능시험의 시행에 관한 기본계획을 작성·공표하고 위 시험의 출제위원을 지정 또는 위촉하는 등 수능시험과 관련된 제반 업무를 하도록 규정하고 있으며(제35조 내지 제38조), 대통령령인 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’은 수능시험 시행의 공고, 수능시험의 출제, 문제지의 인쇄, 채점 및 성적통지, 수능시험의 출제위원 및 관리요원의 지정 또는 위촉 등 고등교육법 시행령에 따른 수능시험에 관한 사항을 민간위탁사항으로 규정하면서 교육부장관이 위 규정이 정하는 바에 따라 위와 같은 사항을 피고 평가원에게 위탁하도록 규정하고 있다(제45조 제3항 제2호).\n2) 인정 사실\n앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.\n가) 이 사건 문제의 출제 과정\n피고 평가원은 교육부장관으로부터 위탁받아 이 사건 수능시험의 출제위원들을 위촉하였고, 이들로 구성된 출제위원단은 2013. 10.부터 외부와 차단된 상태에서 시험문항 초안을 작성한 후 사회탐구영역 내 검토, 1차 검토위원과 2차 검토위원의 개별·공통 검토, 영역 간 교차검토, 최종 상호검토 단계를 거쳐 시험문항을 완성하였다. 이 사건 문제는 최초 출제 당시에는 별지3과는 다른 내용으로 출제되었다가, 그 검토 과정에서 기존의 모의고사 문제와 거의 유사하다는 지적이 있어 이 사건 문제로 교체되었다.\n나) 이 사건 문제의 이의처리 과정\n이 사건 수능시험 실시 직후인 2013. 11. 7.부터 2013. 11. 11.까지의 이의신청 기간에 수험생 등 2명으로부터 이 사건 문제에 오류가 있다는 취지의 이의가 제기되었다.\n이에 피고 평가원은 2013. 11. 13. 외부전문가 6명 등 17명의 실무위원이 참석한 가운데 이의심사실무위원회를 개최하였다. 위 위원회에서 실무위원 16명은 별지4 기재와 같이 이 사건 지문은 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열의 전반적인 ‘추세’를 나타내는 문제라고 정의한 뒤, 2007년부터 2011년까지의 평균 총생산액을 비교하면 유럽연합의 평균 총생산액이 북미자유무역협정보다 많고 교과서에도 위와 같은 취지로 기술되어 있으므로, 이 사건 문제에는 오류가 없다는 의견을 제시하였다. 나머지 실무위원 1명은 2012년도 통계를 인용하여 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많고, 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액을 비교하여도 북미자유무역협정이 유럽연합보다 많으며, 교과서의 자료도 특정 연도의 통계에 의존한 것이므로 이를 전반적인 추세로 일반화하는 것은 논리에 맞지 않는다는 이유를 들어, 이 사건 지문에 오류가 있다는 의견을 제시하였으나, 이의심사실무위원회는 이 사건 문제의 출제 및 정답결정에 이상이 없다는 결론을 내렸다.\n다음 날 피고 평가원은 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답, 이 사건 연도표시의 의미, 이 사건 지문의 진위 여부 등에 관하여 자문을 구하였고, 그 학회들은 바로 그 다음 날인 2013. 11. 15. 별지5 기재와 같이 이의심사실무위원회의 다수의견과 비슷한 내용으로 이 사건 문제의 출제 및 정답결정에는 오류가 없다는 취지의 의견을 피고 평가원에게 제출하였다.\n피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제의 출제 및 정답결정에 이상이 없다고 결정하였다. 그럼에도 불구하고 이 사건 문제 출제오류에 관한 지적은 다수의 언론, 사회 각층을 통하여 지속적으로 제기되었다.\n3) 출제 과정에서의 피고 평가원의 과실\n가) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 시험출제위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이지만, 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 수능시험 객관식 문제의 출제에 있어서, 객관적인 사실에 어긋나는 사실을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하고, 객관적인 사실에 어긋나는 오류를 범하지는 아니하였더라도 그 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 수능시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만들거나, 문제 자체에 정답이 없음이 명백함에도 그중 하나의 답을 정답으로 처리하고 이에 기초하여 수능시험의 성적과 등급을 결정하는 것은 재량권의 남용 또는 일탈에 해당된다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결 등 참조).\n나) 이 사건으로 돌아와, 이 사건 수능시험의 출제위원 및 검토위원들은 ‘학문적 평가’에 관한 것이 아니라 ‘객관적 사실’에 관한 정오를 묻는 이 사건 지문을 포함한 이 사건 문제를 출제함에 있어, 교과서에 기술된 내용과는 다른 객관적인 자료가 존재하여 비교기준시점을 언제로 잡느냐에 따라서 정오가 달라질 수 있는지를 세밀히 살펴 그러한 문제는 가급적 출제에서 제외하거나, 그렇지 않더라도 비교기준시점을 명확히 제시함으로써 응시생들로 하여금 하나의 정답을 추출할 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있다.\n그럼에도 불구하고 이 사건 수능시험의 출제위원 및 검토위원들은, 출제 당시 이미 발표되어 있던 신뢰성 있는 국제기구인 세계은행, 국제통화기금, 국제연합의 통계자료를 확인하는 등의 방법으로, 교과서에 기술된 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열이 이 사건 수능시험 실시 당시에도 그대로 유지되고 있는지 여부를 재차 확인하지 아니한 주5) \t\t\t채, 2009년도 통계에 따라 기술된 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열에 관한 교과서의 내용이, 몇 년이 경과한 이 사건 수능시험 실시 당시에도 객관적인 사실에 부합할 것이라고 만연히 신뢰한 나머지, 결과적으로 명백하게 틀린 이 사건 지문이 포함된 이 사건 문제를 출제하고 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 결정하는 오류를 범하였다.\n이 사건 수능시험의 출제위원 및 검토위원들의 위와 같은 잘못은, 수능시험의 출제 업무를 교육부장관으로부터 위탁받아 수능시험의 출제 및 채점에 있어서 일정수준 이상의 지식을 가진 응시자로 하여금 그 정답을 선택하는 데 장애가 없도록 시험위원의 위촉, 시험위원회에 의한 문제의 심의 등을 통하여 부적절한 문제의 출제 및 채점을 방지함으로써 출제나 채점의 잘못으로 인하여 응시자가 잘못된 성적을 받지 않도록 노력해야 할 주의의무가 있는 피고 평가원이 그 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로 평가할 수 있다.\n다) 이에 대하여 피고들은, 이 사건 문제 출제 및 검토 당시에는 출제위원 및 검토위원들 사이에서 구체적인 통계수치에 관하여 별다른 의견이 없었으므로 이 사건 문제의 출제에는 오류가 없다고 주장한다.\n그러나 이 사건 문제 검토단계에서 검토위원으로부터 몇 가지 검토의견이 제시되었던 사실은 피고들도 자인하는 주6) \t\t\t바이고, 수능시험과 같이 중요한 시험에서 검토의견이 제시된 문제가 있다면 검토사항을 포함하여 해당 문제에 대한 전반적인 검토가 필요함에도 불구하고, 피고 평가원은 설문 자체의 오류, 통계의 정확성 등을 꼼꼼히 살피지 주7) \t\t\t않았다. 특히 이 사건 지문과 같이 통계수치를 단순비교하는 문항의 정오는 학문적 평가에 관한 부분이 아니고 ‘객관적 사실’에 관한 부분이어서, 피고 평가원이 출제 단계에서 해당 통계수치를 세밀히 확인했더라면 이 사건 지문에 나타난 오류를 발견·수정할 수 있었음에도 불구하고, 피고 평가원이 해당 통계수치를 확인하지 않고 2009년도 통계가 반영된 교과서의 내용만을 만연히 신뢰하여 명백히 틀린 이 사건 지문을 출제한 데에는, 이 사건 문제를 출제함에 있어 필요한 주의를 다하지 않은 과실이 있다고 봄이 상당하다.\n따라서 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.\n4) 이의처리 단계에서의 피고 평가원의 과실\n가) 이 사건 수능시험 실시 직후에 이 사건 문제에 대한 이의가 제기되었고, 그 이의를 처리하기 위한 이의심사실무위원회에서 실무위원으로부터 2012년도 통계를 근거로 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많으므로 이 사건 지문에 오류가 있다는 의견이 제시되었음에도, 피고 평가원은 그 의견을 무시하고 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회의 의견 등에 의존하여 이 사건 처분을 하기에 이른 사실은 앞서 본 바와 같다.\n나) 피고들은, 이 사건 문제의 출제 당시 피고 평가원 외부에서 위촉된 다수의 출제위원들과 검토위원들이 수회에 걸쳐 검토하였으나 출제위원들과 ��토위원들 사이에 이 사건 지문에 관하여 별다른 이견이 없었던 점, 관련 사건 제1심도 이 사건 문제에 출제오류가 없다고 판단한 점 등을 고려하면, 비록 관련 사건의 항소심에서 이 사건 문제의 출제오류가 인정되긴 하였지만 이 사건 문제의 이의처리 과정에서의 정답결정이 객관적 정당성을 상실할 정도로 잘못된 것이라고 보기는 어렵다고 주장한다.\n그러나 2010년 이후 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많다는 사실은 각종 통계에 의하여 이미 객관적으로 드러나 있을 뿐 아니라, 이 사건 지문은 그 문언상 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열의 전반적인 ‘추세’를 묻는 내용으로는 보이지 않으며, 그 총생산액 비교우열을 특정 연도를 기준으로 묻는 내용으로 볼 수밖에 없고, 이의심사실무위원회에서도 그와 같은 점을 정확히 지적한 의견이 제시되었던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 불구하고 이의심사실무위원회의 다수의견과 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 이 사건 지문이 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열의 전반적인 추세를 묻는 내용이라고 정의하는 등 이 사건 문제와 지문을 문언 그대로 해석하지 않고 자의적으로 해석하는 잘못을 주8) \t\t\t저질렀다.\n이에 피고 평가원으로서는, 가사 이 사건 문제 출제 당시에 문제와 정답의 결정 과정에 직접 관여하여 오류를 시정할 수 있는 여지가 거의 없었다고 하더라도, 시험 실시 직후에 객관적 사실인 통계 부분의 출제오류에 관한 이의가 제기된 이상, 직접 교과서 내용뿐 아니라 각종 통계자료를 세밀히 확인하는 등의 방법으로, 이 사건 문제에 지문의 정오를 판단하는 데 혼란을 줄 수 있거나 객관적 사실의 정오 판단이 달라질 수 있는 오류가 있는지 여부를 다시 엄격히 판단하여 즉시 가능한 시정조치를 취하였어야 함에도, 이를 주9) \t\t\t무시하고 출제자의 의도만을 앞세운 출제위원, 이의심사실무위원회, 위 학회들의 의견을 그대로 좇아 이 사건 문제와 정답결정에 아무런 오류가 없다는 결론을 내리고 이를 전제로 이 사건 처분을 하고 말았다.\n이러한 피고 평가원의 이의처리 과정에는 그에게 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 보지 않을 수 없다.\n5) 소결\n따라서 피고 평가원은 이 사건 문제의 출제 과정 및 이의처리 과정에서 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있고, 이러한 피고 평가원의 과실로 인한 이 사건 처분은 원고들에 대한 불법행위를 구성한다.\n다. 피고 대한민국의 국가배상책임 성립 여부\n1) 관련 법리\n법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 이로 인하여 시험성적과 등급의 결정이 위법하게 되었다는 것을 이유로 공무원 내지 시험출제에 관여한 시험위원의 고의·과실로 인한 국가배상책임이 인정되기 위해서는, 해당 시험의 실시목적이 시험에 응시한 개인에게 특정한 자격을 부여하는 개인적 이해관계 이외에 일정한 수준의 적정 자격을 갖춘 자에게만 특정 자격을 부여하는 사회적 제도로서 그 시험의 실시에 일반 국민의 이해관계와도 관련되는 공익적 배려가 있는지 여부, 그와 같은 시험이 시행 당시의 법령이 정한 요건과 절차에 따라 국가기관 내지 소속 공무원이 구체적 시험문제의 출제, 정답결정, 시험성적과 등급의 결정을 위하여 해당 시험과목별로 외부의 전문 시험위원을 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 문제를 출제함에 있어 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였는지 및 같은 과목의 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정 과정에 다른 의견은 없었는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 시험관련 공무원 혹은 시험위원이 객관적 주의의무를 결하여 그 시험의 출제와 정답, 시험성적 및 등급의 결정 등의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정되어야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 등 참조).\n또한 국가배상법 제2조 제1항의 ‘공무원’이라 함은 국가공무원법 등에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결 등 참조).\n2) 판단\n가) 위 나. 1)항 ‘피고 평가원의 법적 지위’ 부분에서 본 바에 의하면, 피고 평가원은 피고 대한민국의 중앙행정기관인 교육부장관의 업무에 속하는 수능시험의 출제, 채점 및 성적통지, 출제위원 지정 등의 업무를 위탁받아 수행하는 사인, 이른바 ‘공무수탁사인’의 지위에 있고, 따라서 그러한 공무를 수행하는 범위 내에서는 국가배상법 제2조 제1항의 ‘공무원’이다.\n나) 피고 평가원의 이 사건 처분은 이 사건 문제의 출제 과정 및 이의처리 과정에서 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 과실에 기인한 것으로서 원고들에 대한 불법행위를 구성함은 앞서 본 바와 같고, 이는 이 사건 처분이 객관적 정당성을 상실한 것을 의미한다.\n다) 이러한 사정에 더하여, ① 수능시험은 2차 시험을 볼 수 있는 자격을 부여하는 다른 시험과는 달리 그 결과가 바로 수험생의 대학입학전형 결과를 직접 좌우하거나 적어도 그에 상당한 영향을 미치는 것이고(실제로 원고들 중 일부는 이 사건 처분으로 세계지리 과목의 등급이 낮아진 결과 2014학년도 대학입학전형 당시 특정 등급 이상을 지원자격으로 하는 대학에 지원조차 하지 못하였다), ② 피고 평가원이 이 사건 문제 출제오류를 범한 직후에 그 이의처리 과정에서라도 신속하고 적절한 조치를 취하였더라면 원고들에게는 더 이상의 구체적인 손해가 발생하지 않았을 수도 있었다고 보이며, ③ 비록 관련 사건 항소심판결 선고 이후에 이 사건 구제조치가 내려졌으나, 그럼에도 불구하고 원고들의 손해가 모두 전보되지는 않은 것으로 보인다.\n라) 이러한 모든 사정을 종합하면, ‘공무수탁사인’의 지위에 있는 피고 평가원의 이 사건 문제 출제와 정답결정 등에 관한 오류를 이어받은 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입은 손해에 대한 전보책임은 피고 대한민국에게도 부담시키는 것이 주10) \t\t\t상당하다.\n라. 피고들의 책임 상호 간의 관계\n1) 피고 평가원의 책임 면제 여부\n공무원이 공무를 수행하는 과정에서 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우에 국가 등이 손해배상책임을 지는 외에, 그 개인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에 한하여 공동으로 손해배상책임을 진다. 이는 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 입법 취지가 공무원이 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원에게 경과실만 있는 경우 공무원 개인에게는 배상책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하려는 데에 있기 때문이다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 등 참조).\n그러나 피고 평가원의 책임에 관하여는 공무원 개인의 경과실에 대한 면책을 통해 공무집행의 안정성을 확보할 필요가 있는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012다36340, 36357 판결 등 참조), 그 소속 직원들 개개인과는 달리 피고 평가원은 경과실만 있다는 주11) \t\t\t이유로 그 업무집행으로 인하여 원고들이 입은 손해에 대한 배상책임을 면할 수는 없다.\n2) 부진정연대관계\n따라서 피고 평가원은 피고 대한민국으로부터 위탁받은 공무인 이 사건 문제 출제 및 정답결정 업무를 수행함에 있어 피고 평가원의 잘못으로 손해가 발생한 원고들에게 민법 제750조의 불법행위책임을, 피고 대한민국은 국가배상법 제2조 제1항의 국가배상책임을 지며, 피고들의 각 책임은 부진정연대관계에 있다.\n마. 소결\n그러므로 피고들은 공동하여, 원고들이 구하는 바에 따라, 이 사건 처분으로 인한 원고들의 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.\n4. 손해배상책임의 범위\n가. 손해의 발생\n1) 원고들 중 이 사건 처분으로 인하여 2014학년도 대학입학전형 당시 목표로 하였던 대학의 입학에 실패하였다가 이 사건 처분의 구제조치로 인해 이 사건 처분이 있은 지 거의 1년이 경과한 후에 그 대학에 추가합격하게 된 원고 및 별지2 표 순번 2 내지 42번 기재 선정자들의 경우에는, 2014학년도 대학입학전형 당시 1차적으로 목표하였던 대학의 입학전형에 실패함으로써 상당한 좌절감을 겪었을 것이고, 그에 더하여 이 사건 처분으로 인하여 1년 더 대학입시를 준비하거나 추가합격한 대학에서 1학년 과정을 뒤늦게 이수하게 됨으로 인하여 그로 인한 경제적 손실이 적지 않을 것으로 보이는 점 등에서 그 손해가 있음이 분명하다.\n2) 반면 그에 해당하지 않는 나머지 별지2 표 순번 43번 내지 94번 기재 선정자들의 경우에도, 일단 이 사건 처분을 전제로 하여 대학에 지원할 수밖에 없는 입장이었기 때문에 이 사건 처분으로 인하여 대학입학전형 단계에서 불이익을 입지 않았다고 볼 수는 없고, 뒤늦게나마 이 사건 구제조치가 내려지기는 했지만 이로써 원고들에게 이미 발생한 손해가 모두 회복되었다고 할 수는 없을 것이라는 점에서, 위 선정자들에게 아무런 손해가 없었다고 평가할 수는 없다.\n나. 정당한 위자료 액수\n위와 같은 사정에 더하여, 원고들과 같은 수험생의 입장에서 수능시험이 차지하는 현실적인 중요성과 국민적인 관심도, 이에 따라 요구되는 수능시험 관리자의 주의의무의 정도, 이 사건 구제조치가 내려진 경위 및 이 사건 처분과 구제조치 사이의 시간적 간격, 별지2 표 순번 43번 내지 94번 기재 선정자들에 대하여는 이 사건 처분으로 인하여 구체적, 실질적 손해가 발생하였다는 점에 대한 아무런 증거가 제출되어 있지 않은 점, 원고들의 나이, 직업, 경제적 환경 등 이 사건에 나타난 제반 사정들을 종합하면, 원고들에 대한 위자료의 액수는, 원고 및 별지2 표 순번 2 내지 42번 기재 선정자들에 대하여는 각 10,000,000원, 나머지 선정자들에 대하여는 각 2,000,000원으로 정함이 상당하다.\n5. 결론\n그렇다면 피고들은 공동하여 원고들에게 별지2 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 처분일인 2013. 11. 27.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 5. 10.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.\n제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 원고들 패소 부분을 취소하여 피고들에게 위 돈의 지급을 명하고, 원고 및 별지1 선정자 명단 순번 2 내지 22번 기재 선정자들이 당심에서 교환적으로 변경한 청구와 원고들의 나머지 항소는 이를 모두 기각한다.\n[[별 지] 생략]\n주1) \t\t이러한 추세는 현재까지도 그대로 지속되고 있다.\n주2) \t\t“지도는 지역 경제 협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”이라고만 되어 있음은 앞서 본 바와 같다.\n주3) \t\t2007년부터 2012년까지의 ‘평균 총생산액’ 역시 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 크다는 사실도 앞서 본 바와 같다.\n주4) \t\t만약 피고들의 주장과 같이 2007년 이후의 평균 총생산액을 비교하는 문제라고 보더라도, 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액은 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 크다는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 점에서도 이 사건 지문은 명백히 틀린 지문이다.\n주5) \t\t2010년부터는 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많았고 2010년도 통계는 늦어도 2012년 초까지는 확정적으로 발표된다고 보이므로, 이 사건 수능시험 출제 당시인 2013. 10.에 출제위원들이 제대로 주의를 기울였다면 북미자유무역협정의 총생산액이 이미 유럽연합을 앞질렀다는 점을 충분히 확인할 수 있었을 것으로 보인다.\n주6) \t\t다만 이 사건 지문의 정오에 관한 의견이 제시되었는지는 분명하지 않다.\n주7) \t\t더욱이 이 사건 문제처럼 검토 과정에서 교체되어 문제의 제작 기간이 짧은 관계로 다른 문제에 비해 더 집중적인 검토가 요구되었던 경우에는 더욱 그러하다.\n주8) \t\t앞서 본 바와 같이 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 2013. 11. 14. 이 사건 문제와 정답결정의 오류 여부에 관하여 자문을 요청받고, 그 다음 날 이의심사실무위원회의 다수의견과 거의 유사한 내용으로 동일하게 잘못된 답변을 피고 평가원에 회신하였는바, 그 답변에 소요된 시간, 답변 내용 오류의 유사성 등을 고려해 보면 그 답변들이 학회 외부의 영향을 받지 않고 정상적인 과정을 통하여 작성된 것인지 의심이 든다.\n주9) \t\t이는 이미 실시된 수능시험 문제에 오류가 있다고 인정할 경우에 초래될 혼란과 그에 따른 책임을 우려하였기 때문으로 보인다.\n주10) \t\t원고들은 피고 대한민국에게 국가배상책임 외에 민법상 사용자책임에 의한 손해배상도 구하고 있으나, 피고 평가원이 위탁받은 공무를 수행함에 있어 고의 또는 과실(경과실을 포함한다)로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 것으로 주장하는 경우는 특별법인 국가배상법이 적용되어 민법상의 사용자책임에 관한 규정은 그 적용이 배제된다(대법원 1976. 12. 28. 선고 76다2006 판결 등 참조).\n주11) \t\t피고 평가원의 과실이 경과실에 해당한다고 확정하는 취지는 아니다."}, {"doc_id": "83648", "score": 13.968700408935547, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n피고들은 각자 원고 1에게 51,579,118원, 원고 2에게 54,761,118원, 원고 3에게 59,822,718원, 원고 4에게 49,292,089원, 원고 5에게 48,359,089원, 원고 6에게 49,654,089원, 원고 7에게 52,032,889원, 원고 8에게 43,298,089원, 원고 9에게 50,702,589원, 원고 10에게 49,735,739원, 원고 11에게 47,746,889원, 원고 12에게 48,604,589원, 원고 13에게 46,440,789원, 원고 14에게 60,331,089원, 원고 15에게 48,000,089원, 원고 16에게 47,670,089원, 원고 17에게 47,725,089원, 원고 18에게 43,504,089원, 원고 19에게 43,689,589원, 원고 20에게 46,077,589원, 원고 21에게 44,315,089원, 원고 22에게 40,706,589원, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 38, 원고 39, 원고 40, 원고 41, 원고 42에게 각 20,000,000원, 원고 43, 원고 44, 원고 45, 원고 46, 원고 47, 원고 48, 원고 49, 원고 50, 원고 51, 원고 52, 원고 53, 원고 54, 원고 55, 원고 56, 원고 57, 원고 58, 원고 59, 원고 60, 원고 61, 원고 62, 원고 63, 원고 64, 원고 65, 원고 66, 원고 67, 원고 68, 원고 69, 원고 70, 원고 71, 원고 72, 원고 73, 원고 74, 원고 75, 원고 76, 원고 77, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 87, 원고 88, 원고 89, 원고 90, 원고 91, 원고 92, 원고 93, 원고 94에게 각 15,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 11. 27.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초 사실\n가. 2014학년도 대학수학능력시험 성적 통지 과정\n1) 피고 한국교육과정평가원(이하 ‘피고 평가원’이라 한다)은 고등교육법 제34조, 같은 법 시행령 제35조, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제45조 제3항 제2호에 의하여 대학수학능력시험(이하 ‘수능시험’이라 한다)의 출제, 문제지의 인쇄, 채점 및 성적 통지, 세부시행계획의 수립 및 시행 등의 업무를 교육부장관으로부터 위탁받아 매년 수능시험을 시행하여 왔다.\n2) 2013. 11. 7. 치러진 2014학년도 수능시험에는 약 60만 명의 수험생이 응시하였고, 그중 원고들을 포함한 37,684명의 수험생들은 사회탐구영역의 선택 과목 중 세계지리를 선택하여 수능시험에 응시하였다.\n3) 피고 평가원은 시험 종료 직후 세계지리 8번 문제(이하 ‘이 사건 문제’라 하고, 문제 내용은 별지 2 ‘이 사건 문제’ 기재와 같다)의 정답을 ‘ㄱ’, ‘ㄷ’ 지문이 포함된 ②번(이하 이 사건 문제 중 ‘ㄷ’ 지문을 ‘이 사건 지문’이라 한다)으로 하여 2014학년도 수능시험의 정답을 발표하였는데, 원고들은 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 기재하지 않았다[이하 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 표시된 ‘(2012)’를 ‘이 사건 연도 표시’라 한다].\n4) 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생 중 일부는 피고 평가원에 이 사건 지문이 객관적 사실에 부합하지 않아 틀린 지문이라는 이유로 이 사건 문제의 정답에 대하여 이의를 신청하였다. 피고 평가원은 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회 및 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정하였고, 2013. 11. 27. 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 원고들을 비롯한 2014학년도 수능시험 응시자들의 등급 등을 결정한 뒤 원고들에 대하여 2014학년도 수능시험 성적을 통지하였다(이하 원고들에 대한 세계지리 과목 등급 결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n나. 관련 행정소송의 경과\n1) 이 사건 처분이 있자, 원고 49, 원고 58, 원고 89, 원고 56, 원고 29, 원고 57 등 21명은 서울���정법원 2013구합29681호로 피고 평가원과 교육부장관을 상대로 대학수학능력시험정답결정처분취소소송(이하 ‘관련 사건’이라 한다)을 제기하여, 이 사건 지문에는 다음과 같은 문제가 있어 이 사건 문제에는 출제 오류가 있다고 주장하였다.\n① 이 사건 지문은 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액을 비교하는 지문임에도 비교 시점을 제시하지 않았고, 총생산액 자체가 국내총생산인지, 국민총생산, 아니면 국민총소득인지 모호하므로, 이 사건 지문은 지문 자체로 중대한 오류가 있다.\n② 또한 이 사건 지문은 총생산액을 비교하는 데에 반드시 필요한 비교 시점을 제시하지 않았는데, 이 사건 문제에 포함된 지도에는 2012년으로 이 사건 연도 표시가 되어 있는 점을 고려하면, 이 사건 지문에서 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액을 비교하는 시점은 이 사건 연도 표시에 따라 2012년이 되어야 하고, 2012년을 기준으로 할 때 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많으므로, 이 사건 지문은 객관적으로 명백하게 틀린 지문이다.\n③ 이러한 사정들을 고려하면 이 사건 지문은 다의적으로 해석할 수 있는 지문이 아니라 객관적으로 틀린 지문으로 이 사건 문제는 정답이 없고, 피고 평가원은 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없도록 문제를 출제하여 객관식 문제의 출제에 있어서 허용되는 재량권을 일탈·남용하였다.\n2) 서울행정법원은 2013. 12. 16. ① 교육부장관은 이 사건 처분을 한 바 없어 이 사건 처분의 취소를 구하는 소의 피고적격이 없다고 판단하여 관련 사건 원고들의 교육부장관에 대한 소를 각하하고, ② 다음과 같은 점에서 이 사건 지문이 애매하거나 불분명하더라도 평균 수준의 수험생으로 하여금 이 사건 문제의 정답을 선택하지 못하게 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 관련 사건 원고들의 피고 평가원에 대한 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하였다.\n㉮ 이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 명백하게 옳은 지문이고, ‘ㄴ’ 지문과 ‘ㄹ’ 지문은 명백하게 틀린 지문이지만, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 지문은 명백하게 틀린 지문이라고 볼 수 없다. 따라서 명백하게 옳은 지문인 ‘ㄱ’이 포함되고 명백하게 틀린 지문인 ‘ㄴ’, ‘ㄹ’이 제외된 답항은 ②번밖에 존재하지 않으므로 고등학교 교과과정을 통해 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문의 옳고 그름을 배운 평균 수준의 수험생으로서는 이 사건 문제의 답항을 ②번으로 고르는 데 큰 어려움이 없다.\n㉯ 고등학교 교과과정에서 채택된 세계지리 교과서에 특정 연도를 기준으로 하지 않은 채 유럽연합이 세계 최대의 단일시장이라는 등의 내용으로 기재되어 있고, 2010년 이후부터는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산액이 더 많았으나 그 이전에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산액이 더 많았고, 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액은 북미자유무역협정이 유럽연합보다 많았지만 2007년부터 2011년까지의 평균 총생산액은 유럽연합이 북미자유무역협정보다 많았으므로, 시기에 따라 총생산액 규모가 큰 쪽이 달라질 수 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 지문은 시기에 따라 옳은 지문이 될 수도 있고 틀린 지문이 될 수도 있을 뿐이지 어떤 경우에도 틀린 지문이라고 보기는 어렵다.\n㉰ 이 사건 문제 중 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문은 이 사건 연도 표시로 되어 있는 2012년을 기준으로 하여야 옳고 그름을 판단할 수 있는 지문이 아닌 점, 이 사건 지문 안에 2012년이 기재되어 있는 것이 아니라 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 ‘(2012)’라고 표시되어 있을 뿐인 점을 보태어 보면, 반드시 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 지문으로 해석해야 한다고 할 수는 없다.\n3) 위 판결에 대하여 원고 49, 원고 89 등 4명이 항소하였고, 관련 사건의 항소심인 서울고등법원(2014누40724)은 2014. 10. 16. 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없음에도 불구하고 피고 평가원이 ‘ㄱ’ 지문과 ‘ㄷ’ 지문이 옳다고 보아 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 2014년도 수능시험에서의 원고들의 등급을 결정한 것은 수능시험 출제 및 채점에 있어서 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라��� 판단하여, 제1심판결 중 원고들의 피고 평가원에 대한 패소 부분을 취소하고 피고 평가원이 원고들에 대하여 한 이 사건 처분을 취소한다는 내용의 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고 평가원이 불복하지 않아서 2014. 11. 7. 위 판결이 확정되었다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제23호증, 갑 제30호증의 1, 2, 을 제2, 3, 4, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 원고들의 주장\n피고 평가원은 수능시험을 시행함에 있어 수험생의 권리나 정당한 이익이 침해되지 않도록 할 주의의무가 있음에도 불구하고 그러한 주의의무를 게을리하여 이 사건 문제의 출제 및 정답 결정에 오류를 일으켰을 뿐만 아니라, 출제 오류임을 인식하고서도 이를 인정하지 않고 버티다가 1년이 지난 시점에서야 출제 오류를 인정하는 등의 위법행위를 하였으므로, 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.\n한편 국가배상법 제2조 제1항에 의하면 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 입힌 경우 국가가 그 손해를 배상하도록 되어 있으므로, 피고 대한민국은 교육부장관으로부터 이 사건 수능시험의 출제, 채점, 정답 결정 및 성적 통지 등의 업무를 위탁받은 피고 평가원의 불법행위로 인한 원고들의 손해를 배상할 책임이 있다. 또한 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정에 의하면 위탁기관은 민간위탁사무의 처리에 대하여 민간수탁기관에 민간위탁사무에 관하여 필요한 지시를 하거나 조치를 명할 수 있으며(위 규정 제14조 제1항), 민간수탁기관의 사무 처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있는바(위 규정 제14조 제3항), 교육부장관으로서는 피고 평가원에 위탁하여 수능시험을 시행함에 있어 수험생의 권리나 정당한 이익이 침해되지 않도록 피고 평가원을 지휘, 감독하여야 함에도 이를 게을리하여 피고 평가원의 위와 같은 불법행위로 원고들의 정당한 이익을 침해하였으므로, 피고 대한민국은 일반 불법행위책임도 진다.\n3. 판단\n가. 시험문제의 출제 오류로 인한 손해배상책임의 기준\n1) 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.\n2) 법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답 결정에 오류가 있어 이로 인하여 합격자 결정이 위법하게 되었다는 것을 이유로 공무원 내지 시험출제에 관여한 시험위원의 고의·과실로 인한 국가배상책임이 인정되기 위하여는, 해당 시험의 실시목적이 시험에 응시한 개인에게 특정한 자격을 부여하는 개인적 이해관계 이외에 일정한 수준의 적정 자격을 갖춘 자에게만 특정 자격을 부여하는 사회적 제도로서 그 시험의 실시에 일반 국민의 이해관계와도 관련되는 공익적 배려가 있는지 여부, 그와 같은 시험이 시험 시행 당시의 법령이 정한 요건과 절차에 따라 국가기관 내지 소속 공무원이 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정을 위하여 해당 시험과목별로 외부의 전문 시험위원을 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 문제를 출제함에 있어 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였는지 및 같은 과목의 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정 과정에 다른 의견은 없었는지 여부, 제1차 시험의 오류를 주장하는 응시자 본인에게 사후에 국가가 제1차 시험의 합격을 전제로 제2차 시험의 응시자격을 부여하였는지 여부 등 제반 사정을 종합���으로 고려하여 시험 관련 공무원 혹은 시험위원이 객관적 주의의무를 결하여 그 시험의 출제와 정답 및 합격자 결정 등의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정되어야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 등 참고).\n나. 피고 평가원의 불법행위 성립 여부\n1) 인정 사실\n다음의 사실은 갑 제23호증, 을 제1, 5 내지 16, 18, 19호증, 을 제20호증의 1, 2, 을 제21, 22호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되고, 이에 반하는 갑 제25호증의 기재, 증인 소외 2의 증언은 믿지 아니한다.\n가) 이 사건 문제의 출제 과정\n(1) 피고 평가원은 교육부장관으로부터 위탁받아 이 사건 수능시험 출제위원을 위촉하였다. 출제위원단은 외부와 차단된 상태에서 시험문항 초안을 작성하였고, 위 초안에 대하여 사회탐구영역 내 검토, 1차 검토위원과 2차 검토위원의 개별·공통검토, 영역 간 교차검토, 최종 상호검토 단계를 거쳐 시험문항이 완성되었다.\n(2) 영역 간 교차검토 당시 출제위원 중 한 명이 이 사건 문제에 관하여 ‘EU와 NAFTA를 지역경제협력체라고 하였는데 그 용어가 적절한가’, ‘NAFTA가 결성되고 난 이후 멕시코로 외국에서 투자가 급증한 것이 확실한가’라는 의견을 제시하였다. 이에 대해 검토한 결과 첫 번째 의견에 대하여는 지역경제협력체보다는 조약이나 기구, 협의체로 표현하는 것이 정확한 표현이나, 세계지리 과목의 교과서와 기출 수능문항에서 지역경제협력체라는 용어를 쓰고 있으므로 지역경제협력체라는 용어를 유지하기로 합의하였고, 두 번째 의견에 대하여는 자료 조사 결과 NAFTA 결성 이후 멕시코에 대한 외국인 직접투자가 급증하였음을 확인하였다. 출제 과정에서 이 사건 문제에 관하여 위 두 가지 의견 외에 다른 문제제기는 없었다.\n나) 이 사건 문제의 정답 결정 과정\n(1) 2013. 11. 7.부터 2013. 11. 11.까지 이 사건 문제에 관하여 3명이 6건의 이의제기를 하였는데, 그중 1명은 이 사건 문제에 오류가 없다는 의견이었고, 나머지 2명은 이 사건 지문에 오류가 있다는 의견이었다.\n(2) 위와 같은 이의제기에 대하여 피고 평가원은 2013. 11. 13. 외부전문가 6명 등 17명의 참석위원이 출석한 가운데 이의심사실무위원회를 개최하였고, 위 위원회에서 16명은 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 의견을, 1명은 이 사건 지문이 잘못되었다는 의견을 제시하였으며, 이의심사실무위원회는 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정하였다.\n(3) 피고 평가원은 2013. 11. 14. 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답, 이 사건 연도 표시의 의미, 이 사건 지문의 진위 여부 등에 관하여 자문을 요청하였고, 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 2013. 11. 15. 피고 평가원에 별지 3 ‘학회의 의견’ 기재와 같이 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 의견을 보냈다.\n(4) 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정하였다.\n다) 이 사건 수능시험 세계지리 채점 결과\n이 사건 문제의 정답률은 49.89%였고, 이 사건 문제에 대한 등급별 정답률은 1등급 100%, 2등급 91%, 3등급 80%, 4등급 64%, 5등급 47%, 6등급 29%, 7등급 18%, 8등급 12%, 9등급 7%였다.\n라) 관련 사건 항소심판결 후의 상황\n(1) 교육부와 피고 평가원은 2014. 10. 31. 관련 사건 항소심판결에 대하여 상고를 하지 않고 판결 결과를 수용하며, 세계지리 성적을 다시 산정하여 피해 학생들을 구제하겠다는 방침을 발표하였다.\n(2) 피고 평가원은 2014. 11. 20. 세계지리 성적 재산정 결과를 발표하였고, 재산정된 세계지리 성적은 2014. 11. 20.부터 2014. 11. 26.까지 피고 평가원 홈페이지를 통해 확인 및 출력할 수 있도록 하였다가, 위 기간을 2014. 12. 19.까지로 연장하였다. 피고 평가원은 2014. 11. 28. 일간신문인 ‘서울신문’에 세계지리 성적 재산정 사실 및 확인방법을 공고하였다.\n(3) 교육부는 대학별로 2014학년도 전형에 지원한 학생 중 세계지리 성적이 변경된 학생의 전형 결과를 재산정하여 추가합격이 가능한 학생들에게 2014. 12. 17.부터 합격을 안내하도록 하였다.\n(4) 이에 따라 원고들에 대하여 별지 4 ‘원고들에 대한 구제조치’와 같이 구제조치가 시행되었다.\n2) 판단\n앞서 본 법리에 의��� 때, 이 사건에 있어서 원고들이 주장하는 불법행위가 인정되기 위해서는 이 사건 문제의 출제 및 정답 결정에 관여한 시험위원, 출제위원, 피고 평가원의 직원들이 객관적 주의의무를 결하여, 원고들에 대한 2014학년도 세계지리 과목 등급 결정 처분이 객관적 정당성을 상실하였고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 피고 평가원에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있어야 할 것인데, 앞서 인정한 사실에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하면 원고들이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n가) 이 사건 문제의 출제 당시 피고 평가원 외부에서 위촉된 다수의 출제위원들과 검토위원들이 수회에 걸쳐 검토하였으나 출제위원들과 검토위원들 사이에 이 사건 지문에 관하여 별다른 이견이 없었던 점, 이의심사실무위원회의 평가위원 17명 중 16명이 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 판단한 점, 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에서도 이 사건 문제의 정답 결정에 문제가 없다는 의견을 제시한 점, 관련 행정소송의 제1심판결에서도 이 사건 문제에 출제 오류가 없다고 판단한 점 등을 고려하면, 비록 관련 행정소송의 항소심에서 이 사건 문제의 출제 오류가 인정되긴 하였지만 이 사건 문제의 출제 및 정답 결정이 객관적 정당성을 상실할 정도로 잘못된 것이라고 보기는 어렵다.\n나) 그리고 절차적인 측면에서 보더라도, 피고 평가원이 외부 출제위원들을 위촉하여 시험문항 초안을 작성하였고, 검토위원들의 수차례에 걸친 검토를 거쳐 시험문항을 완성하였으며, 이 사건 문제의 정답 결정에 대한 이의제기가 있자 이의심사실무위원회를 개최하였고, 17명의 평가위원 중 1명이 이 사건 문제의 정답에 이상이 있다는 의견을 제시하자 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 자문을 요청하여 두 단체로부터 모두 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 의견을 제시받은 후 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정한 점 등을 고려하면, 피고 평가원은 이 사건 문제의 출제 및 정답 결정에 관하여 나름대로 필요하고도 가능한 조치를 다한 것으로 판단된다.\n다) 또한 위와 같이 피고 평가원으로부터 위촉된 전문가들 및 관련 학회의 압도적 다수가 이 사건 문제의 정답 결정에 문제가 없다는 입장을 표명하였고, 관련 행정소송의 제1심에서도 출제 오류가 없다고 판결한 점을 고려하면, 관련 행정소송의 항소심판결 전까지는 피고 평가원이 출제 오류를 인정하고 피해 학생들에 대한 구제조치를 취할 것으로 기대하기 어려웠다 할 것이고, 관련 행정소송 항소심에서 패소하자 이에 대하여 불복하지 않고 신속하게 오답처리된 모든 수험생의 세계지리 성적을 재산정하는 등 적극적인 후속조치를 취한 점을 고려할 때 피고 평가원이 사후 구제절차를 위법하게 지연하였다고 볼 수도 없다.\n4. 결론\n따라서 피고 평가원이 이 사건 문제의 출제 및 정답 결정 과정에서 불법행위를 저질렀음을 전제로 하는 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 전부 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.\n[[별 지 1] 원고 명단: 생략]\n[[별 지 2] 이 사건 문제: 생략]\n[[별 지 3] 학회의 의견: 생략]\n[[별 지 4] 원고들에 대한 구제조치: 생략]"}, {"doc_id": "5753", "score": 10.435199737548828, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인을 징역 6년에 처한다.\n\n이유\n【범죄전력】\n피고인은 2006. 12. 26. 부산지방법원에서 특수강도죄 등으로 징역 5년을 선고받은 뒤 2011. 7. 7. 부산교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다.\n【범죄사실】\n1. 특수강도\n피고인은 2011. 10. 15. 00:15경 울산 남구 신정동 (지번, 건물명칭 및 호수 생략)에 있는 피해자 공소외인(여, 52세)의 집 뒤쪽 베란다의 열려 있는 창문을 통하여 안방으로 침입한 다음 잠자고 있던 피해자의 목을 손으로 강하게 누르면서 “돈이 필요하니 있는 것 다 내놔라, 안 주면 죽여 버리겠다.”고 협박하면서 손바닥으로 피해자의 뺨을 1회 때리고, 계속하여 주먹으로 피해자의 머리 부위를 약 6~7회 가량 때려 피해자의 반항을 억압한 후 피해자로부터 동인 소유의 현금 21만 원, 시가 30만 원 상당의 금반지 1개, 시가 50만 원 상당의 금목걸이 1개, 시가 50만 원 상당의 금팔찌 1개를 빼앗았다.\n이로써 피고인은 야간에 피해자의 주거에 침입하여 피해자의 재물을 강취하였다.\n2. 특수강도미수\n피고인은 전항과 같은 일시·장소에서 위와 같이 현금과 귀금속을 강취한 후 피해자에게 “300만 원이 필요하다, 안 주면 죽인다.”라고 재차 위협하였고, 이에 겁을 먹은 피해자는 “여기 돈이 없으니깐, 은행 현금인출기에서 돈을 찾아 주겠다.”고 하였다.\n이에 피고인은 피해자로부터 현금 300만 원을 강취하기로 마음먹고 그곳 싱크대에 있던 흉기인 과도를 동인의 목에 들이대면서 “만약 소리를 지르면 죽여 버린다.”고 위협하여 피해자의 반항을 억압한 뒤, 계속하여 장롱에 있는 피해자의 모자를 꺼내 쓰고 피해자가 도망가지 못하게 동인의 목을 왼팔로 감은 다음, 집을 나와 은행 현금인출기를 향해 300m 가량 걸어가던 중 같은 동 소재 팔등로 사거리 앞 횡단보도에 이르러 피해자가 마침 그곳을 지나가는 행인을 발견하고 “강도야”라고 고함을 지르자 이에 놀란 피고인이 도주함으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.\n【증거의 요지】\n1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외인의 진술기재\n1. 대검찰청 문서감정(지문감정) 결과 통보\n1. 경찰청 사실조회에 대한 회신\n1. 공소외인에 대한 각 경찰 진술조서\n1. 현장임장일지\n1. 현장지도, 현장사진\n1. 족적감정서, 범죄현장 지문감정 결과 회신, 각 통신사실확인자료 제공요청, 각 통신사 회신\n1. 압수조서(현장)\n1. 수사보고(용의자 이동경로 CCTV 첨부)\n1. 판시 전과: 범죄경력조회 등 조회회보서, 수형 및 출소일자 사실조회서 1부, 판결문 사본 6부\n【법령의 적용】\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n형법 제334조 제1항, 제333조(야간주거침입강도의 점, 유기징역형 선택), 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조(흉기휴대강도 미수의 점, 유기징역형 선택)\n1. 누범가중\n특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조, 형법 제42조 단서\n1. 경합범가중\n형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 중한 특수강도죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범 가중)\n1. 작량감경\n형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)\n【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】\n1. 주장의 요지\n피고인은 이 사건 범행 당시 범행 현장에 없었을 뿐 아니라, 현장에 간 기억도 없으므로 피고인이 이 사건 범죄의 범인이 아니며, 가사 피고인에게 유죄가 인정되더라도 피고인은 이 사건 범행을 저질렀는지도 모를 정도로 술에 취한 상태였으므로 이 사건 범행 당시 심신미약 내지 심신상실의 상태에 있었다.\n2. ‘현장부재’ 주장에 대한 판단\n가. 주1) \t\t\t지문이란 지두(지두) 장측부(장측부)에 존재하는 피부가 융기한 선 또는 점으로 이루어진 문형을 말한다. 모든 사람의 지문은 다르다(만인불동). 일란성 쌍둥이의 경우 유전자지문(DNA)은 같으나, 지문은 다르다. 사람이 세상에 가지고 태어난 지문은 외상 등에 의하여 진피층까지의 피부조직 파괴가 없는 한 일생 동안 변하지 않는다(종생부변).\n나. 인상상태에 의한 지문의 분류로는 현재지문(가공하지 않아도 육안으로 식별되는 지문)과 잠재지문(지두의 분비물에 의하여 화학적으로 인상되어 가공하지 않으면 육안으로 보이지 않는 지문. 따라서 각종 시약의 처리로 채취하는 것이 효과적이며, 범죄현장의 지문은 대부분 이에 해당한다)이 있다.\n다. 통상 지문은 침입구, 물색 장소, 도주로 등에 남을 가능성이 많으므로, 이러한 곳을 중점적으로 검색하고, 현장검색 결과 지문이 검출되었을 때는 필히 채취에 앞서 입회인의 확인이 필요하며, 지문 검출 시 검출한 물체의 존재 장소를 명확하게 하기 위하여 채취에 앞서 사진촬영을 하여야 한다. 전사판에 현장지문을 채취할 경우 뒷면에 필요한 사항을 써넣어야 하며, 채취 후에는 채취보고서를 작성한다.\n라. 지문에 의한 개인식별은, 범죄현장 등에서 확보한 미상의 지문(유류지문)과 지문 데이터베이스 자료나 피의자 등으로부터 확보한 지문 간 대조작업에 의하여 이루어진다.\n대조작업의 방식 중 현재 보편적으로 활용되는 것은, 수 개의 비교 대상 융선특징을 선정하고 일정 수 이상의 특징이 동일한 것으로 판단되는 경우에 동일한 지문으로 판정하는 방식으로서, 동일한 융선특징 수에 의한 계량적 비교방식이다(특징점지적법) 주2) \t\t\t. 동일지문 판정을 위한 융선특징 수에 관하여는, 일반적으로 수사와 형사공판 실���에서는 미국은 8~10개(지역에 따라서는 12개 요구), 영국은 16개, 한국과 일본은 각 12개가 요구된다. 영국에서는 서로 다른 사람의 지문에서 12개 이상 융선특징이 일치할 가능성을 1조 분의 1로 보고한 사례가 있고, 일본 경찰청도 약 60만 매의 지문을 대상으로 조사한 결과 5개 이상의 특징점이 같은 것으로 나타난 서로 다른 사람의 지문은 없는 것으로 확인한 바 있다 주3) \t\t\t. 따라서 미국, 일본, 한국 등의 수사와 형사공판 실무에서 12개 이상의 융선특징의 동일성을 요구하는 견해의 정당성은 일반적으로 승인되고 있다.\n마. 미국의 주4) \t\t\t판례를 살펴보면, 피고인이 범행장소에 접근하기 위하여 반드시 일정한 침입행위가 수반되고, 침입경로, 범행장소 등에서 피고인의 지문이 확보된 경우[Gibson v. Collins(1991) 주5) \t\t\t, Colvin v. The State(1984) 주6) \t\t\t], 피고인의 지문이 침입경로가 된 파손된 유리창 틀에서 확보되고, 지문이 건물 내부 및 하단 부분을 향하고 있는 경우[Miles v. The State(1984) 주7) \t\t\t], 범인이 침입을 위해 파손한 유리창의 유리조각 등에서 피고인의 지문이 확보된 경우[People v. Rhodes(1981) 주8) \t\t\t, People v. King(1980) 주9) \t\t\t] 등 사례에서 유죄로 인정되었다.\n바. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 경찰에서는 지문 채취 시 위 다.항의 절차를 이행하였음을 인정할 수 있고, 대검찰청 과학수사담당관 작성의 지문감정 결과 통보의 기재에 의하면, 범인의 침입경로인 추락방지턱 주10) \t\t\t난간에서 채취한 주11) \t\t\t지문과 주민등록발급신청서상 피고인의 좌수시지 간에 개시점, 종지점 등 지문의 동일 특징점이 13개 관찰되었고, 각 특징점 간에 개재된 융선 수도 일치함을 확인할 수 있으므로, 피고인이 범인이 아니라는 취지의 현장부재 주장은 받아들이지 아니한다.\n3. 심신장애 주장에 대한 판단\n앞서 든 각 증거에 의하더라도 피고인이 위 범행 당시 술을 마셨는지도 불분명하며, 설사 피고인이 위 범행 당시 술을 마셨다고 보더라도 위 각 증거에 의해 인정되는 범행의 경위, 수단, 범행 전후 피고인의 행동 및 피고인의 기억의 정도 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.\n【양형의 이유】\n1. 처단형: 5년 이상 25년 이하의 징역\n2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(특수강도죄)\n[유형의 결정] 특수강도\n[특별양형인자] 없음\n[권고 영역] 기본영역\n[권고형의 범위] 4년 6월에서 9년[특강(누범)에 해당하는 경우이므로 형량범위의 상한과 하한을 1.5배 가중]\n[다수범죄의 처리] 양형기준이 설정된 특수강도죄와 양형기준이 설정되지 아니한 특수강도미수죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 적용되는 특수강도죄의 양형기준상 형량범위 하한을 따른다.\n3. 선고형의 결정: 징역 6년\n피고인은 특수강도죄로 형의 집행을 종료한 지 3개월밖에 지나지 않았음에도 동종의 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행 역시 기존의 범행 수법과 동일할 뿐 아니라, 베란다 창문이 열려 있는 집을 대상으로 저지른 계획적인 범행으로 보이는 점, 특히 이 사건 범행은 자정 무렵 여자 혼자 있는 집에 침입하여 재물을 강취한 것에 그치지 않고, 위험한 물건인 과도를 피해자에게 들이대고 현금을 강취하려 한 것으로 피해자에게 극심한 정신적 고통을 주었을 뿐만 아니라 자칫 피해자의 신체를 상하게 할 수 있었다는 점에 비추어 볼 때, 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다.\n다만 강도 범행의 피해금액이 그리 크지 아니한 점, 흉기휴대강도 범행이 다행히 미수에 그친 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 삼고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 방법 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.\n이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.\n주1) \t\t황영구, 범죄수사론(총론편), 2008. 12., 330면 이하; 유영찬, 법과학과 수사, 302면 이하 참조.\n주2) \t\t권창국, ‘자연과학적 증거에 의한 개인식별에 관한 연구’, 동국대학교 대학원 법학과\n주3) \t\t삼호간부, ‘지문의 증명력’, 판례타임즈 752호(1991. 5. 15.), 44면 참조.\n주4) \t\t미국에서는 1911년 토마스 제닝스가 지문을 증거로 살���죄로 기소되어 유죄판결을 받았는데, 일리노이 대법원에서 최초로 지문식별시스템은 과학적인 근거가 있으며 증거로 인정해도 무방하다고 판시하여, 기념비적인 판결을 내렸다(콜린 비번 저, 유혜경 역, ‘범인을 읽는 신체코드, 지문’, 264~266면).\n주5) \t\tUnited States Court of Appeals, Fifth Circuit\n주6) \t\tCourt of Appeals of Maryland\n주7) \t\tDistrict Court of Appeal of Florida, First District\n주8) \t\tSupreme Court of Illinois\n주9) \t\tIllinois Appellate Court - Third District\n주10) \t\t피해자인 주거권자 외의 타인이 합법적으로 접근이 가능하거나 불특정 다수가 자유롭게 접촉할 수 있는 장소가 아니다.\n주11) \t\t분말법(고체법)에 의하여 채취함."}]}}}}, {"no": "문 10.", "question": "임차권등기명령에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 위 임차권등기가 첫 경매개시결정등기 전에 경료된 경우, 별도로 배당요구를 하지 않아도 배당받을 채권자에 속한다. ㄴ.｢주택임대차보호법｣상 임대인의 임대차보증금 반환의무는 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다. ㄷ.｢주택임대차보호법｣은 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 ｢민사집행법｣상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있으므로, ｢주택임대차보호법｣에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 소멸시효 중단의 효력이 있다.", "A": "ㄱ", "B": "ㄴ", "C": "ㄱ, ㄴ", "D": "ㄱ, ㄷ", "E": "ㄱ, ㄴ, ㄷ", "gt": "C", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 임차권등기명령에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 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임차권등기에 시효중단의 효력이 인정되는지에 관하여 대법원 판례가 없고 하급심의 판단이 엇갈리고 있으므로 원심의 이에 대한 해석과 적용의 당부에 관하여 판단한다.\n나. 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 않은 경우 임차인은 임차권등기명령을 신청할 수 있다(주택임대차보호법 제3조의3 제1항). 주택임대차보호법은 임차권등기명령의 신청에 대한 재판, 임차권등기명령의 결정에 대한 임대인의 이의신청과 그에 대한 재판, 임차권등기명령의 취소신청과 그에 대한 재판, 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 가압류에 관한 민사집행법 제280조 제1항, 제281조, 제283조, 제285조, 제286조, 제288조 제1항, 제2항 본문, 제289조, 제290조 제2항 중 제288조 제1항에 대한 부분, 제291조와 제293조를 준용하고 있다(제3조의3 제3항).\n나아가 주택임대차보호법은 임차인이 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 같은 법 제3조 제1항, 제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2 제2항에 따른 우선변제권을 취득하고, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권을 그대로 유지하며, 임차권등기 이후에는 제3조 제1항, 제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 않는다고 정하고 있다(제3조의3 제5항).\n이처럼 주택임대차보호법 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기는 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위나 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 주택임차인이 주택임대차보호법에 따른 대항력이나 우선변제권을 취득하거나 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. 비록 주택임대차보호법이 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있지만, 이는 일방 당사자의 신청에 따라 법원이 심리·결정한 다음 그 등기를 촉탁하는 일련의 절차가 서로 비슷한 데서 비롯된 것일 뿐 이를 이유로 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 본래의 담보적 기능을 넘어서 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분의 성질을 가진다고 볼 수는 없다. 그렇다면 임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 민법 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다.\n다. 원심은 원고가 이 사건 임대차기간이 만료된 이후에도 이 사건 건물 중 2층 부분을 계속하여 직접 또는 간접점유함으로써 그 사실상 지배를 계속 유지한 것으로 볼 수 없다고 한 다음, 원고의 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 소멸시효의 진행에 아무런 영향이 없다는 것을 전제로 하여 이 사건 임대차보증금반환채권의 소멸시효는 이 사건 임대차계약이 종료한 시점인 2004. 8. 17.부터 진행하고, 이 사건 소는 그로부터 10년이 지난 2016. 3. 18. 제기되었으므로 이 사건 임대차보증금반환채권은 시효가 완성되어 소멸하였다고 판단하였다.\n앞에서 본 법리에 비추어 이러한 원심판단은 타당하고, 거기에 임차권등기명령에 따른 임차권등기와 임대차보증금반환채권의 소멸시효 진행에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\n2. 상고이유 제1, 3점에 대하여\n소액사건에 대하여는 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법 위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률 위반 여부에 대한 판단이 부당한 때(제1호)나 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때(제2호)에만 상고할 수 있다(소액사건심판법 제3조). 이 부분 상고이유는 단순한 법리오해나 사실오인 등을 주장하는 것으로 소액사건심판법 제3조 각호에서 정한 사유 중 어느 것에도 해당하지 않는다.\n3. 결론\n그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "38900", "score": 94.6718978881836, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\n\n이유\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 원고는 1996. 12. 12. 이 사건 주택 중 15평을 임차보증금 7,000,000원에 임차하여, 1996. 12. 21. 이 사건 주택에 입주하였고, 1999. 7. 27. 그 임대차계약서에 확정일자를 갖추고, 같은 날 그 주소지로 전입신고를 한 사실, 피고는 1999. 8. 31. 이 사건 주택에 관하여 채권최고액 11,700,000원, 채무자 소외인 1, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그 후 원고는 1999. 10. 26. 광주지방법원으로부터 이 사건 주택에 관하여 \"임대차계약일자 1996. 12. 12., 임차보증금 7,000,000원, 주민등록일자 1999. 7. 27., 임차범위 이 사건 주택 중 15평, 점유개시일자 1996. 12. 21., 확정일자 1999. 7. 27.\"로 된 주택임차권���기명령을 받아, 1999. 11. 11. 위 임차권등기를 마친 사실, 피고는 위 근저당권에 기하여 이 사건 주택에 관하여 위 법원 2002타경35117호로 부동산임의경매신청을 하여, 위 법원이 2002. 10. 15. 경매개시결정을 하였고, 2002. 10. 17. 그 기입등기가 경료된 사실, 위 법원은 위 경매절차를 진행하여 2004. 3. 2. 배당기일에 경락대금 등에서 집행비용을 공제한 배당할 금액 13,025,728원 중에서 이 사건 주택 중 일부를 10,000,000원에 임차한 소외인 2에게 위 배당할 금액의 1/2인 6,512,864원을, 신청채권자 겸 근저당권자인 피고에게 위 배당할 금액의 잔액 6,512,864원을 각 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 사실, 원고는 위 배당기일에서 위 배당표 중 피고에 대한 위 배당액 중 3,743,568원에 대하여 이의를 진술하였고, 그로부터 7일 이내에 위 법원에 이 사건 배당이의의 소를 제기하였는데, 원고는 위 경매절차의 배당요구 종기까지 배당요구를 하지는 아니한 사실을 인정한 다음, 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 마친 자는 경매절차에서 따로 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당요구를 한 것으로 보아, 그에게도 배당을 하여야 한다고 판단한 후, 원고는 후순위권리자인 피고에게 우선하여 위 임차보증금을 변제받을 권리가 있다는 이유로, 위 배당표 중 피고에 대한 배당액을 당초의 배당액 6,512,864원에서 원고가 위 배당기일에서 이의를 진술한 금액인 3,743,568원을 공제한 2,769,296원으로, 원고에 대한 배당액을 3,743,568원으로 경정하였다.\n주택임대차보호법 제3조의3 제5항은 \"임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력 및 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니한다.\"라고 규정하고 있고, 같은 법 제3조의5는 \"임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.\"라고 규정하고 있는바, 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 우선변제권을 가지며, 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결 참조), 위 임차권등기가 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 경우, 배당받을 채권자의 범위에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제148조 제4호의 \" 저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자\" 에 준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 할 것이다.\n위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 앞서 본 바와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당요구 또는 배당요구 없이 배당에 참가할 수 있는 자의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "99539", "score": 81.09140014648438, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\n\n이유\n주택임대차가 종료된 후 임대차보증금을 돌려받지 못하였지만 근무지의 변경 등으로 주거지를 옮기거나 주민등록을 전출해야 할 필요가 있는 임차인이 주택임대차보호법에서 정한 대항력 및 우선변제권을 잃지 않고 임차주택으로부터 자유롭게 이주하거나 주민등록을 전출할 수 있도록 할 필요가 있으므로, 이러한 필요에 부응하여 주택임대차보호법 제3조의3은, 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있도록 하고, 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 같은 법에 의한 대항력 및 우선변제권을 취득할 뿐만 아니라, 그 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 같은 법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니하는 것으로 정하고 있다. 따라서 위 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무라고 할 것이다.\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여, 소외인이 이 사건 건물을 보증금 2,800만 원에 임차하여 1994. 11. 16. 주민등록 전입신고를 한 사실, 소외인은 임대차계약이 종료한 후 주택임대차보호법 제3조의3에 따른 임차권등기신청을 하여 1999. 10. 13. 그 임차권등기가 경료되고 그즈음 이 사건 건물을 소유자에게 명도하면서 임대차보증금의 반환을 구한 사실, 원고는 소외인과 사이에 주택임대차신용보험계약을 체결하였다가 이 사건 주택의 소유자가 위와 같이 임대차보증금을 지급하지 아니하자 보험계약에 따라 위 2,800만 원을 소외인에게 지급한 사실, 이 사건 건물에 대한 임의경매가 진행되었는데 피고가 이를 낙찰받았고, 그 배당절차에서 소외인에게 3,535,264원만 배당된 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주택임대차보호법 제3조 제2항이 정한 바에 따라 종전 임대인의 지위를 승계한 피고는, 이 사건 건물에 관하여 임차권등기를 경료하여 주택임대차보호법 제3조의3 제5항, 제3조의5 단서 규정에 의한 대항력을 유지하고 있는 임차인 소외인의 권리를 대위하여 취득한 원고에게 미지급 임대차보증금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 이 사건 건물의 임차권등기가 말소될 때까지는 임대차보증금을 지급할 수 없다는 피고의 동시이행의 항변에 대하여는, 임대인의 임대차보증금 반환의무는 위 임차권등기 말소의무와의 관계에서 선이행되어야 할 의무라 하여 그 주장을 배척한 다음, 나아가 그 판시와 같이 위에서 본 배당금과 피고가 이미 원고에게 임대차보증금 반환 명목으로 지급한 금액을 지연손해금 및 임대차보증금에 순차로 변제충당한 후 피고에 대하여 원고에게 변제되지 않은 보증금잔액을 지급할 것을 명하였는바, 앞에서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 임차권등기의 말소의무 등에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "31515", "score": 75.87799835205078, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 광주지방법원 2002타경35117호 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2004. 3. 2. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 6,512,864원을 금 2,769,296원으로, 원고에 대한 배당액을 금 3,743,568원으로 각 경정한다.\n2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.\n3. 소송비용 중 1/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n광주지방법원 2002타경35117호 부동산임의경매사건에 관하여 위 법원이 2004. 3. 2. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 금 6,512,864원을 금 2,194,862원으로, 원고에 대한 배당액을 금 4,318,002원으로 각 경정한다는 판결.\n\n이유\n1. 기초사실\n아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.\n가. 원고는 1996. 12. 12. 광주 광산구 (주소 생략) 지상의 단층주택 60.49㎡(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다) 중 15평을 임차보증금 7,000,000원에 임차하여, 1996. 12. 21. 이 사건 부동산에 입주하였는데, 1999. 7. 27. 위 임대차계약서에 확정일자를 갖추고, 같은 날 위 주소지로 전입신고를 마쳤다.\n나. 피고는 1999. 8. 31. 이 사건 부동���에 관하여 채권최고액 금 11,700,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료받았다.\n다. 그 후, 원고는 1999. 10. 26. 이 법원 99카기3330호로 이 사건 부동산에 관하여 \"임대차계약일자 : 1996. 12. 12., 임차보증금 : 금 7,000,000원, 주민등록일자 : 1999. 7. 27., 임차범위 : 이 사건 부동산 중 15평, 점유개시일자 : 1996. 12. 21., 확정일자 : 1999. 7. 27.\"로 된 주택임차권등기명령을 받아, 1999. 11. 11. 위 임차권등기를 마쳤다.\n라. 피고는 위 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 이 법원 2002타경35117호로 부동산임의경매신청을 하여, 이 법원은 2002. 10. 15. 경매개시결정을 하였고, 2002. 10. 17. 그 기입등기가 경료되었다.\n마. 이 법원은 위 경매절차를 진행하여 2004. 3. 2. 배당기일에 경락대금 등에서 집행비용을 공제한 배당할 금액 금 13,025,728원 중에서 이 사건 부동산 중 일부를 금 10,000,000원에 임차한 소외 2에게 위 배당할 금액의 1/2인 금 6,512,864원을, 신청채권자 겸 근저당권자인 피고에게 위 배당할 금액의 잔액 금 6,512,864원을 각 배당하는 내용으로 배당표(이하 '이 사건 배당표'라고 한다)를 작성하였다.\n바. 원고는 위 배당기일에서 이 사건 배당표 중 피고에 대한 위 배당액 중 금 3,743,568원에 대하여 이의를 진술하였고, 그로부터 7일 이내에 이 법원에 이 사건 배당이의의 소를 제기하였는데, 원고는 위 경매절차의 배당요구 종기까지 배당요구를 하지는 않았다.\n2. 당사자들의 주장 및 판단\n가. 당사자들의 주장\n원고는 이 사건 청구원인으로, 비록 원고가 위 경매절차에서 배당요구를 하지는 않았으나 임차권등기를 마친 임차인은 배당요구가 없더라도 당연히 그 순위에 의하여 배당을 받을 수 있다고 할 것이므로, 피고보다 우선하여 배당받을 권리가 있는 원고를 배당에서 제외한 이 사건 배당표는 청구취지 기재와 같이 경정되어야 한다는 취지로 주장함에 대하여, 피고는 원고가 등기된 임차권등기명령권자라고 하여도 위 경매절차에서 배당요구를 하여야 배당받을 수 있고, 또한 이 사건에서 원고는 주택임대차보호법 소정의 대항력을 갖춘 최선순위의 임차인에 해당하여 위 경매절차에서 원고의 임차권은 매각으로 소멸되지 않는 권리에 해당하므로, 이 사건 부동산의 매수인에게 그 임차권을 주장하여 그로부터 보증금을 반환받을 수 있는 원고가 위 경매절차에서 배당요구도 하지 않고 있다가 피고를 상대로 이 사건 배당이의 소를 제기하는 것은 신의칙에도 반하여 부당하므로, 이 사건 배당표는 어느 모로 보나 정당하다고 주장한다.\n나. 판 단\n(1) 등기된 임차권등기명령권자의 지위\n그러므로 살피건대, 주택임대차보호법은 소액임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조 제1항에서 규정한 대항력을 갖추면 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고( 제8조 제1항), 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택을 인도받고 주민등록을 마친 때(전입신고를 한 때를 포함)에는 그 다음날부터 제3자에 대하여서도 효력이 생기며( 제3조 제1항), 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원 등에 임차권등기명령을 신청할 수 있고( 제3조의3 제1항), 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 마쳐지면 임차인은 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력 및 제3조의2 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득하되, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니한다( 제3조의3 제5항)고 규정하고 있으므로, 임차권등기명령신청 당시에 이미 주택의 인도와 주민등록의 대항요건과 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 임차인은 경매절차에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있고, 우선순위의 기준은 임차권등기에 의하여 공시된 점유, 전입신고, 확정일자를 갖춘 최종시점과 담보물권설정 등기일 등이라고 할 것이다.\n(2) 경매절차에서 등기된 임차권등기명령권자의 배당요구가 필요한지 여부\n나아가 등기된 임차권등기명령권자가 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는지에 관하여 ��건대, 부동산 경매에서 우선변제권 있는 확정임차인의 지위는 부동산담보권자와 아주 유사한 지위에 있어( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 참조), 등기된 임차권등기명령권자는 우선변제권을 가지고 있으며, 그 등기된 임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법상의 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸하는 것이 원칙이고( 주택임대차보호법 제3조의5에 의하면 임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸하되, 다만 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니한다고 규정하고 있다.), 또한 민사집행법상 저당권·압류·가압류에 대항할 수 있는 최선순위 용익권 중 전세권은 실체법상 존속기간이 지났는지에 관계없이 그 권리자가 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸하는 것으로 규정되어 있어( 민사집행법 제91조 제4항 단서), 이에 해당하는 권리는 비록 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었더라도 배당요구가 필요한 것으로 해석되는데 반하여, 등기된 임차권등기명령권자에게는 위와 같은 명문의 규정이 없으며, 마지막으로 임차권등기명령절차가 임대차 종료 후 보증금을 반환받지 못한 임차인에게 단독으로 임차권등기를 경료할 수 있도록 함으로써 자유롭게 주거를 이전할 수 있는 기회를 보장하는 등으로 임차인의 권익보호를 위한 제도라는 점 등을 종합하면, 등기된 임차권등기명령권자는 경매절차에서 따로이 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당요구를 한 것으로 보아 그에게도 배당을 하는 것으로 처리함이 상당하다고 할 것이다.\n다. 소결론\n따라서 위 인정 사실 등에 의하면, 원고는 후순위권리자인 피고에게 우선하여 위 임차보증금을 변제받을 권리가 있다고 할 것이고, 앞서 살핀 사정을 고려할 때, 피고 주장의 위 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 보기도 어려워, 이 사건 배당표는 피고에 대한 배당액을 위 금 6,512,864원에서 원고가 위 배당기일에서 이의를 진술한 위 금 3,743,568원을 공제한 금 2,769,296원(= 위 금 6,512,864원 - 위 금 3,743,568원)으로 하고, 원고에게 위 금 3,743,568원을 배당하는 것으로 각 경정하여야 할 것이다{원고는 피고에 대한 배당액을 금 2,194,862원으로 경정하여야 한다고 주장하나, 배당이의 소는 배당기일에서 신청한 이의의 범위 내에서만 배당표의 변경을 인용할 수 있는 것이라고 할 것이고( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70983 판결 참조), 원고가 위 배당기일에서 이 사건 배당표에 따른 피고에 대한 배당액 중 금 3,743,568원에 한하여 이의를 진술한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다}.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 제2.의 다.항의 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "32090", "score": 68.53839874267578, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 이 사건 소 중 주택임차권등기 말소등기청구 부분을 각하한다.\n2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.\n3. 소송비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지\n피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 아산등기소 2015. 7. 30. 접수 제50299호로 마친 주택임차권등기의 말소등기절차를 이행하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. C은 2008. 10. 13. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유권을 취득하였다.\n나. 피고는 2013. 5. 22. C과 사이에, 피고가 C으로부터 이 사건 부동산을 임대차보증금 40,000,000원, 임대차기간 2015. 6. 28.까지로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 2013. 6. 21. C에게 임대차보증금을 지급한 후 C으로부터 이 사건 부동산을 인도받고, 주민등록전입신고를 마쳤으며, 이 사건 임대차계약서에 2013. 6. 21.자로 확정일자를 받았다.\n다. 피고는 이 사건 임대차계약의 기간이 만료된 이후에 C으로부터 보증금을 반환받지 못하자 대전지방법원 천안지원 아산시법원 2015카임32호로 임차권등기명령 신청을 하여 2015. 7. 1. 위 법원에서 임차권등기명령을 받아 2015. 7. 30. 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 아산등기소 접수 제50299호로 주택임차권등���가 마쳐졌다. 그리고 피고는 수원지방법원 2015가단146619호로 C을 상대로 보증금 40,000,000원의 반환을 구하는 소를 제기하여 2016. 6. 10. 승소판결을 받았다.\n라. 피고는 다.항 기재 판결을 집행권원으로 하여 대전지방법원 천안지원 D로 이 사건 부동산에 관하여 강제경매신청을 하여 2016. 9. 30. 강제경매개시결정을 받았다.\n마. 원고는 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산의 최고가매수인으로 결정되고 2018. 3. 27. 매수대금을 납부하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다.\n바. 피고는 2018. 5. 25. 위 강제경매의 배당절차에서 채권 원금 40,000,000원과 이자 12,203,234원 합계 52,203,234원 중 8,815,540원만을 배당받았다.\n【인정근거】 갑 제1호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 주장 및 판단\n가. 당사자의 주장\n1) 원고의 주장\n가) 이 사건 임대차계약상 보증금반환채무는 다음과 같은 이유로 매수인인 원고에게 승계되지 않고, 전소유자인 C만이 부담한다.\n⑴ 피고는 C에게 이 사건 임대차계약의 해지 통보를 하고 1.의 다.항 기재와 같이 C을 상대로 보증금반환을 구하는 소를 제기함으로써 이 사건 임대차계약을 갱신하지 아니할 의사를 명백하게 표시하였고, 임차권등기를 마치고 보증금 반환 승소판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 강제경매신청을 하였으므로, 이 사건 임대차계약의 승계에 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 의사를 밝혔다.\n⑵ 피고는 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있던 중보증금 반환에 관한 집행권원을 얻어 이 사건 부동산에 관하여 스스로 경매신청을 하였으므로, 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것이다. 즉 피고는 대항력을 상실하였다.\n나) 원고가 피고에게 보증금반환의무를 부담하지 아니하는 이상 피고는 이 사건 부동산을 점유할 권원이 없으므로, 원고에게 이 사건 부동산을 인도하고, 이 사건 부동산에 관하여 마친 주택임차권등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.\n2) 피고의 주장\n피고는 이 사건 부동산에 관하여 대항력 있는 임차권을 가지고 있으므로 보증금을 반환받을 때까지 이 사건 부동산을 점유할 권원이 있다.\n나. 판단\n1) 인도청구\n가) 원고는 이 사건 부동산의 소유자이므로, 피고는 이 사건 부동산을 점유할 권원이 없는 이상 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다.\n나) 피고는 2013. 6. 21. 이 사건 부동산을 임차하여 인도받고 이 사건 부동산의 주소지로 주민등록 전입신고를 마침으로써 대항력을 취득하였고, 2015. 7. 30. 이 사건 부동산에 관하여 주택임차권등기를 마쳤으므로 주택임대차보호법 제3조의3 제5항에 의하여 그 대항력이 그대로 유지된다. 따라서 피고는 이 사건 부동산에 관하여 대항력 있는 임차권을 가지므로 이 사건 부동산을 점유할 권원이 있다.\n다) 피고가 대항력을 상실하였다는 원고의 주장은 다음과 같은 이유로 이유 없다.\n⑴ 피고가 C을 상대로 보증금반환청구의 소를 제기하고 판결을 받아 그 판결을 집행권원으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 강제경매를 신청하였음은 앞서 본 바와 같으나, 한편 피고는 그 이전에 이미 임차권의 대항력을 유지하기 위하여 주택임차권등기명령을 신청하여 이 사건 부동산에 관하여 주택임차권 등기가 마쳐졌는바, 피고가 C에 대하여만 보증금반환청구를 하고 추후 이 사건 부동산의 소유권을 취득하는 제3자에 대하여는 보증금반환청구를 하지 않을 의사가 있었다면, 즉 피고가 임대인의 지위 승계를 원하지 않았다면 굳이 대항력을 유지시키기 위한 주택임차권등기명령신청을 하지 않았을 것이므로, 앞서 본 바와 같이 피고가 C을 상대로 소를 제기하고 강제경매를 신청했다는 사정만으로 피고가 임대차승계에 대하여 이의를 제기하였다고 보기 어렵다.\n⑵ 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96��53628 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결 참조). 피고가 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 보증금 전액을 배당받지 못하였음은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 배당받지 못한 보증금 잔액에 관하여 매수인인 원고에 대항할 수 있고, 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다.\n라) 피고는 이 사건 부동산을 점유할 권원이 있으므로, 피고가 원고에게 이 사건 부동산을 인도하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.\n2) 주택임차권말소등기청구\n주택임차권등기는 임대차가 종료된 후 보증금을 반환받지 못한 임차인의 임차권등기명령 신청에 따라, 법원에서 그 신청이 이유 있다고 인정하여 임차권등기명령의 결정을 한 후 관할등기소에 등기를 촉탁하여 경료되는 것으로서, 이와 같이 법원의 임차권등기명령에 기하여 등기가 경료된 경우 그 등기를 말소시키기 위해서는 임차권등기명령의 결정에 대한 이의신청 또는 취소신청을 하여 법원으로부터 위 결정을 취소하는 재판을 받은 후, 그 재판서 정본을 집행기관에 제출하여 집행취소를 구하는 방법에 의하여야 한다(주택임대차보호법 제3조의3 참조). 이와 같이 임차권등기의 말소에 관하여 강제집행절차상의 특별한 구제수단이 마련되어 있는 이상, 원고는 임차권등기명령의 결정에 대한 취소신청을 하는 방법으로 이 사건 주택임차권등기를 말소할 수 있을 뿐 이와 별도로 소를 제기하여 주택임차권등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다.\n3. 결론\n그렇다면 이 사건 소 중 주택임차권등기 말소 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 인도청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 11.", "question": "동시이행에 관한 설명 중 옳은 것은? 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②번으로 기재하지 않았다(이하 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 표시된 ‘(2012)’를 ‘이 사건 연도 표시’라 한다).\n\n라) 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생 중 일부는 피고 평가원에 이 사건 지문이 객관적 사실에 부합하지 않아 틀린 지문이라는 이유로 이 사건 문제의 정답에 대하여 이의를 신청하였다. 피고 평가원은 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정하였다.\n마) 피고 평가원은 2013. 11. 14. 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답, 이 사건 연도 표시의 의미, 이 사건 지문의 진위 여부 등에 관하여 자문을 요청하였고, 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 2013. 11. 15. 피고 평가원에 별지 1 ‘학회의 의견’ 기재와 같이 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 의견을 보냈다.\n바) 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용으로 결정하였고, 2013. 11. 27. 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 원고들을 비롯한 2014학년도 수능시험 응시자들의 등급 등을 결정한 뒤 원고들에 대하여 2014학년도 수능시험 성적을 통지하였다(이하 원고들에 대한 세계지리 과목 등급 결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 5, 9, 11, 17, 갑 제2호증의 5, 9, 11, 17, 갑 제3호증의 6, 11, 14, 20, 갑 제5호증의 1, 2, 을가 제4호증, 을가 제13호증, 을가 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 피고 교육부장관에 대한 소의 적법 여부\n행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 한다. 살피건대, 피고 교육부장관은 원고들에 대하여 이 사건 처분을 한 바 없으므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소의 피고 적격이 없다.\n따라서 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하다.\n3. 피고 평가원에 대한 청구에 관한 판단\n가. 당사자들의 주장\n1) 원고들의 주장\n가) 절차상 하자\n이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청은 중대한 이의신청에 해당하므로 피고 평가원은 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청을 접수한 다음에 곧바로 관련 학회에 자문을 요청하였어야 한다. 그러나 피고 평가원은 관련 학회의 자문 없이 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 결정을 하였고, 위와 같은 결정을 한 이후에 비로소 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 자문을 요청하였다. 뿐만 아니라 피고 평가원은 중대한 사안의 경우 거쳐야 할 이의심사위원회를 개최하지 않고 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청에 관하여 결정하였다.\n따라서 이 사건 처분은 절차상 하자가 존재하여 위법하다.\n나) 이 사건 문제 출제에 있어서의 재량권 일탈·남용\n이 사건 지문은 유럽연합(European Union, EU)과 북미자유무역협정(North American Free Trade Agreement, NAFTA)의 총생산액[국내총생산(Gross Domestic Product, GDP)을 의미하는 것으로 보인다]을 비교하는 지문임에도 비교 시점을 제시하지 않았으므로 총생산액을 비교할 수 없는 점, 총생산액 자체가 국내총생산인지, 국민총생산(Gross National Product, GNP)인지, 아니면 국민총소득(Gross National Income, GNI)인지 모호한 점, 이 사건 지문이 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액의 일반적인 경향이나 추세를 묻는 것이었다면 ‘대체로’나 ‘경향상’과 같은 표현 등이 있어야 하는데 이러한 조건이 제시되지 않은 점 등에 비추어 보면 이 사건 지문은 지문 ���체로 중대한 오류가 있다.\n또한 이 사건 지문은 총생산액을 비교하는 데에 반드시 필요한 비교 시점을 제시하지 않았는데 이 사건 문제에 포함된 지도에는 2012년으로 이 사건 연도 표시가 되어 있는 점 등을 고려하면 이 사건 지문에서 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액을 비교하는 시점은 이 사건 연도 표시에 따라 2012년이 되어야 하는데 2012년을 기준으로 할 때 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많으므로 이 사건 지문은 객관적으로 명백하게 틀린 지문이다.\n이러한 사정들을 고려하면 이 사건 지문은 다의적으로 해석할 수 있는 지문이 아니라 객관적으로 틀린 지문으로 이 사건 문제는 정답이 없고, 피고 평가원은 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없도록 문제를 출제하여 객관식 문제의 출제에 있어서 허용되는 재량권을 일탈·남용하였다. 따라서 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 하여 원고들에 대한 세계지리 등급을 결정한 피고 평가원의 이 사건 처분은 위법하다.\n2) 피고 평가원의 주장\n가) 절차상 하자 부분\n수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아니고, 이의신청이 된 문제가 중요사안인지 여부는 이의심사실무위원회에서 분류하는 것으로 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 관련 학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 할 수 없다.\n나) 이 사건 지문이 틀린 것인지 여부\n수능시험의 출제범위는 고등학교 교육과정으로 세계지리 교과서 2종에 따르면 이 사건 지문은 옳은 지문으로 해석되고, 교과서에는 일반적인 경향으로서 경제블록 간의 관계에 대해 설명하고 있을 뿐 특정연도를 기준으로 한 설명을 하고 있지 않은 점, 고등학교 세계지리는 단편적 지식의 암기보다는 일반화된 개념이나 원리의 이해 등을 종합적으로 평가하는 것을 평가의 방향으로 삼고 있으며, 수능시험은 고등학교 교육과정에 제시된 내용을 제대로 이해하고 있는지를 측정하는 것을 그 출제 목적으로 하고 있으므로 이 사건 지문이 총생산액의 규모를 비교할 기준 시점을 제시하지 않았다고 하여 이 사건 지문이 판단 불가능한 지문이라고 단정할 수 없는 점, 이 사건 연도 표시는 이 사건 문제에서 제시된 지도가 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니며, 세계지리 과목에서 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 극히 이례적이므로 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 것으로 해석할 수는 없는 점, 관련 학회들도 이 사건 문제가 학문적 수준에서 정답에 이상이 없다고 판단한 점 등에 비추어 이 사건 지문은 판단 불가능한 지문이라거나 틀린 지문으로 볼 수 없다.\n다) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부\n교과서의 내용을 고려하지 않더라도 2007년부터 2011년까지의 평균 총생산액은 유럽연합이 북미자유무역협정보다 많았으므로 이 사건 지문은 시기에 따라 옳은 지문이 될 수도 있고 틀린 지문이 될 수 있는데 공통된 교과서 내용과 시사적 내용의 결론이 다르다면 수험생은 별도의 지시가 없어도 당연히 교과서를 기준으로 정답을 골라야 하며, 상위권 학생들 대부분이 정답을 맞히는 등 이 사건 문제의 변별도, 신뢰도, 타당도가 매우 높은 점 등에 비추어 고등학교 교육과정을 정상적으로 성실히 이수한 수험생이라면 유럽연합과 북미자유무역협정 간의 일반적, 평균적 특성으로서 경제환경을 비교하라는 이 사건 지문의 진정한 출제의도를 파악하고 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 명백히 틀린 답항을 제거하는 등의 방법으로 정답을 고르는 것이 충분히 가능하였으므로 이 사건 문제의 출제에 재량권의 일탈·남용이 없다.\n나. 인정 사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거, 갑 제4호증, 갑 제8, 12, 13호증, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제6호증, 을가 제7호증의 1 내지 3, 을가 제15호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 전국지리교사모임에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.\n1) 고등학교 교육과정\n‘초·중등학교 교육과정’(2009. 12. 23. 교육과학기술부고시 제2009-41호로 개정된 것, 이하 ‘2009년 개정 교육과정’이라 한다)에는 고등학교 세계지리 교육과정에 관하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.\n\n\n2) 2014학년도 수능시험 시행기본계획 등\n가) 피고 평가원은 2013. 3. 29. 2014학년도 수능시험 시행기본계획(이하 ‘수능시험 기본계획’이라 한다)을 발표하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n나) 피고 평가원은 2013. 7. 1. 2014학년도 수능시험 시행세부계획(이하 ‘수능시험 세부계획’이라 한다)을 공고하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n3) 2014학년도 대학수학능력시험 홍보자료\n피고 평가원은 홈페이지에 2013. 3. 8.부터 “2014학년도 대학수학능력시험 홍보자료(대비학습방법, Q＆A자료집, 이렇게 준비하세요)”를 게시하였는데, 게시된 “2014학년도 수능 이렇게 준비하세요.”라는 안내책자(이하 ‘안내책자’라고 한다)에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.\n\n\n4) 피고 평가원의 수능시험 출제지침서 등\n피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 출제지침서(사회탐구영역)에는 ‘평가 내용이나 평가의 소재 선택은 교육과정의 범위와 그 수준에 근거하되 교과서 내용에만 치중하지 않고 가능한 한 다양한 내용을 포함하도록 한다.’, ‘교과서 이외의 소재나 일상생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 내용도 출제에 포함한다.’라고 하고 있고, 문항제작지침으로 제시문에서 통계 자료를 이용할 경우에는 가능한 한 최신의 자료를 찾아서 사용하고 답지는 오답 시비를 없앨 수 있도록 출제하도록 하며, 문항검토지침으로 정답지나 오답지가 관점에 따라 반대가 될 수 있는지 검토하도록 하고 있다. 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 검토지침서 역시 통계자료를 이용할 경우 가능한 최신의 자료를 찾아서 사용하도록 하고 있고, 문두와 답지, 제시문의 내용이 일관성이 있는지, 문항을 검토하며 문항이 지나치게 어렵지는 않은지, 출제 범위를 벗어난 내용은 아닌지, 문항의 내용이 너무 지엽적이고 단편적인 지식을 측정하고 있지 않은지 등을 검토하도록 하고 있다. 그리고 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험출제업무요람은 문항검토지침으로 고등학교 교육과정의 정상적 운영에 기여할 수 있게 출제되었는지와 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 적합하게 출제되었는지 검토하도록 하고 있다.\n5) 고등학교 세계지리 교과서 내용\n교학사에서 출판된 세계지리 교과서(제225쪽)에는 ‘한국, 일본, 중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다.’라고 기재되어 있고, 위와 같은 내용과 함께 표시된 지도에는 2009년 국제 통계연감을 기준으로 유럽연합의 총생산액이 18조 3,870억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액이 16조 4,670억 달러로 표시되어 있다. 천재교육이 출판한 세계지리 교과서(제125쪽)에는 ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서......’라고 기재되어 있다. 위 각 교과서의 내용은 다음과 같다.\n가) 교학사 출판 세계지리 교과서(제225쪽)\n\n나) 천재교육 출판 세계지리 교과서 제125쪽\n\n6) 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액\n세계은행(International Bank for Reconstruction and Development, IBRD)이 발표한 통계자료에 의하면, 2007년부터 2012년까지 유럽연합과 북미자유무역협정에 가입한 나라의 총생산액 평균은 북미자유무역협정이 더 많았는데 2012년의 경우 유럽연합의 총생산액은 17조 3,508억 달러인 반면, 북미자유무역협정의 총생산액 합계액은 19조 8,860억 달러이었고, 국제통화기금(IMF)에서 발표한 2012년도 국가별 총생산액에 관한 통계자료에 의하면, 유럽연합의 총생산액은 16조 4,414억 달러인 반면, 북미자유무역협정의 총생산액 합계액은 18조 6,089억 달러이었으며, 국제연합(UN)에서 발표한 2012년도 국가별 총생산액에 관한 통계자료에 의하더라도 유럽연합의 총생산액이 16조 5,977억 달러이고, 북미자유무역협정의 총생산액은 19조 2,497억 달러로서 2012년도 기준으로 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많은 것으로 모두 주1) \t\t\t발표되었다. 통계청이 발표한 통계자료에 의하더라도 2008년 및 2009년에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산액이 많았으나 2010년부터 2012년까지는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산액이 많았는데 2012년도 기준으로는 북미자유무역협정의 총생산액이 18조 6,835억 달러, 유럽연합의 총생산액이 16조 5,775억 달러이었다.\n이러한 여러 통계자료 등을 종합하여 보면, 2008년 세계금융위기에 따른 경제적 혼란으로 인하여 2010년경 무렵부터는 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액이 역전되어 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많게 되었고 이러한 추세는 2012년을 지나 2013년 이 사건 수능시험일 무렵까지도 주2) \t\t\t지속되었다.\n7) 이 법원의 전국지리교사모임에 대한 사실조회 결과의 주요내용은 다음과 같다.\n\n\n8) 우리나라의 신문 등 대다수의 언론기관에서는 2012. 11.경부터 이 사건 수능시험이 실시된 2013. 11.경까지 여러 차례에 걸쳐 우리나라와 중국·일본 간의 자유무역협정 협상을 중요한 이슈로 삼아 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다.’ 등의 내용이 포함된 보도를 계속하였다.\n다. 관련 규정\n[별지 2] 관련 규정 기재와 같다.\n라. 판단\n1) 절차상 하자 유무에 대한 판단\n수능시험 기본계획에는 ‘이의신청 접수 단계에서부터 중대 사안(문제 및 정답 오류, 교육과정 위배 가능성이 있는 문항)에 대해서는 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청함, 중대 사안의 경우 이의심사실무위원회에 출제위원이 아닌 외부 전문가를 영역별 3인 이상 참여시킴, 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청할 수 있도록 함’이라고 기재되어 있다. 수능시험 세부계획에 의하면 이의신청이 접수되면 이의심사실무위원회가 이의신청이 된 문제를 단순한 사안과 중요한 사안으로 분류하고 이의신청된 문제에 대한 답변 내용을 결정하되 중요한 사안은 이의심사위원회로 이첩하고, 그 후 이의심사위원회를 개최하여 이의심사실무위원회에서 결정된 내용에 대하여 심의하여 확정하며, 중요한 사안으로 분류되어 이첩된 사안을 처리하도록 되어 있다.\n살피건대, 앞서 본 사실들과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제 등의 정답에 이상이 없다는 취지로 결정한 점, ② 문제의 정답에 관한 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사실무위원회가 아닌 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 관련 학회의 자문을 거치는 데에 하자가 있다고 보기 어려운 점, ③ 수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 절차상 하자가 존재한다고 볼 수 없다.\n따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.\n2) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부에 대한 판단\n가) 관련 법리\n일반적으로 행정행위로서의 시험을 출제하는 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다. 다만 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 내재적인 한계가 있으므로 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 한편 객관식 문제의 출제에��� 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 일탈 또는 남용이 되나, 평균 수준의 수험생이 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도를 파악하고 정답을 선택하는 데에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 재량권의 일탈 또는 남용이라고 할 수 없다.\n그리고 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가하여야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다[대법원 2011. 7. 14. 선고 2010두17267, 2010두17274(병합) 판결 등 참조].\n한편 수능시험의 출제원칙이 학교 교육 정상화에 기여할 수 있도록 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞추어 출제하는 것이라고 하더라도, 고등학교 교육과정의 교과서로 출제범위가 제한된다는 것은 교과서가 진실한 정보를 담고 있다는 것을 전제로 하는 것이다. 그러므로 출제 문항이 사실에 대한 일반적인 학문적 평가나 판단을 구하는 것이 아니라 객관적 사실 자체의 정오 여부를 묻고 있는데 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답안이 객관적 사실 즉 진실과 일치하지 않는 경우에는 비록 정상적인 고등학교 교육과정을 마친 평균 수준의 수험생들이 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답안을 선택할 수 있고 그렇게 선택하는 데 별다른 장애를 받지 않는다고 하더라도, 학생들로 하여금 진리를 탐구하도록 하는 교육의 목적과 고등학교 교육과정의 정상적인 이수에 의한 대학수학능력의 존부를 측정하는 수능시험의 특성 및 문항 자체가 객관적 사실에 부합하는 답항을 정답으로 선택할 것을 요구하는 점들을 고려할 때 출제의도에 의하여 정답으로 예정되었지만 진실에는 부합하지 않는 답항뿐만 아니라 객관적 사실 즉 진실이 기재된 답항도 함께 정답으로 인정하여야 하고, 이러한 객관적 사실 즉 진실이 답항으로 구성되지 않는 경우에는 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답항만을 정답으로 인정하여서는 아니 된다.\n나) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부\n(1) 이 사건 문제의 내용과 정답\n(가) 지도에 표시된 2012년의 의미(기준년도의 존부)\n피고 평가원은, 이 사건 문제는 〈발문〉, 〈자료(지도)〉, 〈지문〉으로 나뉘어 있는데 〈자료〉로 제시된 지도는 지리적 위치를 통해 “A”가 유럽연합이고, “B”가 북미자유무역협정의 회원국들이라는 것을 알려주기 위한 것이고, 다만 〈자료〉인 지도에서 2012년을 표시한 것은 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니며, 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 극히 이례적이므로 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 것으로 해석할 수는 없고 수험생들은 2009년 개정 교육과정에 의하면 만들어진 교과서 내용을 기준으로 할 때 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산량 규모가 크다고 평가받는 사실을 학생들이 알고 있는지를 테스트한 것이라고 주장한다.\n출제된 문제가 질문과 제시문, 답항으로 구성되어 있는 경우에는 질문, 제시문, 정답의 답항 내용을 모두 종합하면 모두 논리적으로 일관성이 있을 뿐만 아니라 진실에 부합하여야 하므로 따로 예외를 표시하지 않는 이상 제시문은 질문과 함께 문제를 구성하여 답항을 정답으로 선택함에 있어 기준이 된다고 할 것이다.\n이 사건 문제의 질문항은 “지도는 지역 경제 협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”으로 되어 있으므로 이 질문항 자체에서는 아무런 기준년도가 표시되어 있지 않다.\n그런데 이 사건 문제의 〈보기〉항을 보면, ㄱ항은 “B가 등장하면서......주3) \t\t\t”라고 표시되어 있으므로 B의 등장시기를 기준 시점으로 ㄱ항의 정오 여부를 판단하도록 되어 있어 따로 기준년도가 필요한 것으로 보이지는 않지만, 그 외 ㄴ, ㄷ, ㄹ주4) \t\t\t항들은 각 지문의 내용들이 북미자유무역협정이나 유럽연합의 정책이나 정치, 경제, 사회, 문화 상황의 변화 또는 발전으로 인하여 정오가 달라질 가능성이 있는 내용으로 구성되어 있으므로 ㄴ, ㄷ, ㄹ항의 경우에는 정오를 확실히 정하기 위하여서는 기준 시점이 특정될 필요성이 있다(다만 ㄴ, ㄹ항의 경우에는 각 경제협력체의 태동 시부터 현재까지 큰 변화가 없어 보이므로 기준 시점을 따로 정할 필요는 없어 보인다).\n한편 이 사건 문제에서 제시한 지도에서는 이 사건 연도 표시(2012년)를 표기하여 2012년 현재 유럽연합 및 북미자유무역협정의 각 가입국가 현황을 표시하고 있는바, 주5) \t\t\t질문항은 제시된 지도를 기준으로 정답을 구할 것을 요구하고 있으므로 질문항과 제시된 지도를 결합하여 서술형으로 문제를 재구성하면, 결국 문제항은 “2012년을 기준으로 지역경제협력체 A는 핀란드, 스웨덴, 덴마크, 독일, 오스트리아, 이탈리아, 몰타, 네덜란드, 벨기에, 룩셈부르크, 프랑스, 스페인, 포르투갈, 영국, 아일랜드, 에스토니아, 라트비아, 리투아니아, 폴란드, 체코, 슬로바키아, 헝가리, 슬로베니아, 루마니아, 불가리아, 그리스, 키프로스로 구성되고, 지역경제협력체 B는 미국, 캐나다, 멕시코로 구성된다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”이 된다.\n이에 더하여 피고 평가원의 수능시험 검토지침에서도 문두와 답지, 제시문의 내용에 일관성이 있는지를 검토하도록 하고 있는 점, 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 출제지침서(사회탐구영역)에는 문항제작지침으로 제시문에서 통계 자료를 이용할 경우에는 가능한 한 최신의 자료를 찾아서 사용하도록 한 점, 피고 평가원이 2013. 3. 29. 발표한 2014학년도 수능시험 시행기본계획 중 사회탐구영역의 출제방향에서는 평가의 내용이나 소재 선택은 교육과정의 범위와 수준에 근거하되 일상생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 교과서 이외의 소재나 내용도 출제에 포함시키도록 한 점, 우리나라의 신문 등 다수의 언론기관에서는 2012. 11.경부터 2013. 11.경까지 여러 차례에 걸쳐 한국과 중국·일본 간의 자유무역협정 협상을 중요한 이슈로 삼아 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다.’는 내용이 포함된 관련 보도를 계속 실시하였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 문제는 질문항과 제시된 지도가 결합하여 2012년 당시 유럽연합과 북미자유무역협정의 현황을 기준으로 〈보기〉 중에 유럽연합과 북미자유무역협정에 관한 설명 중 옳은 지문만을 고르라는 것이라고 할 것이다.\n이에 대하여 피고 평가원은, 이 사건 연도 표시는 2013년에 크로아티아가 유럽연합에 새로 가입하였으므로 이에 대한 수험생의 혼동이나 오해를 불식시키고자 이 사건 문제에서 제시된 지도가 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니라고 주장한다. 그렇지만 먼저 이 사건 문제의 각 지문을 살펴보더라도 크로아티아의 유럽연합 가입 여부는 이 사건 각 지문의 정오 판단에 아무런 영향을 미치지 않으므로 수험생들이 정오 판단에 어떠한 혼동이나 오해가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 주장 자체에 의하더라도 이 사건 문제 출제에 있어 2009년 개정 교육과정에 의하여 출간된 교과서에 실린 내용뿐만 아니라 그 이후의 변화된 상황까지 고려하였다는 것일 뿐만 아니라 이 사건 문제의 지도에 표시된 2012년이 어떠한 의미에서든 기준년도를 표시하였다고 인정한 것이 된다. 다만 피고 평가원의 주장에 의하면, 수험생들은 이 사건 문제를 풀면서 유럽연합과 북미자유무역협정의 가입국가 현황만을 2012년을 기준으로 하되 지문에 나타난 사항들은 2012년이 아닌 교과서에 표시된 이전년도의 상황을 기준으로 판단하여야 한다는 것인데, 기준년도에 관하여 복수의 기준을 설정하였다고 볼 만한 어떠한 지침이나 설명도 없는 이 사건 문제는 기준년도에 관하여 논리적으로 일관성을 유지하지 못하여 수험생들로 하여금 혼동을 초래하도록 하는 것이어서 피고 평가원의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(피고 평가원은 위와 같이 본다면 수험생들이 사회탐구 영역 관련 내용의 매년 통계치를 암기하고 있어야 하므로 수험생의 학습 부담이 늘어 향후 교육현장에 악영향을 줄 것이라고 주장하나, 출제가 고등학교 교육과정의 정상적 운영에 기여할 수 있게 출제되었는지, 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 적합하게 출제되었는지, 문항의 내용이 너무 지엽적이거나 어려운 것은 아닌지 등을 검토하는 것은 피고 평가원의 역할과 의무이므로 그러한 악영향은 출제 과정의 신중한 검토를 통해 출제 단계에서 방지되도록 하여야 할 것이지, 이미 출제된 문제의 정답을 선택하여야 하는 수험생들이 부담하여 불이익을 받아야 할 것은 아니라고 할 것이다).\n(나) 이 사건 지문의 정오\n결국 이 사건 지문의 옳고 그름을 판단하는 기준 시점은 지도에 표시된 2012년이 되고, 2010년 이후의 총생산액 및 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액이 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 큰 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 지문은 명백히 틀린 지문이라고 할 것이다.\n피고 평가원은 특정 연도의 통계치와 같은 단편적 정보의 비교는 수능시험에 출제되지 않으며, 2007년부터 2011년까지의 통계가 학문적으로 유의미한 통계로 위 기간 동안 유럽연합이 평균 총생산액이 높았으므로 이 사건 지문이 참이라고 주장하나, 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악되어야 하고 특별한 사정도 없이 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없고, 수험생이 문제에서 명시적으로 지시되지 않은 피고 평가원의 주장과 같은 출제자의 의도를 추론하여 이 사건 문제를 풀 수는 없으므로 피고 평가원의 이 부분 주장은 이유 없으며, 또한 피고 평가원의 이 부분 주장과 같은 전제에 선 관련 학회들의 자문 결과도 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.\n(2) 재량권 일탈·남용 여부\n이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 ‘북미자유무역협정이 등장하면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증했다.’는 것인데, 북미자유무역협정이 체결되면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증한 것이 객관적인 사실에 부합하므로 명백하게 옳은 지문이다. ‘ㄴ’ 지문은 ‘유럽연합, 북미자유무역협정 모두 역외 공동 관세를 부과한다.’라고 되어 있는데 북미자유무역협정은 역외 공동 관세를 부과하지 않으므로 명백하게 틀린 지문이다. ‘ㄹ’ 지문은 ‘북미자유무역협정은 유럽연합보다 총무역액 중 역내 교역 비중이 크다’라고 되어 있는데 유럽연합이 북미자유무역협정보다 역내 교역 비중이 크므로 명백하게 틀린 지문이다.\n따라서 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없는 것이어서 고를 수 있는 선택지가 없으며 이와 같은 문제 자체의 오류는 2012년 기준 북미자유무역협정과 유럽연합의 총생산량의 차이를 알고 있는 수험생들로 하여금 그 문항이나 답항의 의미 파악과 정답항의 선택을 올바르게 못하게 한 정도에 이르렀다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 있다.\n다) 소결론\n결국 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없음에도 불구하고 ‘ㄱ’ 지문과 ‘ㄷ’ 지문이 옳다고 보아 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 2014학년도 수능시험에서의 원고들의 등급을 결정한 것은 수능시험 출제 및 채점에 있어서 피고 평가원의 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이 되어 위법하다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 평가원에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고 평가원에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 이 부분 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 평가원에 대한 원고들의 패소 부분을 취소하고, 피고 평가원이 원고들에 대하여 한 이 사건 처분을 취소하며, 제1심판결 중 피고 교육부장관에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 이 부분 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[[별 지 1] 학회의 의견: 생략]\n[[별 지 2] 관련 규정: 생략]\n주1) \t\t세계은행 통계 출처: http://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD 국제통화기금 통계 출처: http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2012/02/weodata/weorept.aspx (Data and Statistics 중 World Economic Outlook Database, October 2012) 국제연합 통계 출처: http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_GDP_(nominal)#cite_note-12\n주2) \t\t2013년에도 IMF와 IBRD의 통계자료를 보면 북미자유무역협정의 총생산액(IMF: 19조 8,557억 달러, IBRD: 19조 8,876억 달러)이 유럽연합의 총생산액(IMF: 17조 5,121억 달러, IBRD: 17조 3,509억 달러)보다 많았다. 자료 출처: http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_GDP_(nominal)\n주3) \t\t“ㄱ. B가 등장하면서 멕시코에 대한 외국자본투자가 급증하였다.”\n주4) \t\t“ㄴ. A, B 모두 역외 공동 관세를 부과한다. ㄷ. A는 B보다 총생산액의 규모가 크다. ㄹ. B는 A보다 총 무역액 중 역내 교역 비중이 크다.”\n주5) \t\t“지도는 지역 경제협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”"}, {"doc_id": "70513", "score": 9.733200073242188, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.\n\n이유\n1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고에 대하여\n가. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 1999. 11. 28. 발생한 이 사건 교통사고로 요경추부염좌, 경추수핵탈출증의 상해를 입고 이로 인해 경추부 동통, 경추부 운동제한, 팔다리 저린 증상 등을 갖게 된 사실, 이로 인한 피고의 경추부의 운동범위(AMA법에 의함)는 충남 당진읍 소재 한국병원의 2000. 6. 14.자 진단 결과 및 같은 읍 소재 푸른병원의 2000. 6. 15.자 진단 결과에 의하면 전굴 5도, 후굴 10도, 좌우회전 각 10도, 좌우굴 각 10도로서 이 사건 보험계약 약관(이하 ‘약관’이라 한다)상 장해등급분류표 제3급 제9항의 ‘척추에 뚜렷한 기형 또는 심한 운동장해를 영구히 남겼을 때’에 해당하는 것으로 나타났고, 한편 연세의대 세브란스병원 신경외과 의사 소외 1의 2002. 9. 13.자 신체감정 결과에 의하면 전후굴 각 10도, 좌우회전 각 10도, 좌우굴 각 10도로서 약관상 장해등급분류표 제4급 제15항의 ‘척추에 뚜렷한 운동장해를 영구히 남겼을 때’에 해당하는 것으로 나타난 사실, 그런데 이 사건 보험약관 제13조 제3항은 장해상태의 등급이 재해일로부터 180일 이내에 확정되지 아니하는 경우에는 180일이 되는 날 현재의 장해진단을 기준으로 장해상태의 등급을 결정하도록 규정되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 사고로 입은 척추의 운동장해가 사고일로부터 180일이 경과한 시점 당시 향후 개선될 가능성이 충분히 예상되고 있었는지 여부나 그 후 2002. 9. 13.자 신체감정 당시에 실제로 그러한 예상에 따라 개선되었는지 여부가 명확하지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 이 사건 사고로 인한 피고의 척추의 운동장해는 사고일로부터 180일이 경과한 시점에 가까운 2000. 6. 15.경을 기준으로 한 장해진단에 의하여 이 사건 보험계약 약관상 장해등급표의 제3급 제9항 소정의 장해로 결정하여야 한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이 사건 보험계약 약관의 장해등급 기준일 조항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것인바( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다33048 판결, 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조), 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 연세의대 세브란스병원 비뇨기과 의사 소외 2의 신체감정 결과와 을 제11호증(충남대병원 비뇨기과 의사 소외 3 작성의 신체장애감정서) 등을 종합하여, 피고가 이 사건 교통사고로 척수손상에 의한 무반사성 신경인성 방광의 상해를 입고 이로 인해 배변ㆍ배뇨 장해, 성기능 장해 증상 등을 갖게 되었고, 이는 약관상 장해등급분류표 제4급 제4항의 ‘흉복부, 장기에 뚜렷한 장해를 남겨서 평생 일상생활 기본동작에 제한을 받을 때’에 해당한다고 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\n다. 원심은, 피고가 이 사건 교통사고로 인한 척추의 운동장해에 대하여 약관에 따라 매년 1회씩 10회에 걸쳐 지급받도록 되어 있는 보험금 상당의 손해액을 이 사건 반소장 송달일 당시의 현재가치로 할인하여 계산함에 있어, 그 중간이자 공제의 이율 및 방법에 관하여 민사법정이율인 연 5%의 중간이자를 호프만식 계산법에 따라 공제하는 방식을 취하였는바, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 이와 달리 위 손해의 현가를 계산함에 있어 약관상 보험수익자가 재해장해연금을 일시 지급받기를 원하는 경우에 지급할 일시금의 액수를 계산하는 방식에 따라 약관 소정의 예정이율인 연 8.5%의 중간이자를 공제하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\n2. 피고의 상고에 대하여\n가. 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다는 상법 제731조 제1항의 규정은 강행법규로서 이에 위반하여 체결된 보험계약은 무효이다 ( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결, 2004. 4. 23. 선고 2003다62125 판결 등 참조).\n원심은, 피고가 원고의 영업소에 방문하여 이 사건 보험계약을 체결하면서 보험청약서(갑 제1호증)의 주피보험자 자필서명란에 소외 4의 성명을 기재한 사실이 인정될 뿐 달리 주피보험자인 소외 4의 서면에 의한 동의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피보험자의 사망을 보험사고로 하는 이 사건 보험계약은 상법 제731조 제1항의 규정에 위반한 것으로서 무효라고 판단하고, 나아가 소외 4는 원고의 보험모집인으로부터 직접 보험내용의 설명을 듣고 피고에게 그를 대신하여 보험청약서에 서명하도록 위임하였던 것이므로 이 사건 보험계약은 그 체결 당시 소외 4의 서면 동의가 있었던 것으로 보아야 한다는 취지의 피고의 주장에 대하여는 그와 같은 주장사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상법 제731조 제1항 소정의 피보험자의 서면 동의의 방식에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 원심은, 이 사건 보험계약은 소외 4를 피보험자로 하는 주보험과 그 배우자인 피고를 피보험자로 하는 종보험에 관한 각 보험료가 구분되어 있지 아니하고, 또한 약관 중 ‘무배당 그랑프리보장 배우자보장특약 약관’의 제1조 제3항에서 주계약이 해지 또는 기타 사유로 효력을 가지지 아니하게 된 경우 종보험인 배우자보장특약도 더이상 효력을 가지지 않는다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 보험계약 중 종피보험자에 대한 부분은 이 사건 보험계약의 본질을 이루는 주피보험자에 대한 부분이 유효함을 전제로 한다고 볼 것이므로, 주피보험자인 소외 4에 대한 보험계약이 무효가 되는 이상 종피보험자인 피고에 대한 보험계약 역시 무효로 보아야 한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 종보험의 타인의 생명 보험 해당 여부 또는 민법 제137조 단서의 법률행위의 일부 무효 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n다. 원심은, 상법 제731조 제1항은 강행규정으로서 이를 위반하고 체결한 계약은 보험자, 피보험자, 기타 이해관계인 등 모든 사람들에 대한 관계에서 무효로 보아야 한다는 이유로, 이와는 달리 위 조항이 피보험자를 위한 편면적 강행규정이므로 피보험자측에서만 그 무효를 주장할 수 있을 뿐 상대방인 보험자는 위 조항의 위반을 이유로 보험계약의 무효를 주장할 수 없다는 피고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 조항의 효력 내지 편면적 강행규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n라. 손해배상에 관하여 과실상계의 사유에 관한 사실 인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 이상 사실심의 전권사항에 속하는 것이다( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다17267 판결, 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결 등 참조).\n원심은, 원고의 보험모집인이 이 사건 보험계약의 체결 당시 피고에게 주피보험자인 소외 4의 서면에 의한 동의를 얻어야 하는 사실을 설명하지 않았고, 피고는 이러한 원고의 보험모집인의 주의의무 위반으로 인하여 이 사건 보험계약이 무효가 됨으로써 이 사건 교통사고에 관하여 피고가 지급받을 수 있는 보험금을 지급받지 못하게 되는 손해를 입었으므로, 원고는 보험사업자로서 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전문 개정되기 전의 것) 제158조 제1항에 의하여 보험모집인이 이 사건 보험모집을 하면서 피고에게 가한 보험금 상당액의 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 피고도 이 사건 보험계약 체결 당시 보험모집인으로부터 교부받은 보험계약청약서 및 약관의 내용을 검토하여 보험계약이 유효하도록 소외 4의 서면에 의한 동의를 받았어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 잘못이 있다 하여 그러한 피고의 과실비율을 40%로 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 위와 같은 피고의 과실비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 무거워 불합리하다고 보이지는 아니하므로 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(다만, 원심은 피고의 과실에 관한 사유의 하나로서 “피고가 이 사건 보험계약 체결 당시나 이 사건 사고에 이르기까지 상당한 기간이 지나도록 소외 4의 서면 동의를 갖추지 못한 잘못이 있다.”고 설시하였는바, 상법 제731조 제1항의 규정에 의하면 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약 체결시까지이므로, 원심이 위와 같이 이 사건 보험계약 체결 이후에도 이 사건 사고 전까지 소외 4의 서면 동의를 갖추었더라면 이 사건 보험계약이 유효로 될 수 있었을 것이라는 취지로 설시한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 부분을 제외하고 보더라도 원심이 인정한 피고의 과실비율은 여전히 적정하다고 보이므로, 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다).\n마. 피고가 2004. 4. 28.자 준비서면 및 같은 해 11. 17.자 준비서면에서, 원고는 이 사건 보험계약이 주피보험자인 소외 4의 서면 동의의 흠결로 무효임을 알고 있었으면서도 소외 4가 1997. 3.경 옥상에서 추락하는 사고를 당하였을 때 보험금을 지급하고 피고가 이 사건 교통사고를 당하였을 때에도 입원급여금을 지급하는 등으로 이 사건 보험계약의 효력을 다투지 않으리라는 신의를 공여한 바 있으므로, 그 후 원고가 보험금의 지급을 거절하면서 이 사건 채무부존재확인소송을 제기하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위반되는 것이라고 주장하였음에도, 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.\n그러나 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장하는 것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없는 것인바( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결, 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조), 이 사건에서 강행법규인 상법 제731조 제1항에 위반되는 법률행위를 한 원고가 한때 그 법률행위의 효력을 다투지 않을 듯한 태도를 취하였다 하여 상대방인 피고가 이에 대한 신의를 가짐이 정당한 상태라고 할 수 없으며 이러한 피고의 신의에 반하여 원고가 무효를 주장하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른다 할 수도 없으므로, 원고의 보험금 지급거절이나 이 사건 채무부존재확인의 소송 제기가 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.\n그렇다면 결국 피고의 위와 같은 신의칙 내지 금반언 원칙 위반 주장은 이유가 ��어 배척될 경우임이 명백하고, 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결 등 참조), 따라서 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\n3. 결 론\n그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "13627", "score": 9.126899719238281, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 모두 기각한다.\n상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.\n\n이유\n피고 16의 소송대리인 변호사 최영도, 피고 16을 제외한 나머지 피고들의 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소, 변호사 송영욱의 각 상고이유를 함께 판단한다.\n1. 상고이유 제1점,\n상고이유의 요지는, 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 원고 종약회의 대표자 소외 1과 피고 1 사이의 이 사건 토지의 매매에 있어서 매수인인 피고 1이 매도인인 원고 종약회 대표자 소외 1에게 이 사건 토지를 처분할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있음을 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고들의 권한유월의 표현대리 성립에 관한 주장 사실과 경위를 잘 파악하지 못한 채 표현대리의 성립을 부인한 원심판결에는 권한유월의 표현대리에 관한 민법 제126조의 해석에 관한 대법원 1962.3.22 선고4294민상483 판결; 1963.9.19 선고 63다383 판결; 1954.3.16 선고 4286민상215 판결등 판례에 위반한 위법이 있다는 것이다.\n그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고종약회의 규약(갑 6호증)에 재산의 취득 및 처분은 총회의 의결을 거쳐야 하고 긴급한 사정이 있는 경우에도 이사회의 의결, 최고위원회의 인준, 상임이사회의 결의 등 소정의 절차를 거치게 되어 있으며 이 사건 토지처분의 관계문서인 1973.3.18자 총회 회의록에는 결의내용에 이 사건 토지처분에 관한 결의가 포함되어 있지 아니하였고 또 1973.8.21 임원회 회의록과 1973.12.30 상임이사회 회의록만이 첨부되어 있고 이사회 회의록이나 최고위원회 인준서는 누락되어 있었으며, 피고 1을 대리한 소외 2, 소외 3이 위 소외 1측과 여러 차례에 걸쳐 이 사건 토지를 매수하기 위하여 접촉하는 과정에서 위 규약과 처분관계서류를 조사, 확인한 사실이 인정되는 바이니 종중대표자 개인이 임의로 처분할 수 없고 거액의 재산에 해당하는 종중 총유재산인 이 사건 토지를 매수하는 위 대리인들로서는 그 기대되는 약간의 주의를 기울여 규약과 처분관계서류를 대조, 조사했더라면 총회 회의록에는 이 사건 토지처분에 관한 결의가 없고 또 최고위원회 인준서, 이사회 결의서가 누락되어 있음을 발견하였을 것이고 따라서 서류 자체로서도 원고종약회 소유재산처분에 관한 소정의 절차가 없음을 쉽게 알 수 있었다 할 것이므로 피고 1로서는 위 소외 1이 이 사건 토지를 처분함에 있어서 소정의 절차를 적법하게 거쳐 처분한다고 믿는 데에 아무런 과실이 없었다고 볼 수 없다 하여 피고들의 표현대리의 항변을 배척하고 있는바, 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하는 것이어서 원심판결이 위 판례들에 상반된 것이라고는 할 수 없고, 그밖에 소론 판례들을 내세워 원심의 사실인정을 비난하는 것에 불과한 부분은 소송촉진등에관한특례법 제11조의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 명백하므로 논지는 이유없다.\n2. 상고이유 제2점,\n상고이유의 요지는, 원고종약회와 피고 1 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약이 원고종약회의 규약에 따르지 아니한 것으로서 무효가 된다 하더라도 원고종약회 대표자 소외 1이 고의 내지 과실로 적법한 권한도 없이 피고 1에게 이 사건 토지를 매도함으로써 손해를 입게 하였으니 원고종약회의 위 손해배상채무와 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 말소등기청구권은 정의관념 내지 형평의 원칙에 비추어 동시이행관계에 있다고 보아야 함에도 불구하고 위와 같은 동시이행의 항변을 배척한 원심판결에는 동시이행에 관한 민법 제536조의 해석에 관한 대법원 1976.4.27 선고 75다1241 판결에 위반한 위법이 있다는 것이다.\n그러나 소론이 지적하는 당원 판례는 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조는 공평관념과 신의칙상 민법 제549조에 의하여 계약해제에 있어서 발생하는 각 당사자의 원상회복 의무이행에 관하여 준용하고 있는 점에 비추어 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 동시이행관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용하여야 한다는 것으로서 원고종약회의 대표자의 불법행위로 인한 손해배상채무와 그 불법행위로 경료된 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 말소등기청구권이 동시이행관계에 있다고 주장하는 이 사건과는 그 구체적 사안을 달리하는 것이어서 원심판결이 위 판례에 상반된 것이라고는 할 수 없으므로 논지도 이유없다.\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\n대법원판사정태균은해외출장중이므로서명날인불능임.대법원판사신정철"}, {"doc_id": "82561", "score": 8.668399810791016, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\n\n이유\n1. 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우에도 본래 급부하여야 할 수량과의 차이가 비교적 적거나 채권자가 급부의 수량을 잘못 알고 과다한 최고를 한 것으로서 과다하게 최고한 진의가 본래의 급부를 청구하는 취지라면, 그 최고는 본래 급부하여야 할 수량의 범위 내에서 유효하다고 할 것이나, 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결 등 참조).\n원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고가 2001. 11. 7. 피고로부터 서울 중랑구 (주소 생략) 대 4,537.5㎡ 및 그 지상 ○○쇼핑센터건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 90억 1,500만 원에 매수하는 매매계약을 체결하고 피고에게 계약금 및 중도금 16억 5,000만 원을 지급하면서, 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 10억 원의 반환채무 및 근저당권의 피담보채무인 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 40억 원의 상환채무를 원고가 인수하고, 잔금 23억 6,500만 원을 소유권이전등기서류와 상환하여 지급하기로 한 사실, 피고는 2002. 11. 26. 및 같은 해 12. 17. 원고에게 서울 노원구 공릉동 소재 법무사 사무실에 소유권이전등기서류를 보관시켜 놓았으니 잔금 지급과 동시에 이를 수령할 것을 통보함으로써 소유권이전등기서류 교부의무의 이행을 제공함과 동시에, 원고에게 농업협동조합중앙회에 대한 대출금상환채무를 공제하지 아니하고 계약금, 중도금 및 임대차보증금반환채무만을 공제하여 산정한 잔금을 2002. 12. 20.까지 현금으로 지급할 것을 최고하면서 기일 내에 완불하지 않는 경우 원고에게 전적으로 위약책임이 있음을 통보한 사실을 인정한 다음, 원고가 지급할 잔금은 매매대금에서 계약금, 중도금, 임대차보증금반환채무 및 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 40억 원의 상환채무를 공제한 나머지 23억 6,500만 원임에도 불구하고, 피고의 위 이행최고는 비록 자신의 소유권이전등기서류 교부의무의 이행제공을 하였다고 하더라도 원고가 본래 이행하여야 할 잔금 채무액을 과다하게 초과하는 금액의 지급을 청구하면서 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사를 분명히 한 것이므로, 이러한 부적법한 과다 최고에 터잡은 계약해제는 그 효력이 없다는 이유로 피고의 해제주장을 배척하였다.\n기록에 나타난 이 사건 소송의 진행 과정 및 피고는 원고가 인수하기로 한 농업협동조합중앙회에 대한 대출금상환채무까지 포함하여 63억 6,500만 원의 지급과 상환으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 제1심판결이 선고된 직후인 2002. 11. 26. 잔금 지급의 이행을 최고하였고, 그 내용 또한 단순히 잔금 지급의 이행을 최고하는 것에 그치지 않고 임대차보증금 10억 원은 매매대금에 포함하여 정산하기로 되어있다고 하면서도 농업협동조합중앙회에 대한 대출금상환채무에 대하여는 아무런 언급 없이 잔금을 현금으로 완불할 것을 요구한 점 등을 종합해 보면, 피고의 위 이행최고는 농업협동조합중앙회에 대한 대출금상환채무를 포함하여 63억 6,500만 원의 지급을 구하는 취지로서 과다 최고에 해당하여 부적법하다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 이행의 최고나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\n피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\n2. 변론의 재개신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으며, 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이고 당사자에게 신청권이 없으므로 이에 대한 허부의 결정을 할 필요가 없으며, 또한 변론재개신청이 있다 하여 법원에 재개의무가 있는 것도 아니라 할 것이므로( 대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결, 1998. 9. 18. 선고 97다52141 판결 등 참조), 상고이유에서 주장하는 바와 같이 원심이 피고의 변론재개신청을 받아들이지 않았다고 하더라도 이것이 심리미진의 위법사유에 해당한다고 할 수 없다.\n3. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고 해석할 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다고 할 것이다. 그리고 채무인수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리 함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면, 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있고, 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우, 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면, 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결 참조).\n기록에 의하여 살펴보면, 원고가 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무인 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 40억 원의 상환채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 한 약정은 채권자인 농업협동조합중앙회의 승낙이 있거나 특별히 그 채무를 면책적으로 인수하기로 약정하였음을 인정할 자료가 없으므로 면책적 채무인수가 아니라 이행인수라고 보아야 할 것이고, 따라서 원고가 그 대출금상환채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고 해석할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것이며, 또한 대출금상환채무의 인수가 이행인수에 불과한 이 사건의 경우 원고는 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 채무자를 원고로 변경하는 절차를 이행할 의무를 부담한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 대출금상환채무의 이행을 게을리하여 근저당권의 실행으로 임의경매가 개시되거나 개시될 염려가 있고 매도인인 피고가 이를 막기 위하여 부득이 피담보채무를 변제할 필요성이 있어 인수채무를 대신 변제하였다면, 원고의 손해배상채무 또는 구상채무와 피고의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이나, 기록상 피고가 대출금 채무를 대신 변제하였음을 인정할 증거가 없고, 채권자인 농업협동조합중앙회가 근저당권을 실행하여 임의경매가 개시되었거나 개시될 염려가 있다고 볼 자료도 없으므로, 원고의 대출금 채무 상환의무와 피고의 소유권이전등기절차 이행의무가 동시이행관계에 있다고 할 수 없다.\n같은 취지에서, 원심이 피고의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의무와 동시이행의 관계에 있는 원고의 잔금지급의무가 농업협동��합중앙회에 대한 대출금상환채무까지 공제한 23억 6,500만 원에 한정된다고 판단한 것은 옳고, 거기에 쌍무계약에서의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\n4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "115418", "score": 8.568900108337402, "title": "판례", "passage": "주문\n원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 환송함.\n\n이유\n상고이유 제1점 원판결은 쌍무계약의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있음. 본건 토지매매계약에 있어서 원고의 잔대금지불과 피고의 이전등기 소요서류교부가 동시이행의 관계임은 원판결의 확정된 사실임. 원고는 1심이래로 잔대금지불기일에 잔대금 금액을 휴대하고 피고가에 방문하였으나 피고의 부재로서 지불치 못하였음으로 지체의 책임은 피고에게 있다고 주장하고 설령 피고가 잔대금지불이 지연되었다고 가정하더라도 피고는 자기의 의무인 이전등기신청 수속에 필요한 서류를 완비치 아니하였음으로 동시이행관계에 있어서 피고도 불이행의 책임이 있음으로 잔대금지불 불이행만을 이유로하여 피고가 매매계약의 해제권을 행사할 수 없다고 주장하여 1심 제3회 구두변론조서에 「소유권이전등기수속에 요하는 피고의 인감증명은 신청서만 작성하여 놓고 실제는 내지는 않았다」라는 피고의 자백을 원용하였고 우 원심 4284년 5월 9일 구두변론에 원고대리인은 「피고는 당시 마산시청 인근에 거주한 사실은 인정하나 본건 토지는 김해군에 소재함으로 피고의 인감은 김해등기소에 제출하여야 된다」고 주장하였음. 그런데 원심판결은 그 이유에 있어서 「피고는 전서 잔대금 지불기일까지엔 소유권이전등기수속에 필요한 매도증서, 위임장, 인감증명원, 기타서류등 일반거래관계에 있어서 보통 요청되는 정도의 준비행위를 요하고 운운 (중략)동월 15일에 이르러 잔대금의 일부인 금 5만원을 지불하였을 뿐임으로 피고는 자에 본건 계약해제의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다」라고 설시하였다. 그러나 이전등기신청에 제일 필요한 피고의 인감증명을 수치 아니한 사실은 전 진술 제1심 3회 구두변론에 있어서 피고가 자백한 바임으로 해 서류가 완비치 아니하였던 것은 사실임에도 불구하고 원심은 차를 간과하고 피고는 자기의 의무를 완전이행된 것으로 인정하여 피고의 계약해제의 의사표시가 유효하다고 판단한 것은 결국 쌍무계약의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법의 있음이라고 하고 동 제2점 혹은 원심은 후 전등기신청서류에는 인감증명원만 첨부하면 족하고 인감증명서는 불필요하다고 인정하였는지는 모르나 실제수속에 있어서 매주의 인감증명서가 없으면 이전등기수속은 불가능하므로 사회일반 거래관계에 있어서는 이전등기신청서에는 반드시 인감증명서를 첨부하는 실예일 뿐만 아니라 본건에 대하여 선반 귀원에서도 피고의 인감증명서를 첨부치 아니하였다는 점에 있어서 피고가 이전등기신청수속에 필요한 서류를 완비하였다고 할 수 없으므로 원고에 대하여 행한 계약해제권행사는 부당하다고 설시하여 차려 전 원심판결을 파훼하였으므로 원심에서는 차점에 대한 법적 견해는 당연히 상고심 견해에 기속되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 차려전 원심의 사실과 하등의 변경이 없고 우 피고가 차점에 대한 신주장과 신증거 즉 계약해제의 의사표시 당시에 이전등기서류에 인감증명서류를 첨부하였다거나 또는 그 이전에 김해등기소에 인감증명을 계출하였다는 하등의 주장과 입증이 없음에도 불구하고 피고의 계약해제권 행사가 정당하다고 판단한 것은 증거에 기인치 아니하고 허구의 사실을 부당히 인정한 불법이 있음이라고 하다.\n안컨대 본건 매매계약에 있어서 원고의 잔대금지급의 의무와 피고의 토지소유권 이전등기신청서류 교부의 의무가 동시이행의 관계에 있음은 원판결의 확정한 사실이니 피고가 원고에게 지체의 책임을 지워 매매계약을 해제하려면 원고가 이행기에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로서 족한 것이 아니요 피고가 등기신청에 필요한 일체의 서류를 완전히 수리될 수 있는 정도로 준비하여 제공하고 또 상당한 기간을 정하여 잔대금의 지급을 최고하였음에 불구하고 원고가 이에 불응한 사실이 있어야 할 것이다. 그리고 등기신청에는 등기의무자의 인감이 등기소에 계출되어 있지 아니한 이상 반드시 인감증명서의 첨부를 요함으로 증명서를 얻기 위한 신청서로서는 소유서류의 완비로 볼 수 없는 바 기록에 의하면 피고가 「소유권이전등기절차에 요하는 피고의 인감증명은 신청서만 작성하여 놓고 내지 아니하였다」고 자인하였으며 피고의 인감이 본건 토지 소할등기소에 계출되어 있느냐 없느냐에 관하여는 분명하지 아니한 바이니 결국 피고의 준비한 서류가 능히 수리될 수 있는 정도의 것이냐 아니냐는 아직 확연하지 못함으로 피고가 원고에게 그 서류를 제공하여 잔대금의 지급을 최고하고 원고가 이에 불응한 사실이 있더라도 이로서 피고에게 본건 매매계약을 해제할 권리있다고 속단할 수 없다. 본원에서 전에 본건을 환송한 것도 그 이유가 여기에 있었거늘 원심이 이를 해득하지 못하여 피고의 인감이 본건 토지 소할등기소에 계출되어 있는가 없는가를 구명하지 아니하고 또 인감증명서를 가름하여 증명을 얻기 위한 증명원서의 제공으로도 족하다는 취지로 판단한 것은 심리부진과 이유불비의 위법이 있으니 원판결은 파훼를 면할 수 없고 논지는 이유있다.\n동 제3점 매매목적물인 부동산에 기존한 저당권설정등기는 당사자간 매매계약당시에 특약이 없는 한 채무자인 매주가 차를 말소할 의무가 있는 것은 법리상 또는 사회일반 거래관례상 당연한 사례이므로 원고는 1심이래 차 사실을 주장하여 피고의 의무불이행을 주장하였는데 원심판결은 차점에 대하여 「저당권설정등기말소와 잔대금지불의무와는 동시이행의 관계에 없을 뿐 불연과 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용 운운을 종합하면 본건 토지 저당권말소책임은 원고가 부담하기로 하고 단지 그 대신 매매대금중에서 일금 1만원을 공제하기로 약정한 사실이 명확함으로 각 항변은 이유없다」고 설시하였다. 그러나 매매목적인 토지에 부담된 저당권설정등기말소의 의무와 잔대금지불의무가 특약이 없는 한 동시이행관계에 있는 것은 법리상이나 일반사회 거래관례에 의하여 명확한 사실이므로 원심은 차점에 있어서 법리상의 오해가 있을 뿐만 아니라 원심이 갑 제1호증의 기재내용을 증거로 원용하여 저당등기말소는 원고가 부담한 사실은 인정한다고 설시하였으나 소이 갑 제1호증의 기재내용에는 저당말소에 대한 사항은 일언반구의 기재가 없음에도 불구하고 원심판결이 갑 제1호증의 기재내용을 전기 특약존재의 증거로 원용한 것은 허구의 증거를 사실인정의 자료로 원용한 위법이 있고 또는 채증법칙에 위배된 불법이 있음이라고 하다.\n안컨대 저당등기있는 토지의 매매계약에 있어서 당사자간의 특약이 없는 이상 매주는 그 등기가 말소되지 아니하였음을 이유로 대금의 지불을 거부할 수 있는 것이니 원판결이 피고의 저당등기말소의무와 원고의 대금지급의무는 동시이행의 관계에 있지 아니하다고 판시한 것은 위법이 아닐 수 없으되 원판결은 적법하게 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증과 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 종합하여 본건 토지저당말소책임은 원고가 부담하기로 하고 그대로 대금중에서 만원을 공제하기로 약정한 사실을 인정하여 원고의 「저당등기를 말소하지 아니하였음으로 잔대금지급을 거절하였다」는 주장을 배척하였음이 분명하고 전기 판시는 결국 무용의 설명이요 주문에 영향이 없으니 논지의 전단은 상고이유될 수 없고 후단 또한 독자의 견해에 불과하므로 모두 채용할 수 없다.\n동 제4점 원고는 잔대금지불기일에 잔대금을 휴대하고 피고가를 방문하였으나 피고의 고의 부재로 지불치 못하였다는 사실을 1심이래로 주장하고 차에 관한 다수의 증거를 제출하였을 뿐 아니라 1심 피고의 증인 소외 1의 공술 중 「원고가 변당만한 것을 보에 싸서 휴대하고 피고가를 내방하여 약 40여분간 기대하다 갔다」는 부분을 이익으로 원용하였음. 만일 동 증인의 전기 공술부분을 조신한다면 적어도 원고가 잔대금지불기일에 수액불상의 금원을 휴대하고 피고가에 가서 약 40여분간 피고를 기대린 사실을 규지할 수 있음으로 원고의 주장에 대략 부합되므로 원심이 만일 원고의 차주장을 배척하려면 증인 소외 1의 차점에 대한 증언을 조신치 아니한다고 설시하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 그 이유에 있어서 차려전 증인 소외 1 증언 운운의 ���시로서 피고의 유리한 부분만 원용하고 피고의 유리한 전진 소외 1 증언부분에 대하여는 하등의 설시판단이 없음은 결국 종합적 증거취사 법규에 배치되어 원고의 유리한 증거자료를 유탈한 위법이 있음이라고 하다.\n그러나 원고가 이익으로 원용한 증인 소외 1의 공술중 소론의 부분만으로서는 원고가 피고가에 갔을 때에 잔대금을 휴대하였다는 원고주장사실의 증거될 수 없으므로 원판결이 기여의 거증으로서도 우 주장사실을 인정할 수 없다는 취지로 판시하였음은 정당하고 채증의 법칙에 위배된 바 없으니 논지는 채용할 수 없다.\n이에 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결하다."}]}}}}, {"no": "문 12.", "question": "甲은 사실혼 배우자 乙과 사이에 甲이 인지한 성년인 자녀 丙을 두었고, 丙에게는 혼인 중 출생자인 자녀 丁이 있다. 甲은 오랜 지병으로 투병하다가 2022. 10. 1. 사망하였다. 사망 당시 甲에게는 A에 대한 대여금 채권과 X 부동산, B에 대한 물품대금 채무가 있었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "A": "乙이 甲의 투병생활 중 부부 사이에서 요구되는 제1차 부양의무를 넘어 특별한 부양에 이를 정도로 甲을 간호하였더라도 乙은 ｢민법｣ 제1008조의2 제1항에 따른 기여분을 주장할 수 없다.", "B": "丙이 2022. 10. 20. 상속포기 신고를 한 경우, 상속포기 신고 수리 심판을 고지받기 전에 丙이 A로부터 위 대여금 채권을 추심하여 변제받으면 단순승인으로 간주된다.", "C": "丙이 2022. 10. 20. 상속포기 신고를 한 경우, 그때부터 상속포기 신고 수리 심판을 고지받기 전까지는 X 부동산에 대해 선량한 관리자의 주의로 관리할 의무를 진다.", "D": "B가 2022. 10. 12. 丙을 상대로 X 부동산에 관한 가압류결정을 받아 그 집행으로 같은 달 13. 가압류등기가 마쳐진 후 丙이 2022. 10. 24. 상속포기 신고 수리 심판을 고지받은 경우, B는 그 후 적법하게 진행된 X 부동산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 배당을 받을 수 있다.", "E": "만약 甲에게 오래전부터 별거 상태인 법률상 배우자 戊가 있었고 甲 사망 후 丙이 가정법원에 적법한 요건을 갖춘 상속포기 신고를 하였다면, 戊가 단독상속인이 된다.", "gt": "C", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲은 사실혼 배우자 乙과 사이에 甲이 인지한 성년인 자녀 丙을 두었고, 丙에게는 혼인 중 출생자인 자녀 丁이 있다. 甲은 오랜 지병으로 투병하다가 2022. 10. 1. 사망하였다. 사망 당시 甲에게는 A에 대한 대여금 채권과 X 부동산, B에 대한 물품대금 채무가 있었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "27276", "score": 74.25789642333984, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회���라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 ��용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 ��의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 69.75, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같��� 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 ���당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 ��고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 56.66529846191406, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 49.51620101928711, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적���냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했��. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 13.", "question": "甲과 乙은 각 1/2의 지분으로 X 건물을 공유하고 있다. 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W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파��의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법���진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시�� 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 33.10210037231445, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배���하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될�� 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 32.37030029296875, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차�� 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본���적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노���관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 29.62150001525879, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "27276", "score": 27.819299697875977, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조��변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것��� 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창��� 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 ��합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의���정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 14.", "question": "甲은 2020. 2. 10. 乙과 乙 소유의 X 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고 2020. 3. 10. 乙에게 매매대금 전액을 지급함과 동시에 소유권이전등기는 甲과 그의 친구 丙 사이의 명의신탁약정에 따라 乙로부터 바로 丙 앞으로 마쳤다. 이러한 사실관계를 바탕으로 한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "A": "甲과 丙 사이의 약정과 그로 인한 丙 명의의 소유권이전등기는 무효이지만 甲은 丙을 상대로 부당이득반환을 원인으로 하여 X 부동산의 소유권이전등기를 구할 수는 없다.", "B": "甲이 A와 사이에 X 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고 이에 기하여 丙에서 A 앞으로 바로 마쳐 준 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.", "C": "丙에 대한 금전채권자 B가 자신의 금전채권을 피보전권리로 하여 X 부동산에 대하여 가압류를 신청하여 가압류등기가 마쳐진 경우 B의 가압류는 유효하다.", "D": "丙이 임의로 甲과 丙 사이의 약정 사실을 알고 있는 C와 X 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고 대금을 지급받음과 동시에 C에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 丙은 甲에게 ｢민법｣ 제750조에 따른 손해배상책임을 질 수 있다.", "E": "丙이 임의로 자신의 채권자 D를 위하여 X 부동산에 관하여 D 명의의 근저당권을 설정해 준 경우 丙은 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 乙은 소유권을 침해당한 손실을 입었으므로, 丙은 乙에 대하여 부당이득반환의무를 부담한다.", "gt": "E", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲은 2020. 2. 10. 乙과 乙 소유의 X 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고 2020. 3. 10. 乙에게 매매대금 전액을 지급함과 동시에 소유권이전등기는 甲과 그의 친구 丙 사이의 명의신탁약정에 따라 乙로부터 바로 丙 앞으로 마쳤다. 이러한 사실관계를 바탕으로 한 설명 중 옳지 않은 것은? 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판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불��익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들��� 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 73.7782974243164, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n��피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "27276", "score": 67.09649658203125, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약��정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 ��합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고���조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "6061", "score": 67.09439849853516, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 580,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n다. 위 가.항 기재 금원 중 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 2014. 8. 18.까지 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n2. 피고 乙은 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 95,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원에 대하여 2013. 2. 20.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n3. 원고의 피고 丙에 대한 나머지 청구를 기각한다.\n4. 소송비용 중 원고와 피고 乙 사이에 생긴 부분은 피고 乙이 부담하고, 원고와 피고 丙 사이에 생긴 부분 중 1/7은 원고가, 나머지는 피고 丙이 각 부담한다.\n5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고들은 연대하여 원고에게 675,000,000원 및 그 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 95,000,000원에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 나머지 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 피고 丙의 본안전항변에 관한 판단\n가. 주장\n원고가 자신의 대여금 혹은 최**, 임$$, 최##, 최!!으로부터 피고들에 대한 대여금채권을 양도받았다고 주장하며 양수금을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 丙은 양수금 부분은 소송신탁에 해당하므로 무효라고 주장한다.\n나. 판단\n1) 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다23412 판결 참조).\n2) 살피건대, 피고 丙이 제출한 증거들만으로는 최**, 임$$, 최##, 최!!이 대여금채권을 원고에게 양도한 것이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 채권양도라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 丙의 본안전항변은 이유 없다.\n2. 대여금과 양수금 580,000,000원 부분에 관하여\n가. 인정사실\n다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여보면 아래 사실을 인정할 수 있다.\n① 피고들은 부부이고, 원고는 피고 乙의 아버지이자, 피고 丙의 장인이다.\n② 피고들은 별지(생략) 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 청주지방법원 충주지원 2012타경1500, 7492호로 개시된 경매절차에서 2013. 1. 28. 위 부동산을 대금 2,014,020,000원에 매수하고, 2013. 2. 27. 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.\n③ 이 과정에서 피고들은 원고, 최**(원고의 장인이자 피고 乙의 외조부), 임$$(원고의 장모이자 피고 乙의 외조모)으로부터 아래 [표1] 기재와 같이 돈을 빌렸고, 이 돈으로 매수자금 중 부족한 부분을 충당하였다(이하 각 대여금은 순번으로 특정한다).\n[표1: 피고들의 차용금 내역]\n 생략\n④ 피고들은 순번 1 대여금 중 원금 20,000,000원을 변제하였다.\n⑤ 최**, 임$$은 원고에게 순번 1 대여금 채권 중 잔금 80,000,000원의 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n나. 판단\n1) 위 인정사실에 의하면, 피고들은 원고에게 580,000,000원(=양수금 80,000,000원 + 대여금 500,000,000원)과 이에 대한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 한편, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고들은 원고와 최**, 임$$으로부터 [표1] 기재 돈을 빌릴 당시 위 돈을 연대하여 갚기로 약정하였다고 봄이 타당하다(피고 丙의 분할채무주장은 받아들이지 아니한다).\n① 피고들은 비록 현재는 대전가정법원 2014드단5391호(본소), 2014드단7274호(반소)로 이혼소송 중이나, 위 돈을 빌릴 당시에는 부부로서 생활공동체를 형성하여 혼인관계를 지속하고 있었고, 이 사건 부동산도 공동으로 매수하였다.\n② 피고들은 임대 또는 전매를 통한 재산상 이익을 얻기 위해 이 사건 부동산을 공동명의로 매수하는 과정에서 부족한 자금을 충당하기 위해 피고 乙의 외조부모인 최**, 임$$, 피고 乙의 아버지인 원고로부터 돈을 빌렸다.\n③ 피고들은 위 차용금 전액을 피고 乙 명의의 하나은행 계좌(계좌번호: 625-910197-55708)로 송금받았고, 이후 순번 1 대여금의 원금 중 20,000,000원을 피고들 각자의 부담 부분을 구별하지 않고 변제하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 580,000,000원 및 그 중 ① 80,000,000원에 대하여는 변제기 다음날인 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 ���한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 500,000,000원에 대하여는 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 약정이율인 연 4.71%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 대여금과 양수금 95,000,000원 부분에 관하여\n가. 원고의 주장\n1) 피고들은 매수자금 중 부족한 부분을 충당하기 위하여 위 2.항의 580,000,000원 외에도 원고, 최##(원고의 처남이자 피고 乙의 외삼촌), 최!!(원고의 처이자 피고 乙의 어머니)로부터 아래 [표2] 기재와 같이 돈을 빌렸다.\n[표2: 원고가 주장하는 피고들의 차용금 내역]\n 삭제\n2) 최##, 최!!은 원고에게 위 ㉯, ㉰항 대여금 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 95,000,000원(=대여금 50,000,000원 + 양수금 45,000,000원) 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 판단\n1) 피고 乙 부분\n피고 乙은 이 부분 원고 주장에 대하여 다투지 아니한다. 따라서 피고 乙은 원고에게 95,000,000원 및 이에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지는 약정이율 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 피고 丙 부분\n가) 갑 제3, 4, 5, 7, 8호증의 각 기재만으로는 피고 丙이 원고, 최##, 최!!(이하 '원고 등'이라 한다)로부터 위 95,000,000원을 빌렸다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n나) 이에 대하여 원고는, 피고 乙의 이 부분 차용행위는 일상가사대리권 범위 내에 있거나, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 민법 제126조의 표현대리가 성립한다고 주장한다.\n다) 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부 공동체의 사회적 지위 재산·수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결 등 참조). 또한 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하는 행위를 하였을 경우 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결 등 참조).\n라) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 내지 사정에 갑 제9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 乙의 차용행위가 일상가사의 범위 내에 있다고 보기 어렵고, 피고 乙의 일상가사대리권에 기하여 민법 제126조의 표현대리 책임도 성립하지 아니한다.\n① 피고 乙은 이 사건 부동산의 매수자금으로 쓰기 위해 원고 등으로부터 돈을 빌렸고, 원고 등도 이러한 용도에 관하여 알고 있었다.\n② 피고들은 지하 1층, 지상 5층 구조의 업무시설용 건물인 이 사건 부동산을 전매하거나 임대함으로써 재산상 이익을 얻기 위해 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수하였고, 실제로 이 사건 부동산을 상점으로 임대하여 임대수익을 얻었던 것으로 보인다.\n③ 이 사건 부동산의 매수대금은 2,014,020,000원이고 피고 乙이 원고 등으로부터 빌린 돈은 95,000,000원이다. 피고들의 사회적 지위·직업·재산·수입 능력 등을 고려하더라도 위 금액은 통상 부부 공동생활에서 발생하는 일상 가사에 관한 것이라고 보기에 지나치게 다액이다.\n④ 위 95,000,000원에 관한 증거로 갑 제3호증(차입금약정서)과 갑 제4호증(확인서)가 있다. 그러나 위 서류는 피고 乙에 의해 피고 丙 명의 부분까지 작성되거나, 피고 乙 단독 명의로 ���성된 것이고, 피고 丙의 위임장이나 인감증명서 등 피고 丙의 위임사실을 추단할 수 있는 자료가 전혀 첨부되어 있지 아니하다.\n마) 피고 丙에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.\n4. 결론\n원고의 피고 乙에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 丙에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 66.86599731445312, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙��부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당�� 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 ���는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 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(다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "133585", "score": 11.706500053405762, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n피고가 2003. 4. 29.(소장 기재 청구취지상의 2003. 5. 1.은 오기로 보인다) 원고 1에게 한 제17회 군법무관임용시험 제1차 시험 불합격처분 및 나머지 원고들에게 한 제45회 사법시험 제1차 시험 불합격처분을 각 취소한다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n가. 원고 1은 2003. 2. 23. 시행된 제17회 군법무관시험 제1차 시험(이하 '이 사건 군법무관시험'이라 한다)에 응시하였고, 나머지 원고들은 같은 날 시행된 제45회 사법시험 제1차 시험(이하 '이 사건 사법시험'이라 한다)에 응시하였는데, 원고들이 이 사건 군법무관시험 또는 사법시험에서 획득한 과목별 점수 및 총점, 평균은 아래와 같다.\n\n\n다. 이 사건 군법무관임용시험 및 사법시험(이하 '이 사건 시험'이라 한다)에는 동일한 문제가 출제되었는데, 시험과목 중 필수과목인 헌법, 형법, 민법의 경우에는 출제된 문제 40개에 대하여 문제당 2.5점이 배정되어 각 과목의 만점이 100점이었고, 선택과목인 다른 2과목의 경우에는 출제된 문제 25개에 대하여 문제당 2점이 배정되어 각 과목의 만점이 50점이었다. 그리하여 이 사건 시험의 만점은 400점(100점×3과목＋50점×2과목)이었다. 그리고 이 사건 시험은 문제마다 5개의 답항을 제시하고 그 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항을 정답으로 하여 수험생들로 하여금 이를 찾아내게 하는 방식으로 출제되었다.\n라. 피고는 이 사건 시험이 끝난 직후 법무부의 인터넷 홈페이지를 통하여 시험문제 및 정답가안을 발표하였는데, 아래 경제법 과목 9번 문제에 대하여는 ⑤번을 정답으로, 경제법 과목 16번 문제에 대하여는 ①번을 정답으로 각 발표하였고, 그 밖에 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 ③번을 정답으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ④번을 정답으로 각 발표하였다.\n문제 9. 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공���되는 금지행위가 아닌 것은?\n① 계약의 해지를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n② 계약의 체결을 강요하거나 계약의 해지를 방해할 목적으로 소비자에게 위력을 가하는 행위\n③ 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n④ 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n⑤ 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\n문제 16. 갑은 방문판매자 을로부터 한방차의 구입을 권유받고 이를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받았다. 방문판매등에관한법률상 갑의 청약철회와 관련된 설명으로 옳지 않은 것은?\n① 갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\n② 갑이 제품의 내용을 확인하기 위하여 포장을 개봉한 경우에도 청약을 철회할 수 있다.\n③ 갑이 서면으로 청약을 철회하는 경우에는 그 의사표시가 기재된 서면을 발송한 날에 그 효력이 발생한다.\n④ 을은 갑에게 청약철회를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.\n⑤ 갑의 청약철회시 을은 물건을 반환받은 날부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 계약금을 환급하여야 한다.\n마. 이후 피고는 인터넷으로 시험문제 및 정답가안에 대하여 2주간 이의제기를 접수받은 다음, 2003. 3. 10. 및 2003. 3. 14. 2차례에 걸친 정답확정회의를 통하여 경제법 과목 9번 문제, 16번 문제, 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 모두 '정답 없음'으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ①, ④번을 모두 정답으로 각 최종 확정하였다. 이에 따라 피고는 정답 없음으로 확정된 위 세 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점하였고, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 2개의 정답 중 어느 1개를 선정한 답안은 모두 맞는 것으로 채점하였다.\n〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 2-1, 2, 을 1-1∼4, 을 2-1∼3, 을 3-1∼3\n2. 처분의 적법 여부\n가. 원고들의 주장\n(1) 경제법 과목 9번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제11조 제1항이 정하고 있는 방문판매자, 전화권유판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제23조가 정하고 있는 다단계판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제32조 제1항이 정하고 있는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 비교하여 위 조문의 공통된 금지행위가 아닌 것을 찾아내라는 것인바, 같은 법 제32조 제1항 각 호의 규정은 계속거래업자나 사업권유거래업자에 대한 금지행위로서 ⑤번 답항 내용인 '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 열거하고 있지 아니하고 있으므로 ⑤번 답항이 법규정이 정하고 있는 공통된 금지행위에 해당하지 아니한다고 할 것이어서 정답에 해당하고, 가사 위 법규정뿐만 아니라 같은 법 제48조에 의하여 준용되는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정을 종합하여 보더라도 특수거래업자 모두에게 위 ⑤번 답항의 행위가 일률적으로 금지하고 있는 것이라고 보기는 어려우므로 위 문제에 대하여는 정답이 없는 것이 아니라 ⑤번 답항이 정답이다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제8조의 내용을 정확하게 알고 있는지를 확인하기 위한 것으로서, 위 문제가 제시한 사례의 소비자인 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호에 따라 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 청약을 철회할 수 있다고 할 것인데, ①번 답항의 내용인 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다\"는 것은 계약을 체결한 날부터 14일을 경과한 경우에는 청약을 철회할 수 없다는 의미를 내포하고 있는바, 갑은 계약 체결일 이후 재화를 공급받았으므로 계약 체결일부터 14일 이후라도 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 해당하는 한 청약을 철회할 수 있으므로, 결국 ①번 답항은 옳지 않은 설명에 해당한다고 할 것이어서 청약철회와 관련된 설명으로서 옳지 않은 것을 고르도록 한 위 문제의 정답에 해당한다.\n(3) 가사 경제법 과목의 위 두 문제에 대한 정답 없음 확정이 적법하다고 하더라도, 선택과목인 경제법 과목이나 국제법 과목에 있어 정답 없음 확정이 내려진 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점함으로써 그 과목을 선택한 수험생으로 하여금 사실상 정답 없음 확정이 나온 문제에 배정된 점수만큼 더 득점하도록 하여 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 그 점수에 상응하는 만큼의 손해를 입게 하였는바 이는 평등의 원칙에 위반되는 것이라 할 것이고, 이러한 문제는 복수 정답이 인정된 경우에도 동일하게 발생한다. 이 경우 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 피해를 보지 않도록 하기 위해서는 먼저 당초 발표한 정답가안대로 채점한 다음 응시자들의 득점순위를 고려하여 합격점수를 결정하고, 이후 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여는 정답가안에서 발표한 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생들에 대하여도 당해 문제를 맞춘 것으로 다시 채점하여 그 결과 위 합격점수를 상회하게 되는 수험생은 추가로 합격시키는 방법으로 합격자를 결정하는 것이 합리적이다.\n(4) 원고들은 모두 경제법 과목을 선택하지 아니하였기 때문에 위 경제법 과목 두 문제에 정답이 있는 것인지 여부에 따라 원고들의 득점이 변동되는 것은 아니고, 또한 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 대하여 어떤 방식에 따라 채점할 것인지의 여부에 따라 원고들의 점수가 상향되어 피고가 결정한 위 합격점수를 상회하게 되는 것은 아니지만, 위 두 문제에 정답이 있는 경우 경제법 과목을 선택한 수험생들 중 두 문제에 있어 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생의 점수는 하락할 것일 뿐만 아니라, 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 어떤 채점방법을 택하느냐에 따라 해당 수험생들의 점수가 하락할 수 있으므로 원고들을 포함한 수험생들 사이에서의 석차가 변동될 수 있는데, 피고는 위와 같이 위법한 정답 확정 또는 채점방법에 근거하여 이 사건 시험의 합격점수를 사정하였으므로 피고의 합격점수 사정 역시 재량권을 일탈 남용하여 위법하고, 따라서 위와 같은 잘못을 시정한 다음 적법하게 합격점수를 사정할 경우 원고들이 획득한 점수보다 낮은 점수에서 결정될 것이므로 결국 원고들은 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.\n나. 경제법 과목 두 문제에 대한 정답 없음 확정 부분에 대한 판단\n(1) 경제법 과목 9번 문제에 대하여\n(가) 위 문제에 제시된 5개의 답항 중 ⑤번 답항을 제외한 나머지 답항은 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위에 해당함으로써 정답이 아니라는 점에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ⑤번 답항 역시 이들에게 공통되는 금지행위에 해당하여 정답이 없는 것인지 여부에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 및 관계법률의 규정내용은 다음과 같다.\n방문판매등에관한법률\n제11조 [금지행위]\n① 방문판매자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n9. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하는 행위. (단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙��으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구���지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "89965", "score": 9.707599639892578, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 사실관계와 쟁점\n가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.\n1) 소외 1은 생전에 피고에게 12,100,000원의 약속어음금 채무를 지고 있었다. 소외 1은 1993. 2. 18. 사망하여 그 배우자 소외 2와 자녀인 소외 3, 원고(생년월일 생략, 당시 만 6세)가 재산을 공동상속하였다.\n2) 피고는 원고를 비롯한 소외 1의 공동상속인들을 상대로 약속어음금 청구의 소를 제기하여 1993. 12. 20. 승소판결을 받았고 그 무렵 판결이 확정되었다. 원고의 법정대리인 소외 2는 위 소송에서 당시 미성년자인 원고를 대리하였다.\n3) 피고는 2003. 11.경 시효 연장을 위하여 원고를 비롯한 소외 1의 공동상속인들을 상대로 다시 소를 제기하였고, 2003. 12. 17. 이행권고결정이 확정되었다. 원고의 법정대리인 소외 2는 당시에도 미성년자(만 17세)인 원고를 대리하여 위 이행권고결정을 송달받았다.\n4) 피고는 2013. 11.경 재차 시효 연장을 위하여 원고를 비롯한 소외 1의 공동상속인들을 상대로 소를 제기하였다. 위 소송은 공시송달로 진행되어 2014. 2. 12. 피고가 승소하는 내용의 판결이 선고되고 그 무렵 확정되었다(서울중앙지방법원 2013가소967122, 이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다).\n5) 피고는 2017. 8. 31. 이 사건 판결을 집행권원으로 하여 원고의 은행 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 이에 원고는 2017. 9. 25. 상속 한정승인 신고를 하여 이를 수리하는 심판(인천가정법원 부천지원 2017느단925)을 받았는데, 여기에 첨부된 상속재산 목록에는 적극재산이 없다고 기재되었고 소극재산은 ‘피고에 대한 채무 및 기타 불상의 채무’로 기재되었다. 원고는 위 한정승인 심판이 내려진 후 곧바로 이 사건 판결에 대하여 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다.\n나. 원심은, 원고가 나이가 어려 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실(이하 ‘상속채무 초과사실’이라고 한다)을 알지 못하다가 2017. 9.경 피고의 신청에 따른 채권압류 및 추심명령이 내려지면서 비로소 상속채무의 존재를 알게 되었으므로 그로부터 3월 내에 이루어진 특별한정승인 신고는 적법·유효하다고 판단하였다. 이에 대하여 피고는 상고이유로서, 상속채무 초과사실을 알았는지 여부는 원고가 미성년자인 동안에는 원고 본인이 아니라 원고의 법정대리인을 기준으로 판단하여야 하는데, 원고의 법정대리인 소외 2는 피고가 제일 처음 제기한 약속어음금 청구의 소에서 피고 승소판결이 선고된 1993. 12. 20. 무렵에는 상속채무 초과사실을 알았을 것이므로 원고의 한정승인 신고는 그로부터 3월이 지난 시점에 이루어진 것으로서 무효라고 주장하고 있다.\n다. 이 사건의 쟁점은 원고의 한정승인 신고 및 그 수리가 유효한지 여부이다. 이는 민법 제1019조 제3항에 따른 특별한정승인에서, 상속인이 미성년자인 경우에 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부’와 ‘이를 알게 된 날’을 미성년 상속인과 법정대리인 중 누구를 기준으로 판단하여야 하는지와 관련된다. 나아가 법정대리인의 인식을 기준으로 할 경우 특별한정승인이 불가능하더라도, 상속인이 성년에 이른 뒤에 본인이 직접 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월의 제척기간이 별도로 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지도 문제 된다.\n2. 상속인이 미성년인 경우 상속인과 법정대리인 중 누구의 인식을 기준으로 특별한정승인의 가부를 가려야 하는지\n가. 상속인은 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 단순승인, 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항), 상속인이 위 기간 내에 한정승인이나 포기를 하지 않거나 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다(민법 제1026조 제1호, 제2호).\n2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 민법 제1019조 제3항에 따르면, 위와 같은 민법 규정에 불구하고 상속인이 상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다.\n이러한 민법 제1019조 제3항은 민법 부칙(2002. 1. 14. 개정 법률 부칙 중 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것, 이하 같다) 제3항, 제4항에 따라 ① 1998. 5. 27.부터 위 개정 민법 시행 전까지 상속개시 있음을 안 상속인과 ② 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음을 알았지만 그로부터 3월 내에 상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하다가 1998. 5. 27. 이후 상속채무 초과사실을 알게 된 상속인에게도 적용되므로, 이러한 상속인들도 위 부칙 규정에서 정한 기간 내에 특별한정승인을 하는 것이 가능하였다. 그러나 위 부칙 규정상 1998. 5. 27. 전에 이미 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았던 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로, 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없는 것으로 귀결된다.\n나. 민법은 상속인이 자신의 귀책사유 없이 또는 그 의사와 무관하게 단순승인 의제의 효과로 인하여 상속채무에 대하여 무한책임을 부담하는 것을 막기 위하여 상속인이 자유롭게 상속 포기나 한정승인을 할 수 있도록 인정하면서도, 상속인에게 부여된 이러한 선택권이 자칫 후순위 상속인이나 상속채권자 등 이해관계인의 법적 지위를 불안정하게 만들 수 있는 점에 유의하여 법적 불안정을 조기에 해소하고자 상속인이 한정승인이나 포기를 선택할 수 있는 제척기간을 3월로 한정하고 있다(민법 제1019조 제1항). 민법 제1019조 제3항의 기간 역시 특별한정승인 신고의 가능성을 무한정 남겨둘 경우 일어날 수 있는 법적 불안 상태를 막기 위하여 마련한 제척기간이다(대법원 2003. 8. 11.자 2003스32 결정 등 참조).\n한편 상속의 한정승인이나 포기 신고는 가정법원의 수리 심판이 있어야 한다. 가사소송 절차에 관하여는 원칙적으로 민사소송법에 따르도록 되어 있으므로, 상속인이 소송능력이 없는 미성년자인 경우 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있는데(가사소송법 제12조, 민사소송법 제55조 제1항), 이는 가사비송사건인 상속의 한정승인·포기 신고 수리에 관한 사건의 경우도 마찬가지이다. 즉, 비송사건이라고 하여 미성년자가 법정대리인 없이 비송절차를 구성하는 비송행위를 유효하게 할 수 있고 또 그 상대방이 될 수 있는 능력, 즉 비송절차능력(또는 비송행위능력)을 독자적으로 가진다고 일반적으로 인정하여서는 아니 된다. 또한 상속인이 제한능력자인 경우 상속 승인·포기의 신고기간인 ‘상속개시 있음을 안 날부터 3월’은 상속인의 법정대리인인 친권자나 후견인이 상속개시 있음을 안 날부터 기산한다(민법 제1020조). 이러한 규정들은 상속 승인·포기의 의미와 결과를 판단할 능력이 제한된 사람들을 보호하기 위한 취지로 볼 수 있다.\n이와 같이 민법 제1019조 제1항, 제3항의 각 기간은 상속에 관한 법률관계를 조기에 안정시켜 법적 불안 상태를 막기 위한 제척기간인 점, 미성년자를 보호하기 위해 마련된 법정대리인 제도와 민법 제1020조의 내용 및 취지 등을 종합하면, 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙 제3항, 제4항에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지’와 ‘상속채무 초과사실을 안 날이 언제인지’를 판단할 때에는 법정대리인의 인식을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결 참조).\n다. 따라서 미성년 상속인의 법정대리인이 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았다면, 앞서 본 민법 부칙 규정에 따라 그 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로, 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없다.\n또한 법정대리인이 상속채무 초과사실을 안 날이 1998. 5. 27. 이후여서 상속인에게 민법 제1019조 제3항이 적용되더라도, 법정대리인이 위와 같이 상속채무 초과사실을 안 날을 기준으로 특별한정승인에 관한 3월의 제척기간이 지나게 되면, 그 상속인에 대해서는 기존의 단순승인의 법률관계가 그대로 확정되는 효과가 발생한다.\n3. 미성년 상속인이 성년이 된 후 본인 스스로의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지\n앞서 본 것처럼 미성년 상속인의 법정대리인이 인식한 바를 기준으로 ‘상속채무 초과사실을 중��한 과실 없이 알지 못하였는지 여부’와 ‘이를 알게 된 날’을 정한 다음 이를 토대로 살폈을 때 특별한정승인 규정이 애당초 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 이미 지난 것으로 판명되면, 단순승인의 법률관계가 그대로 확정된다. 그러므로 이러한 효과가 발생한 이후 상속인이 성년에 이르더라도 상속개시 있음과 상속채무 초과사실에 관하여 상속인 본인 스스로의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 적용되고 제척기간이 별도로 기산되어야 함을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.\n가. 대리행위는 직접 본인에 대하여 효력이 생긴다(민법 제114조). 법정대리인의 인식을 기준으로 삼은 결과 특별한정승인 규정이 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 지난 경우 그 효력은 상속인 본인에게 직접 미친다. 이와 같이 법정대리인의 인식을 기준으로 판단한 결과 특별한정승인이 불가능한 경우 그 법적 효과가 미성년 상속인에게 미치는 것을 기본 전제로 받아들이면서도, 상속인이 성년에 이른 후 본인 스스로 상속채무 초과사실을 알게 된 날을 기준으로 그때부터 3월 내에 새롭게 특별한정승인을 함으로써 기존의 법률관계를 번복시킬 수 있다고 보는 것은, 대리의 기본 원칙에 정면으로 반하거나 논리모순이다.\n나. 제척기간은 법률이 정한 권리의 행사 기간으로서 제척기간이 지나면 권리 소멸의 효과가 발생하여 더 이상 권리를 행사할 수 없다. 어느 상속인이 당초 미성년자였다고 해서 특별한정승인을 할 수 있었던 종전의 제척기간이 지난 후에 다시 새로운 제척기간을 부여받아 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은 권리관계를 조기에 확정하기 위하여 마련된 제척기간의 본질에 부합하지 아니한다. 특별한정승인은 일반 한정승인에 예외를 둔 것인데, 단일한 상속관계를 놓고 특별한정승인에 관한 법률관계가 이미 확정되었음에도 불구하고 또다시 예외를 두어 새롭게 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은 법률의 체계에도 맞지 않는다.\n다. 앞서 본 것처럼 상속인이 미성년인 동안에는 법정대리인을 통하지 않고서는 스스로 한정승인 신고를 할 수 없다. 상속채무가 상속재산을 초과함에도 법정대리인이 착오나 무지 등으로 한정승인이나 포기를 하지 않는 경우에 미성년 상속인을 특별히 보호하기 위하여 별도의 제도를 마련하는 것이 입법론적으로 바람직하기는 하다. 그러나 현행 민법에 특별한정승인에 관한 법정대리만을 예외적으로 취급할 법적 근거가 전무한 상태임에도 오로지 해석론에 입각하여, 상속인이 성년에 이른 후에 본인 스스로의 인식을 기준으로 별도의 제척기간이 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다.\n이와 달리 새로운 특별한정승인을 허용하자는 견해는, 현행 민법에 따라 인정되는 특별한정승인이 아니라 전혀 새로운 내용의 특별한정승인을 인정하자는 것과 다름이 없고, 이에 따르게 되면 법률의 근거 없이 상속인이 미성년인 동안에 법정대리로 인하여 생긴 기존의 효과를 무시하게 될 뿐만 아니라 법적 안정성 및 형평에도 정면으로 반하게 된다. 미성년 상속인을 적법하게 대리할 권한을 지닌 법정대리인이 자발적인 의사에 따라 단순승인을 선택하거나 제척기간 경과에 따른 의제로 인하여 단순승인의 법률관계가 이미 확정되었음에도 불구하고, 미성년자를 후견적으로 보호하여야 한다는 필요성 내지 당위성만을 중시하여 상속인이 성년에 이른 후에 재차 특별한정승인을 할 수 있는 기회를 부여하게 되면, 이미 종결된 과거의 사실 또는 법률관계에 사후적으로 작용하여 상속채권자 등 이해관계인의 재산권을 침해하게 되고, 더 나아가 미성년자 못지않게 법원의 후견적 임무가 요청되는 사람들(가령 대표적으로 민법 제1020조에 규정된 바와 같이 상속인이 미성년자가 아닌 피성년후견인이나 피한정후견인과 같은 제한능력자인 경우)과의 형평에도 실질적으로 맞지 않는 결과를 초래하게 된다.\n4. 이 사건에 관한 판단\n가. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다.\n상속개시 당시 원고는 미성년자였으므로 민법 제1019조 제3항과 민법 부칙 제4항에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 안 날’을 판단할 때에는 원고의 법정대리인 소외 2의 인식을 기준으로 삼아야 한다.\n그런데 소외 2는 소외 1의 배��자로서 소외 1이 사망한 1993. 2. 18. 무렵 상속개시 사실과 상속재산 중 적극재산이 없다는 사실을 이미 알았을 것으로 보인다. 피고가 1993년경과 2003년경 두 차례에 걸쳐 소외 1의 공동상속인인 원고와 소외 2 등을 상대로 약속어음금 청구의 소를 제기하여 승소판결과 이행권고결정을 받아 각각 확정되었다. 당시 친권자인 법정대리인으로서 미성년자인 원고를 대리하여 위 소송에 관여하였던 소외 2로서는 위 판결이나 이행권고결정이 확정된 무렵에는 상속채무 초과사실을 알았을 가능성이 크다.\n이와 같이 원고의 법정대리인 소외 2가 1998. 5. 27. 전인 첫 번째 소송 과정에서 상속채무 초과사실을 안 것이 맞는다면, 원고에게는 민법 제1019조 제3항이 처음부터 적용되지 않으므로, 원고가 특별한정승인을 할 수 있는 여지는 애당초 없다고 보아야 한다. 그렇지 않고 소외 2가 두 번째 소송이 계속된 2003년경에 상속채무 초과사실을 알게 된 것이라면, 원고에게 민법 제1019조 제3항이 적용될 수는 있겠으나 이 경우에도 상속채무 초과사실에 관한 소외 2의 인식을 기준으로 민법 부칙 제4항에 따른 제척기간(개정된 부칙 제4항이 시행된 2005. 12. 29.부터 3월)이 이미 지난 상태이므로 원고는 더 이상 특별한정승인을 할 수 없다. 따라서 원고가 2017. 9. 25.에 한 특별한정승인 신고는 어느 모로 보나 그 효력을 인정하기 어렵다.\n나. 그럼에도 원심은 법정대리인이 아닌 원고 본인의 인식을 기준으로 민법 제1019조 제3항 소정의 상속채무 초과사실을 알았는지를 살펴야 한다고 잘못 전제한 다음, 원고가 나이가 어린 관계로 상속채무 초과사실을 알지 못하는 상태가 지속되다가 성년이 된 후인 2017. 9.경 피고의 신청에 따른 채권압류 및 추심명령에 의하여 예금채권이 압류되면서 비로소 상속채무 초과사실을 알게 되었으므로 그로부터 3월 내에 이루어진 원고의 특별한정승인 신고는 적법·유효하다고 판단하였다.\n이러한 원심의 판단에는 민법 제1019조 제3항의 특별한정승인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.\n5. 결론\n그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 이동원의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견이 있다.\n6. 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 반대의견\n가. 반대의견의 요지\n이 사건의 쟁점은 상속인이 미성년인 동안 그의 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알고도 3월 동안 상속인을 대리하여 특별한정승인을 하지 않은 경우 상속인이 성년에 이르러 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월 내에 스스로 특별한정승인을 할 수 있는지 여부이다.\n반대의견은 위와 같은 경우 특별한정승인이 허용되어야 한다는 견해이다. 이는 합헌적 법률해석의 원칙 및 특별한정승인 제도의 입법 경위, 미성년자 보호를 위한 법정대리인 제도, 상속인의 자기책임 원칙 등을 고려하여 법규정을 해석한 결과로서 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다는 원칙에 부합할뿐더러, 상속채권자와의 이익 형량이나 법적 안정성 측면에서도 타당하다.\n나. 합헌적 법률해석의 원칙 및 특별한정승인 제도의 입법 경위를 고려한 해석\n1) 우리 민법은 1958년 제정 시부터 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 당연히 승계하도록 하는 당연승계주의를 채택하였고(민법 제1005조), 40여 년 동안 ‘상속인이 상속개시 있음을 안 날부터 3월’이라는 짧은 제척기간 내에 한정승인·포기를 할 수 있되 그 기간을 도과하면 단순승인을 한 것으로 간주하도록 정하여 왔다(2002년 개정 전 민법 제1019조 제1항, 제1026조 제2호).\n대가족제도하에 상속인들이 피상속인과 동거하거나 가까이 살면서 공동체를 이루어 생활하던 때에는, 상속인이 피상속인 사망 시에 자신이 승계할 상속재산과 채무를 쉽게 파악할 수 있었고 3월 내에 상속 여부를 결정하는 데 별다른 어려움이 없었다. 그러나 우리 사회는 핵가족 시대를 거쳐 가족제도의 급격한 해체를 경험하고 있고 직업, 학업뿐만 아니라 부���의 별거, 이혼 등의 이유로 자녀들이 부모와 떨어져 사는 주거형태가 흔한 시대가 되었다. 개인의 경제활동 범위가 넓어지고 거래관계도 복잡, 다양해져 피상속인이 사망한 경우 상속재산 상태를 상세히 파악하거나 조사하는 것이 쉽지 않게 되었다.\n그럼에도 대법원은 상속을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정한다는 이유에서 상속 승인·포기 신고기간의 기산점을 엄격하게 해석하여, 그 기산점은 상속개시의 원인이 되는 사실이 발생했음을 알게 되어 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이고 상속채무의 존재를 알아야만 신고기간이 진행되는 것은 아니라는 종래 법리를 유지하였다(대법원 1991. 6. 11.자 91스1 결정 등 참조). 상속인이 귀책사유 없이 상속채무가 존재함을 알지 못하여 상속 포기나 한정승인을 하지 않았다가 신고기간이 지난 후 비로소 상속채무의 존재를 알게 되면, 그때는 신고기간이 지났다는 이유로 한정승인·포기가 불가능하여 상속채무로부터 벗어날 수 없는 결과를 가져왔다.\n2) 헌법재판소는 신고기간이 도과하면 단순승인한 것으로 간주하는 개정 전 민법 제1026조 제2호가 상속인의 재산권과 사적자치권을 침해한다고 판단하여 헌법불합치결정을 하였고(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 전원재판부 결정), 2002년 민법 개정으로 특별한정승인 제도가 신설되었다.\n3) 특별한정승인 제도가 적용되는 현재에도 상속재산을 초과하는 채무를 상속한 사람이 미성년인 경우 여전히 보호의 사각지대가 남아 있다. 상속인이 미성년인 동안에는 스스로 법률행위를 할 수 없고, 상속채무 초과사실을 알고 특별한정승인을 할 것인지는 전적으로 법정대리인인 친권자에게 달려 있다. 친권자가 상속채무 초과사실을 알고도 3월 동안 특별한정승인을 하지 않아 기간을 도과하는 경우가 발생한다. 친권자가 부적당한 관리로 자녀의 재산을 위태롭게 한 경우에는 친권자의 법률행위 대리권의 상실을 선고하고 미성년후견인을 선임할 수 있으나(민법 제925조, 제932조 제2항), 법률행위 대리권의 상실 절차는 자녀의 친족 등의 청구에 의하여만 가능하여 실효성을 기대하기 어렵다.\n4) 이때 다수의견과 같이 특별한정승인이 완전히 불가능하다고 해석하면, 상속인이 성인이 되어 채무초과사실을 알고 스스로 특별한정승인을 하려고 해도 이미 제척기간이 지나버려 상속채무로부터 벗어날 수 없게 된다. 이는 자기책임의 원칙하에 상속인의 자기결정권과 재산권을 보호하기 위한 특별한정승인 제도의 입법 취지에 어긋나는 결과가 되어 불합리하고, 나아가 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 않게 된다(구 관습법 또는 민법상 상속회복청구권의 제척기간에 관한 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌바9 등 전원재판부 결정 참조).\n5) 과거에는 친권이 부모나 가족 전체를 위한 것이라는 관념이 허용되었으나, 지금은 순전히 자녀의 복리를 위한 것이어야 한다는 데에 이론(이론)이 없다. 민법은 2005. 3. 31. 개정으로 제912조에서 “친권을 행사함에 있어서는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 한다.”라는 점을 명시하였다. 법정대리인 제도도 점차 제한능력자를 보호하는 방향으로 변화하고 있다.\n상속의 효과로 당연승계주의를 취하는 국가들은 미성년 상속인을 보호하기 위한 특별한 규정을 두고 있다. 특히 독일은 1998년 민법을 개정하여 미성년자의 상속채무에 대한 책임은 그 미성년자가 성인이 되는 시점에 가진 재산에 한정하는 규정을 신설하였다(독일 민법 제1629조a 미성년자 책임의 제한). 위 규정은 독일 연방헌법재판소가 1986. 5. 13.자 결정에서 ‘법정대리인인 부모가 친권을 적정하게 행사할 능력이 없는 등의 원인으로 자녀가 상당한 채무를 부담한 채로 성년의 삶으로 방출된다면 이는 자녀의 인격권과 일반적인 행동의 자유에 부합하지 않는다.’고 판단한 데 대응한 입법의 결과이다.\n다. 법률해석의 기본 원칙에 충실한 해석\n1) 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용할 때에는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것이 요구된다. 법해석의 목표는 법적 안정성을 저해하지 않는 범위에서 구체적 타���성을 찾는 데에 있다. 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 그 문언의 통상적 의미를 벗어나지 않는 범위에서 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 활용하여 위 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).\n2) 위와 같은 법률해석의 기본 원칙에 비추어 볼 때, 미성년이었던 상속인이 성년에 이르러 스스로 법률상 유효하게 상속채무 초과사실을 알게 된 때를 기준으로 3월 동안 특별한정승인을 할 수 있는지에 관하여 민법 상속 편의 특별한정승인에 관한 규정과 더불어 총칙 편의 대리에 관한 규정의 문언과 체계를 종합하여 보면, 반대의견의 견해는 위 규정들의 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석한 것이다.\n가) 특별한정승인 제도나 미성년자의 법정대리인으로서 친권자의 지위에 관한 근거 규정은 신분행위를 규율하는 민법 제4편(친족), 제5편(상속)에 속한다. 반면 대리행위에 관한 일반 규정은 민법 제1편 제5장(법률행위)에 있다. 재산법에 관한 총칙 규정은 신분법에 관하여는 그대로 통용될 수 없으므로(대법원 1965. 12. 28. 선고 65므61 판결 참조), 양자 사이에는 괴리 또는 간극이 존재할 여지가 발생한다.\n나) 상속인이 미성년인 동안에는 스스로 한정승인을 할 수 없어서 반드시 법정대리인인 친권자의 대리에 의하여야 한다(민법 제5조, 제911조). 재산법상 대리행위에 관한 민법 제116조 제1항은 의사표시의 요건인 어떤 사정을 알았는지 여부는 대리인을 기준으로 하여야 한다고 규정한다. 한편 상속에 관한 민법 제1020조는 민법 제1019조 제1항의 상속 승인·포기 기간은 미성년자의 법정대리인인 친권자가 상속개시 있음을 안 날부터 기산한다고 정하고 있다. 위 규정들을 종합할 때, 상속인이 미성년인 동안에는 법정대리인인 친권자가 상속채무 초과사실을 안 때를 기준으로 3월 내에 그 친권자가 상속인을 대리하여 특별한정승인을 할 수밖에 없다. 이 부분 다수의견의 견해는 제한능력자로서 미성년자의 지위와 대리 제도에 비추어 당연한 법리이다.\n다) 그러나 상속인이 미성년일 때 적용되는 위 규정들이, 상속인이 성년에 이른 후의 법률관계까지 규율하는 것은 아니다. 상속인이 미성년일 때 법정대리인의 특별한정승인 기간이 도과했다고 하여 상속인이 성년이 된 후까지 본인이 특별한정승인을 할 수 없다는 결론이 도출되는 것은 아니다. 미성년인 동안 법정대리로 인해 발생한 효과를 모두 인정하는 전제하에, 특별한정승인 규정을 통해 법정대리권이 소멸한 후 별도의 효과를 발생시키는 행위를 할 수 있다고 해석할 수 있다.\n라) 특별한정승인은 상속인의 상속에 관한 선택권을 실질적으로 보장함으로써 상속인이 귀책사유 없이 채무를 강제로 상속하지 않도록 하는 제도이다. 여기에 법정대리인 제도는 미성년자를 보호하기 위한 것이므로 그로 인해 미성년자의 권리 행사를 제약하여서는 안 된다는 점도 고려해야 한다.\n상속인이 미성년인 동안 의사표시의 요건인 사실의 인식 여부는 법정대리인을 기준으로 결정한다는 민법 제116조 제1항의 제약을 받아야 했고, 여기에 미성년 상속인 본인에게 어떤 잘못도 없다. 따라서 상속인이 성인이 되면 민법 제1019조 제3항의 문언적 해석에 따라 상속인 본인이 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다.\n마) 특별한정승인은 상속인이 피상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하는 인적 결단으로서의 성질을 가지고 있어서 순수한 재산법상의 법률행위와 성격을 달리 한다(상속 포기에 관한 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 참조). 따라서 특별한정승인을 할지 여부에 관한 상속인 본인의 의사결정이 가장 중요하게 고려되어야 한다. 그렇다면 미성년인 동안 스스로 특별한정승인을 할 수 없었던 상속인은 성년에 이른 후 민법 제1019조 제3항에 따라 특별한정승인을 할 권리가 보장되어야 하고, 총칙 편 대리에 관한 규정들을 들어 그 권리를 부정할 수 없다.\n3) 상속인이 미성년인 동안 법정대리인을 기준으로 특별한정승인 기간이 도과했다는 사정은 위와 같이 해석하는 데에 장애가 되지 않는다.\n가) 특별한정승인은 이미 단순승인의 효력이 발생한 다음에 사후적으로 단순승인의 효력을 복멸시키고 새롭게 한정승인의 효력이 생기도록 하는 제도이다.\n나) 특별한정승인 제도가 입법되기 전에는, 피상속인의 사망 후 3월 동안 상속관계가 확정되지 않고 유동적인 상태에 있다가 상속인이 단순승인·한정승인·포기를 하면 유동적인 상태가 끝나고 상속관계가 확정되며, 상속인이 어느 것도 하지 않고 신고기간이 지나면 단순승인으로 간주되어 상속관계가 확정되도록 규정되어 있었다. 따라서 일단 단순승인의 효과가 발생한 후 그 효력을 소멸시키기 위하여 한정승인을 할 수는 없었다.\n다) 그러나 특별한정승인 제도가 입법된 현재에는 이와 달리 상속인이 단순승인의 효과가 발생한 이후에도 다시 유효한 특별한정승인을 함으로써 단순승인의 효력을 소멸시킬 수 있게 되었다. 그러므로 법정대리인이 특별한정승인 제척기간을 지나 단순승인의 효력이 유지된 경우에도, 상속인이 성년에 이른 다음 특별한정승인을 함으로써 단순승인의 효력을 소멸시키는 것이 논리적으로 모순되거나 관련 규정의 문언에 반한다고 볼 수 없다.\n라. 신의성실의 원칙 등 민법의 대원칙에 부합하는 해석\n1) 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙에 비추어 관련자들의 추정적인 의사를 해석해보더라도 반대의견이 타당하다.\n가) 일반 채권의 소멸시효는 10년이고, 단기소멸시효가 적용되는 채권도 판결이 확정되면 소멸시효가 10년이 된다(민법 제162조 제1항, 제165조). 그런데 대법원 판례와 재판 실무는 채권자가 일정한 조건하에 반복하여 소멸시효 중단을 위한 소를 제기할 수 있도록 허용하고 있으며, 그 결과 상속채권자는 상속재산이나 미성년 상속인의 고유재산이 없어서 집행을 할 수 없었던 경우에도 다시 판결을 받아 소멸시효 완성을 저지하고 성년에 이르러 스스로 경제활동을 시작한 상속인이 취득한 재산에 대해 강제집행을 할 수 있다.\n이러한 법률관계는 소멸시효와 상속에 관한 민법 규정과 관련 법리를 종합해야만 알 수 있고, 소멸시효를 반복적으로 중단시킬 수 있는지 역시 최근까지 대법원 전원합의체에서 의견이 나뉘었을 정도로 어려운 법리적 쟁점으로서 일반인으로서는 위와 같은 사실을 쉽게 알기 어렵다(소멸시효 중단을 위한 반복적 제소의 적법성 및 상속재산을 초과한 채무를 상속한 청년 보호를 위한 법원의 적극적 해석의 필요성에 관하여는 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결의 다수의견과 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 민유숙의 보충의견 참조).\n나) 법정대리인이 비교적 간단한 절차를 통하여 상속채무에 대한 책임을 제한할 수 있음에도 특별한정승인을 하지 않는 것은 법률적 지식이 부족하여 ‘특별한정승인을 하지 않으면 상속인 본인이 성년에 이르러 경제활동을 해서 얻은 수입과 재산에 대해서도 상속채권자가 평생 강제집행을 할 수 있다.’는 사실을 알지 못하기 때문이라고 볼 수 있다. 나아가 부모 중 1명이 채무초과 상태에서 미성년 자녀를 남기고 사망하면 생존한 부모는 자녀에게 필수적인 양육과 생계유지에조차 많은 어려움을 겪기도 한다. 이러한 사정까지 고려하면 당장 집행당할 자녀 명의의 재산이 없는데도 상속채권자가 소멸시효 중단을 거듭하여 자녀가 성인이 되어 번 돈에 강제집행할 것까지 대비하여 특별한정승인을 할 것을 기대하기 어려운 경우가 많을 것이다.\n2) 상속채권자와의 이익 형량에 비추어 보더라도 반대의견이 타당하다.\n상속채권자는 거래 당시 피상속인의 신용과 재산 상태를 고려하여 법률관계를 맺는 것이지, 피상속인 사망 후 상속인의 고유재산이 책임재산으로 될 것까지 기대하고 거래하였다고 볼 수는 없다. 상속인에게는 한정승인, 특별한정승인 및 상속 포기로 자신의 고유재산에 대한 상속채권자의 집행을 저지할 권리가 확보되기 때문이다. 나아가 상속채권자에게, 거래상대방의 사망 당시 미성년자였던 상속인이 십여 년이 지난 후 성년이 되어 경제활동을 하여 얻은 재산에 대하여까지 강제집행을 할 수 있도록 보호할 만한 기대이익을 인정할 필요성은 더욱 없다.\n상속채권자의 기대이익을 이유로 특별한정승인을 통한 미성년 상속인의 권리 구제를 거부한다면, 잘못된 이익 형량으로 상속채권자를 과도하게 보호하고 미성년 상속인의 재산권과 경제활동 자유를 과도하게 침해하는 결과를 가져온다. 3) 성년이 된 상속인에게 특별한정승인을 인정한다고 하여 거래의 안전을 해할 우려도 없다.\n민법 제1019조 제3항과 함께 개정된 민법 제1034조 제2항, 제1038조가 상속개시 후 특별한정승인 전에 상속인이 상속재산을 처분하거나 상속채권 일부를 변제한 경우 그 처분행위나 변제가 모두 유효하다는 전제하에 이해관계 조정에 관하여 규정하기 때문이다. 위 규정에 따르면 상속인은 이미 처분한 재산의 가액을 합하여 상속채권자에게 변제할 책임을 진다. 상속인이 상속채권 일부를 이미 변제하여 다른 상속채권자에게 변제할 수 없게 된 경우에 대하여도 특칙을 두고 있다.\n4) 상속재산을 초과하는 채무를 상속한 미성년자는 다른 제도로 보호할 방도가 없다.\n상속채무 초과로 상속채권자에 대한 채무를 완제할 수 없는 때에는 상속인은 법원에 상속재산 파산 신청을 할 수 있지만, 상속재산 파산 신청기간도 실질적으로 상속 승인·포기 기간과 같아(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제300조) 상속 승인·포기 신고기간이 지나면 상속재산 파산 제도를 활용할 수 없다. 상속인 본인이 개인파산 신청을 할 수는 있겠지만 파산선고 후 복권이 되지 않으면 많은 직업상 결격사유가 되고 각종 인허가가 요구되는 사업도 영위할 수 없으며 신용이 저하되어 금융거래가 제한될 수 있는 등 그 불이익이 적지 않다. 신용불량자로 사회생활을 시작하라는 제안은 해결책이라고 할 수 없다.\n마. 다수의견의 논거에 대한 구체적 비판\n1) 다수의견은 ‘반대의견의 해석방법이 입법론적으로 바람직하기는 하지만, 해석론으로는 불가능하다.’고 지적한다.\n반대의견의 해석이 민법 규정의 문언적 해석에 근거한 것임을 밝혔으므로 추가 논의를 생략하되, 대법원 1978. 4. 25. 선고 78도246 전원합의체 판결 및 대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 전원합의체 판결에서 이미 입법론에 우선하는 법원의 해석 임무를 선언한 바 있으므로 그 판시를 원용하는 것으로 갈음한다.\n“일반적으로 모든 법은 법규정의 본질을 바꾸는 정도의 것이 아닌 한도에서 이를 합리적으로 해석함으로써 뒤쳐진 법률을 앞서가는 사회현상에 적응시키는 일방 입법기관에 대하여 법률의 개정 등을 촉구하는 것은 법원의 임무에 속하는 일이고, 그 뒤쳐진 법규정의 재래적 해석·적용이 부당한 결과를 초래한다는 것을 알면서도 법률 개정이라는 입법기관의 조치가 있을 때까지는 이를 그대로 따를 수밖에 없다고 체념해 버리는 것은 온당치 않은 태도이다.”\n2) 다수의견은 반대의견의 해석이 대리의 기본 원칙에 반한다고 지적한다.\n다수의견은 총칙 편의 대리에 관한 규정이 특별한정승인에 제한 없이 적용됨을 전제로 하는 것이어서, 특별한정승인의 신분법적 행위로서의 독특성과 제도 취지에 맞지 않는다. 앞서 본 것처럼 대리에 관한 규정은 ‘법정대리권이 존재하는 동안’의 법률관계를 규율한다. 그 법정대리로 인한 효과를 모두 인정하는 전제하에, 특별한정승인 규정을 통해 ‘법정대리권이 소멸한 후’ 별도의 법률효과를 발생시키는 행위를 할 수 있다는 해석은 대리의 기본 원칙과 상충되지 않는다. 상속인이 미성년인 동안에는 법정대리인의 인식을 기준으로 그 요건을 판단하여 제척기간이 지나면 더 이상 법정대리인이 특별한정승인을 할 수 없지만, 그로써 성년에 이른 상속인이 특별한정승인을 할 수 없다는 결론이 자동적으로 도출되지 않는다.\n나아가 다수의견은 임의대리와 법정대리의 차이점을 간과하여 성년인 상속인과 미성년 상속인을 차별적으로 취급하는 결과가 될 수 있다. 미성년자의 원칙적 법정대리인은 잔존 친권자인데, 우리 민법은 후견인과 달리 친권자의 법정대리권 행사를 감독할 수 있는 규정이나 제도를 두고 있지 않다. 임의대리의 경우에는 본인이 대리권을 수여할지 여부와 누구를 대리인으로 할 것인지를 스스로 결정하므로, 본인이 대리행위에 기속되는 것은 자신의 선택에 따른 결과이고 그 대리행위의 결과가 본인에게 불이익하다고 하여 그 효력을 함부로 부인할 수 없다. 그러나 미성년자는 이와 다르다. 미성년자는 법률에 의해 행위능력이 제한되고 부모 중 한 명이 사망하면 생존한 다른 부모가 단독 친권자가 되어, 대리 여부나 대리인에 관해 선택권이 없다. 상속채무 초과상태임에도 법정대리인이 ���정승인·포기를 하지 않는 것은 그의 무지나 과실로 인한 경우가 대부분일 것이다. 위와 같은 법정대리인의 잘못된 대리권 행사에 미성년자에게 어떤 잘못이 있다고 할 수도 없다. 그럼에도 법정대리인의 잘못을 이유로 귀책사유 없는 미성년자가 성년에 이르기 전부터 다액의 상속채무를 지고, 빚의 대물림에서 벗어나지 못한 채 평생 상속채무와 장기간의 이자를 모두 변제해야 한다고 하면 가혹하다. 이는 위에서 본 특별한정승인 제도뿐 아니라 미성년자를 보호하기 위한 법정대리인 제도의 취지에도 맞지 않는다. 따라서 상속인이 성년에 이르러 온전한 행위능력을 갖추게 되면 법정대리인의 잘못에 구애받지 않고 본인 스스로 상속채무 초과사실을 알게 된 날을 기준으로 특별한정승인을 할 수 있다고 보아야 한다.\n3) 다수의견이, 반대의견의 해석이 제척기간의 본질에 부합하지 않는다고 지적하는 부분도 타당하지 않다.\n특별한정승인 제도 자체가 상속 한정승인·포기의 제척기간이 지났음을 전제로 그 제척기간 도과의 효력을 번복할 수 있도록 한 입법이다. 다수의견에 따르면 특별한정승인 제도도 제척기간의 본질에 부합하지 않는다는 결론에 이르게 된다.\n나아가 앞서 본 바와 같이 법률의 해석은 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에 부합해야 하는바(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌바9 등 전원재판부 결정 참조), 다수의견에 따르면 상속인 본인이 비로소 법에 정해진 권리인 특별한정승인을 할 수 있게 된 때에 이미 이를 위한 제척기간이 지났다는 결과가 되어 개인의 재산권과 자기결정권 보호를 목적으로 하는 합헌적 법률해석의 원칙에 어긋나게 된다.\n4) 다수의견은 미성년자가 성인이 되어 특별한정승인을 할 수 있다고 보면 미성년인 동안 이미 발생한 법률관계에 사후적으로 작용하여 상속채권자 등 이해관계인의 재산권을 침해할 위험성이 있다고 하여, 마치 반대의견을 채택하면 미성년인 동안 이미 발생한 법률효과를 소급적으로 변경케 함으로써 이해관계인의 권리를 침해하는 것처럼 지적한다.\n그러나 상속 포기의 효과가 상속개시 시로 소급하는 것(민법 제1042조)과 달리, 한정승인의 경우 상속인의 지위나 채무의 존재 자체에는 아무런 영향이 없고 단지 상속채무에 대한 책임이 제한될 뿐이다(민법 제1028조). 특별한정승인 전에 처분한 상속재산이 있거나 상속채권 일부를 변제한 경우 민법 제1034조 등은 이것이 모두 유효함을 전제로 하여 이해관계 조정에 관해서 규정하여 법적 혼란을 최소화하고 있다. 따라서 특별한정승인으로 인하여 상속채권자에 대한 상속인의 책임이 제한되는 외에 다른 이해관계인의 이익을 침해할 여지가 없다.\n특별한정승인을 통해 상속채권자에 대한 책임을 제한하는 것이 상속채권자의 재산권을 박탈하는 것이라고 평가할 수도 없다. 특별한정승인 제도 자체가 상속인의 선택권을 보장하기 위하여 법적 안정성을 어느 정도 희생시키는 제도이다. 앞서 본 것처럼 상속채권자가 피상속인과 거래할 당시 담보로 한 책임재산은 피상속인의 상속재산에 한정되고, 상속인은 상속 포기, 한정승인을 할 자유가 있다. 상속인이 상속 포기나 한정승인을 하지 않음으로써 상속채권자가 가진 기대권은 거래 당시 합리적으로 기대하거나 거래의 전제로 삼았던 재산이 아니다. 특별한정승인을 통해 상속재산의 범위에서만 채권 만족을 얻을 수 있도록 제한한다고 하여 상속채권자의 재산권을 ‘소급적으로 박탈’하는 것이라고 평가할 수 없다.\n5) 다수의견은 미성년인 상속인만 보호하면 상속인이 피성년후견인·피한정후견인인 경우에 비하여 형평에 맞지 않는다고도 한다. 그러나 이는 미성년자와 피성년후견인·피한정후견인의 차이를 간과한 것으로 옳지 않다.\n미성년자의 법정대리인은 대부분 친권자인 부모이고(민법 제909조, 제911조) 우리 민법상 친권자의 친권 행사를 감독할 수 있는 제도가 없다. 이에 비하여 성년후견이 개시되면 후견인은 피후견인의 재산을 조사하여 법원에 신고하여야 하고(민법 제941조 이하) 피후견인이 상속을 받으면 다시 2월 내에 이를 조사하여 재산목록을 다시 작성하여야 한다(민법 제944조). 성년후견인은 법원의 정기적이고 세밀한 관리감독하에 직무를 수행하므로 그 과정에서 상속인이 된 피��견인을 위하여 상속의 한정승인 등 필요한 조치를 취할 수 있다. 이와 같이 성년후견·한정후견의 경우에는 민법 규정에 따라 후견인의 법정대리권 행사를 감독할 수 있도록 제도적으로 뒷받침되어 있으므로, 관리의 사각지대에서 친권자가 적절한 법정대리권을 행사하지 않았던 경우와 달리 취급한다고 하여 형평에 반한다고 할 수 없다. 게다가 형평을 기할 필요가 있다면 제한능력자 모두를 보호하는 방향으로 해석해야지 형평을 기한다는 이유로 미성년자까지 보호하지 말아야 한다는 논지는 옳지 않다.\n바. 결론\n1) 청년세대가 빚의 대물림으로 출발점부터 기울어진 운동장에서 시작하지 않도록 사회가 노력하여야 한다. 반대의견은 이를 위하여 법원이 할 수 있는 해석론을 제시하였다.\n상속인이 성년에 이르면 본인이 스스로 상속채무 초과사실을 알게 된 날을 기준으로 그로부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다. 대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결은 ‘민법 제1019조 제3항에서 정한 상속채무 초과사실의 인식 여부를 판단함에 있어서 상속인이 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을 기준으로 삼아야 한다.’라고만 판시하였고 이는 상속인이 미성년인 동안의 법률관계만을 판시한 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 위 판결은 위 법리를 판시한 다음, 상속인이 성년이 된 후에 한 특별한정승인의 효력을 부정하였다. 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결은 위 2012다440 판결의 법리를 그대로 원용하였다. 따라서 위 판결들은 반대의견에 배치되는 범위에서 변경되어야 한다.\n2) 이 사건에 관하여 살펴본다.\n앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피상속인 소외 1의 사망 당시 원고는 미성년자였으므로 법정대리인으로 친권자인 소외 2가 상속채무 초과사실을 안 때로부터 3월 내에 특별한정승인을 하였는지 여부와 무관하게, 원고가 성년에 이른 뒤 원고 스스로 상속채무 초과사실을 안 때부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다.\n원고는 1986년생으로 2006년에 성년에 이르렀고, 피고가 2017. 8. 31. 원고의 예금에 대해 채권압류 및 추심명령을 받아 이를 집행하는 과정에서 원고가 상속채무의 존재와 상속채무 초과사실을 알게 되었다. 원고가 그로부터 3월 내에 한 특별한정승인 신고는 유효하다.\n같은 이유에서 원고의 청구를 받아들인 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 민법 제1019조 제3항, 제1020조에 대한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없으므로, 피고의 상고를 기각하여야 한다.\n이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.\n7. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 이동원의 보충의견\n가. 법률해석의 원칙과 한계에 관하여 본다.\n법률의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용이고, 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다(헌법 제101조 제1항). 그러나 법원의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있으므로, 법관은 이를 존중하는 방향으로 법률을 해석하여야 하고 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 아니 된다. 이것이 입법권과 사법권을 구분하는 헌법상 권력분립 원칙과 법치주의 원리에 부합한다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).\n법률해석의 출발점은 입법자의 의사가 표현된 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조).\n그러나 이러한 법률해석에는 위에서 보았듯이 입법과 사법의 영역이 분리되는 데에서 오는 한계가 있다. 입법론과 해석론의 구별은 법률해석의 기초적인 문제이다. 그 구별이 어려운 경우가 있다고 해서 두 영역의 경계를 무시한다면 법치주의의 근간이 무너질 수 있다. 법률 규정, 입법자의 의사와 입법 목적, 헌법을 비롯한 전체 법질서와 법체계에 반하는 해석론을 ��개하는 것은 입법론과 해석론을 혼동한 것으로 법률해석의 한계를 넘어서는 것이다. 어떤 법률 규정이 다의적이어서 여러 갈래의 해석이 가능할 경우 헌법에 합치되도록 해석해야 하는 합헌적 법률해석(대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결, 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 전원재판부 결정 참조)을 할 때에도 마땅히 이러한 법률해석의 한계를 준수해야 한다.\n합헌적 법률해석을 통해 문제를 해결할 수 있는 것은 해석론으로 해결이 가능한 부분에 한정된다. 아무리 목적이 정당하고 당사자에 대한 권리 구제가 요구된다고 하더라도 현재의 법체계에서 입법을 통해서만 해결할 수 있는 부분을 해석론으로 해결하려는 것은 허용되지 않는다. 이러한 해석은 존재하는 법률을 해석하는 것이 아니라 법률해석이라는 명목으로 새로운 법을 만들어 입법자의 권한을 행사하는 것이 되고, 입법과 사법의 경계를 무너뜨리는 것이다.\n만일 입법자가 정한 법적 규율이 사회적 정의 관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 한다. 이런 경우에도 앞서 본 것처럼 법률해석이라는 명목으로 입법적 결단으로 하여야 할 것을 사법적 결단으로 대체해서는 아니 된다(위 대법원 2013다218156 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).\n나. 반대의견은 민법 규정의 문언이나 체계에 반하므로 이를 해석론으로 채택할 수 없다.\n1) 반대의견이 취한 해석론은 특별한정승인과 대리에 관한 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어난 것이다.\n민법 제1019조 제3항은 상속인은 상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우 그 사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인을 할 수 있다고 정한다. 상속인이 제한능력자인 경우에 민법 제1020조가 제1019조 제1항의 기간은 법정대리인인 친권자나 후견인이 상속개시 있음을 안 날부터 기산한다고 정하고 있지만, 민법 제1019조 제3항의 특별한정승인의 요건이나 제척기간의 기산점(상속채무 초과사실의 인식 여부나 중대한 과실 유무)을 누구를 기준으로 판단해야 하는지에 대해서는 민법에 아무런 정함이 없다.\n종래 대법원 판례는 제척기간과 법정대리인 제도, 민법 제1020조의 취지 등을 종합하여 상속채무 초과사실의 인식 여부나 중대한 과실은 법정대리인을 기준으로 판단해야 한다고 하였고(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결 등 참조), 반대의견도 이를 당연하게 받아들여 법정대리인이 특별한정승인의 제척기간을 도과하면 더 이상 상속인을 대리하여 특별한정승인을 할 수 없다는 입장을 취한다. 그러면서도 반대의견은 법정대리인과 달리 상속인 본인이 성년에 이르면 새롭게 특별한정승인을 할 수 있다고 하며, 이것이 민법 제1019조 제3항의 문언적 해석에 따른 것이라고 한다.\n그런데 위에서 본 것처럼 민법 제1019조 제3항의 문언은 ‘상속인’을 단일한 주체로 하여 특별한정승인의 요건과 기간에 대해 규정할 뿐이다(행위능력이나 대리 외에 대부분의 민법 규정은 권리자나 의무자 본인에 대해서만 규정하고 대리인을 따로 구분하여 규정하지 않는다). 위 조항을 비롯한 특별한정승인에 관한 규정 어디에도 특별한정승인을 법정대리인이 대리하는 경우와 상속인 본인이 직접 하는 경우의 두 가지로 구분하여 정하고 있지 않다.\n2) 반대의견은 대리의 기본 원칙에 정면으로 반한다.\n가) 법정대리인의 인식을 기준으로 특별한정승인 기간이 지난 경우 그것이 상속인 본인에게 어떤 효력이 있는지에 대해서는 위에서 본 것처럼 민법 제1019조 제3항에서 따로 정하고 있지 않다. 이는 대리의 일반 법리에 따라야 한다.\n대리인의 대리행위는 마치 본인이 직접 행위한 것처럼 그 효력이 곧바로 본인에게 미친다는 것(민법 제114조)이 대리 제도의 근간(근간)이다. 대리인이 적법한 대리권한 내에서 대리행위를 하였다면 그 결과가 본인에게 불이익하더라도 본인은 대리행위의 효력을 함부로 부정할 수 없다. 본인과 대리인을 둘러싼 이해관계인들은 대리행위의 효력이 직접 본인에게 미침을 전제로 거래하고 신뢰를 형성하며 이를 기초로 수많은 법률관계가 형성된다. 대리권한 내의 대리행위의 효력이 본인에게 귀속되지 않으려면 대리행위가 예외적으로 대리권 남용, 이해상반행위 등에 해당하여 무효로 되어야 하고, 이는 제3자나 거래상대방 입장에서 대리행위가 본인의 이익에 반한다는 점을 알았거나 알 수 있었기 때문에 그러한 신뢰를 형성할 여지가 없었던 예외적인 경우이다.\n나) 미성년 상속인의 한정승인·포기나 특별한정승인은 법정대리인의 대리에 의하여야 하고, 한정승인·포기나 특별한정승인 신고기간의 기산점은 법정대리인의 인식을 기준으로 판단해야 한다는 점은 반대의견도 당연하게 받아들이고 있다. 그렇다면 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알고도 자발적으로 단순승인을 하거나 3월이 지나도록 특별한정승인을 하지 않음으로써 생긴 법률효과, 즉 더 이상 특별한정승인을 할 수 없게 되는 것은 상속인 본인에게 귀속된다. 그 결과가 상속인 본인에게 불리하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 상속인은 더 이상 특별한정승인을 할 수 없고, 이는 시간이 지나 상속인이 성년이 된 경우에도 마찬가지이다.\n다) 법정대리인의 인식을 기준으로 제척기간이 도과한 경우 반대의견은, 법정대리인의 대리권이 존속하는 동안(상속인이 미성년인 동안)에는 더 이상 특별한정승인을 할 수 없다고 보면서도, 상속인이 성년에 이르면 다시 특별한정승인을 할 수 있다고 한다. 그 이유에 관해 상속인이 미성년자일 때 적용되는 대리에 관한 규정이 상속인이 성년에 이른 후의 법률관계까지 규율하는 것은 아니고, 미성년인 동안 법정대리로 인해 발생한 효과를 모두 인정하여야 하지만 법정대리권이 소멸한 후 별도의 효과를 발생시키는 행위를 할 수 있다고 해석하는 것이 가능하다고 한다.\n상속인이 성년에 이르면 더 이상 대리에 의할 필요 없이 스스로 법률행위를 할 수 있지만, 그때에도 기존에 미성년인 동안 대리로 인해 발생한 법률효과나 그에 따라 형성된 법률관계는 변함없이 유지되고, 성년자가 되었다고 하여 이를 무시하거나 함부로 번복할 수 없다. 앞서 본 것처럼 법정대리인이 특별한정승인을 하지 않고 신고기간을 도과하면 그에 따른 효과가 상속인 본인에게 귀속되어 상속인은 더 이상 특별한정승인을 할 수 없고, 이러한 효과를 인정한다면 상속인이 성년자가 되어도 새롭게 특별한정승인을 할 수 없다고 보는 것이 당연한 논리적 귀결이다. 상속인이 성년에 이르면 다시 새롭게 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은, 상속인이 미성년인 동안 발생한 제척기간 도과로 인한 효과를 인정하지 않음을 전제로 할 때 비로소 가능한 견해이다. 반대의견의 논리는 이 점에서 앞뒤가 맞지 않는다.\n라) 반대의견은 민법 총칙 편의 대리에 관한 규정이 신분법적 행위인 특별한정승인에 그대로 적용되지 않는다고 한다. 신분행위를 규율하는 친족, 상속 편에 총칙 규정에 대한 특별규정이 있거나 그 행위의 성질상 총칙 규정을 적용할 수 없는 경우에는 총칙 규정이 적용되지 않는다. 그런데 상속의 한정승인은 상속인이 상속재산의 한도에서 상속채무를 변제할 것을 조건으로 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하는 행위로서 재산법적 성격이 강한 신분행위이고, 민법 제1020조와 실무례도 상속인이 제한능력자인 경우 법정대리인이 상속의 승인·포기행위를 대리함을 전제로 하고 있다. 대리행위의 방식이나 효력 등에 대해서는 총칙 편에서 규정하고 있고 이러한 규정은 임의대리, 법정대리를 구분하지 않고 대리행위 일반에 적용된다. 민법은 제1020조 외에 특별한정승인의 대리에 관해 달리 정하고 있지 않으므로, 특별한정승인의 법정대리에 관해서도 대리의 일반 법리에 의하여야 한다(반대의견도 특별한정승인에 총칙 편에 규정된 민법 제116조가 적용된다고 한다). 따라서 반대의견이 특별한정승인이 신분행위라는 이유로 대리행위로 인한 효과를 일반적인 대리행위와 달리 보려는 것은 옳지 않다.\n3) 특별한정승인 제도가 기존에 발생한 단순승인 효력을 사후적으로 복멸시키는 것을 전제로 하였음을 이유로, 반대의견과 같이 해석할 수는 없다.\n특별한정승인 제도가 승인·포기 신고기간 도과로 인한 단순승인의 효력을 사후적으로 소멸시키기 위해 도입된 것은 맞지만, 그로 인해 법적 불안정 상태가 과도하게 장기화되는 것을 막고 상속관계를 둘러싼 법률관계의 안정과 조화를 도모하기 위하여 민법은 특별한정승인에도 제척기간�� 두었다. 그에 따라 상속인은 상속채무 초과사실을 처음 안 날부터 3월 동안 특별한정승인을 할 기회를 오직 한 차례만 부여받으며, 그 기간 동안 상속인이 특별한정승인을 하지 않으면(그 원인이 무지나 과오 등 어떠한 것인지를 불문한다) 단순승인의 상속관계가 확정되고, 상속인은 더 이상 이를 변동시킬 수 없다.\n상속인이 미성년자라고 해서 특별한정승인의 제척기간이 진행하지 않는다고 볼 수 없다. 법정대리인이 상속개시 있음을 알면 승인·포기 기간이 진행하는 것과 마찬가지로, 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알면 그 상속인을 위한 특별한정승인 기간이 진행한다(이 점에 대해서는 반대의견도 이견이 없다). 이와 같이 상속인이 법정대리인을 통해 특별한정승인을 할 수 있는 기회를 이미 가졌고 법정대리인이 그 권리를 행사하지 않음에 따라 상속인에 대해서 단순승인의 상속관계가 확정되었다면, 그가 성년에 이르렀다고 하여 두 번째로 특별한정승인을 할 기회를 새롭게 부여받는다고 해석할 아무런 법적 근거가 없다.\n요컨대, 특별한정승인 제도는 기존의 ‘승인·포기 기간’ 도과로 인해 생긴 단순승인 효력을 예외적으로 ‘특별한정승인’을 통해 1회에 한하여 복멸시킬 수 있도록 하였을 뿐, 미성년 상속인에게 법정대리인과 본인이 각각 이를 복멸시킬 수 있도록 보장하거나, ‘특별한정승인 기간’이 지났는데도 다시 ‘특별한정승인’을 할 수 있도록 입법된 것이 아니다.\n4) 특별한정승인 제도의 입법 경위에 비추어 보더라도, 반대의견과 같이 미성년자에게 불리한 대리행위 중 특별한정승인만을 예외적으로 취급하여야 할 근거는 없다.\n2002년 특별한정승인 제도가 신설된 것은, 상속인이 상속채무 초과사실을 모른 상태에서 상속승인·포기 신고기간이 지나더라도 단순승인한 것으로 간주하는 민법 제1026조 제2호가 상속인의 재산권과 사적자치권을 침해한다는 헌법재판소의 헌법불합치결정(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 전원재판부 결정)이 내려지고 나서 그 취지에 따라 상속인의 상속에 관한 선택권을 보장하기 위함이다. 그러나 상속인이 미성년자인 경우 그 선택권을 반드시 법정대리인이 아닌 본인이 직접 행사할 수 있어야 한다거나 법정대리의 예외를 인정해야 한다는 점은 위 헌법재판소 결정이나 민법 개정이유 중 어디에서도 찾을 수 없고, 위에서 본 것처럼 민법 제1019조 제3항의 문언에서 그와 같이 예외적인 해석을 할 근거를 찾을 수도 없다.\n반대의견은 특별한정승인에 관하여 부주의하거나 부적절하게 이루어진 친권자의 법정대리권 행사의 효력을 일정 시점 이후 제한하려는 것인데, 이러한 상황은 사실 특별한정승인에서만 문제 되는 것이 아니라 친권자의 법정대리권 행사 전반에 공통적으로 생길 수 있다. 가령 친권자가 대리권을 적정하게 행사할 능력이나 의사가 없어 미성년자 소유의 재산을 염가에 처분하는 등 미성년자에게 불리한 거래행위를 하는 사례는 현실생활에서 그리 어렵지 않게 찾을 수 있다. 이때에도 친권자가 적법한 대리권을 가지고 있는 한 대리행위가 이해상반행위나 대리권 남용에 해당하지 않는다면 대리행위의 결과가 미성년자에게 법적으로 혹은 사실적으로 불리하다는 이유만으로 대리행위의 효력을 부정할 수는 없다. 특별한정승인과 같이 법정대리인이 정해진 기간 내에 권리를 행사하지 않는 소극적 대리행위의 경우에도 마찬가지이다. 예를 들어 법정대리인이 불법행위로 인한 손해와 가해자를 알고도 3년간 손해배상청구권을 행사하지 않아 단기소멸시효가 완성하거나(민법 제766조 제1항), 미성년 채권자의 법정대리인이 취소 원인을 알고도 1년 내에 사해행위취소의 소를 제기하지 않아 제척기간이 도과한 경우(민법 제406조 제2항), 미성년자가 당사자인 소송에서 친권자가 법정대리인으로서 소송행위를 하였으나 패소판결이 선고되었음에도 항소기간을 도과한 경우(민사소송법 제396조), 미성년자 소유의 부동산이 재개발사업 구역에 포함되었음에도 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않아 현금청산자가 된 경우(도시 및 주거환경정비법 제73조) 등 그 경우를 셀 수 없다. 이때 당사자가 미성년자라고 하더라도 권리 행사를 대리할 법정대리인이 있는 한 권리 행사 기간이 진행하지 않고 그대로 정지하는 것이 아니라 법정대리인을 기준으로 기간이 진행하며, 정해진 기간 내에 권리가 행사되지 않으면 미성년자의 권리가 소멸하고 만다. 이때 미성년자가 나중에 성년에 이르렀다고 하여 새롭게 권리 행사 기간이 개시된다고 볼 수 없다. 유독 미성년자의 특별한정승인만을 이와 같은 법리의 특별한 예외로 취급할 근거가 없다.\n5) 반대의견이 들고 있는 합헌적 법률해석의 원칙은 이 사건에 적용할 수 없다.\n위에서 보았듯이 합헌적 법률해석을 할 때에도 마땅히 법률해석의 한계를 준수해야 한다. 법률 문언과 체계 등을 통해 나타난 입법자의 의사가 명확함에도 합헌적 법률해석이라는 명목하에 법률해석의 한계를 뛰어넘는 해석을 하여 입법권을 침해하는 것은 허용될 수 없다. 반대의견의 해석은 법률해석의 한계를 넘어서므로 합헌적 법률해석의 방법으로도 그와 같은 결론에 이를 수 없다.\n반면 다수의견과 같은 결론은 헌법과 법률에 부합한다. 위에서 언급한 것처럼 이 사건의 본질은 친권자의 적절하지 아니한 법정대리권 행사를 사후적으로 어떻게 바로잡을 것인지의 문제이다. 그런데 친권자의 권한과 의무, 친권의 제한, 감독 등에 관한 사항은 입법자가 그 나라의 전통과 관습, 가족제도, 윤리의식 등 다양한 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정하여야 할 입법재량 사항이다. 민법 제913조 이하는 법정대리권의 근거가 되는 친권에 관하여 규정하면서, 이해상반행위가 아닌 한 친권자인 부모에게 자녀의 재산관리권과 대리권을 폭넓게 부여한다. 다만 부모가 친권을 남용하는 등으로 자녀의 복리를 해칠 우려가 있는 경우 친권의 상실·정지·제한, 대리권 상실 등을 통해 친권과 대리권을 박탈하거나 제한할 수 있도록 하되, 그 밖에 법원이나 감독인 등을 통해 친권 행사를 감독하거나 친권에 기한 개별적인 대리행위를 사후적으로 무효화시킬 수 있는 제도를 따로 두고 있지는 않다.\n나아가 민법 총칙 편의 행위능력에 관한 규정은 미성년자를 보호하기 위하여 법정대리인의 동의 없는 미성년자의 행위를 취소가능한 행위로 정하면서도(제5조), 법정대리인이 상대방이 촉구한 기간 내에 추인 여부의 확답을 하지 않으면 추인한 것으로 간주하거나(제15조), 미성년자가 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 속임수를 쓴 경우에는 법률행위를 취소하지 못하고(제17조), 취소권에 제척기간을 두어 그 기간이 지나면 취소할 수 없도록 하는 등(제146조) 거래 안전과의 조화를 도모하고 있다.\n친권이 자녀의 복리를 위한 것으로, 법정대리인 제도가 제한능력자를 보호하는 방향으로 점점 더 변화하는 추세에 있음을 고려하더라도, 현재 상태에서 우리 민법이 미성년자에게 불리한 개별적인 대리행위를 감독하거나 사후적으로 무효화할 방안을 마련하지 않고 있다거나 특별한정승인에 관하여 미성년자를 보호하기 위한 특별규정을 두지 않고 있다고 하여, 이것이 입법재량의 한계를 벗어나 미성년자의 자기결정권이나 인격권을 침해하는 것으로서 위헌이라고 할 수는 없다.\n6) 반대의견이 들고 있는 신의성실의 원칙과 친권자의 추정적 의사도 근거가 될 수 없다.\n민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 원칙이다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조). 신의성실의 원칙은 계약 등 법률행위 해석의 기준으로 작용하거나 의무 이행의 기준이 되기도 하고 신의성실의 원칙에 반하는 권리 행사가 허용되지 않기도 한다. 예컨대 상속채권자가 상속인의 고유재산에 강제집행을 하지 않을 것 같은 신뢰를 부여하여 상속인이 특별한정승인을 하지 않은 등의 특별한 사정이 있다면 개별적인 사건에서 상속채권자의 권리 행사가 권리남용에 해당할 수도 있을 것이다. 그러나 상속채권자가 단순승인한 상속인의 고유재산에 대해 강제집행할 수 있는 것은 당연승계주의 법제에서 단순승인으로 인하여 생기는 당연한 법적 효과이므로, 상속채권자의 권리 행사를 일률적으로 신의칙에 반한다고 평가하여 금지하거나 제한할 수 없다.\n반대의견은 친권자가 특별한정승인을 하지 않은 것은 무지나 과오로 인한 경우가 대부분이고 친권자가 법을 잘 알았다면 당연히 특별한정승인을 하였을 것이라는 사정을 고려해야 한다고 한다. 민법은 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 당연히 승계하는 것을 원칙으로 하면서(민법 제1005조), 한정승인·포기를 할지는 상속인의 선택에 맡기고 있다. 상속인의 의사나 동기가 어떠하든 간에 요식행위인 한정승인·포기 신고를 하지 않으면 한정승인·포기의 효력이 발생하지 않고, 이를 하지 않은 데 법률의 부지나 착오가 있었다고 하여 달리 볼 수 없다. 입법론적으로 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우 상속인이 단순승인하지 않으려는 경우가 많을 것이라는 이유로 한정승인을 오히려 원칙으로 삼아야 한다는 주장도 있지만, 이는 입법론으로 고려할 수 있을 뿐 현행 민법하에서 상속인의 추정적 의사에 치우쳐 법률을 해석할 수는 없다.\n다. 반대의견이 이 사건 특별한정승인이 유효하다고 하는 것은 무엇보다 이러한 유형의 사건, 즉 미성년자였던 상속인이 성년에 이르러 새로 얻은 수입과 재산에 대해 상속채권자가 강제집행을 하려고 하는 사건에서 상속채권자보다 상속인을 보호하는 것이 구체적 타당성 측면에서 더 옳다고 여기기 때문으로 보인다. 반대의견은 ① 특별한정승인을 할지는 전적으로 법정대리인인 친권자에게 달려 있고 친권자가 특별한정승인을 하지 않은 데에 미성년자에게 어떤 잘못이 있다고 할 수 없고, ② 친권자가 특별한정승인을 하지 않은 것은 무지나 과오로 인한 경우가 대부분인데 친권자가 법을 잘 알았다면 당연히 특별한정승인을 하였을 것이며, ③ 우리나라에 미성년 상속인을 보호할 다른 제도적 방안이 없는 점 등을 이유로, 미성년자가 제한 없이 상속채무를 부담하도록 하는 것은 가혹한 처사이고 미성년자의 권리 구제를 입법론에만 미루어둘 수 없다고 한다.\n미성년 상속인을 상속채무로부터 보호할 필요성에 대해서는 반대의견의 문제의식에 충분히 공감하고, 미성년자를 보호할 수 있는 특별한 제도를 마련하는 것이 입법론적으로 바람직하다고 본다(입법의 필요성과 참조할 만한 다른 나라의 입법례 등에 대해서는 이하 라.항에서 언급한다). 그러나 반대의견과 같이 입법이 아닌 해석을 통해 미성년자를 구제하는 것은 법률해석의 한계를 벗어난다.\n1) 특정한 유형의 사안에서 구체적 타당성을 도모한다는 이유로 법률해석의 한계를 뛰어넘을 수는 없다. 해당 사건에서 구체적 타당성을 확보한다는 이유로 법률해석의 본질과 원칙을 넘는 예외적인 해석이 허용된다면, 국민은 향후 법원이 언제 어떤 사건에서 법률이 정하는 것과 다른 예외적인 해석을 할지 알 수 없고, 법관이 입법부가 마련한 법률이 아닌 스스로 정한 기준에 따라 재판을 한다는 의심을 떨치지 못할 것이다. 나아가 모든 분쟁을 법원에 가져가 보지 않고서는 다툼을 해결할 수 없게 되어 법적 안정성이 크게 훼손될 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조).\n앞서 본 것처럼 민법은 친권 자체를 박탈·제한하거나 이해상반행위, 대리권 남용에 해당하는 경우 외에는 친권자의 개별적인 법정대리권 행사를 무효로 할 수 있는 규정을 두고 있지 않다. 이런 상황에서 미성년자를 보호할 필요성이나 당위성만을 이유로 법정대리인이 제척기간을 도과한 데에 따른 법적 효과를 상속인 본인이 성년에 이른 후 번복할 수 있도록 하는 것은, 실질적으로 미성년 상속인이 부담하던 상속채무에 대한 책임을 일정 시점 이후 제한하는 새로운 제도를 입법하는 것과 다름없다. 이러한 해석이 허용된다면 국민은 향후 미성년자에게 불이익한 법정대리의 효과가 문제 되는 다른 사건에서도 법원이 행여 별다른 법률상 근거 없이 대리행위의 효력을 부정하지는 않을는지 염려하게 될 것이다. 그 결과 법정대리를 둘러싼 법률관계에서 전체적인 예측가능성과 법적 안정성을 현격히 떨어뜨리고, 종국적으로 거래상대방이 미성년자와의 거래를 꺼려 미성년자의 경제활동을 위축시키는 결과를 가져올 수 있다.\n2) 법원이 법률해석에 관한 기존의 판례를 변경하는 경우 변경된 판례는 원칙적으로 해당 법률이 적용되는 모든 사건에 소급적으로 적용된다. 판례의 변경은 기존에 법률을 잘못 해석한 것을 바로잡는 것으로 법률은 예전부터 존재하였고 법률 자체가 변경된 것이 아니기 때문이다.\n상속채권자가 피상속인과 거래 당시 상속인의 고유재산을 책임재산으로 기대하고 거래하였다고 볼 수 없는 것은 맞다. 그렇지만 당연승계주의를 원칙���로 하는 우리 법제에서 상속인이 승인·포기 신고기간과 더불어 특별한정승인 신고기간이 지나도록 한정승인·포기를 하지 않으면 상속채권자는 단순승인으로 확정된 법률관계에 대한 신뢰, 즉 상속인의 고유재산에 강제집행을 할 수 있다는 기대를 갖게 된다.\n더욱이 이 사건은 2002년 민법 개정으로 특별한정승인 제도가 신설되기 전에 이미 상속이 개시되어, 특별한정승인 규정이 소급적으로 적용될 수 있는지가 문제 되는 사건이다. 민법 부칙에 따르면 헌법불합치결정이 있었던 무렵인 1998. 5. 27. 전에 이미 상속채무 초과사실을 알았던 상속인들에게는 특별한정승인 규정이 적용되지 않는다. 헌법재판소는 이러한 부칙 규정이 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알았던 상속인을 합리적 이유 없이 차별하거나 그 사적 자치나 재산권을 침해한다고 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않는다고 하면서, 상속인이 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알고도 구 민법 규정에 따른 단순승인에 대해 다투지 않았다면 당시 기간 해태에 책임 있는 사유로 이미 단순승인의 법률관계가 확정되었고, 오히려 이러한 상속인에 대해서까지 개정 민법에 따라 소급적으로 특별한정승인을 할 수 있다고 보게 되면 이미 종결된 과거의 법률관계에 사후적으로 작용하여 상속채권자의 재산권을 진정 소급입법으로 박탈할 위험이 있다고 하였다. 상속채권자는 채권 행사의 시기와 방법을 선택할 자유가 있고 채권 실현의 의무가 있는 것도 아니며 상속채권자가 그 전에 채권을 실현하지 않은 것이 잘못이라고 볼 수 없는데, 상속채권자가 통상 거래 당시 피상속인의 재산을 담보로 할 것에 대한 기대를 가졌다는 일반적인 이유만으로 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 안 상속인에 비하여 그 상속채권자의 보호가치를 가볍게 볼 수는 없다는 것이다(헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가22 등 전원재판부 결정 참조).\n미성년 상속인의 법정대리인이 1998. 5. 27. 전에 상속채무 초과사실을 알았다면 민법 부칙에 따라 그 상속인에게는 특별한정승인 규정이 적용되지 않는다. 그런데 반대의견에 따르면 상속인이 성년에 이르면 갑자기 특별한정승인을 할 수 있게 된다. 이는 결과적으로 민법 부칙이 정한 것보다 특별한정승인 규정의 소급 적용 범위를 더 넓히게 되어 위 헌법재판소 결정이 말한 진정 소급효로써 상속채권자의 강제집행에 대한 기대와 재산권을 박탈하는 것이 된다.\n라. 마지막으로 입법론에 관하여 살펴본다.\n현행 민법의 해석론으로는 다수의견과 같은 결론에 이를 수밖에 없지만, 위에서 본 것처럼 상속 당시 미성년자였던 상속인이 상속채무로 어려움을 겪지 않도록 배려하는 것이 입법정책적으로 바람직하다. 이에 관한 논의가 진행되어 관련된 입법이 이루어지기를 바라며 참조할 만한 다른 나라의 입법례를 살펴본다.\n우리나라와 같이 상속에 관하여 당연승계주의를 취하는 국가 중 프랑스는 미성년자인 상속인의 법정대리인은 한정승인만 가능하고 상속재산이 채무를 초과하는 것이 명백한 경우에만 법원의 허가를 얻어 단순승인을 할 수 있도록 하고 있다(프랑스 민법 제507-1조). 독일에서는 상속인이 상속채무 초과사실을 알지 못하고 단순승인을 하였다면 장기간(30년) 동안 단순승인을 취소할 수 있고, 상속승인·포기 신고기간이 지난 뒤에도 상속재산의 관리나 파산을 신청하여 상속채무에 대한 책임을 상속재산에 한정할 수 있는 등 상속인을 보호하기 위한 여러 규정을 두고 있다(독일 민법 제1954조, 제1980조, 제1981조, 도산법 제317조). 독일은 여기에서 더 나아가 반대의견이 언급한 것처럼 1998년 민법 개정을 통해 미성년자의 상속채무에 대한 책임을 그 미성년자가 성인이 되는 시점에 가진 재산에 한정하는 특별규정을 신설하기에 이르렀다(독일 민법 제1629조a).\n우리나라는 상속승인·포기에 관하여 미성년자를 특별히 보호하는 규정을 두고 있지 않다. 상속승인·포기에 취소사유가 있으면 이를 취소할 수 있지만 그 취소기간이 승인·포기한 날부터 1년으로(민법 제1024조 제2항) 앞서 본 독일(30년)뿐만 아니라 프랑스(5년), 일본(10년)에 비해서도 매우 짧아 이를 제대로 활용하기 어렵다. 상속재산에 대한 파산 신청기간도 실질적으로 상속승인·포기 기간과 같아(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제300조, 민법 제1045조) 상속승인·포기 신고기간이 지나고 나면 그 제도를 활용하기 어렵다. 상속인 본인이 개인파산이나 개인회생 등을 신청할 수 있겠지만 이는 미성년 상속인을 위한 보호책으로서는 미흡하다.\n위와 같은 입법례를 참조하여 우리나라에서도 미성년 상속인을 제도적으로 보호할 수 있도록 입법적 개선이 이루어지기를 기대한다.\n이상과 같이 다수의견을 보충하고자 한다.\n8. 반대의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견\n가. 다수의견과 반대의견의 견해 대립을 큰 틀에서 파악해보면 다음과 같다.\n‘입법이 예정하지 않았던 문제가 발생한 경우 법원이 이를 해결하기 위하여 현행법의 테두리 내에서 가능한 한 적극적인 해석을 할 것인지, 입법에 맡기고 자제할 것인지’를 둘러싸고 그동안 많은 전원합의체 판결에서 견해가 대립되어 왔다. 대법원은 때로는 적극적인 입장을, 때로는 소극적인 입장을 채택하였다. 전자의 견해는 적극적으로 법을 해석하여 사회적 약자의 권리를 보호하자는 것이다. 입법을 기다린다는 명목으로 그 사건에서 가능한 사법의 역할을 포기할 수 없다는 점을 논거로 제시한다. 후자의 견해는 권리 구제의 필요성이 인정되더라도 재판을 통해 해결하는 것에는 반대한다. ‘사법의 본질에 어긋난다.’, ‘법리에 배치된다.’, ‘입법의 영역이다.’라는 점을 논거로 제시한다. 이 사건의 다수의견과 반대의견 역시 종래의 견해 대립 구조에서 이해할 수 있다.\n반대의견은 민법 총칙 편과 친족, 상속 편의 관계 규정들의 해석을 통하여 ‘상속인이 미성년인 동안 법정대리인이 법정 기간 내에 상속인을 대리하여 특별한정승인을 하지 않은 경우 상속인이 성년에 이르러 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월 내에 스스로 특별한정승인을 할 수 있다.’는 결론에 도달하였고, 이에 관한 법리적 근거를 제시하였다.\n다수의견에 대한 보충의견과의 긴 공방을 통하여 이 사건의 법리적 다툼의 지점은 결국 민법의 문언적 해석상 반대의견이 제시한 해석론이 가능한지 여부에 있음이 명백해졌다. 위 보충의견 중 상당 부분은, 반대의견이 제시한 법리가 민법의 해석론으로 불가능하다는 점에 관한 논거이다. 이미 반대의견에서 문언적 해석이 가능하다는 점과 그 근거에 대하여 자세히 밝혔기 때문에 반복할 필요는 없을 것이다.\n나아가 많은 선례는 대법원 전원합의체 판결의 법정의견이 어떤 해석을 따르든, 입법이 이루어지는지 여부 및 입법의 시기와 내용에 따른 구제의 정도는 전혀 다른 정치적 과정이라는 점을 보여주고 있다. 결과적으로 입법이 이루어지지 않는 경우 ‘입법에 의하여야 한다.’는 대법원의 의견은 당해 사건의 당사자를 구제하지 못함은 물론 향후 동종 사건에서의 해결 법리도 제시하지 못하는, 허울뿐인 내용이 되었다.\n다수의견이 미성년 상속인의 보호 필요성에 공감하면서도 반대의견의 견해를 채택하기 어렵다면, 입법에 맡기기보다 원고의 권리 구제와 향후 동종 사건에서 적용 가능한 해석론을 제시할 필요가 있다.\n나. 다수의견에 대한 보충의견은 헌법재판소 결정과 민법 개정 전의 상황을 재연하는 듯하다.\n이미 반대의견에서 밝힌 바와 같이, 대법원이 사회 변화에 따른 채무상속인 보호의 요청을 받아들이지 않고 종전 법리를 고수하는 동안 1996년경부터 상속승인·포기 신고기간 도과 시 단순승인을 의제하는 민법 제1026조 제2호에 대해 위헌법률심판제청과 헌법소원이 제기되었다. 헌법재판소의 헌법불합치결정(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌가22 등 전원재판부 결정)이 이루어졌지만 국회의 입법적 개선이 이루어지기까지 3년 이상의 기간이 소요되었다. 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법이 개정되어 특별한정승인 제도가 신설되었지만, 입법 당시 법 개정 전 사안에 대해 특별한정승인 규정을 적용하는 것을 주저한 결과 민법 부칙에서 1998. 5. 27. 전에 상속이 개시된 대부분의 사안에 특별한정승인 규정을 적용하지 않는 것으로 정하였다. 위와 같은 부칙 규정에 대해서는 다시 헌법불합치결정(헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가22 등 전원재판부 결정)이 이루어졌고, 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 이 부분이 개정되어 현재에 이르게 되었다.\n이와 같은 두 차례의 헌법재판소 결정과 개선 입법의 경위를 살펴보면, 이 쟁점에 관한 한 입법에 의한 구제가 쉽지 않다는 점을 알 수 있다. 당사자가 재판에서 구제를 호소하기 시작한 때부터 이른바 ‘입법적 해결’을 이룰 때까지 10여 년 동안 긴 혼란의 과정을 거쳤다. 특히 2002년 개정 후 2005년 개정 전에 선고·확정된 많은 판결들에서 상속인 측은 실체적인 쟁점과 무관한 기준, 즉 피상속인의 사망일이나 상속채권자로부터 소를 제기당한 날 등 본인이 통제할 수 없는 날짜와 헌법불합치결정일 간의 선후 관계(민법 부칙이 특별한정승인 규정 적용 여부의 기준으로 삼는 1998. 5. 27.은 1차 헌법불합치결정일인 1998. 8. 27.을 기준으로 3월 전의 날짜를 정한 것뿐이다)로 인하여 보호대상에서 배제되었다. 현행 규정에 따르더라도 여전히 보호가 필요한 일부 상속인들이 특별한정승인 적용 대상에서 제외된다.\n이 사건 쟁점과 같은 영역에서 법원이 법적 안정성의 요청에 따른다는 이유로 선례를 유지하면서 문제의 해결을 헌법재판소 결정이나 입법에 맡긴다면, 오히려 법률관계가 장기간 불안정하게 표류할 수 있고 권리 구제도 실효적으로 이루어지지 못할 수 있다는 교훈을 얻은 셈이다. 그럼에도 다수의견이 20여 년 전의 상황으로 돌아가는 듯한 견해를 고수하는 점은 아쉬움을 느끼게 한다.\n다. 개선 입법이 되었다고 하여 보호의 사각지대가 해소된 것이 아니므로, 법원이 입법 취지를 고려하여 법을 유연하게 해석할 필요가 있다.\n상속 포기는 헌법재판소의 심판대상이 아니었고 위와 같은 두 차례 개선 입법에도 불구하고 법 개정이 이루어지지 않았다. 그러나 상속 포기의 기산점에 관해서도 종전의 해석론을 완화할 필요성이 있었고, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다43681 판결은 상속 포기의 신고기간을 상속개시 있음을 안 날부터 3월로 엄격히 제한함으로써 불합리한 결과가 발생하는 경우 그 기산점의 의미를 유연하게 해석함으로써 상속인 보호의 요청에 부응하였다. 사회의 변화에 따라 채무 상속인을 보호할 필요성은 또 다른 영역에서 발생할 것이고, 이 사건도 그중 하나라고 할 수 있다.\n라. 다수의견에 대한 보충의견에 대하여 꼭 필요한 범위에서 반박하고자 한다.\n1) 반대의견은 거래상대방의 신뢰를 저버리거나 거래 안전을 해하면서까지 미성년 상속인을 보호하자는 것이 아니다. 이미 반대의견에서 자세히 살펴본 것처럼, 거래상대방에게는 ‘거래 당시 책임재산으로 고려하였을 피상속인의 자력’ 범위에서 집행 가능하도록, 상속인에게는 ‘미성년일 때 본인의 귀책사유 없이 특별한정승인을 하지 못하였던 경우 성년이 되어 스스로의 노력으로 형성한 재산은 지킬 수 있도록’ 함으로써 합리적으로 양측의 이해관계를 조정하자는 것이다.\n반대의견은 다수의견에 대한 보충의견이 우려하는 것처럼 미성년인 동안 대리로 발생·형성된 법률효과 전반, 특히 재산적 법률행위의 효력을 성년에 이르러 부정한다는 취지가 아니다. 위 보충의견이 언급한 미성년자의 손해배상청구권이나 사해행위취소권, 항소권, 재개발사업에 관한 분양신청권 등은 해당 법령상 성년이 된 후의 법률관계를 새롭게 규율할 근거가 없을뿐더러 거래상대방을 포함하여 다수 관계자들 사이의 이해 조정이 필요한 영역이다. 반대의견의 견해는 특별한정승인 관련 민법 조문의 문언적 해석에 기초한 것이므로 위의 다른 영역에 무한정 확대될 우려는 없다.\n2) 반대의견은 이 사건에서만 1회성으로 당사자를 보호하자는 것이 아니다. 반대의견이 제시한 요건을 갖춘 상속인은 누구든지 특별한정승인을 할 수 있고 그것이 미성년 상속인에 대한 특별한정승인을 규율하는 법리로 정착되어야 한다는 것이다.\n3) 다수의견에 대한 보충의견은 원고의 친권자가 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 알았기 때문에 이 사건에서는 민법 부칙 제4항에 따라 ‘원고에 대해서도’ 특별한정승인을 부정해야 함을 전제로, 성년이 된 원고의 특별한정승인을 긍정하면 진정 소급효로써 상속채권자의 재산권을 박탈하는 것이라고 지적한다.\n그러나 반대의견의 핵심은 상속인이 미성년인 동안 법정대리인을 기준으로 특별한정승인 기간이 도과하였더라도 상속인이 성년에 이른 후 본인을 기준으로 특별한정승인을 할 수 있는지를 판단하자는 것이다. 따라서 부칙의 경과규정 적용 여부는 상속인이 성년에 이르러 스스로 특별한정승인을 한 때를 기준으로 판단할 것이다. 원고가 미성년인 동안 친권자가 1998. 5. 27. 전에 상속채��� 초과사실을 알았더라도, 원고가 개정 민법 시행 후 성년이 되어 상속채무 초과사실을 알게 된 이상 민법 부칙의 경과규정은 더 이상 문제 되지 않는다.\n마. 반대의견 역시 입법적 해결을 기대한다.\n1) 결론에 앞서 최근 2020. 10. 20. 법률 제17503호로 신설된 “미성년자의 성적 침해로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 성년이 될 때까지 진행하지 않는다.”라는 민법 제766조 제3항을 소개한다. 미성년자에 대한 성적 침해는 가해자가 주변인인 경우가 많아 법정대리인을 통한 권한 행사가 어려운데도 민법 제766조 제1항에 의하여 법정대리인을 기준으로 소멸시효기간이 진행하였다. 친권자 등 법정대리인이 손해배상청구를 꺼리는 동안 소멸시효가 완성되어, 피해자가 성년이 되어 스스로 가해자에게 손해배상을 청구하는 시점에는 이미 권리가 시효로 소멸하는 불합리한 결과가 발생하였다(이 사건 쟁점과 비슷한 문제이다). 미성년 피해자의 손해배상청구권을 보장하기 위하여, 미성년자가 성년이 될 때까지 손해배상청구권의 소멸시효가 진행되지 아니하도록 할 제도적 뒷받침이 필요하다는 사회적 요청이 제기되었고 입법적 해결에 이르렀다.\n2) 반대의견이 미성년 상속인을 보호하는 적극적인 해결방안을 제시하였으나, 민법 규정으로 ‘성인이 된 후 특별한정승인을 할 권리를 부여’하는 입법적 해결에 찬성한다는 점은 다수의견과 다르지 않다. 반대의견이 대법원의 법정의견에 이르지 못한 지금, 반대의견의 법리는 입법으로써만 규범력을 취득하게 된다. 향후 입법이 마련되어 미성년 상속인을 보호할 수 있기를 소망한다.\n이상과 같이 반대의견의 논거를 보충한다."}, {"doc_id": "52823", "score": 9.349499702453613, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 2019. 3. 27. 원고에 대하여 한 제56회 변리사 국가자격시험의 제1차 시험 불합격처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 제1심판결의 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 제1심법원의 판단을 보충하여 추가적으로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 추가 판단\n객관식 선택형 문제의 출제에 있어서 법령 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 사항을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 이러한 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004두11503 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n2008년도 대법원 판결과 2015년 대법원 판결이 설시한 법리에 의하면 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔액을 지급하지 않는 한 민법 제565조 제1항의 규정에 의한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 위 규정에 의하여 주계약을 해제할 수는 없다. 2008년 대법원 판결은 '수령자가 교부자를 상대로 나머지 계약금 잔액의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제하고 나아가 일정한 사정 아래 주계약을 해제할 수 있다.'는 법리를 아울러 제시하고 있으므로, 수령자는 '계약금의 잔금 채무불이행을 원인으로 하여' 계약금 약정 및 주계약을 해제할 수 있을 뿐 '민법 제565조 제1항에 의한 주계약을 해제할 수 없다고 해석할 수 있다. 2015년 대법원 판결의 해당 판시부분은 '피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도'라는 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니다.\n이 사건 문제 ①번이 상정한 '계약금의 일부만 지급된 경우'는 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하여 '해약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제하는 경우'에 관한 설명 자체가 아니어서 이 사건 문제의 전제가 그 자체로 옳지 않다. 또한 이 사건 문제의 전제를 ①번과 결부하여 보면 이 경우 약정계약금의 배액을 상환하더라도 '해 약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제할 수는 없으므로', 역시 ①번의 답항도 옳지 않은 기술로서 정답이 될 수 있다.\n따라서 이 사건 문제에는 대법원 판결에 의하여 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제 하여 법리상 오류가 있고, 이 사건 문제의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다."}, {"doc_id": "148416", "score": 9.307299613952637, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각한다.\n2. 원고 B의 부대항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.\n청구취지, 항소취지 및 부대항소취지\n1. 청구취지\n가. 주위적으로, 피고는 원고 A에게 41,691,900원과 그 중 25,305,570원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 1,358,000원에 대하여는 2017. 9. 18.부터, 979,160원에 대하여는 2017. 10. 13.부터, 1,304,800원에 대하여는 2017. 11. 1.부터, 1,561,830원에 대하여는 2017. 11. 27.부터, 1,362,750원에 대하여는 2017. 12. 19.부터, 4,364,020원에 대하여는 2018. 1. 2.부터, 1,067,220원에 대하여는 2018. 1. 22.부터, 1,472,830원에 대하여는 2018. 3. 2.부터, 1,620,480원에 대하여는 2018. 3. 16.부터, 1,295,240원에 대하여는 2018. 4. 18.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n나. 예비적으로, 피고는 원고 B에게 41,593,660원과 그 중 25,207,290원에 대하여는 2017. 8. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의, 16,386,370원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급한다(원고 B은 제1심에서 위 가.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하였는데, 당심에서 청구취지를 확장하였다가 다시 위 나.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하는 것으로 청구취지를 감축하였다).\n2. 항소취지 및 부대항소취지\n가. 피고의 항소취지\n주문 제1, 2항과 같다.\n나. 원고 B의 부대항소취지\n제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다(원고 B은 당초 부대항소장에 “원심판결 중 보험금의 범위에서 원고 패소 부분의 일부를 취소하고, 암직접치료입원일당 담보에 해당하는 보험금을 변경한다. 피고는 원고 B에게 47,290,630원과 그 중 25,233,850원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 22,056,780원에 대하여는 2018. 8. 25.부터 각 2020. 2. 6.까지 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 부대항소취지를 기재하였는데, 당심에서 청구취지를 2020. 8. 25., 2021. 2. 16., 2021. 4. 14. 및 2021. 5. 17. 거듭 변경하면서도 그에 맞추어 부대항소취지를 변경하지는 아니하였는바, 위와 같은 취지로 부대항소하는 것이라고 선해한다).\n\n이유\n1. 이 법원의 심판범위\n가. 대법원 선결례의 태도\n주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 등 참조).\n나. 판단\n원고들은 제1심에서 피고를 상대로 주위적으로 원고 A에게, 예비적으로 원고 B에게 보험금을 지급할 것을 구하였는데, 제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구는 일부 인용하였다. 이에 피고가 원고 B에 대하여 항소를 제기하고, 원고 B이 부대항소를 제기하였으므로, 원고 A의 청구 부분(주위적 청구)도 확정이 차단되고 항소심인 당심으로 이심되기는 하나, ①원고들이 제1심 판결 중 원고 A에 대한 부분을 다투지 않고, ②아래와 같이 원고 A을 보험계약자, 원고 B을 피보험자라고 보는 이상, 당심의 심판범위는 원고 B에 관한 부분에 한정된다(원고 A도 2020. 5. 18. 부대항소를 제기하였으나, 원고들에게 부대항소인과 부대항소취지를 명료하게 정리할 것을 명한 당심의 2021. 4. 26.자 석명준비명령에 대하여 원고들이 원고들의 2021. 5. 17.자 준비서면을 통하여 부대항소인은 예비적 원고 B 뿐이라는 의사를 분명히 밝혔으므로, 원고 A의 부대항소는 취하한 것으로 판단한다).\n2. 기초 사실\n가. 보험계약 체결 전 원고 B의 진료 내역\n1) 원고 B이 2017. 5. 11. H 병원에서 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고, 상기도증기흡입치료와 항생제 등 4일치 처방을 받았다.\n2) 원고 B이 2017. 5. 15.과 같은 달 19. 같은 병원에서 상기도증기흡입치료와 항생제 4일치를 각 처방받았다. 원고 B은 2017. 5. 26. 위 병원의 권고로 I병원을 방문하여 현병력을 오른편 아래턱 부분의 1.5cm× 1.5cm 크기의 딱딱한 원형 종괴(크기 감소하는 추세)로 확인받고, 급성 림프절염으로 추정진단을 받았다.\n나. 이 사건 보험계약의 체결 및 약관의 주요내용\n1) 원고 A이 2017. 5. 26. 피고의 보험설계사인 G을 통하여 피고와 보험기간을 2017. 5.부터 2042. 5.까지, 피보험자를 원고 B으로, 보장내용은 별지 보장내용 표의 기재와 같은 E계약(F, 이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였다.\n2) 이 사건 보험계약에 편입된 약관(이하 이 사건 보험약관이라 한다)은 제17조에서 계약자 또는 피보험자는 청약할 때 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 한다고 정하고 있고, 제19조 제1항 제1호에서 계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항에 대하여 사실과 다르게 알린 경우 피고가 손해의 발생여부와 관계없이 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 있다고 정하고 있다. 한편, 같은 조 제2항 제1호, 제5호에서는 ①피고가 계약당시에 그 사실을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 경우(제1호), ②보험설계사 등이 계약자 또는 피보험자에게 고지할 기회를 주지 않았거나 계약자 또는 피보험자가 사실대로 고지하는 것을 방해한 경우, 계약자 또는 피보험자에게 사실대로 고지하지 않게 하였거나 부실한 고지를 권유한 경우(제5호)에는 피고가 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다고 정하고 있다.\n3) 피고의 보험설계사인 G이 이 사건 보험계약 체결일에 계약체결에 앞서 원고 A에게 이 사건 보험계약을 체결하기 위한 청약서를 제시하였다. 위 청약서에 첨부된 ‘계약 전 알릴 의무’에는 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’는 안내가 기재되어 있었고, ‘1. 최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사(건강검진 포함)를 통하여 다음과 같은 의료행위(질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약)를 받은 사실이 있습니까’라는 질문에 ‘아니오’라고 표시되어 있었다. 원고 A은 위 청약서 및 ‘계약 전 알릴 의무’(이하 청약서와 ‘계약 전 알릴 의무’를 통칭하여 이 사건 청약서라고 한다)의 내용을 수정하지 않은 채 서명한 후, 같은 날 G을 통하여 피고에게 이 사건 청약서를 제출하였다.\n다. 보험계약 체결 이후 원고 B의 진료내역 및 보험사고의 발생\n1) 원고 B이 2017. 5. 30. H 병원에서 항생제 4일치를 처방받았고, 2017. 6. 7. 같은 병원을 방문하여 상기도증기흡입치료를 받고, 1개월 정도 경과관찰을 한 후 I병원에서 진료를 받기로 하였다.\n2) 원고 B이 2017. 6. 27. 38.9도의 발열이 있고, 비루(콧물)을 보이자, H 병원은 원고 B에게 3일치 약 처방과 함께 I병원에서 초음파검사를 받을 것을 권고하였다.\n3) 원고 B이 2017. 7. 13. I병원에서 경부초음파검사를 한 결과, 오른쪽 ��밑샘(악하선)에서 림프종과 같은 악성 종괴로 의심되는 3.2cm× 3.2cm 크기의 림프절 혹이 발견되어 조직검사를 권유받았다.\n4) 원고 B이 2017. 7. 21. K병원에서 조직검사를 받은 결과, 오른쪽 턱 아래에 머리, 얼굴 및 목의 결합조직 및 연조직의 악성 신생물인 4.5cm× 5.0cm× 3.5cm 크기의 횡문근육종으로 확정진단을 받았다.\n5) 이와 관련하여 원고 B이 2017. 7. 13.부터 2018. 4. 11.까지 I병원 또는 K병원에 입원(합계 105일) 또는 통원하며 암수술, 항암방사선약물치료 등 치료를 받았다. 위 치료로 발생한 진료비 중 본인부담금은 합계 6,305,690원, 비급여 자기공명영상진단(MRI) 의료비는 982,817원이다.\n라. 원고들의 보험금 청구와 피고의 계약해지 통보 등\n1) 원고 A이 2017. 8. 18. 피고에게 이 사건 보험계약에 의한 보험금을 청구하였으나, 피고는 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 2017. 10. 16. 이를 수령하였다.\n2) 피고가 2018. 4. 3. 원고 A에게 위 보험금 청구와 관련하여 최종 보험금 부지급 결정을 하였다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 그 무렵 이를 수령하였다. [인정하는 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 9 내지 12, 16, 20, 22, 23, 25호증, 을 제1, 2, 7, 10, 16, 17호증(가지번호 생략)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n3. 원고의 청구원인 주장에 관한 판단\n위에서 인정하는 사실에 비추어 보면, 피보험자인 원고 B이 이 사건 보험계약의 보험기간 동안 이 사건 보험계약이 보장하는 질병인 횡문근육종 진단을 받고, 합계 105일간 입원을 하거나 통원하며 암수술, 항암약물치료 등 치료를 받았으므로, 특별한 사정이 없는 한, 보험자인 피고는 피보험자인 원고 B에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있다.\n4. 피고의 항변에 관한 판단\n가. 피고 항변의 요지\n1) 이 사건 청약서는 질문사항으로 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실’이 있는지 여부를 고지하도록 하고 있는데, 계약자인 A이 피보험자인 원고 B의 급성림프절염 진단에 따른 치료 및 투약 사실을 고의 또는 중대한 과실로 고지하지 않았다.\n2) 이에 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달함으로써 이 사건 보험계약이 같은 날 적법하게 해지되었다.\n3) 이 사건 보험계약이 종료한 이상 피고는 원고에게 보험금을 지급할 의무가 없다. 나. 대법원 선결례의 태도\n보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조의 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 사항을 말한다. 한편, 보험자가 계약 체결에 있어서 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정되고(상법 제651조의2), 여기의 서면에는 보험청약서도 포함된다. 따라서 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면, 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 ‘중요한 사항’으로 추정된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다59688, 59695 판결 등 참조).\n다. 판단\n1) 위에서 본 바와 같은 사실을 위 대법원 선결례의 법리에 비추어 보건대, 이 사건 청약서에는 질문사항인 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부’에 관한 질문이 있으므로, ‘피보험자인 원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’는 피고의 보험계약 체결 여부나 보험료의 산정에 상당한 영향을 미치는 요소로서, 피고가 그 사실을 안다면 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 중요한 사항으로 추정된다.\n2) 앞에서 인정하는 사실 중 특히, ①원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직전인 2017. 5. 11, 2017. 5. 15 및 계약당일인 2017. 5. 26. 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고 치료 및 투약을 한 사실, ②이 사건 청약서에 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’고 명시되어 있었던 사실, ③그런데도 원고 A이 최근 3개월 이내 질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약 등 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관하여 ‘아니오’라고 표시되어 있는 이 사건 청약서의 내용을 수정하지 않고 서명하여 피고에게 제출한 사실, ④원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직후에도 치료 및 투약을 계속한 사실에 비추어 보면, 원고 A이 ‘원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’가 보험계약 체결이나 보험료결정에 영향을 미치는 중요한 사항에 해당한다는 점을 충분히 알고서도 피고에게 이를 고지하지 아니하였다고 추인할 수 있다. 따라서 원고 A이 고의로 피고에게 이 사건 보험계약 체결에 관한 중요사항을 고지하지 아니하여 이 사건 보험약관 제17조에서 정한 고지의무를 위반하였다고 판단한다.\n3) 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험계약은 2017. 10. 16. 적법하게 해지되었다.\n4) 따라서 피고의 위 항변을 받아들인다.\n5. 원고 B의 재항변에 관한 판단\n가. 설명, 명시의무 위반 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n피고 또는 피고의 보험설계사인 G이 보험계약자인 원고 A에게 이 사건 보험계약 체결 당시 고지의무를 위반하는 경우 피고가 계약을 해지할 수 있다고 규정한 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용을 제대로 설명하지 않았다. 이는 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항에서 정한 설명의무 위반에 해당하므로, 피고는 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있으나, 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조).\n3) 판단\n상법 제651조 본문은 ‘보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 앞에서 본 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용과 크게 다르지 않다. 이에 비추어 보면, 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라 할 것이므로, 설령 원고 A가 이 사건 보험계약 체결 과정에서 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용에 대한 설명을 별도로 듣지 못하였다 하더라도, 이를 이유로 피고가 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장하지 못한다고 할 수는 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.\n나. 고지의무위반과 보험사고 사이의 인과관계 부존재 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실은 이 사건 보험계약의 보험금 지급사유인 횡문근육종의 발생에 영향을 미치지 않았으므로, 피고는 원고 A의 고지의무위반을 이유로 이 사건 보���계약을 해지할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n보험계약을 체결할 때 중요한 사항의 고지의무를 위반한 경우 고지의무 위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 불실고지한 사실에 의한 것이 아니라는 점이 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규정에 의하여 보험자는 위 불실고지를 이유로 보험금 지급을 거절할 수 없다. 그런데 위와 같은 고지의무 위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계가 부존재하다는 점에 관한 입증책임은 보험계약자 측에 있으므로, 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다91405, 91412 판결 등 참조).\n3) 인정하는 사실\n가) L 병원 혈액종양내과는 원고 B의 보험가입 전 병력 및 보험가입 후의 진료내용인 H 병원, I병원, K병원의 각 진료기록부 및 영상검사 등의 자료를 바탕으로, 2017. 9. 26. 피고에게 원고 B의 병력 및 신체검진, 영상 검사상 보험가입 전 종괴와 보험가입 후 횡문근육종은 같은 것으로 판단된다는 의견을 주었다.\n나) M병원 혈액종양내과는 위 가.항 기재 자료를 바탕으로, 2017. 10. 21. 피고에게 급성 림프선염으로 진단된 부위에서 침 조직생검을 실시한 결과 악성 횡문근육종으로 최종 진단되었으므로 보험가입 전 종괴의 보험가입 후 횡문근육종에 대한 관여도는 100%라는 의견을 주었다.\n다) 원고 B의 횡문근육종을 치료한 K병원 주치의는 2018. 1. 19. 피고에게 2017. 5.경 H, I병원에서 확인된 우측 아래턱 혹(종괴)과 K병원에서 진단된 우측 아래턱 횡문근 육종이 동일병변인지 여부와 관여도는 알 수 없다는 의견을 주었다.\n[인정하는 근거] 갑 제14, 15, 17호증, 을 제14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n4) 판단\n위에서 인정하는 사실에 ①원고 B이 급성 림프절염 진단을 받은 시기와 횡문근육종 진단을 받은 시기의 간격이 약 2개월 정도로 매우 밀접할 뿐만 아니라, 급성 림프절염 치료를 계속하던 중 증상이 악화되어 초음파검사, 조직검사를 받았고, 그 결과로 횡문근육종 진단을 받은 점, ②보험가입 전 진단받은 종괴의 위치와 보험가입 후 진단받은 횡문근육중의 위치가 동일한 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실과 횡문근육종 사이의 인과관계가 부존재한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.\n다. 피고의 과실 및 보험설계사의 고지방해 재항변\n1) 원고 재항변의 요지\n가) 원고 A이 이 사건 보험계약 체결 이전에 피고의 상담원과 전화상담을 통해 보험가입을 신청하면서 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였으므로, 피고는 이 사건 보험계약 당시 그 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 것이다.\n나) 또한, 피고의 보험설계사인 G이 원고 A에게 임의로 최근 3개월 이내 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관한 질문에 대하여 ‘아니오’라고 미리 기재한 이 사건 청약서를 제시하여 원고 A이 직접 고지할 기회를 부여하지 않았고, 원고 A이 원고 B의 병원진료에 관하여 말하였음에도 ‘낫고 있는 임파선염은 고지하지 않아도 괜찮다’고 거짓말하고 이 사건 청약서의 내용을 수정해주지 않음으로써 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다.\n다) 이는 이 사건 보험약관 제19조 제2항 제1호, 제5호에 해당하므로, 피고는 원고 A의 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다.\n2) 판단\n원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고의 상담원 또는 피고의 보험설계사인 G에게 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였다거나 G이 원고 A에게 고지할 기회를 주지 않았거나 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다는 원고 B의 주장을 사실이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 인정하지 않는다.\n6. 결론\n그렇다면 원고 B의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 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신청하여 그 경매절차에서 1971. 5. 10. 피고 스스로 이를 금 3,900만 원에 경락받아 그 무렵 경락허가결정이 확정됨에 따라, 그 대금지급기일 및 배당기일로 지정된 같은 해 7월 28일 위 대여원리금 중 일부로 위 경락대금을 상계하는 형식으로 경락대금을 완납함으로써 결국 그 배당절차에서 집행비용을 제외한 금 38,699,161원을 배당받은 셈이 되었고, 한편 같은 해 9월 15일 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.\n(2) 그런데 이 사건 부동산은 본래 한강 본류의 북안, 난지도 남단에 위치한 토지로서 토사석 채취업자들의 과도한 토사채취로 그 부근의 수로가 점차 변형되어 결국 1971년 4월경 이미 초목생장 등 기타의 상황이 직할하천인 한강의 유수의 흐름이 미치는 부��에 포함되어 매년 적어도 1회 이상 물이 흐른 형적을 나타내고 있었던 탓으로, 위 경매절차의 대금지급기일의 불과 며칠 전인 1971. 7. 19. 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 개정된 것)이 시행됨에 따라 같은 법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 하천구역에 해당되어, 위 법 시행일인 같은 날 국유로 되었다.\n(3) 원고는 1981. 8. 1. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산에 대한 소외인의 공유지분권 및 위 부동산이 하천구역으로 편입됨으로 인한 손실보상청구권 기타 일체의 청구권을 양도받은 다음, 1984. 12. 30. 이전에 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당되어 하천구역으로 된 토지 및 1971. 7. 18. 이전에 사유이던 토지로서 위 법률 제2292호의 시행으로 국유로 된 제외지 안의 토지에 대하여는 그 편입토지가 하천구역으로 편입된 당시의 소유자 또는 승계인이 손실보상을 청구할 수 있다고 규정된 구 하천법(1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정된 것) 부칙 제2조 및 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(1986. 6. 12. 대통령령 제11919호)에 기하여, 1991. 5. 6. 서울특별시를 상대로 손실보상청구권이 원고에게 있음을 확인한다는 내용의 소를 제기하여 1993. 4. 27. 대법원에서 이 사건 부동산이 하천으로 편입된 당시의 소유자는 원고와 소외인이라는 이유로 원고 승소의 판결(위 소송에서 피고는 피고보조참가인으로 참가하였다.)을 받았다(대법원 93다3134 판결).\n(4) 한편, 서울특별시는 손실보상의무를 규정한 위 각 하천법의 규정에 의하여 당시 등기부상의 소유명의자인 피고에게 이 사건 부동산의 하천편입으로 인한 손실보상으로, 1987. 9. 23. 금 213,147,800원, 같은 해 9월 30일 금 44,025,720원, 같은 해 12월 30일 금 1,886,500원, 1988. 9. 8. 금 13,989,350원, 1990. 11. 2. 금 1,864,000원, 같은 해 12월 31일 금 240,428,100원 합계 금 515,341,470원을 지급하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 그 손실보상청구권이 원고에게 있다는 판결이 확정되자 피고는 1998. 1. 17. 서울특별시로부터 위와 같이 수령한 금원에서 금 7,000만 원을 공제한 다음 잔액 금 445,341,470원만을 원고에게 지급하였다.\n나. 원심은 위 인정 사실을 기초로 하여, 이 사건 부동산의 하천 편입으로 인한 손실보상청구권이 하천편입 당시의 소유자인 원고와 소외인에게 있었음에도 등기부상 소유명의를 가지고 있던 피고가 위 손실보상금을 수령한 이상, 피고는 법률상 원인 없이 손실보상금을 취득하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 손실보상금의 원리금 중 아직 반환하지 아니한 금원을 반환할 의무가 있다고 전제하고 나서, 1) 피고의 원고에 대한 대여금 채권이 그대로 존속하고 있음을 전제로 그 대여원리금을 피고가 원고에게 반환할 위 금원에서 공제하여야 한다는 피고의 주장(이러한 주장에는 이 사건 부동산의 국유화로 말미암아 그 소유권을 취득하지 못하였고 따라서 원고는 피고에게 위 경락대금을 반환할 의무가 있으므로 그 금원을 공제하여야 한다는 취지의 주장도 포함된 것으로 보인다.)에 대하여 피고가 위 경매절차에서 금 38,699,161원을 배당받은 이상 위 금원에 상응하는 부분의 대여금 채권은 소멸되었고, 위 배당액을 제외한 나머지 대여금 채권은 담보가 없는 일반 채권으로 잔존한다고 할 것인데, 위 경매절차가 종료한 날부터 이미 10년이 지났음이 명백하므로 피고의 원고에 대한 위 나머지 채권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 하여 원고의 소멸시효 항변을 받아들였으며, 2) 이어 원심은, 피고가 경락인으로서 그 경락대금 3,900만 원을 납부하였음에도 경락대금을 완납하기 전에 이 사건 부동산이 국유로 됨에 따라 소유권을 취득하지 못함으로써 피고는 위험부담의 법리에 의하여 원고에 대하여 위 납부한 3,900만 원의 부당이득반환청구권을 취득하였거나(민법 제578조에 의한 담보책임이 인정된다고 하더라도 같은 결론이 된다), 이행불능으로 인한 대상청구권을 취득하였다고 할 것인데, 이러한 각 청구권은 이미 위 각 부동산이 국유로 된 때에 그 권리를 행사할 수 있었다고 할 것이고 그로부터 10년이 경과하였음은 역수상 명백하므로 위 청구권도 소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 볼 여지가 있다고 할 것이나, 이 사건 부동산의 하천편입으로 인하여 국유가 되었다는 우연하고도 동일한 사정으로 인하여 원고로서는 서울특별시로부터 손실보상을 ���을 청구권을 가지게 되었고, 피고로서는 원고에 대하여 위험부담의 법리에 따라 경락대금을 반환받을 청구권을 가지게 되었으며, 이 사건 부동산이 직할하천인 한강의 유수의 흐름이 미치는 부분으로서 매년 1회 물이 흐른 형적을 나타내는 시점이 1971년 4월이라는 위 대법원판결이 확정되기 전에는 그 시점을 객관적으로 인식하기 어려운 이상 이 사건 부동산에 대한 경락대금을 납부하여 외관상 그 소유명의를 가지게 된 피고의 부당이득 반환범위를 고려함에 있어서 그 손실보상금에서 위 경락대금과 법정이자 상당액을 공제하여야 할 것이라고 하여, 소멸시효 내지는 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙 등에 관한 피고의 주장 중 일부를 받아들였다.\n2. 피고의 상고이유에 대한 판단\n가. 그러나 원심의 판단 중 이 사건 토지의 국유화로 인하여 이 사건 토지에 대한 원고와 소외인(이하 '원고 등'이라고 한다)의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 결과 원고 등이 지급받게 되는 손실보상금에 대하여 피고가 대상청구권을 취득하였다고 하면서도, 그 대상청구권의 소멸시효가 완성되었다고 보아 피고는 그가 수령한 위 손실보상금을 원고에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단한 조치는 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\n나. 우리 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것인데, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 매매의 일종인 경매의 목적물인 이 사건 토지가 경락허가결정 이후 하천구역에 편입되게 됨으로써 소유자인 원고 등의 경락자인 피고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다는 것이므로, 피고는 원고 등이 위 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 대상청구권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 매매 목적물의 수용 또는 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이고 따라서 그 때부터 소멸시효가 진행하는 것이 원칙이라 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 대상청구권에 대한 소멸시효가 진행하는 것으로 봄이 상당할 것이다. 대상청구권자가 보상금을 청구할 길이 없는 상태에서 추상적인 대상청구권이 발생하였다는 사유만으로 소멸시효가 진행한다고 해석하는 것은 대상청구권자에게 너무 가혹하여 사회정의와 형평의 이념에 반할 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에 부합된다고 볼 수 없기 때문이다.\n그리고 채무자가 수령하게 되는 보상금이나 그 청구권에 대하여 채권자가 대상청구권을 가지는 경우에도 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상청구권을 양도받아 보상금을 지급받아야 할 것이나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신의 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 지급받았다고 하더라도 이로써 채무자에 대한 관계에서 바로 부당이득이 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.\n다. 원심이 인정한 앞서의 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 이 사건 토지에 관하여 비록 1971. 7. 19. 하천편입으로 인하여 결과적으로 원인무효가 되기는 하였으나 일단 같은 해 9월 15일 경락을 원인으로 한 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 하천법이 1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정되어 같은 날 시행되기 전에는 이 사건 토지와 같은 경우 하천편입에 따른 보상규정이 없다가 위 개정된 하천법 부칙 제2조 제1항이 '이 법 시행 전에 토지가 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당되어 하천구역으로 되었거나, 1971. 1. 19. 공포된 법률 제2292호의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다.'고 규정하였고, 같은 조 제2항은 '제1항의 규정에 의한 보상��구권의 소멸시효는 이 법 시행일로부터 기산하여 예산회계법 제71조 및 지방재정법 제53조의 규정에 의한다.'고 규정한 사실(위 법률에 따라 1986. 6. 12. 대통령령 제11919호로 법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정이 제정되었다), 당시 등기부상 소유권자로 등기를 마친 피고는 스스로 정당한 손실보상청구권자라 믿고 서울특별시로부터 1987. 9. 23.부터 1990. 12. 31.까지 여러 차례에 걸쳐 보상금을 수령한 사실, 그 후 정당한 손실보상청구권자인 원고가 1991. 5. 6. 서울특별시를 상대로 손실보상금청구권확인의 소를 제기하고 이 때 피고가 피고보조참가를 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 토지의 하천편입으로 인한 민사상의 손실보상청구권은 사실상 위 개정 하천법이 시행된 1984. 12. 31.부터 행사할 수 있었다고 할 것이고 따라서 그 때부터 비로소 원고의 보상금청구권에 대한 피고의 대상청구권의 소멸시효도 진행한다고 보아야 할 것이며, 한편 피고가 1987. 9. 23.부터 1990. 12. 31.까지 사이에 자신이 직접 보상금을 수령하는 방법으로 대상청구권을 행사한 이상 더 이상 소멸시효의 대상인 청구권이 존재하지 않게 된 것이고, 나아가 앞서 본 법리에 따르면 피고가 그와 같은 경위로 보상금을 수령한 것이 원고 등에 대한 관계에서 부당이득이 되지는 않는다고 할 것이다. 손실보상청구권의 귀속주체와 부당이득 및 소멸시효 등에 관한 법리를 다투는 피고의 주장에는 이러한 취지의 주장도 포함되었음이 분명하고, 이 점을 지적하는 피고의 상고 주장은 그 이유가 있다.\n3. 원고의 상고이유에 대한 판단\n원고의 상고이유는, 피고가 수령한 손실보상금은 원고에 대하여 법률상 원인 없이 이득한 것으로 원고가 그 반환을 구할 수 있음을 전제로 그 부당이득의 반환범위와 소멸시효 및 상계 등에 관한 원심의 판단을 다투는 취지인바, 위에서 본 바와 같은 이유로 피고가 수령한 손실보상금이 원고에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 본 원심의 판단이 잘못된 것이라고 하여 그 판결을 파기하는 이상, 이와 다른 전제에 선 원고의 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.\n4. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 이유 없어 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "7899", "score": 72.77760314941406, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\n\n이유\n상고이유를 본다.\n1. 이 사건 토지들이 국유화된 시기에 대하여\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 별지목록 기재 토지들(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)은 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되어 1971. 7. 20.부터 시행된 구 하천법(이하 ‘법률 제2292호 구 하천법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호 (가)목에서 정한 하천구역에 해당되어 같은 법 제3조에 의하여 위 1971. 7. 20. 당연히 국유로 귀속되었다고 판단하였다.\n관계 법령과 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.\n원심판결에는 이 사건 토지들에 대한 국유화 시기에 관한 법리오해의 위법이 없다.\n2. 이 사건 ③토지에 대하여\n가. 손실보상을 함에 있어서 적용되는 법률\n원심은 이 사건 토지들 중 ③토지에 대하여는 원고가 1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정된 하천법 부칙(이하 ‘법률 제3782호 개정 하천법 부칙’이라 한다) 제2조의 보상청구권자임을 확인하는 내용의 확정판결을 받아 그 소멸시효 완성 전에 이를 행사하여 피고가 원고를 보상대상자로 결정하여 보상평가절차를 진행한 사실을 인정한 다음, 이 사건 ③토지에 대한 보상에 관하여는 1999. 12. 28. 법률 제6065호로 제정된 ‘법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법’(이하 ‘구 특조법'이라 한다), 같은 법 시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16767호로 제정된 것) 부칙 제4조에 의하여, 1986. 6. 12. 대통령령 제11919호로 제정된 ‘법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 하천 편입토지의 보상에 관한 규정’(이하 ‘종��� 하천보상규정’이라 한다)이 그대로 적용되어야 할 것이고 구 특조법이 적용될 수는 없다고 판단하였다.\n기록 및 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.\n원심판결에는 상고이유와 같은 손실보상을 함에 있어서 적용되는 법률에 대한 법리오해의 위법이 없다.\n나. 손실보상을 위한 평가기준\n지방자치단체가 ‘법률 제3782호 개정 하천법 부칙’ 규정에 의하여 하천구역으로 편입된 토지에 대한 보상을 위하여 하천보상규정에 따라 평가의뢰하고 그에 따른 평가액을 보상액으로 결정하였으나 그 평가액이 다투어지는 경우에는, 그 보상을 위한 평가의 기준일은 지방자치단체가 적법하게 평가를 의뢰한 무렵으로 보아야 할 것이다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3610, 3627, 3634 판결 참조). 그리고 ‘종전 하천보상규정’ 제10조는 보상에 대한 평가는 보상을 위한 평가당시의 가격을 기준으로 행하되, 편입 당시의 지목 및 이용상황, 당해 토지에 대한 공법상의 제한, 현실의 이용상황 및 유사한 인근토지의 정상가격 등을 충분히 고려하여 평가하도록 규정하고 있는바, ‘법률 제2292호 구 하천법’에는 그 시행에 의하여 당연히 하천구역으로 되는 토지에 관하여 아무런 보상규정을 두지 아니하였다가 ‘법률 제3782호 개정 하천법 부칙’ 제2조 제1항에 의하여 비로소 보상규정을 두게 된 하천법의 연혁과, 보상의 대상이 되는 권리가 소멸한 때의 현황을 기준으로 보상액을 산정하는 것이 보상에 관한 일반적인 법리에 부합하는 점 등에 비추어 보면, 위 규정의 ‘편입 당시의 지목 및 이용상황’이라 함은 당해 토지가 ‘법률 제2292호 구 하천법’의 시행으로 하천에 편입되어 국유화되는 시점으로서 위 법의 시행일인 1971. 7. 20.경의 지목 및 이용상황을 의미하는 것이고, 위 법 시행 이전에 사실상 하천부지화 될 당시의 지목 및 이용상황을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다30445 판결 참조).\n원심은 이 사건 토지들의 1971. 7. 20.경 현황은 명확하지는 않지만 이미 하천구역이 되어 하천의 유수가 계속하여 흐르고 있는 토지이거나, 상시 유수가 흐르는 정도에는 이르지 아니하였더라도 적어도 매년 1회 이상 상당한 유속으로 물이 흐른 형적을 나타내는 토지로서, 지형과 그 토지상의 초목의 생장이 유수의 영향을 받는 척박한 모래땅이었던 사실, 이 사건 ③토지에 대한 보상의 기준시점은 피고가 감정기관에게 보상을 위한 평가를 의뢰한 1993. 12. 17. 무렵으로 보아야 하는 사실, 피고는 이 사건 ③토지에 대한 손실보상을 위하여 그 가격을 산정함에 있어 그 평가기준일을 평가를 의뢰할 무렵인 1993. 12. 17.로 하고 편입당시의 현황 내지 이용상태가 ‘일부는 모래톱, 일부는 유수구간(잡종지)으로 하천에 준하는 상태’임을 전제로 하여 감정평가를 의뢰한 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 ③토지에 대한 가격의 평가와 보상금의 산정은 정당하다고 판단하였다.\n기록 및 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.\n원심판결에는 상고이유와 같은 채증법칙 위배, 보상금액의 평가방법과 보상금액의 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.\n3. 이 사건 ③토지를 제외한 나머지 토지들에 대하여\n매매의 일종인 경매의 목적물인 토지가 경락허가결정 확정 이후 하천구역에 편입되어 국유로 됨으로써 소유자의 경락인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다면, 경락인은 소유자가 위 하천구역 편입으로 인하여 지급받게 되는 손실보상금에 대한 대상청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 그런데 이러한 대상청구권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 매각 목적물의 수용 내지 국유화로 인하여 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때 매수인이 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이나, 국유화가 된 사유의 특수성과 법규의 미비 등으로 그 보상금의 지급을 구할 수 있는 방법이나 절차가 없다가 상당한 기간이 지난 뒤에야 보상금청구의 방법과 절차가 마련된 경우라면, 대상청구권자로서는 그 보상금청구의 방법이 마련되기 전에는 대상청구권을 행사하는 것이 불가능하였던 것이고, 따라서 이러한 경우에는 보상금을 청구할 수 있는 방법이 마련된 시점부터 그 권리를 행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 그리고 이러한 경우라 하더라도 채무자가 목적�� 소유자로서 수령하게 되는 보상금에 대하여 채권자인 경락인이 대상청구권을 가진다고 보는 이상, 특별한 사정이 없는 한 채권자는 그 목적물에 대하여 지급되는 보상금 전부에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있는 것이고, 소유권이전등기의무의 이행불능 당시 채권자가 그 목적물의 소유권을 취득하기 위하여 지출한 매수대금 상당액 등의 한도 내로 그 범위가 제한된다고 할 수 없다. 나아가 대상청구권의 행사방법으로 채권자는 채무자에 대하여 그가 지급받은 보상금의 반환을 청구하거나 채무자로부터 보상금청구권을 양도받아 보상금을 지급받는 것이 원칙이기는 하나, 어떤 사유로 채권자가 직접 자신 명의로 대상청구의 대상이 되는 보상금을 청구하여 지급받았다고 하더라도 이로써 채권자는 대상청구권을 행사한 것으로 볼 수 있을 것이다.\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 한일은행이 이 사건 토지들에 관하여 1971. 5. 10. 경락을 받은 뒤, 1971. 7. 20. ‘법률 제2292호 구 하천법’의 시행에 따른 하천구역 편입(국유화)으로 인하여 결과적으로 원인무효가 되기는 하였으나 일단 1971. 7. 28. 경락대금을 완납하고 같은 해 9. 15. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마친 사실, 그런데 당시에는 이 사건 토지들과 같은 경우 하천편입에 따른 보상규정이 없다가 1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정되어 같은 날 시행된 하천법 부칙 제2조의 규정에 의하여 비로소 보상근거규정이 마련된 사실, 이에 따라 당시 등기부상 소유권자로 등기를 마치고 있던 한일은행은 스스로 정당한 손실보상청구권자라 믿고 피고로부터 직접 1987. 9.경부터 1990. 12.경까지 여러 차례에 걸쳐 이 사건 토지들 중 ③토지를 제외한 나머지 토지들에 대한 보상금을 수령한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지들의 하천편입으로 인한 손실보상청구권은 위 법률 제3782호 개정 하천법이 시행된 1984. 12. 31. 이후에야 행사할 수 있었다고 할 것이고, 한일은행이 그 권리를 행사할 수 있는 기간 내에 대상청구권자로서의 권원에 기하여 직접 피고에게 손실보상금을 청구하고 이를 수령하는 방법으로 대상청구권을 행사한 이상, 비록 원고가 당초에는 이 사건 토지들의 정당한 보상청구권자였다 하더라도 이 사건 토지들 중 ③토지를 제외한 나머지 토지에 대한 보상금청구권은 피고의 대상청구권자에 대한 정당한 변제로 소멸하여 더 이상 존재하지 않게 되었다고 판단하였다.\n위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.\n원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 대상청구권에 관한 법리오해의 위법이 없다.\n4. 결 론\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "5743", "score": 69.59989929199219, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.\n\n이유\n상고이유를 본다.\n제1점에 대하여\n소유권이전등기의무의 목적물인 부동산이 제3자에게 수용된 경우 그 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다 할 것이므로, 그 점을 들어 원고의 이 사건 등기청구를 모두 배척한 원심의 판단은 정당하고, 논지가 들고 있는 당원 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결은 등기의무가 이행불능이 되었다가 다시 등기의무자가 소유권을 회복한 경우에 관한 것으로서, 그 사안이 다를 뿐 아니라 그 취지도 소론과 같이 소유권등기의무가 이행불능인 상태에서도 소유권이전등기를 명하라는 것은 아니다.\n따라서 원심판결에 소론과 같은 소유권이전등기청구권의 이행불능에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.\n제2, 5점에 대하여\n원고의 이 사건 등기청구는 그 주장 자체에 의하더라도 이유 없으므로, 원고가 주장하는 중간생략등기의 합의가 있었는지 또는 취득시효가 완성되었는지에 관하여 나아가 살펴볼 필요도 없고, 따라서 원심이 소론과 같은 중간생략등기의 합의나 시효취득 사실을 인정하지 않았다고 비난하는 논지는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없으며, 더구나 원심은 시효취득 여부에 관하여는 판단한 바도 없다.\n또한 원심판결의 청구취지 기재와 이유를 살펴보면 원심이 원고에게 직접 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구를 배척하였음이 분명하므로, 그에 대한 판단을 유탈하였다는 ��장도 이유 없다.\n따라서 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다.\n제3점에 대하여\n원고 주장과 같은 등기청구권이 인정된다고 하더라도 등기의무자에게 대상청구권의 행사로써 등기의무자가 지급받은 수용보상금의 반환을 구하거나 또는 수용보상금청구권의 양도를 구할 수 있을 뿐이고, 그 수용보상금청구권 자체가 등기청구권자에게 귀속된다고 볼 수는 없으며, 논지가 들고 있는 당원 1994. 12. 9. 선고 94다25025 판결은 등기의무자가 수용보상금을 실제로 지급받은 경우에 관한 것으로서, 이 사건에 적절하지 아니하다.\n따라서 원심판결에 소론과 같은 대상청구권에 관한 법리오해나 공탁된 수용보상금의 권리귀속에 관한 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.\n제4점에 대하여\n하나의 채권에 관하여 2인 이상이 서로 채권자라고 주장하는 경우에 어느 한쪽이 상대방에 대하여 그 채권이 자기에게 속한다는 채권의 귀속에 관한 확인을 구하는 청구는 그 확인의 이익이 있다 할 것이므로( 당원 1988. 9. 27. 선고 87다카2269 판결 참조), 원심이 판시와 같은 이유를 들어 확인의 이익을 부정한 것은 잘못이나, 원고의 주장사실에 의하여도 수용보상금청구권이 원고에게 귀속된다는 청구는 이유 없음이 분명하고, 한편 원심은 확인청구를 기각한 제1심에 대한 원고의 항소를 기각하였으므로, 원심의 위와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 논지는 결국 이유 없다.\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 62.91830062866211, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의��� 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세�� 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "139508", "score": 59.499298095703125, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결 중 독립당사자참가인의 원고에 대한 청구 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다.\n2. 원고의 항소와 독립당사자참가인의 피고에 대한 항소를 모두 기각한다.\n3. 항소비용 중 본소로 인한 부분은 원고가, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n가. 본소\n피고는 원고에게 603,763,414원 및 이에 대하여 이 사건 제1심 변론종결일부터 그 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.\n나. 독립당사자참가\n원고의 피고에 대한 채권이 200,000,000원을 초과하지 아니함을 확인한다. 피고는 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)에게 110,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 항소심 변론종결일부터 그 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(참가인은 당심에서 청구취지를 감축하였다).\n2. 항소취지\n가. 본소\n제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 330,014,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 이 사건 항소심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.\n나. 독립당사자참가\n제1심판결을 취소하고, 참가인의 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.\n\n이유\n1. 인정 사실\n이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재 중 4면 아래에서 8~9행의 “심리불속행 기각판결을 선고하였다.”를 “심리불속행으로 상고기각 판결을 하였다.”로 고치는 이외에는 그 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 원고 및 참가인의 각 주장\n이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재 중 가.항의 1)(4면 20행~5면 1행), 나.항(6면 7행~15행)을 아래와 같은 내용으로 각 고쳐 쓰는 이외에는 그 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한���.\n[고쳐 쓰는 부분]\n가. 원고의 주장\n1) 종전 소송에서 망인의 가족들은 피고의 불법행위로 인한 유족 고유의 위자료를 청구하여 일부 승소판결을 선고받은 후 그 지급을 받았으나, 망인 본인의 위자료는 이를 청구하지 아니한 탓으로 당시 피고로부터 그 지급을 전혀 받지 못하였다. 그런데 피고는, ① 영리를 목적으로 일반 사병인 망인을 불법적·비공식적으로 차출하여 벌목사업에 동원함으로써 불의의 사고로 사망에 이르게 하였고, ② 사망 후 망인이 월북하였다고 허위처리하여 망인의 명예도 훼손하였으므로, 피고는 망인에게도 위 각 불법행위로 인한 손해배상으로 위자료 5억 원을 지급할 의무가 있다.\n나. 참가인의 주장\n1) 참가인은 1981년경 원고에게 망인의 피고에 대한 이 사건 손해배상채권 등을 양도한 사실이 전혀 없고, 다만 2004. 11.경 원고에게 망인의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구권과 관련하여 민·형사상 권한을 위임한 적이 있으나, 그 후 신뢰관계가 파탄에 이르러 그 위임계약을 해지하였다. 오히려 참가인과 원고 및 소외 1은 2010. 1. 19. 망인의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구권 등과 관련하여 향후 소송에서 승소하는 경우 그 승소판결금을 1/3씩 나눠 가지기로 합의하였다.\n2) 따라서 참가인은 위 2010. 1. 19. 약정에 기초하여, ① 피고를 상대로 손해배상으로 110,000,000원의 지급을 구하고, ② 원고를 상대로 원고의 피고에 대한 이 사건 손해배상 채권액이 200,000,000원을 초과하지 아니한다는 확인을 구한다.\n3. 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 부분의 적법 여부\n직권으로 본다주1) \t\t\t.\n가. 독립당사자참가 중 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가를 하기 위해서는, 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하며, 민사소송법 제79조 제1항 후단의 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용된다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다3526, 3533 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42130, 42147, 42154, 42161 판결 등 참조).\n한편 일반적으로 채권은 채무자로부터 급부를 받는 권능이기 때문에 소송상으로도 채권자는 통상 채무자에 대하여 채권의 존재를 주장하고 그 급부를 구하면 되는 것이나, 하나의 채권에 관하여 2인 이상이 서로 채권자라고 주장하고 있는 경우에 있어서는 그 채권의 귀속에 관한 분쟁은 채무자와의 사이에 생기는 것이 아니라 스스로 채권자라고 주장하는 사람들 사이에 발생하는 것으로서 참칭채권자가 채무자로부터 변제를 받아버리게 되면 진정한 채권자는 그 때문에 자기의 권리가 침해될 우려가 있어 그 참칭채권자와의 사이에서 그 채권의 귀속에 관하여 즉시 확정을 받을 필요가 있고, 또 그들 사이의 분쟁을 해결하기 위하여는 그 채권의 귀속에 관한 확인판결을 받는 것이 가장 유효 적절한 권리구제 수단으로 용인되어야 한다. 따라서 스스로 채권자라고 주장하는 어느 한쪽이 상대방에 대하여 그 채권이 자기에게 속한다는 채권의 귀속에 관한 확인을 구하는 청구는 그 확인의 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카2269 판결 등 참조). 그러나 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 상대방이 자기주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 상대방 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 상대방에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서 그와 같은 부존재확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안·위험을 해소시키기 위한 유효 적절한 수단이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다49092 판결 등 참조).\n나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 원고와 참가인은 망인 본인의 피고에 대한 위자료 청구권 및 칼빈 총기 관련 손해배상��권 중 각 1/3 부분이 서로 자기에게 귀속된다고 다투고 있는데, 이러한 상황에서 참가인은 원고를 상대로 위 채권이 적극적으로 자신에게 귀속되었다는 확인을 구하는 것이 아니라 소극적으로 원고에게 귀속되지 아니한다는 취지의 확인을 구하고 있다. 그런데 참가인의 원고를 상대로 한 이러한 채권부존재확인의 소는 설령 참가인이 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 원고에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고, 그 판결의 효력이 피고에게 미치는 것도 아니므로, 이러한 부존재확인의 소는 참가인의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안·위험을 해소시키기 위한 유효 적절한 수단이 될 수 없다주2) \t\t\t.\n다. 따라서 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 청구 부분은 확인의 이익이 없고, 달리 원고와 피고가 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 볼 만한 증거도 없으므로, 결국 이 부분 참가는 독립당사자참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.\n4. 원고의 본소 및 참가인의 피고에 대한 청구 부분에 관한 판단\n가. 손해배상채권의 발생 여부\n1) 벌목작업 중 사망으로 인한 망인의 위자료 청구권\n가) 갑 제2호증의 기재에 의하면, 한국전쟁이 끝난 후 특무대는 후생사업을 한다는 명목 아래 일반사병을 차출하여 벌목작업, 숯을 굽는 작업, 탄피와 포탄껍질 수거작업 등을 시킨 사실, 망인은 제21사단 제63연대 제2대대 제6중대 화기소대에 배치된 후 1955년 늦가을경 위와 같은 벌목작업의 사역병으로 차출되었다가 끝내 원대로 복귀하지 않은 사실, 망인과 같은 훈련소 동기들 중 63연대로 배치받은 사람은 소외 2, 3, 4, 5 등 8~9명 정도였는데, 망인은 다른 전우들보다 월등히 키와 체격이 크고 얼굴에 주근깨가 있었으며 노래를 잘하여 부대 내에서 인기가 있었던 사실, 소대장이던 소외 6은 선임하사를 통하여 망인이 벌목작업 도중 사망하였다는 말을 들었고, 소외 7, 8 및 망인의 훈련소 동기생인 소외 9 등도 ‘벌목장에서 사병이 사망하는 사고가 발생하였는데 그 병사가 2대대 6중대원이고 전라도 사람으로 키가 크고 체격이 크며 훈련소에 온 지 며칠 되지 않는다’는 내용의 말들을 다른 사람들로부터 전해들은 사실이 각 인정된다.\n위 인정 사실에 의하면, 일단 망인은 1955년 늦가을경 특무대가 운영하는 벌목장에 벌목작업을 위한 사역을 나갔다가 불의의 사고로 사망하였다고 추단된다.\n나) 그러나 특무대가 후생사업을 한다는 명목 아래 일반사병인 망인을 차출하여 벌목작업을 시켰다 하더라도 그 경위가 자세히 밝혀지지 않은 이상 그러한 행위 자체가 위법하다고 곧바로 단정할 수 없고, 벌목사업 차출과 망인의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 보기도 어려우며, 달리 기록을 잘 살펴보아도 피고의 어떤 구체적인 불법행위로 말미암아 망인이 사망에 이르렀다고 볼 만한 별다른 증거가 없다.\n다) 따라서 원고 및 참가인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.\n2) 명예훼손으로 인한 망인의 위자료 청구권\n가) 살피건대, 헌법 제10조 제1항은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 지닌다.”고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있는데, 이러한 ‘살아있는 인간의 존엄과 가치’라는 헌법상의 기본권을 보호하기 위해서는 생존 시에 이루어 놓은 명예, 인격 등을 사람이 사망한 후에도 일정한 범위 내에서 보호할 필요성이 있으며, 이와 관련하여 실제로 우리 실정법이 일정한 경우 사자의 위와 같은 인격권을 보호하는 규정을 두고 있기도 하지만(예컨대 사자의 명예를 보호하는 형법 제308조, 저작자 사망 후의 저작인격권 보호에 관한 저작권법 제14조 제2항, 언론의 영역에서 사자의 인격권을 보호하는 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조의2 등), 그럼에도 불구하고 다음과 같은 점들을 고려할 때 사자의 명예훼손에 대하여 그 유족 고유의 위자료 청구권 이외에 ‘사자 본인의 위자료 청구권’까지 인정하기는 어렵다.\n즉 ① 위자료 청구권은 피해자의 정신적 고통에 대해 금전적 배상을 통해 회복을 꾀하는 것으로서 정신적 고통을 전제로 하는 것인데, 사자에 대한 명예훼손의 경우 유족의 사자에 대한 추모 경애의 감정 침해와 별도로 이미 사망한 사자 본인의 정신적 고통을 관념하기는 어렵다. ② 사람은 사망 후에도 생존 당시의 명예, 인격이 유지되기를 희망한다는 이유만으로 이에 대한 법적 보호를 부여하여 사망 후 명예훼손에 대해 사자가 살아있을 당시에 정신적 고통을 가한 것으로 의제하거나 인격권이 사망 후에도 일정 기간 존속한다고 함으로써 사자 본인의 위자료 청구권을 인정하는 논리는, 우리 실정법상 그 근거를 찾을 수 없을 뿐만 아니라 오히려 우리 민법 제3조가 “사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.”라고 규정하여 사자는 권리의무의 주체가 될 수 없음을 명시하고 있어 채택하기 어렵다. ③ 또한 우리 민법은 상속의 개시시점을 피상속인의 사망 시로 규정(민법 제997조)함과 동시에 상속재산의 분할은 상속개시시점(민법 제1015조)에 소급하여 효력을 발생하는 것으로 규정하는 등 상속을 둘러싼 법률관계를 피상속인의 사망 시점을 기준으로 판단하도록 하고 있는데, 사망 후 명예훼손으로 인한 사자 본인의 위자료 청구권을 인정한다면 위자료 청구권의 효력발생시기를 상속개시시점인 사망 시점에 소급시키는 별도의 규정이 없는 현행법의 체계 아래에서는 위자료 청구권의 상속관계를 도저히 설명하기 어렵게 된다. ④ 사자 본인의 위자료 청구권을 인정하지 아니하더라도, 사자의 인격권은 이미 발생한 손해에 대해서는 유족 고유에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구(사자에 대한 명예훼손이 유족의 명예를 훼손하거나 유족의 사자에 대한 추모 경애의 감정을 침해하는 경우) 및 정정보도 등 명예회복을 위한 각종 조치를 통해, 장차 발생할 수 있는 명예훼손에 대해서는 유족에 의한 금지청구를 통해 직접적·간접적으로 보호될 수 있다.\n나) 돌이켜 이 사건에서 보건대, 망인이 군 복무 중인 1955년 늦가을경 특무대가 운영하는 벌목장에 벌목작업을 위한 사역을 나갔다가 불의의 사고로 사망한 사실, 그런데 국군은 망인의 위 사망사고에 대하여 ‘망인이 잦은 보직변경에 대해 불만을 가지고 있다가 친우인 소외 5의 선동으로 소외 5와 함께 월북하였다’는 내용의 월북사병진상조사보고, 월북사건조사서, 구 병적부광화일촬영 사본, 55년도 월북사고 현황 통보 등을 작성하여 망인이 월북한 것으로 위 사망사고를 처리한 사실은 앞서 인정 사실에서 본 바와 같다.\n위 인정 사실에 의하면, 피고는 망인이 군복무 중 불의의 사고로 사망하였음에도 불구하고 망인이 월북하였다고 처리하여 그 명예를 훼손하는 불법행위를 저질렀다고 봄이 타당하나, 앞서 살펴본 바와 같이 사망 후의 명예훼손으로 인한 망인 본인의 위자료 청구권은 법리상 인정하기 어렵다.\n다) 따라서 원고 및 참가인의 이 부분 주장도 결국 이유 없다.\n3) 칼빈 총기 관련 손해배상채권\n가) 피고 소속 담당 공무원이 망인의 아버지인 소외 10의 집에 수시로 찾아와 망인이 월북할 때 가져간 칼빈 총기 대금을 대신 반환하라고 협박하였고, 이에 소외 10이 1958년경 자신 소유의 논을 팔아 그 매도대금으로 칼빈 총기 대금 반환 명목의 돈을 지급하였다는 원고와 참가인의 주장에 부합하는 듯한 갑 14호증의 1 내지 3의 각 기재, 제1심에서의 원고 본인신문 결과는 모두 전문진술 내지 추측진술에 불과하거나 구체성이 부족하여 쉽게 믿기 어렵거나 그 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 충분한 증거가 없다.\n나) 따라서 원고 및 참가인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.\n4) 소결론\n그렇다면 벌목작업 중 사망으로 인한 망인의 위자료 청구권, 명예훼손으로 인한 망인 본인의 위자료 청구권, 칼빈 총기 관련 손해배상채권의 발생을 전제로 한 원고와 참가인의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.\n나. 소멸시효 완성 여부\n원고 및 참가인과 피고는 위 벌목작업 중 사망으로 인한 망인의 위자료 청구권, 명예훼손으로 인한 망인 본인의 위자료 청구권, 칼빈 총기 관련 손해배상채권(이하 이를 모두 합하여 ‘이 사건 손해배상채권’이라고 한다)과 관련하여 소멸시효 완성 여부에 대하여도 극구 다투고 있으므로 나아가 이 사건 손해배상채권이 발생한 것을 가정하여 이 점에 관하여도 살펴본다.\n1) 당사자의 주장\n피고는, 이 사건 손해배상채권이 성립한다 하더라도 위 채권은 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 또는 불법행위��로부터 5년간 권리를 행사하지 아니하여 이미 시효가 완성되어 소멸하였다고 항변하고, 이에 대하여 원고와 참가인은, 종전 소송의 확정판결이 원고(당시 참가인의 선정당사자이기도 하였다)에게 2009. 5. 18. 송달되었고 이 사건 소 제기가 그로부터 3년 이내에 이루어진 이상 소멸시효기간은 아직 도과하지 아니하였을 뿐만 아니라, 종전 소송에 따라 피고가 원고와 참가인에게 위자료를 이미 지급한 바 있는 점 등을 고려할 때 피고가 이 사건에서 소멸시효 항변을 하는 것은 권리남용에 해당한다는 취지로 다툰다.\n2) 판단\n불법행위를 이유로 한 국가배상청구권은 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항이 적용되는 것이어서 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년의 기간 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등 참조). 또한 불법행위를 이유로 한 국가배상청구권은 불법행위일로부터 5년의 기간 동안 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸하고(1951. 9. 24. 법률 제217호로 제정되었다가 1961. 12. 19. 법률 제849호로 제정된 구 예산회계법에 의하여 폐지된 구 재정법 제58조, 또는 1961. 12. 19. 법률 제849호로 제정되고 1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 구 예산회계법 제71조), 이는 위 3년의 단기소멸시효 기간과 달리 불법행위일로부터 바로 진행이 되므로 그 손해배상청구권의 소멸시효는 채권자가 손해 및 가해자를 안 날이 언제인지와 관계없이 피해가 생긴 날로부터 5년이 경과한 때에 이미 완성된다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 판결 등 참조). 결국 불법행위를 이유로 한 국가배상청구권은 3년의 위 단기소멸시효와 5년의 위 장기소멸시효 중 어느 하나의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 소멸하고, 이 경우 시효기간은 민법 제166조 제1항의 규정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는데, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없다’라고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 그 권리의 존부나 권리행사의 가능성을 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다92784 판결 등 참조).\n살피건대, 망인이 1955년 늦가을경 특무대가 운영하는 벌목장에 벌목작업을 위한 사역을 나갔다가 불의의 사고로 사망한 사실, 국군은 망인의 위 사망사고에 대하여 ‘망인이 잦은 보직변경에 대해 불만을 가지고 있다가 친우인 소외 5의 선동으로 소외 5와 함께 월북하였다’는 내용의 월북사병진상조사보고, 월북사건조사서, 구 병적부광화일촬영 사본, 55년도 월북사고 현황 통보 등을 작성하여 망인이 월북한 것으로 위 사망사고를 처리한 사실은 앞서 인정 사실에서 본 바와 같다. 그리고 원고와 참가인은 피고 소속 담당 공무원들이 1956년 후반부터 망인의 아버지인 소외 10의 집에 수시로 찾아와 소외 10에게 망인이 월북할 때 가져간 칼빈 총기의 대금을 대신 반환하라고 협박하였고, 이에 소외 10이 1958년경 소외 10 소유의 논 932평을 팔아 그 매도대금으로 피고에게 칼빈 총기 대금 반환 명목의 돈을 지급하였다고 주장하고 있다.\n그런데 원고의 이 사건 소나 참가인의 이 사건 신청은, ① 망인이 사망한 1955년 늦가을, ② 국군이 망인의 사망사고를 월북사건으로 처리한 1955년 말 또는 1956년, ③ 피고의 담당 공무원들이 소외 10으로부터 칼빈 총기 대금을 갈취하였다고 주장하는 시점인 1958년으로부터 모두 5년이 훨씬 경과한 후에 제기되었음이 기록상 명백하다. 따라서 원고와 참가인 주장의 이 사건 손해배상청구권은 망인의 사망 여부나 그 구체적 경위, 칼빈 총기 대금 지급 경위 등을 잘 알지 못하여 이 사건 손해배상채권의 존부나 권리행사의 가능성을 망인의 상속인 등이 종전 소송의 판결 확정 시나 이 사건 소 제기 무렵까지 잘 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 위 법리에 따라 시효로 소멸하였다고 봄이 타당하다.\n한편 군은 민간과 격리되어 있는 엄격한 상명하복의 조직체일 뿐만 아니라 군사보안 등을 이유로 내부정보의 공개·유출 및 그에 대한 접근이 엄격히 통제되고 있으므로, 이러한 군의 특성상 군 내부에서 이루어진 불법행위에 있어서는 그와 관련하여 군이 사실상 독점하고 있다고 할 수 있는 관련 자료와 정보 모두를 투명하게 외부에 공개하거나 혹은 군 스스로 철저한 조사를 벌여 어떠한 불법행위가 있었다는 사실을 밝혀내지 못하는 이상, 군 외부에 있는 민간인이 그러한 불법행위가 존재하였는지 하는 사실을 인식하기는 원칙적으로 불가능에 가깝기는 하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다36091 판결 등 참조). 그리고 소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용 금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, ① 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, ② 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, ③ 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 ④ 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하여 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하거나, ⑤ 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조).\n그러나 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 소멸시효 제도가 법적 안정성의 달성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 그 이념으로 삼고 있는 점을 고려할 때 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이고, 나아가 채권자에게 객관적으로 자신의 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다는 사정을 들어 소멸시효 완성의 항변이 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다고 평가하는 것은, 소멸시효의 기산점에 관하여 법률상 장애와 사실상 장애의 기초적인 구분 기준을 일반조항인 신의칙을 통하여 아예 무너뜨릴 위험이 있으므로 매우 신중하여야 한다. 또한 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로 이 역시 국가가 아닌 일반 채무자의 소멸시효 완성에서와 같은 특별한 사정이 인정될 때만 가능하다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다92784 판결, 위 2012다202819 판결 등 참조).\n그런데 이 사건에 관하여 보면, 피고가 종전 소송의 판결 확정 후 그 판결에 따른 금액을 원고나 참가인에게 지급하였다 하더라도 이는 어디까지나 확정판결에 따른 것일 뿐이므로 그러한 사정이 망인 본인의 위자료 청구권 등을 토대로 한 이 사건 손해배상청구에 대하여까지 피고가 시효 완성을 원용하지 않을 것 같은 태도를 보인 것이라 단정할 수 없다.\n그리고 망인의 형제자매인 원고, 참가인, 소외 1과 망인의 조카들인 소외 11, 12, 13, 14는 2005. 9. 27. 광주지방법원 2005가합8527호로 피고를 상대로 하여, 망인이 월북한 것이 아님에도 피고가 사실을 조작하여 망인이 월북한 것으로 처리하고, 망인의 가족들로 하여금 월북자 가족으로서 관계 기관원들로부터 감시를 받도록 하여 정상적인 생활을 하기 어렵게 하고, 그 명예를 훼손하는 등의 불법행위를 저질러 망인의 가족들인 자신들에게 정신적 손해를 입혔다는 이유로 손해배상을 구하는 소를 제기한 사실, 이에 대하여 광주지방법원은 2007. 7. 12. 소외 11, 12, 13, 14의 소에 대하여는 적법한 수권행위에 의하여 이루어진 소가 아니라는 이유로 각하하는 한편, 원고, 참가인 및 소외 1의 청구에 대하여는 위 주장사실을 입증할 증거가 부족하다는 이유로 기각판결을 선고한 사실, 항소심인 광주고등법원은 2009. 2. 4. 망인의 사망사고를 월북 사건으로 처리한 피고의 불법행위로 인하여 정신적 고통을 입은 망인의 형제자매인 원고에게는 83,125,000원(= 원고 본인의 위자료 3,000만 원 + 망인의 아버지인 소외 10의 위자료 중 상속액 2,500만 원 + 망인의 어머니인 소외 15의 위자료 중 상속액 28,125,000원), 참가인 및 소외 1에게 각 64,375,000원(= 참가인 및 소외 1 각 본인의 위자료 3,000만 원 + 망인의 아버지인 소외 10의 위자료 중 각 상속액 6,250,000원 + 망인의 어머니인 소외 15의 위자료 중 각 상속액 28,125,000원) 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결(광주고등법원 2007나3932호)을 선고하였고, 그 후 그 판결에 대한 상고가 대법원에서 기각되어 그 판결이 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으며, 한편 원고는 제1심에서 당사자신문 당시 2005년 피고를 상대로 망인 유족의 위자료를 구하는 종전 소송을 제기할 때 이 사건 손해배상채권을 함께 구하지 아니한 이유가 망인 유족의 위자료를 구하면 망인 본인의 위자료도 같이 나오는 것인 줄 착각하는 등 법률적 지식이 없어 구하지 못하였을 뿐이라는 취지로 진술하였다.\n사정이 이러하다면, 원고와 참가인이 그 주장의 불법행위일로부터 50 수년이 지났을 뿐만 아니라 종전 소송 제기일인 2005. 9. 27.부터 기산하더라도 약 7년이 경과할 때까지도 이 사건 손해배상채권을 행사하지 아니한 것이, ① 피고가 원고와 참가인의 권리행사를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 원고와 참가인으로 하여금 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 소멸시효 완성 후 소멸시효를 원용하지 않을 것 같은 태도를 보여 원고와 참가인으로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였기 때문이라고 볼 수는 없고[원고 및 참가인이 주장하는 일련의 이 사건 불법행위는 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’의 적용대상이 될 수 있다고 보임에도(같은 법 제2조 제4호 참조) 그 법률에 근거한 진실규명신청을 한 바는 없어 보인다], ② 또한 원고와 참가인이 권리를 행사할 수 없는 객관적인 장애사유가 계속 존재하였기 때문이라고 보기도 어려우며(망인의 사망 여부나 그 구체적 경위, 칼빈 총기 대금 지급 경위 등을 잘 알지 못하여 이 사건 손해배상채권의 존부나 권리행사의 가능성을 종전 소송의 판결 확정 시나 이 사건 소 제기 무렵까지 잘 알지 못하였거나 알지 못함에 과실이 없었다고 하더라도 이러한 사정은 앞서 본 바와 같이 권리행사에 관한 ‘사실상의 장애사유’일 뿐, 여기서 말하는 ‘권리를 행사할 수 없는 객관적 장애사유’라고 할 수 없다), ③ 나아가 이 사건은 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있는 경우에 해당하지도 않으므로 원고와 참가인 보호의 필요성이 크고, 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있다고 할 수도 없다.\n3) 소결론\n그렇다면 소멸시효와 관련된 원고와 참가인의 권리남용 주장은 모두 이유 없어, 원고와 참가인의 주장대로 이 사건 손해배상채권이 발생한 것으로 인정된다고 하더라도 결국 시효(피해 발생일부터 5년의 위 장기시효)로 인하여 모두 소멸하였다고 할 것이므로, 원고의 청구와 참가인의 피고에 대한 청구 부분은 이 점에서도 받아들이기 어렵다.\n5. 결론\n이상을 종합하면, 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고에 대한 청구와 참가인의 피고에 대한 청구 부분은 어느 모로 보나 모두 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심판결 중 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로주3) \t\t\t,\n이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 참가인의 참가신청을 각하하며, 원고의 피고에 대한 청구와 참가인의 피고에 대한 청구 부분은 모두 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소와 참가인의 피고에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.\n주1) \t\t참가인의 참가신청취지에는 원고의 피고에 대한 채권의 구체적인 내용이 특정되어 있지 않은 하자도 있어 보이나, 참가인의 전체적인 주장 내용에 비추어 원고가 이 사건에서 주장하는 피고에 대한 손해배상채권액이 200,000,000원을 초과하지 않는다는 확인을 구하는 취지임이 명백하므로 이와 같이 선해하여 판단한다. 한편 원고는 다른 이유로 참가인의 참가신청이 부적법하다고 다투고 있으나(제1심판결에는 이 부분 판단이 누락되어 있다), 뒤에서 보는 바와 같이 참가인의 참가신청 중 원고에 대한 부분이 결론적으로 부적법하다고 인정되는 이상, 원고의 이 부분 본안전항변에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.\n주2) \t\t위에서 본 바와 같이 현행 민사소송법 제79조 제1항에 의하면 참가하려는 소송 당사자의 어느 한쪽만을 상대로 한 편면적 독립당사자참가가 허용되고, 또 채무자만을 상대로 금전의 지급을 명하는 확정판결을 선고받은 경우에도 강제집행에 아무런 지장이 없어 채권의 만족이라는 소기의 목적을 충분히 달성할 수 있으므로, 이 사건과 같은 경우 굳이 채무자가 아닌 원고를 상대로 하여 피고에 대한 채권의 존부에 관한 확인판결을 구할 실제상의 필요성도 거의 없다.\n주3) \t\t제1심판결은, 그 이유에서 원고의 피고에 대한 이 사건 손해배상채권이 전혀 존재하지 않는다는 취지로 판단하면서도, 원고의 피고에 대한 이 사건 손해배상채권액이 일정한 금액을 초과하지는 않는다는 취지의 소극적 확인을 구하는 참가인의 원고에 대한 소를 주문에서 ‘기각’함으로써 그 금액을 초과하는 원고의 피고에 대한 이 사건 손해배상채권이 존재하는 것처럼 모순된 판시를 한 잘못도 있다."}]}}}}, {"no": "문 17.", "question": "甲은 2023. 2. 1. 乙에게 甲 소유 X 부동산을 1억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 계약 당일 乙로부터 계약금 1천만 원을 수령하였다. 위 계약서상 중도금 3천만 원에 대한 지급기일은 2023. 5. 1.로, 잔금 6천만 원에 대한 지급기일은 2023. 8. 1.로 각 정해져 있으며, 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. 제△△조(계약의 해제) 매수인이 약정한 날짜에 중도금을 지급하지 아니한 경우 계약은 자동적으로 해제된다. 이 경우 매수인은 지급한 계약금의 반환을 청구할 수 없다. 매도인의 고의 또는 과실로 매수인이 X 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어 매수인이 계약을 해제할 경우, 매도인은 매수인으로부터 지급받은 금전에 대하여 그 수령일부터 계약을 해제한 때까지 연 10%의 이자를 가산하여 반환한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.乙이 2023. 5. 1.까지 甲에게 중도금을 지급하지 못하였다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 최고나 해제의 의사표시 없이도 위 계약은 해제되고, 乙은 지급한 계약금의 반환을 청구할 수 없다. ㄴ.위 계약이 제△△조 제1항에 따라 해제되었다고 하더라도 甲과 乙이 계약이 여전히 유효함을 전제로 논의를 계속하면서 甲이 해제에 따른 법률효과를 주장하지 아니한 채 계약 내용에 따른 이행을 촉구하였다면 특별한 사정이 없는 한 甲과 乙 사이에서는 해제된 계약을 부활시키기로 하는 합의가 있었다고 봄이 상당하다. ㄷ.乙이 위 제△△조 제2항에 따라 위 계약을 해제하고 甲에게 지급한 금전의 반환 및 그 이자의 지급을 청구하였는데 甲이 그 이행을 지체한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그에 따른 지연손해금은 연 10%의 비율로 계산하여야 한다. ㄹ.만일 甲과 乙이 위 계약서 조항과는 무관하게 계약을 해제하기로 합의하면서 그 합의해제로 인하여 반환할 금전에 가산할 이자에 관하여는 별도로 약정한 바가 없다면, 乙이 지급한 금전에 대하여는 그 지급일로부터 연 10%의 이율을 적용하여 반환하여야 한다.", "A": "ㄱ, ㄴ", "B": "ㄱ, ㄷ", "C": "ㄴ, ㄹ", "D": "ㄱ, ㄴ, ㄷ", "E": "ㄴ, ㄷ, ㄹ", "gt": "D", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲은 2023. 2. 1. 乙에게 甲 소유 X 부동산을 1억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 계약 당일 乙로부터 계약금 1천만 원을 수령하였다. 위 계약서상 중도금 3천만 원에 대한 지급기일은 2023. 5. 1.로, 잔금 6천만 원에 대한 지급기일은 2023. 8. 1.로 각 정해져 있으며, 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. 제△△조(계약의 해제) 매수인이 약정한 날짜에 중도금을 지급하지 아니한 경우 계약은 자동적으로 해제된다. 이 경우 매수인은 지급한 계약금의 반환을 청구할 수 없다. 매도인의 고의 또는 과실로 매수인이 X 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어 매수인이 계약을 해제할 경우, 매도인은 매수인으로부터 지급받은 금전에 대하여 그 수령일부터 계약을 해제한 때까지 연 10%의 이자를 가산하여 반환한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.乙이 2023. 5. 1.까지 甲에게 중도금을 지급하지 못하였다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 최고나 해제의 의사표시 없이도 위 계약은 해제되고, 乙은 지급한 계약금의 반환을 청구할 수 없다. ㄴ.위 계약이 제△△조 제1항에 따라 해제되었다고 하더라도 甲과 乙이 계약이 여전히 유효함을 전제로 논의를 계속하면서 甲이 해제에 따른 법률효과를 주장하지 아니한 채 계약 내용에 따른 이행을 촉구하였다면 특별한 사정이 없는 한 甲과 乙 사이에서는 해제된 계약을 부활시키기로 하는 합의가 있었다고 봄이 상당하다. ㄷ.乙이 위 제△△조 제2항에 따라 위 계약을 해제하고 甲에게 지급한 금전의 반환 및 그 이자의 지급을 청구하였는데 甲이 그 이행을 지체한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그에 따른 지연손해금은 연 10%의 비율로 계산하여야 한다. ㄹ.만일 甲과 乙이 위 계약서 조항과는 무관하게 계약을 해제하기로 합의하면서 그 합의해제로 인하여 반환할 금전에 가산할 이자에 관하여는 별도로 약정한 바가 없다면, 乙이 지급한 금전에 대하여는 그 지급일로부터 연 10%의 이율을 적용하여 반환하여야 한다.", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "91675", "score": 204.38299560546875, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고 A에게 350,000,000원, 원고 B 주식회사에게 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 각 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 소송비용은 각 보조참가로 인한 비용을 포함하여, 원고 A과 피고들 사이에 발생한 부분은 피고들이 부담하고, 원고 B 주식회사와 피고들 사이에 발생한 부분은 피고들이 부담한다.\n3. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 청구원인에 관한 판단\n원고들이 J영농조합법인(이하 ‘소외 조합’이라 한다)을 상대로, 원고 A은 3억 5,000만 원, 원고 B 주식회사(이하 ‘원고 회사’라 한다)는 5,000만 원의 각 대여금지급을 구하는 소를 제기(이 법원 2014가합5490)하여, 제1심법원이 2014. 12. 12. ‘소외 조합은 원고 A에게 3억 5,000만 원, 원고 회사에게 5,000만 원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 원고들 전부 승소판결을 선고하여 위 판결이 2015. 1. 21. 확정된 사실, 위 판결로 확정된 원고들의 소외 조합에 대한 각 대여금 채권(이하 ‘이 사건 각 대여금 채권’이라 한다) 발생 시 피고들이 소외 조합의 조합원이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑가 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정된다.\n그리고 영농조합법인의 채권자가 조합원에 대하여 권리를 행사하는 경우에 관하여는 구 농어업경영체법 등에 특별한 규정이 없어 민법 중 조합에 관한 법리가 적용된다고 볼 수 있으므로, 결국 영농조합법인의 채권자는 민법 제712조에 따라 그 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 당해 채무의 이행을 청구할 수 있고(대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다39897 판결 참조), 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결 등 참조).\n위 법리와 인정 사실에 의하면, 소외 조합은 대여금 채권자인 원고 A에게 3억 5,000만 원, 원고 회사에게 5,000만 원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 소외 조합의 조합원들은 상법 제57조 제1항에 따라 소외 조합의 원고에 대한 채무에 관하여 연대책임을 부담하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 연대하여 원고들에게 위 각 돈과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2. 항변 등에 관한 판단\n가. 피고들은, 소외 조합이 이 사건 각 대여금 채무의 변제에 갈음하여 소외 조합의 K 주식회사(이하 ‘K’이라 한다) 등에 대한 4억 원의 채권을 원고 A에게 양도(을가 제1호증의 1)하여 이 사건 각 대여금 채권이 소멸하였다고 항변한다.\n나. 살피건대, 소외 조합이 2016. 6. 1. 별지 ‘이 사건 채권양도 계약’과 같이 원고 A에게 ① 소외 조합의 L, K(이하 ‘L 등’이라 한다)에 대한 3억 원의 반환채권[이하 ‘제1 채권’이라 한다. 원고들은 제1 채권의 채무자가 L이 아니라 원고보조참가인(학교법인 C)이라고 주장하나, 을가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 위 채권은 2013. 4. 25. 체결된 별지 ‘협의약정계약’으로 발생한 것인데, 위 계약 문언 및 해석상 ‘학교법인 C 가족대표 L’이라고 기재된 부분 옆에 L의 개인인감이 날인되어 있으므로, 이 사건 채권양도계약서의 기재에 불구하고 채무자는 원고보조참가인이 아니라 ‘L’이라고 봄이 타당하다. 한편 M는 이 사건 채권양도 계약서에 서명·날인하지 않았으므로 채무자로 볼 수 없고, 이 사건 채권양도 계약상 연대보증인으로 기재되어 있는 N, O은 위 협의약정계약의 당사자가 아니며, 이들이 L과 K의 채무를 연대보증하였음을 인정할 증거도 없으므로, 역시 채무자나 연대보증인으로 볼 수 없다]과 ② 소외 조합의 피고보조참가인에 대한 1억 원의 설계대금 반환채권(이하 ‘제2 채권’이라 한다)을 양도하는 계약(을가 제1호증의 1, 이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다)을 체결하면서, 위 채권양도로 원고 A 및 원고 회사의 소외 조합에 대한 이 사건 각 대여금채권은 소멸하는 것으로 정한 사실, 소외 조합이 L 등 및 피고보조참가인에게 위 채권양도통지를 각 마친 사실은 을가 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있으므로, 소외 조합은 이 사건 각 대여금 채권의 변제에 갈음하여 제1, 2 채권을 원고 A에게 양도하였다고 볼 것이다.\n다. 그런데 이 사건 채권양도 계약 제2조는 “甲(소외 조합, 이하 같다)은 채무자들 및 제3자가 乙(원고 A, 이하 같다)에게 대항할 수 있는 사유가 없음을 보증한다”고 규정하고 있고, 제3조는 “양도인 甲은 채무자들 및 제3자가 양수인 乙에게 대항하는 경우에는 양수인 乙은 최고절차 없이 본 계약을 즉시 해제할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 기존 채무의 ‘변제에 갈음하여’ 다른 채권을 양도하는 경우 양수인이 부담하게 되는 위험성에 대비하여 양도인이 채무자의 변제 자력을 담보하기 위하여 정한 특약으로 봄이 타당하고, 법률전문가가 아닌 원고와 소외 조합이 부인과 항변 등 법률용어의 정확한 의미를 알지 못하고 계약을 체결한 것으로 판단되는 점을 고려할 때, 위 제2, 3조에서 ‘제3자’란 채무자 외에 이 사건 각 대여금 채무의 변제와 관련하여 법률상·사실상 이해관계를 가진 자를 의미하는 것으로, ‘대항’이란 법률상 항변뿐만 아니라 단순한 ‘부인’도 해당한다고 해석함이 타당하다.\n이에 따라 살피건대, 제2 채권의 경우 채무자인 피고보조참가인이 소외 조합에 대한 채무가 없다고 부인하고 있을 뿐만 아니라, 예비적으로 상사소멸시효 항변까지 하고 있는 사실은 기록상 명백하다. 나아가 제1 채권에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 제1 채권은 별지 협의약정계약 제2조 제4항에 따른 L 등과 원고보조참가인 사이의 정식 계약 체결 실패로 인하여, 위 협의약정계약에 따라 소외 조합이 L 등에게 지급한 3억 원의 반환청구권인데, 이처럼 L 등과 원고보조참가인 사이의 정식 계약 체결 여부에 따라 위 반환청구권의 존부가 결정되는 점, 별지 협의약정계약 자체가 원고보조참가인의 수익사업추진과 관련된 것인 점, 이 사건 채권양도 계약의 당사자인 원고와 소외 조합 사이에서도 채무자가 L 등인지 원고보조참가인인지를 두고 해석의 여지가 있었던 점 등을 종합하여 보면, 적어도 원고보조참가인은 이 사건 채권양도계약 제2, 3조가 정한 제3자에 해당한다고 봄이 타당한데, 원고보조참가인이 소외 조합에 대한 채무를 부인하고 있는 사실은 기록상 명백하다.\n라. 따라서 원고 A은 이 사건 채권양도계약 제3조 제1항에 따라 위 계약을 해제할 수 있는바, 갑가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고 A이 소외 조합의 대표자인 피고 D에게 해제통지를 하여 2019. 12.경 도달한 사실이 인정되므로, 이 사건 채권양도계약은 그 무렵 해제되어, 원고들은 여전히 피고들을 상대로 이 사건 각 대여금채권의 지급을 구할 수 있다고 보아야 한다. 이를 지적하는 원고들의 재항변은 이유 있다.\n3. 결론\n그렇다면 위 확정판결에 따라 피고들은 연대하여 원고 A에게 대여금 350,000,000원, 원고 회사에게 대여금 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날 까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 203.82090759277344, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. ���사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으���[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선��구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 199.4095001220703, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 ���찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 ���게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인���은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에��� 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 184.87579345703125, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소�� '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하���고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 174.25489807128906, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증���목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}]}}}}, {"no": "문 18.", "question": "금전채권 및 이에 대한 지체책임에 관한 설명 중 옳은 것은? 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②번으로 기재하지 않았다(이하 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 표시된 ‘(2012)’를 ‘이 사건 연도 표시’라 한다).\n\n라) 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생 중 일부는 피고 평가원에 이 사건 지문이 객관적 사실에 부합하지 않아 틀린 지문이라는 이유로 이 사건 문제의 정답에 대하여 이의를 신청하였다. 피고 평가원은 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정하였다.\n마) 피고 평가원은 2013. 11. 14. 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답, 이 사건 연도 표시의 의미, 이 사건 지문의 진위 여부 등에 관하여 자문을 요청하였고, 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 2013. 11. 15. 피고 평가원에 별지 1 ‘학회의 의견’ 기재와 같이 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 의견을 보냈다.\n바) 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용으로 결정하였고, 2013. 11. 27. 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 원고들을 비롯한 2014학년도 수능시험 응시자들의 등급 등을 결정한 뒤 원고들에 대하여 2014학년도 수능시험 성적을 통지하였다(이하 원고들에 대한 세계지리 과목 등급 결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 5, 9, 11, 17, 갑 제2호증의 5, 9, 11, 17, 갑 제3호증의 6, 11, 14, 20, 갑 제5호증의 1, 2, 을가 제4호증, 을가 제13호증, 을가 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 피고 교육부장관에 대한 소의 적법 여부\n행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 한다. 살피건대, 피고 교육부장관은 원고들에 대하여 이 사건 처분을 한 바 없으므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소의 피고 적격이 없다.\n따라서 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하다.\n3. 피고 평가원에 대한 청구에 관한 판단\n가. 당사자들의 주장\n1) 원고들의 주장\n가) 절차상 하자\n이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청은 중대한 이의신청에 해당하므로 피고 평가원은 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청을 접수한 다음에 곧바로 관련 학회에 자문을 요청하였어야 한다. 그러나 피고 평가원은 관련 학회의 자문 없이 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 결정을 하였고, 위와 같은 결정을 한 이후에 비로소 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 자문을 요청하였다. 뿐만 아니라 피고 평가원은 중대한 사안의 경우 거쳐야 할 이의심사위원회를 개최하지 않고 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청에 관하여 결정하였다.\n따라서 이 사건 처분은 절차상 하자가 존재하여 위법하다.\n나) 이 사건 문제 출제에 있어서의 재량권 일탈·남용\n이 사건 지문은 유럽연합(European Union, EU)과 북미자유무역협정(North American Free Trade Agreement, NAFTA)의 총생산액[국내총생산(Gross Domestic Product, GDP)을 의미하는 것으로 보인다]을 비교하는 지문임에도 비교 시점을 제시하지 않았으므로 총생산액을 비교할 수 없는 점, 총생산액 자체가 국내총생산인지, 국민총생산(Gross National Product, GNP)인지, 아니면 국민총소득(Gross National Income, GNI)인지 모호한 점, 이 사건 지문이 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액의 일반적인 경향이나 추세를 묻는 것이었다면 ‘대체로’나 ‘경향상’과 같은 표현 등이 있어야 하는데 이러한 조건이 제시되지 않은 점 등에 비추어 보면 이 사건 지문은 지문 자체로 중대한 오류가 있다.\n또한 이 사건 지문은 총생산액을 비교하는 데에 반드시 필요한 비교 시점을 제시하지 않았는데 이 사건 문제에 포함된 지도에는 2012년으로 이 사건 연도 표시가 되어 있는 점 등을 고려하면 이 사건 지문에서 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액을 비교하는 시점은 이 사건 연도 표시에 따라 2012년이 되어야 하는데 2012년을 기준으로 할 때 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많으므로 이 사건 지문은 객관적으로 명백하게 틀린 지문이다.\n이러한 사정들을 고려하면 이 사건 지문은 다의적으로 해석할 수 있는 지문이 아니라 객관적으로 틀린 지문으로 이 사건 문제는 정답이 없고, 피고 평가원은 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없도록 문제를 출제하여 객관식 문제의 출제에 있어서 허용되는 재량권을 일탈·남용하였다. 따라서 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 하여 원고들에 대한 세계지리 등급을 결정한 피고 평가원의 이 사건 처분은 위법하다.\n2) 피고 평가원의 주장\n가) 절차상 하자 부분\n수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아니고, 이의신청이 된 문제가 중요사안인지 여부는 이의심사실무위원회에서 분류하는 것으로 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 관련 학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 할 수 없다.\n나) 이 사건 지문이 틀린 것인지 여부\n수능시험의 출제범위는 고등학교 교육과정으로 세계지리 교과서 2종에 따르면 이 사건 지문은 옳은 지문으로 해석되고, 교과서에는 일반적인 경향으로서 경제블록 간의 관계에 대해 설명하고 있을 뿐 특정연도를 기준으로 한 설명을 하고 있지 않은 점, 고등학교 세계지리는 단편적 지식의 암기보다는 일반화된 개념이나 원리의 이해 등을 종합적으로 평가하는 것을 평가의 방향으로 삼고 있으며, 수능시험은 고등학교 교육과정에 제시된 내용을 제대로 이해하고 있는지를 측정하는 것을 그 출제 목적으로 하고 있으므로 이 사건 지문이 총생산액의 규모를 비교할 기준 시점을 제시하지 않았다고 하여 이 사건 지문이 판단 불가능한 지문이라고 단정할 수 없는 점, 이 사건 연도 표시는 이 사건 문제에서 제시된 지도가 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니며, 세계지리 과목에서 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 극히 이례적이므로 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 것으로 해석할 수는 없는 점, 관련 학회들도 이 사건 문제가 학문적 수준에서 정답에 이상이 없다고 판단한 점 등에 비추어 이 사건 지문은 판단 불가능한 지문이라거나 틀린 지문으로 볼 수 없다.\n다) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부\n교과서의 내용을 고려하지 않더라도 2007년부터 2011년까지의 평균 총생산액은 유럽연합이 북미자유무역협정보다 많았으므로 이 사건 지문은 시기에 따라 옳은 지문이 될 수도 있고 틀린 지문이 될 수 있는데 공통된 교과서 내용과 시사적 내용의 결론이 다르다면 수험생은 별도의 지시가 없어도 당연히 교과서를 기준으로 정답을 골라야 하며, 상위권 학생들 대부분이 정답을 맞히는 등 이 사건 문제의 변별도, 신뢰도, 타당도가 매우 높은 점 등에 비추어 고등학교 교육과정을 정상적으로 성실히 이수한 수험생이라면 유럽연합과 북미자유무역협정 간의 일반적, 평균적 특성으로서 경제환경을 비교하라는 이 사건 지문의 진정한 출제의도를 파악하고 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 명백히 틀린 답항을 제거하는 등의 방법으로 정답을 고르는 것이 충분히 가능하였으므로 이 사건 문제의 출제에 재량권의 일탈·남용이 없다.\n나. 인정 사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거, 갑 제4호증, 갑 제8, 12, 13호증, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제6호증, 을가 제7호증의 1 내지 3, 을가 제15호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 전국지리교사모임에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.\n1) 고등학교 교육과정\n‘초·중등학교 교육과정’(2009. 12. 23. 교육과학기술부고시 제2009-41호로 개정된 것, 이하 ‘2009년 개정 교육과정’이라 한다)에는 고등학교 세계지리 교육과정에 관하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.\n\n\n2) 2014학년도 수능시험 시행기본계획 등\n가) 피고 평가원은 2013. 3. 29. 2014학년도 수능시험 시행기본계획(이하 ‘수능시험 기본계획’이라 한다)을 발표하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n나) 피고 평가원은 2013. 7. 1. 2014학년도 수능시험 시행세부계획(이하 ‘수능시험 세부계획’이라 한다)을 공고하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n3) 2014학년도 대학수학능력시험 홍보자료\n피고 평가원은 홈페이지에 2013. 3. 8.부터 “2014학년도 대학수학능력시험 홍보자료(대비학습방법, Q＆A자료집, 이렇게 준비하세요)”를 게시하였는데, 게시된 “2014학년도 수능 이렇게 준비하세요.”라는 안내책자(이하 ‘안내책자’라고 한다)에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.\n\n\n4) 피고 평가원의 수능시험 출제지침서 등\n피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 출제지침서(사회탐구영역)에는 ‘평가 내용이나 평가의 소재 선택은 교육과정의 범위와 그 수준에 근거하되 교과서 내용에만 치중하지 않고 가능한 한 다양한 내용을 포함하도록 한다.’, ‘교과서 이외의 소재나 일상생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 내용도 출제에 포함한다.’라고 하고 있고, 문항제작지침으로 제시문에서 통계 자료를 이용할 경우에는 가능한 한 최신의 자료를 찾아서 사용하고 답지는 오답 시비를 없앨 수 있도록 출제하도록 하며, 문항검토지침으로 정답지나 오답지가 관점에 따라 반대가 될 수 있는지 검토하도록 하고 있다. 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 검토지침서 역시 통계자료를 이용할 경우 가능한 최신의 자료를 찾아서 사용하도록 하고 있고, 문두와 답지, 제시문의 내용이 일관성이 있는지, 문항을 검토하며 문항이 지나치게 어렵지는 않은지, 출제 범위를 벗어난 내용은 아닌지, 문항의 내용이 너무 지엽적이고 단편적인 지식을 측정하고 있지 않은지 등을 검토하도록 하고 있다. 그리고 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험출제업무요람은 문항검토지침으로 고등학교 교육과정의 정상적 운영에 기여할 수 있게 출제되었는지와 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 적합하게 출제되었는지 검토하도록 하고 있다.\n5) 고등학교 세계지리 교과서 내용\n교학사에서 출판된 세계지리 교과서(제225쪽)에는 ‘한국, 일본, 중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다.’라고 기재되어 있고, 위와 같은 내용과 함께 표시된 지도에는 2009년 국제 통계연감을 기준으로 유럽연합의 총생산액이 18조 3,870억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액이 16조 4,670억 달러로 표시되어 있다. 천재교육이 출판한 세계지리 교과서(제125쪽)에는 ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서......’라고 기재되어 있다. 위 각 교과서의 내용은 다음과 같다.\n가) 교학사 출판 세계지리 교과서(제225쪽)\n\n나) 천재교육 출판 세계지리 교과서 제125쪽\n\n6) 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액\n세계은행(International Bank for Reconstruction and Development, IBRD)이 발표한 통계자료에 의하면, 2007년부터 2012년까지 유럽연합과 북미자유무역협정에 가입한 나라의 총생산액 평균은 북미자유무역협정이 더 많았는데 2012년의 경우 유럽연합의 총생산액은 17조 3,508억 달러인 반면, 북미자유무역협정의 총생산액 합계액은 19조 8,860억 달러이었고, 국제통화기금(IMF)에서 발표한 2012년도 국가별 총생산액에 관한 통계자료에 의하면, 유럽연합의 총생산액은 16조 4,414억 달러인 반면, 북미자유무역협정의 총생산액 합계액은 18조 6,089억 달러이었으며, 국제연합(UN)에서 발표한 2012년도 국가별 총생산액에 관한 통계자료에 의하더라도 유럽연합의 총생산액이 16조 5,977억 달러이고, 북미자유무역협정의 총생산액은 19조 2,497억 달러로서 2012년도 기준으로 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많은 것으로 모두 주1) \t\t\t발표되었다. 통계청이 발표한 통계자료에 의하더라도 2008년 및 2009년에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산��이 많았으나 2010년부터 2012년까지는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산액이 많았는데 2012년도 기준으로는 북미자유무역협정의 총생산액이 18조 6,835억 달러, 유럽연합의 총생산액이 16조 5,775억 달러이었다.\n이러한 여러 통계자료 등을 종합하여 보면, 2008년 세계금융위기에 따른 경제적 혼란으로 인하여 2010년경 무렵부터는 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액이 역전되어 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많게 되었고 이러한 추세는 2012년을 지나 2013년 이 사건 수능시험일 무렵까지도 주2) \t\t\t지속되었다.\n7) 이 법원의 전국지리교사모임에 대한 사실조회 결과의 주요내용은 다음과 같다.\n\n\n8) 우리나라의 신문 등 대다수의 언론기관에서는 2012. 11.경부터 이 사건 수능시험이 실시된 2013. 11.경까지 여러 차례에 걸쳐 우리나라와 중국·일본 간의 자유무역협정 협상을 중요한 이슈로 삼아 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다.’ 등의 내용이 포함된 보도를 계속하였다.\n다. 관련 규정\n[별지 2] 관련 규정 기재와 같다.\n라. 판단\n1) 절차상 하자 유무에 대한 판단\n수능시험 기본계획에는 ‘이의신청 접수 단계에서부터 중대 사안(문제 및 정답 오류, 교육과정 위배 가능성이 있는 문항)에 대해서는 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청함, 중대 사안의 경우 이의심사실무위원회에 출제위원이 아닌 외부 전문가를 영역별 3인 이상 참여시킴, 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청할 수 있도록 함’이라고 기재되어 있다. 수능시험 세부계획에 의하면 이의신청이 접수되면 이의심사실무위원회가 이의신청이 된 문제를 단순한 사안과 중요한 사안으로 분류하고 이의신청된 문제에 대한 답변 내용을 결정하되 중요한 사안은 이의심사위원회로 이첩하고, 그 후 이의심사위원회를 개최하여 이의심사실무위원회에서 결정된 내용에 대하여 심의하여 확정하며, 중요한 사안으로 분류되어 이첩된 사안을 처리하도록 되어 있다.\n살피건대, 앞서 본 사실들과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제 등의 정답에 이상이 없다는 취지로 결정한 점, ② 문제의 정답에 관한 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사실무위원회가 아닌 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 관련 학회의 자문을 거치는 데에 하자가 있다고 보기 어려운 점, ③ 수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 절차상 하자가 존재한다고 볼 수 없다.\n따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.\n2) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부에 대한 판단\n가) 관련 법리\n일반적으로 행정행위로서의 시험을 출제하는 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다. 다만 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 내재적인 한계가 있으므로 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 한편 객관식 문제의 출제에서 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 일탈 또는 남용이 되나, 평균 수준의 수험생이 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도를 파악하고 정답을 선택하는 데에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 재량권의 일탈 또는 남용이라고 할 수 없다.\n그리고 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가하여야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다[대법원 2011. 7. 14. 선고 2010두17267, 2010두17274(병합) 판결 등 참조].\n한편 수능시험의 출제원칙이 학교 교육 정상화에 기여할 수 있도록 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞추어 출제하는 것이라고 하더라도, 고등학교 교육과정의 교과서로 출제범위가 제한된다는 것은 교과서가 진실한 정보를 담고 있다는 것을 전제로 하는 것이다. 그러므로 출제 문항이 사실에 대한 일반적인 학문적 평가나 판단을 구하는 것이 아니라 객관적 사실 자체의 정오 여부를 묻고 있는데 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답안이 객관적 사실 즉 진실과 일치하지 않는 경우에는 비록 정상적인 고등학교 교육과정을 마친 평균 수준의 수험생들이 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답안을 선택할 수 있고 그렇게 선택하는 데 별다른 장애를 받지 않는다고 하더라도, 학생들로 하여금 진리를 탐구하도록 하는 교육의 목적과 고등학교 교육과정의 정상적인 이수에 의한 대학수학능력의 존부를 측정하는 수능시험의 특성 및 문항 자체가 객관적 사실에 부합하는 답항을 정답으로 선택할 것을 요구하는 점들을 고려할 때 출제의도에 의하여 정답으로 예정되었지만 진실에는 부합하지 않는 답항뿐만 아니라 객관적 사실 즉 진실이 기재된 답항도 함께 정답으로 인정하여야 하고, 이러한 객관적 사실 즉 진실이 답항으로 구성되지 않는 경우에는 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답항만을 정답으로 인정하여서는 아니 된다.\n나) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부\n(1) 이 사건 문제의 내용과 정답\n(가) 지도에 표시된 2012년의 의미(기준년도의 존부)\n피고 평가원은, 이 사건 문제는 〈발문〉, 〈자료(지도)〉, 〈지문〉으로 나뉘어 있는데 〈자료〉로 제시된 지도는 지리적 위치를 통해 “A”가 유럽연합이고, “B”가 북미자유무역협정의 회원국들이라는 것을 알려주기 위한 것이고, 다만 〈자료〉인 지도에서 2012년을 표시한 것은 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니며, 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 극히 이례적이므로 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 것으로 해석할 수는 없고 수험생들은 2009년 개정 교육과정에 의하면 만들어진 교과서 내용을 기준으로 할 때 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산량 규모가 크다고 평가받는 사실을 학생들이 알고 있는지를 테스트한 것이라고 주장한다.\n출제된 문제가 질문과 제시문, 답항으로 구성되어 있는 경우에는 질문, 제시문, 정답의 답항 내용을 모두 종합하면 모두 논리적으로 일관성이 있을 뿐만 아니라 진실에 부합하여야 하므로 따로 예외를 표시하지 않는 이상 제시문은 질문과 함께 문제를 구성하여 답항을 정답으로 선택함에 있어 기준이 된다고 할 것이다.\n이 사건 문제의 질문항은 “지도는 지역 경제 협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”으로 되어 있으므로 이 질문항 자체에서는 아무런 기준년도가 표시되어 있지 않다.\n그런데 이 사건 문제의 〈보기〉항을 보면, ㄱ항은 “B가 등장하면서......주3) \t\t\t”라고 표시되어 있으므로 B의 등장시기를 기준 시점으로 ㄱ항의 정오 여부를 판단하도록 되어 있어 따로 기준년도가 필요한 것으로 보이지는 않지만, 그 외 ㄴ, ㄷ, ㄹ주4) \t\t\t항들은 각 지���의 내용들이 북미자유무역협정이나 유럽연합의 정책이나 정치, 경제, 사회, 문화 상황의 변화 또는 발전으로 인하여 정오가 달라질 가능성이 있는 내용으로 구성되어 있으므로 ㄴ, ㄷ, ㄹ항의 경우에는 정오를 확실히 정하기 위하여서는 기준 시점이 특정될 필요성이 있다(다만 ㄴ, ㄹ항의 경우에는 각 경제협력체의 태동 시부터 현재까지 큰 변화가 없어 보이므로 기준 시점을 따로 정할 필요는 없어 보인다).\n한편 이 사건 문제에서 제시한 지도에서는 이 사건 연도 표시(2012년)를 표기하여 2012년 현재 유럽연합 및 북미자유무역협정의 각 가입국가 현황을 표시하고 있는바, 주5) \t\t\t질문항은 제시된 지도를 기준으로 정답을 구할 것을 요구하고 있으므로 질문항과 제시된 지도를 결합하여 서술형으로 문제를 재구성하면, 결국 문제항은 “2012년을 기준으로 지역경제협력체 A는 핀란드, 스웨덴, 덴마크, 독일, 오스트리아, 이탈리아, 몰타, 네덜란드, 벨기에, 룩셈부르크, 프랑스, 스페인, 포르투갈, 영국, 아일랜드, 에스토니아, 라트비아, 리투아니아, 폴란드, 체코, 슬로바키아, 헝가리, 슬로베니아, 루마니아, 불가리아, 그리스, 키프로스로 구성되고, 지역경제협력체 B는 미국, 캐나다, 멕시코로 구성된다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”이 된다.\n이에 더하여 피고 평가원의 수능시험 검토지침에서도 문두와 답지, 제시문의 내용에 일관성이 있는지를 검토하도록 하고 있는 점, 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 출제지침서(사회탐구영역)에는 문항제작지침으로 제시문에서 통계 자료를 이용할 경우에는 가능한 한 최신의 자료를 찾아서 사용하도록 한 점, 피고 평가원이 2013. 3. 29. 발표한 2014학년도 수능시험 시행기본계획 중 사회탐구영역의 출제방향에서는 평가의 내용이나 소재 선택은 교육과정의 범위와 수준에 근거하되 일상생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 교과서 이외의 소재나 내용도 출제에 포함시키도록 한 점, 우리나라의 신문 등 다수의 언론기관에서는 2012. 11.경부터 2013. 11.경까지 여러 차례에 걸쳐 한국과 중국·일본 간의 자유무역협정 협상을 중요한 이슈로 삼아 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다.’는 내용이 포함된 관련 보도를 계속 실시하였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 문제는 질문항과 제시된 지도가 결합하여 2012년 당시 유럽연합과 북미자유무역협정의 현황을 기준으로 〈보기〉 중에 유럽연합과 북미자유무역협정에 관한 설명 중 옳은 지문만을 고르라는 것이라고 할 것이다.\n이에 대하여 피고 평가원은, 이 사건 연도 표시는 2013년에 크로아티아가 유럽연합에 새로 가입하였으므로 이에 대한 수험생의 혼동이나 오해를 불식시키고자 이 사건 문제에서 제시된 지도가 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니라고 주장한다. 그렇지만 먼저 이 사건 문제의 각 지문을 살펴보더라도 크로아티아의 유럽연합 가입 여부는 이 사건 각 지문의 정오 판단에 아무런 영향을 미치지 않으므로 수험생들이 정오 판단에 어떠한 혼동이나 오해가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 주장 자체에 의하더라도 이 사건 문제 출제에 있어 2009년 개정 교육과정에 의하여 출간된 교과서에 실린 내용뿐만 아니라 그 이후의 변화된 상황까지 고려하였다는 것일 뿐만 아니라 이 사건 문제의 지도에 표시된 2012년이 어떠한 의미에서든 기준년도를 표시하였다고 인정한 것이 된다. 다만 피고 평가원의 주장에 의하면, 수험생들은 이 사건 문제를 풀면서 유럽연합과 북미자유무역협정의 가입국가 현황만을 2012년을 기준으로 하되 지문에 나타난 사항들은 2012년이 아닌 교과서에 표시된 이전년도의 상황을 기준으로 판단하여야 한다는 것인데, 기준년도에 관하여 복수의 기준을 설정하였다고 볼 만한 어떠한 지침이나 설명도 없는 이 사건 문제는 기준년도에 관하여 논리적으로 일관성을 유지하지 못하여 수험생들로 하여금 혼동을 초래하도록 하는 것이어서 피고 평가원의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(피고 평가원은 위와 같이 본다면 수험생들이 사회탐구 영역 관련 내용의 매년 통계치를 암기하고 있어야 하므로 수험생의 학습 부담이 늘어 향후 교육현장에 악영향을 줄 것이라고 주장하나, 출제가 고등학교 교육과정의 정상적 운영에 기여할 수 있게 출제되었는지, 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 적합하게 출제되었는지, 문항의 내용이 너무 지엽적이거나 어려운 것은 아닌지 등을 검토하는 것은 피고 평가원의 역할과 의무이므로 그러한 악영향은 출제 과정의 신중한 검토를 통해 출제 단계에서 방지되도록 하여야 할 것이지, 이미 출제된 문제의 정답을 선택하여야 하는 수험생들이 부담하여 불이익을 받아야 할 것은 아니라고 할 것이다).\n(나) 이 사건 지문의 정오\n결국 이 사건 지문의 옳고 그름을 판단하는 기준 시점은 지도에 표시된 2012년이 되고, 2010년 이후의 총생산액 및 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액이 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 큰 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 지문은 명백히 틀린 지문이라고 할 것이다.\n피고 평가원은 특정 연도의 통계치와 같은 단편적 정보의 비교는 수능시험에 출제되지 않으며, 2007년부터 2011년까지의 통계가 학문적으로 유의미한 통계로 위 기간 동안 유럽연합이 평균 총생산액이 높았으므로 이 사건 지문이 참이라고 주장하나, 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악되어야 하고 특별한 사정도 없이 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없고, 수험생이 문제에서 명시적으로 지시되지 않은 피고 평가원의 주장과 같은 출제자의 의도를 추론하여 이 사건 문제를 풀 수는 없으므로 피고 평가원의 이 부분 주장은 이유 없으며, 또한 피고 평가원의 이 부분 주장과 같은 전제에 선 관련 학회들의 자문 결과도 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.\n(2) 재량권 일탈·남용 여부\n이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 ‘북미자유무역협정이 등장하면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증했다.’는 것인데, 북미자유무역협정이 체결되면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증한 것이 객관적인 사실에 부합하므로 명백하게 옳은 지문이다. ‘ㄴ’ 지문은 ‘유럽연합, 북미자유무역협정 모두 역외 공동 관세를 부과한다.’라고 되어 있는데 북미자유무역협정은 역외 공동 관세를 부과하지 않으므로 명백하게 틀린 지문이다. ‘ㄹ’ 지문은 ‘북미자유무역협정은 유럽연합보다 총무역액 중 역내 교역 비중이 크다’라고 되어 있는데 유럽연합이 북미자유무역협정보다 역내 교역 비중이 크므로 명백하게 틀린 지문이다.\n따라서 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없는 것이어서 고를 수 있는 선택지가 없으며 이와 같은 문제 자체의 오류는 2012년 기준 북미자유무역협정과 유럽연합의 총생산량의 차이를 알고 있는 수험생들로 하여금 그 문항이나 답항의 의미 파악과 정답항의 선택을 올바르게 못하게 한 정도에 이르렀다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 있다.\n다) 소결론\n결국 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없음에도 불구하고 ‘ㄱ’ 지문과 ‘ㄷ’ 지문이 옳다고 보아 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 2014학년도 수능시험에서의 원고들의 등급을 결정한 것은 수능시험 출제 및 채점에 있어서 피고 평가원의 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이 되어 위법하다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 평가원에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고 평가원에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 이 부분 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 평가원에 대한 원고들의 패소 부분을 취소하고, 피고 평가원이 원고들에 대하여 한 이 사건 처분을 취소하며, 제1심판결 중 피고 교육부장관에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 이 부분 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[[별 지 1] 학회의 의견: 생략]\n[[별 지 2] 관련 규정: 생략]\n주1) \t\t세계은행 통계 출처: http://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD 국제통화기금 통계 출처: http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2012/02/weodata/weorept.aspx (Data and Statistics 중 World Economic Outlook Database, October 2012) 국제연합 통계 출처: http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_GDP_(nominal)#cite_note-12\n주2) \t\t2013년에도 IMF와 IBRD의 통계자료를 보면 북미자유무역협정의 총생산액(IMF: 19조 8,557억 달러, IBRD: 19조 8,876억 달러)이 유럽연합의 총생산액(IMF: 17조 5,121억 달러, IBRD: 17조 3,509억 달러)보다 많았다. 자료 출처: http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_GDP_(nominal)\n주3) \t\t“ㄱ. B가 등장하면서 멕시코에 대한 외국자본투자가 급증하였다.”\n주4) \t\t“ㄴ. A, B 모두 역외 공동 관세를 부과한다. ㄷ. A는 B보다 총생산액의 규모가 크다. ㄹ. B는 A보다 총 무역액 중 역내 교역 비중이 크다.”\n주5) \t\t“지도는 지역 경제협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”"}, {"doc_id": "70513", "score": 10.518699645996094, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.\n\n이유\n1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고에 대하여\n가. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 1999. 11. 28. 발생한 이 사건 교통사고로 요경추부염좌, 경추수핵탈출증의 상해를 입고 이로 인해 경추부 동통, 경추부 운동제한, 팔다리 저린 증상 등을 갖게 된 사실, 이로 인한 피고의 경추부의 운동범위(AMA법에 의함)는 충남 당진읍 소재 한국병원의 2000. 6. 14.자 진단 결과 및 같은 읍 소재 푸른병원의 2000. 6. 15.자 진단 결과에 의하면 전굴 5도, 후굴 10도, 좌우회전 각 10도, 좌우굴 각 10도로서 이 사건 보험계약 약관(이하 ‘약관’이라 한다)상 장해등급분류표 제3급 제9항의 ‘척추에 뚜렷한 기형 또는 심한 운동장해를 영구히 남겼을 때’에 해당하는 것으로 나타났고, 한편 연세의대 세브란스병원 신경외과 의사 소외 1의 2002. 9. 13.자 신체감정 결과에 의하면 전후굴 각 10도, 좌우회전 각 10도, 좌우굴 각 10도로서 약관상 장해등급분류표 제4급 제15항의 ‘척추에 뚜렷한 운동장해를 영구히 남겼을 때’에 해당하는 것으로 나타난 사실, 그런데 이 사건 보험약관 제13조 제3항은 장해상태의 등급이 재해일로부터 180일 이내에 확정되지 아니하는 경우에는 180일이 되는 날 현재의 장해진단을 기준으로 장해상태의 등급을 결정하도록 규정되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 사고로 입은 척추의 운동장해가 사고일로부터 180일이 경과한 시점 당시 향후 개선될 가능성이 충분히 예상되고 있었는지 여부나 그 후 2002. 9. 13.자 신체감정 당시에 실제로 그러한 예상에 따라 개선되었는지 여부가 명확하지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 이 사건 사고로 인한 피고의 척추의 운동장해는 사고일로부터 180일이 경과한 시점에 가까운 2000. 6. 15.경을 기준으로 한 장해진단에 의하여 이 사건 보험계약 약관상 장해등급표의 제3급 제9항 소정의 장해로 결정하여야 한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이 사건 보험계약 약관의 장해등급 기준일 조항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것인바( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다33048 판결, 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조), 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 연세의대 세브란스병원 비뇨기과 의사 소외 2의 신체감정 결과와 을 제11호증(충남대병원 비뇨기과 의사 소외 3 작성의 신체장애감정서) 등을 종합하여, 피고가 이 사건 교통사고로 척수손상에 의한 무반사성 신경인성 방광의 상해를 입고 이로 인해 배변ㆍ배뇨 장해, 성기능 장해 증상 등을 갖게 되었고, 이는 약관상 장해등급분류표 제4급 제4항의 ‘흉복부, 장기에 뚜렷한 장해를 남겨서 평생 일상생활 기본동작에 제한을 받을 때’에 해당한다고 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\n다. 원심은, 피고가 이 사건 교통사고로 인한 척추의 운동장해에 대하여 약관에 따라 매년 1회씩 10회에 걸쳐 지급받도록 되어 있는 보험금 상당의 손해액을 이 사건 반소장 송달일 당시의 현재가치로 할인하여 계산함에 있어, 그 중간이자 공제의 이율 및 방법에 관하여 민사법정이율인 연 5%의 중간이자를 호프만식 계산법에 따라 공제하는 방식을 취하였는바, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 이와 달리 위 손해의 현가를 계산함에 있어 약관상 보험수익자가 재해장해연금을 일시 지급받기를 원하는 경우에 지급할 일시금의 액수를 계산하는 방식에 따라 약관 소정의 예정이율인 연 8.5%의 중간이자를 공제하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\n2. 피고의 상고에 대하여\n가. 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다는 상법 제731조 제1항의 규정은 강행법규로서 이에 위반하여 체결된 보험계약은 무효이다 ( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결, 2004. 4. 23. 선고 2003다62125 판결 등 참조).\n원심은, 피고가 원고의 영업소에 방문하여 이 사건 보험계약을 체결하면서 보험청약서(갑 제1호증)의 주피보험자 자필서명란에 소외 4의 성명을 기재한 사실이 인정될 뿐 달리 주피보험자인 소외 4의 서면에 의한 동의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피보험자의 사망을 보험사고로 하는 이 사건 보험계약은 상법 제731조 제1항의 규정에 위반한 것으로서 무효라고 판단하고, 나아가 소외 4는 원고의 보험모집인으로부터 직접 보험내용의 설명을 듣고 피고에게 그를 대신하여 보험청약서에 서명하도록 위임하였던 것이므로 이 사건 보험계약은 그 체결 당시 소외 4의 서면 동의가 있었던 것으로 보아야 한다는 취지의 피고의 주장에 대하여는 그와 같은 주장사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상법 제731조 제1항 소정의 피보험자의 서면 동의의 방식에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 원심은, 이 사건 보험계약은 소외 4를 피보험자로 하는 주보험과 그 배우자인 피고를 피보험자로 하는 종보험에 관한 각 보험료가 구분되어 있지 아니하고, 또한 약관 중 ‘무배당 그랑프리보장 배우자보장특약 약관’의 제1조 제3항에서 주계약이 해지 또는 기타 사유로 효력을 가지지 아니하게 된 경우 종보험인 배우자보장특약도 더이상 효력을 가지지 않는다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 보험계약 중 종피보험자에 대한 부분은 이 사건 보험계약의 본질을 이루는 주피보험자에 대한 부분이 유효함을 전제로 한다고 볼 것이므로, 주피보험자인 소외 4에 대한 보험계약이 무효가 되는 이상 종피보험자인 피고에 대한 보험계약 역시 무효로 보아야 한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 종보험의 타인의 생명 보험 해당 여부 또는 민법 제137조 단서의 법률행위의 일부 무효 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n다. 원심은, 상법 제731조 제1항은 강행규정으로서 이를 위반하고 체결한 계약은 보험자, 피보험자, 기타 이해관계인 등 모든 사람들에 대한 관계에서 무효로 보아야 한다는 이유로, 이와는 달리 위 조항이 피보험자를 위한 편면적 강행규정이므로 피보험자측에서만 그 무효를 주장할 수 있을 뿐 상대방인 보험자는 위 조항의 위반을 이유로 보험계약의 무효를 주장할 수 없다는 피고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 조항의 효력 내지 편면적 강행규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n라. 손해배상에 관하여 과실상계의 사유에 관한 사실 인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 이상 사실심의 전권사항에 속하는 것이다( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다17267 판결, 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결 등 참조).\n원심은, 원고의 보험모집인이 이 사건 보험계약의 체결 당시 피고에게 주피보험자인 소외 4의 서면에 의한 동의를 얻어야 하는 사실을 설명하지 않았고, 피고는 이러한 원고의 보험모집인의 주의의무 위반으로 인하여 이 사건 보험계약이 무효가 됨으로써 이 사건 교통사고에 관하여 피고가 지급받을 수 있는 보험금을 지급받지 못하게 되는 손해를 입었으므로, 원고는 보험사업자로서 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전문 개정되기 전의 것) 제158조 제1항에 의하여 보험모집인이 이 사건 보험모집을 하면서 피고에게 가한 보험금 상당액의 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 피고도 이 사건 보험계약 체결 당시 보험모집인으로부터 교부받은 보험계약청약서 및 약관의 내용을 검토하여 보험계약이 유효하도록 소외 4의 서면에 의한 동의를 받았어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 잘못이 있다 하여 그러한 피고의 과실비율을 40%로 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 위와 같은 피고의 과실비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 무거워 불합리하다고 보이지는 아니하므로 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(다만, 원심은 피고의 과실에 관한 사유의 하나로서 “피고가 이 사건 보험계약 체결 당시나 이 사건 사고에 이르기까지 상당한 기간이 지나도록 소외 4의 서면 동의를 갖추지 못한 잘못이 있다.”고 설시하였는바, 상법 제731조 제1항의 규정에 의하면 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약 체결시까지이므로, 원심이 위와 같이 이 사건 보험계약 체결 이후에도 이 사건 사고 전까지 소외 4의 서면 동의를 갖추었더라면 이 사건 보험계약이 유효로 될 수 있었을 것이라는 취지로 설시한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 부분을 제외하고 보더라도 원심이 인정한 피고의 과실비율은 여전히 적정하다고 보이므로, 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다).\n마. 피고가 2004. 4. 28.자 준비서면 및 같은 해 11. 17.자 준비서면에서, 원고는 이 사건 보험계약이 주피보험자인 소외 4의 서면 동의의 흠결로 무효임을 알고 있었으면서도 소외 4가 1997. 3.경 옥상에서 추락하는 사고를 당하였을 때 보험금을 지급하고 피고가 이 사건 교통사고를 당하였을 때에도 입원급여금을 지급하는 등으로 이 사건 보험계약의 효력을 다투지 않으리라는 신의를 공여한 바 있으므로, 그 후 원고가 보험금의 지급을 거절하면서 이 사건 채무부존재확인소송을 제기하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위반되는 것이라고 주장하였음에도, 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.\n그러나 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장하는 것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없는 것인바( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결, 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조), 이 사건에서 강행법규인 상법 제731조 제1항에 위반되는 법률행위를 한 원고가 한때 그 법률행위의 효력을 다투지 않을 듯한 태도를 취하였다 하여 상대방인 피고가 이에 대한 신의를 가짐이 정당한 상태라고 할 수 없으며 이러한 피고의 신의에 반하여 원고가 무효를 주장하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른다 할 수도 없으므로, 원고의 보험금 지급거절이나 이 사건 채무부존재확인의 소송 제기가 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.\n그렇다면 결국 피고의 위와 같은 신의칙 내지 금반언 원칙 위반 주장은 이유가 없어 배척될 경우임이 명백하고, 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결 등 참조), 따라서 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\n3. 결 론\n그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "128982", "score": 10.265299797058105, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 수원지방법원 2017. 4. 20.자 2016회확134 회생채권조사확정재판을 다음과 같이 변경한다.\n가. 이 사건 신청 중 회생채권 2,900,000원의 확정을 구하는 부분을 각하한다.\n나. 신청인의 채무자 주식회사 B에 대한 회생채권은 위 가.항 기재 금원을 넘어서는 존재하지 아니함을 확정한다.\n2. 소송비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지\n수원지방법원 2017. 4. 20.자 2016회확134 회생채권조사확정재판을 다음과 같이 변경한다. 원고의 피고에 대한 회생채권은 32,600,000원임을 확정한다.\n\n이유\n1. 기초 사실\n가. 피고는 용인시 처인구 E에 있는 F 골프장과 콘도미니엄 등을 소유ㆍ운영하던 중, 2016. 2. 1. 수원지방법원 2016회합10003호로 회생절차개시를 신청하였다(이하 그에 따라 이루어진 절차를 ‘이 사건 회생절차’라 한다). 위 법원(이하 ‘회생법원’이라 한다)은 회생채무자 주식회사 B(2019. 12. 16. D 주식회사로 상호변경, 이하 이 사건 회생절차 및 상호변경 전후를 통틀어 ‘피고’라 한다)에 대하여, 2016. 3. 7. 회생절차개시결정을, 2017. 6. 14. 회생계획인가결정을, 2017. 7. 21. 회생절차종결결정을 하였다.\n나. 원고는 피고의 골프장 및 관련 부대시설을 우선적으로 이용할 수 있는 권리인 골프회원권(이하 ‘이 사건 골프회원권’이라 한다)을 가진 회원이다. 한편, 피고의 회칙 제6조에서는 회원이 납입한 입회금을 10년 거치한 후 퇴회 청구에 의하여 그 원금을 반환하는 것으로 정하고 있고, 이 사건 회생절차개시결정 당시 원고의 입회금 거치 기간은 경과한 상태였다.\n다. 원고는 이 사건 회생절차에서 이 사건 골프회원권을 회생채권으로 신고하면서 그 채권액으로 이 사건 골프회원권 매수대금 상당액인 6,000만 원을 주장하였으나, 피고의 관리인(이하 ‘관리인’이라 한다)은 입회금 상당액인 290만 원만을 시인하였다.\n라. 이에 원고는 신고한 액수 전액에 관한 권리의 확정을 위하여 수원지방법원 2016회확134호로 회생채권조사확정재판을 신청하였으나, 위 법원은 2017. 4. 20. 회생채권 290만 원 부분은 관리인이 이미 시인하여 확정되었음을 이유로, 나머지 부분에 관하여는 신고기간 내에 채권신고를 하지 아니하였음을 이유로 ‘이 사건 신청을 각하한다’는 취지의 결정(이하 ‘이 사건 조사확정재판’이라고 한다)을 하였고, 원고는 이에 불복하여 이 사건 소를 제기하였다.\n마. 한편, 앞서 본 바와 같이 회생법원은 2017. 6. 14. 피고에 대한 회생계획인가결정을 하였는데, 인가된 회생계획안(이하 ‘이 사건 회생계획’이라고 한다)에서는 시인된 원고의 회생채권액 전액이 현금으로 변제(변제공탁 포함)되면 골프시설 이용권을 포함하여 원고의 회원으로서의 권리가 모두 소멸하는 것으로 정하였다. 이에 대하여 원고를 포함한 골프회원들이 항고하였으나 서울고등법원 2018. 3. 8.자 2017라20750 결정에 의하여 항고가 기각되었고, 골프회원들이 다시 재항고하였으나 대법원 2018. 7. 4.자 2018마5315 결정에 의하여 재항고가 기각되었다.\n바. 피고는 원고에 대한 회생채권액을 공탁하였다.\n사. 피고는 이 사건 회생절차가 개시된 이후에도 이 사건 회생계획에 따라 변제가 완료될 때까지 원고를 비롯한 골프회원들에게 기존과 동일하게 골프회원권에 따른 혜택을 제공하였다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 2, 6, 7호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 원고 주장의 요지\n이 사건 골프회원권은 입회금반환청구권뿐만 아니라 비금전채권인 골프장 시설이용권을 포함하는 권리이다. 그런데 원고는 회원을 탈퇴하지 않은 채 골프회원권을 회생채권으로 신고한 것이므로 회원 자격의 유지를 전제로 하는 골프장 시설이용권이 회생채권의 내용이 되고, 설령 이 사건 회생계획으로 원고의 회원 자격이 소멸된다고 보더라도, 그 시세 상당액이 보상되어야 한다.\n따라서 원고의 회생채권액은 위 시설이용권에 대한 정당한 가치평가액 상당액, 즉 이 사건 회생절차개시결정 시점에 가까운 시점의 시세 상당액인 3,260만 원으로 인정되어야 한다.\n3. 본안전 항변에 관한 판단\n가. 피고의 주장\n원고에 대한 입회금 전액의 변제가 이루어지면 시설이용권을 포함한 골프회원권을 소멸시키는 내용의 이 사건 회생계획이 확정되었고, 그에 따른 변제까지 이루어졌으므로, 더는 원고가 이 사건 소를 통해 이미 소멸한 권리의 확정을 구할 권리보호의 이익이 없다.\n나. 이 사건에 관하여\n그러나 회생채권의 확정은 그 후 회생계획에 따라 회생채권자의 권리가 소멸하는 것과는 별개의 문제이고, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)은 회생절차에서 회생채권의 존부나 금액에 관하여 다툼이 있는 경우 회생계획인가 결정에 대한 불복과는 별개로 조사확정재판과 그에 대한 이의의 소를 통하여 확정하도록 하고 있으므로, 회생채권의 근거가 되는 권리가 이후 회생계획인가결정을 통하여 변경·소멸한다고 하더라도 그 회생채권에 관하여 회생채권자가 이미 제기한 조사확정재판의 권리보호의 이익이 없어지지는 않는다.\n나아가 을 제6, 7호증의 각 기재에 의하면, 피고에 대한 회생계획 자체가 이의채권에 대한 조사확정재판 등을 통하여 추가로 확정된 회생채권이 있을 경우 가장 유사한 회생채권의 변제방법에 따라 변제할 것을 예정하고 있으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.\n4. 본안에 관한 판단\n가. 입회금 상당액의 회생채권확정을 구하는 부분에 관하여\n1) 회생채권확정의 소는 회생채권자가 신고한 채권에 대하여 관리인 등에게서 이의가 있는 경우 이의채권의 존부 또는 내용을 정하여 권리를 확정하는 것을 내용으로 하는 소이므로, 회생채권자 또는 회생담보권자는 채권조사확정재판, 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서 이의채권의 원인 및 내용에 관하여 회생채권자표 및 회생담보권자표에 기재된 사항만을 주장할 수 있고(채무자회생법 제173조), 회생채권조사기일에 신고되지 않은 채권을 새로이 주장하거나 회생채권자표에 기재된 것보다 다액의 채권액을 주장할 수는 없다. 또한 관리인 등으로부터 이의가 없는 채권은 그대로 확정되어 회생채권자표에 기재되므로, 채무자회생법에서 정한 채권조사확정재판이나 그에 대한 이의의 소의 소송물은 관리인 등이 회생채권 또는 회생담보권으로 시인한 금액을 초과하는 채권의 존재 여부이다[대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다17038, 2011다17045(병합) 판결 참조].\n2) 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 관리인은 원고를 비롯한 회원들의 이 사건 골프회원권에 관하여 금전채권 부분 중 입회금 상당액만을 시인하고 이를 초과하는 금액에 대해서만 이의한 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 골프회원권에 관한 금전채권 중 입회금 상당액은 관리인에 의하여 이미 시인되어 확정되었다. 따라서 이 사건 채권조사확정재판 중 이 부분 신청을 각하한 부분은 정당하다.\n나. 입회금 상당액을 초과한 금액의 회생채권확정을 구하는 부분에 관하여\n1) 가) 회생채권을 신고하는 경우 채권의 내용 및 원인에 대하여는 다른 채권과 식별하여 그 채권을 특정할 수 있을 정도로 기재하면 되는 것이고, 이때 신고의 기재 내용뿐만 아니라 신고시에 제출하는 증거서류 등에 의하여 특정될 수 있으면 족하다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다70217 판결 참조).\n나) 골프회원권은 금전채권인 입회금반환청구권과 비금전채권인 시설이용권이 합쳐진 총체적인 채권적 법률관계이고, 비금전채권도 회생채권이 될 수 있으므로, 회생절차 개시 전에 골프회원으로 가입한 경우 금전채권인 입회금반환청구권과 비금전채권인 시설이용권을 포함한 골프회원권 자체가 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 회생채권이 된다.\n다) 앞서 든 각 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2016. 3. 30. 이 사건 회생절차에서 이 사건 골프회원권을 회생채권으로 신고하였는데, 회생채권의 원인과 내용으로는 골프회원권 정회원권을 기재한 채 회원권번호 외 별다른 내용을 기재하지 아니하였고, 다만 의결권 액에 원고의 이 사건 골프회원권 매수대금 상당액인 “금 60,000,000원”이라고 기재한 사실이 인정된다.\n라) 위와 같은 골프회원권의 법적 성격 및 원고의 신고 내용에다가 시설이용권이 골프회원권과 분리되어 독립적으로 존재하거나 골프회원권에서 시설이용권만을 분리하여 양도할 수 있는 것이 아닌 점 등을 종합하면, 원고는 금전채권인 입회금반환청구권과 비금전채권인 시설이용권이 총체적으로 합쳐진 골프회원권을 신고한 것이라고 할 것이다. 그런데 원고는 2016. 3. 22.부터 2016. 4. 11.까지인 이 사건 회생절차에서의 회생채권 신고기간 내인 2016. 3. 30.에 이를 신고하였는바, 원고가 이를 신고기간 내에 채권신고를 하지 아니하였다고 보기는 어렵다.\n2) 다만, 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고에게 관리인이 시인한 입회금 상당의 금전 회생채권의 액수를 초과하는 금전 회생채권이 인정될 수 있다고 보기 어렵다.\n가) 원고의 위와 같은 회생채권 신고에 대하여 관리인은 명시적으로는 입회금 금액을 시인하고, 회생채권 신고내역서에 기재된 금액 중 입회금 금액을 초과하는 금액을 부인하였다. 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 관리인의 위 시․부인은 원고가 회생채권으로 신고한 이 사건 골프회원권 중 비금전채권 부분은 시설이용권 본래의 급부 내용 그대로 시인하고, 금전채권 부분은 입회금 상당액만을 시인하고 이를 초과하는 금액에 대해서는 이의한 것으로 인정된다. 이 사건 회생절차에서 작성된 회생채권자표 등에 비금전채권으로서의 시설이용권에 관한 내용이 입회금반환청구권과 분리된 항목으로 명시적으로 기재되어 있지 않다고 하여 달리 볼 수 없다.\n(1) 원고가 이 사건 골프회원권을 회생채권으로 신고함에 대하여 관리인이 입회금 상당액을 회생채권으로 시인한 이상 입회금이 표상하는 골프회원권 자체 또는 이에 필연적으로 수반하는 비금전채권으로서의 시설이용권도 당연히 시인한 것으로 볼 수 있고, 관리인이 원고의 비금전채권으로서의 시설이용권에 대하여 이의하였다고 볼 만한 자료도 없다.\n(2) 원고도 회생채권 신고내역서로 신고한 회생채권 중 금전채권 부분만 부인되었음을 전제로 이 사건 조사확정재판을 신청하면서 이 사건 회생채권 신고내역서에 기재된 금액의 회생채권 확정을 구하였을 뿐 비금전채권인 시설이용권의 본래 급부 내용의 확정을 구하지는 아니하였다.\n(3) 관리인은 이후 이 사건 회생계획을 작성함에 있어 회생채권 중 골프회원권의 권리변경과 변제방법에 관하여 입회금 전액이 변제되면 시설이용권을 포함한 회원으로서의 모든 권리가 소멸하는 것으로 정하여 입회금반환청구권과 시설이용권 모두에 관한 권리변경 규정을 두었다.\n(4) 피고는 이 사건 회생절차가 개시된 이후 이 사건 회생계획에 따른 변제가 완료될 때까지 원고에게 비금전채권에 해당하는 시설이용권이 당연히 존재하는 것을 전제로 기존과 동일하게 골프회원권에 따른 정회원의 혜택을 제공하였다.\n나) 따라서 이 사건 채권조사확정재판에 대한 이의의 소에서는 원고가 회생채권으로 신고한 이 사건 골프회원권 중 피고의 관리인이 이의한 금전채권 부분, 즉 시인한 입회금 상당액을 초과하는 금전채권의 존재 여부가 소송물이 된다.\n다) 원고의 주장은 결국 이 사건 골프회원권 중 비금전채권인 시설이용권을 금전으로 평가하여 이를 금전 회생채권으로 확정하여야 한다는 것이다. 그런데 다음과 같은 사정을 종합하면, 비금전채권인 시설이용권을 금전으로 평가하여 이를 금전 회생채권으로 확정할 수는 없다.\n(1) 채무자회생법에서는 파산절차와 달리 회생절차에서는 비금전채권을 금전화하여 회생채권액을 정하도록 규정하고 있지 않다.\n구체적으로 채무자회생법은 파산절차와 관련하여서는 비금전채권 등의 파산채권액과 관련하여 채권의 목적이 금전이 아니거나 그 액이 불확정한 때나 외국의 통화로 정하여진 때에는 파산선고시의 평가액을 파산채권액으로 한다(제426조 제1항)고 규정하고 있어 비금전채권을 금전화하여 평가하도록 하고 있는 반면, 회생채권에 관하여는 그와 같은 규정을 두고 있지 않다.\n채무자회생법이 위와 같이 파산절차와 회생절차를 달리 규정하고 있는 이유는, 파산절차에서는 모든 파산채권을 금전화․현재화하여 그 액수를 기초로 배당을 한 후 변제되지 않고 남은 채권은 모두 소멸시키는 것인 반면, 회생절차는 회생채무자의 존속을 전제로 회생채권자의 권리의 전부 또는 일부가 변경될 것을 예정하고 있으며, 비금전채권도 그 상태 그대로 회생채권으로 인정되어 회생계획에 따른 권리변경의 대상이 되기 때문이다.\n(2) 회생채권확정의 소는 회생채권자가 신고한 채권에 대하여 관리�� 등에게서 이의가 있는 경우 이의채권의 존부 또는 내용을 정하여 권리를 확정하는 것을 내용으로 하는 소이고, 비금전채권도 회생채권이 될 수 있으므로, 비금전채권에 대한 회생채권확정의 소에 있어서는 이의가 있는 비금전채권의 존부 및 급부의 내용을 확정할 수 있을 뿐 비금전채권을 내용이 다른 금전채권으로 변경하여 금액을 확정할 수는 없다.\n(3) 원고는 채무자회생법 제137조를 근거로 골프장 시설이용권은 입회금이 아니라 회생절차가 개시된 때의 위 시설이용권을 평가한 금액으로 인정되어야 한다고 주장하는 듯하나, 채무자회생법 제137조는 채무자회생법 제133조 제2항과 연결하여 해석할 때, 회생채권인 비금전채권의 의결권액에 관한 규정이지 비금전채권인 회생채권을 금전화하여 그 액수를 정하도록 한 규정이라고 볼 수 없다.\n(4) 원고는 이 사건 골프장 시설이용권이 회생계획을 통하여 부당하게 소멸되어 이로 인한 손해배상채권 또는 부당이득반환채권을 보유하고 있으므로, 이를 참작하여 원고들의 시설이용권에 대한 적절한 가치평가가 이루어져야 한다고 주장하는 듯하나, 회생계획이 부당하다는 사정은 회생계획인가결정에 대한 불복사유로 내세울 수 있는 주장이지 회생채권확정의 소에서 이의사유로 내세울 수 있는 주장이 아닐 뿐만 아니라 시설이용권 이행불능으로 인한 손해배상채권 또는 부당이득반환채권은 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 청구권이 아니므로 회생채권에 해당하지도 않는다.\n(5) 원고는 이 사건 골프장에 대한 시설이용권의 객관적인 가치를 정당하게 평가하고 그 가치에 따라 금전적인 채권액을 정하여야 하는데, 이를 무시한 채 입회금 반환청구권만을 회생채권으로 인정하고, 회생계획에 따라 입회금을 변제하면 시설이용권도 소멸하도록 정한 것은 원고들의 재산권을 침해하고, 공정과 형평의 원칙에도 위배된다고 주장하는 듯하나, 이러한 사정 또한 회생계획이 부당하다는 것으로써 회생계획인가결정에 대한 불복사유로 내세울 수 있는 주장이지 회생채권확정의 소에서 이의사유로 내세울 수 있는 주장이 아니다(또한 회생계획인가결정이 확정되면 누구도 인가요건의 흠결을 다툴 수 없고 회생계획의 효력도 다툴 수 없게 된다).\n5. 결론\n그렇다면 이 사건 조사확정재판 중 입회금 상당액의 회생채권확정을 구하는 부분을 각하한 것은 정당하나, 입회금 상당액을 초과한 금액의 회생채권확정을 구하는 부분은 존재하지 아니함을 확정하여야 할 것을 부적법하다고 보아 이 사건 회생채권조사확정재판 신청 전부를 각하하였으므로, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "54028", "score": 9.670000076293945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고는 원고로부터 9,427,073원을 지급 받음과 동시에 원고에게 별지1 목록 제1항 기재 건물 중 별지2 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 13.22㎡를 인도하라.\n2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.\n3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n4. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고는 원고에게 별지1 목록 제1항 기재 건물 중 별지2 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 13.22㎡를 인도하고, 1,362,927원 및 2020. 5. 29.부터 위 건물 인도완료일까지 월 330만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 원고는 별지1 목록 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자이다.\n나. 원고와 피고는 2018. 5. 29. 이 사건 건물 중 일부에 관한 임대차(이하 ‘이 사건 임대차’라 한다) 계약을 체결하였는데, 이 사건 임대차 계약서상 임대차기간은 2018. 5. 29.부터 2020. 5. 28.까지, 임대차보증금은 8천만 원, 차임은 월 400만 원(부가가치세 별도, 선불), 용도는 일반음식점이다.\n다. 피고는 2018. 5. 30. 원고에게 이 사건 임대차보증금으로 7천만 원을 지급하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 당사자의 주장 요지\n가. 원고\n1) 인도 청구 부분\n피고가 이 사건 임대차 기간 만료 약 4개월 전에 일방적으로 원고에게 계약 해지를 통보하면서 이 사건 건물(정확히는 별지1 목록 제1항 기재 부동산) 중 별지2 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 13.22��(이하 ‘이 사건 잔여 부분’이라 한다)를 제외한 나머지 부분을 인도하였다. 따라서 무엇보다 우선 피고는 원고에게 이 사건 잔여 부분을 인도하여야 한다.\n2) 임대차 종료 시점까지 발생한 금전채권 관련 청구 부분\n가) 이처럼 피고가 일방적으로 인도한 것일 뿐 이 사건 임대차는 24개월의 기간이 만료됨으로써 종료하였는데, 24개월의 전체 임대차 기간 중 위와 같이 인도한 이후 4개월 분의 차임은 피고의 사정을 고려하여 월 330만 원(부가가치세 포함)만 청구하기로 하고, 나머지 20개월 분은 월 440만 원(부가가치세 포함)의 차임을 지급받고자 한다. 이와 같이 계산할 경우 피고가 원고에게 지급해야할 월 차임은 총 101,200,000원이 된다. 그리고 이 사건 임대차 기간 동안 피고가 체납한 공과금은 9,894,327원이다.\n나) 그렇다면 이 사건 임대차 종료 시점을 기준으로, 피고가 원고에게 지급해야할 금원은 111,094,327원이 된다. 그리고 위 금원에서 ① 원고가 피고에게 반환하여야 할 이 사건 임대차보증금 7천만 원, ② 피고의 기지급 차임 3,600만 원, ③ 피고가 원고 대신 부담한 바 있는 체당금 3,731,400원을 각 공제하면, 결국 이 사건 임대차 종료 시점을 기준으로 피고는 원고에게 1,362,927원을 지급하여야 한다.\n3) 이 사건 임대차 종료 이후 차임 상당 금원 청구 부분\n이처럼 피고는 원고로부터 반환받을 임대차보증금이 없음에도 이 사건 잔여 부분을 인도하지 않고 있으므로, 이 사건 임대차 종료 다음날인 2020. 5. 29.부터 인도 완료일까지 월 330만 원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.\n나. 피고\n피고는 원고에게 이 사건 임대차 대상 건물을 이미 인도하였을 뿐만 아니라, 원고는 피고에게 아래와 같이 임대차보증금 중 일부인 27,300,000원을 지급할 의무가 있다(이와 같은 피고의 임대차보증금 반환 주장은 예비적으로 임대차보증금반환의 동시이행항변을 한 것으로 선해한다).\n1) 이 사건 임대차의 경우, 계약서와 달리 2018. 6. 15.부터 차임을 지급하기로 하였고, 2020. 2. 15. 합의해지 되었다. 따라서 피고가 원고에게 지급해야 할 차임은 총 8천만 원(= 월 400만 원 × 20개월)인데, 기지급한 차임이 37,300,000원이므로, 결국 피고가 미지급한 이 사건 임대차 차임은 42,700,000원이 된다.\n2) 그렇다면 피고는 원고에 대하여 7천만 원의 임대차보증금반환 채권이 있으므로, 위 미지급 차임 42,700,000원을 공제하면, 결국 원고는 피고에게 이 사건 임대차보증금 중 일부인 27,300,000원을 반환하여야 한다.\n3. 판단\n가. 이 사건 임대차 종료 시점에 관한 판단\n살피건대, 을 제7, 9, 10호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정, ① 피고는 원고에게 2020. 2. 15.부터 이 사건 건물에서 더 이상 영업을 하지 않겠다고 이야기하고 이 사건 잔여 부분에 일부 물건만을 남겨둔 채 이 사건 임대차 대상 건물 대부분을 인도하였으며, 그 무렵 필요한 전기 검침 등의 절차까지 마친 점, ② 이 사건 임대차의 대리인이자 실질적 결정권자인 원, 피고의 각 배우자가 2020. 7. 20.경 이 사건 임대차 관련 정산을 위해 대화를 나누면서, 2020. 2. 15. 이후부터의 차임은 결국 받지 않기로 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 결국 원고와 피고는 이 사건 임대차가 2020. 2. 15.자로 합의해지된 것으로 하여 그 이후 기간 동안의 월 차임은 받지 않기로 한 것으로 봄이 타당하다.\n나. 인도 청구 부분에 관한 판단\n피고 스스로도 이 사건 잔여 부분에 피고 소유 물건을 그대로 둔 채 이 사건 임대차 대상 건물을 인도한 사실 자체는 인정하고 있고, 이와 같이 피고가 자신의 물품을 반출하지 아니하고 그대로 둔 이상, 이 사건 잔여 부분에 한하여는 계속하여 점유한 것으로 평가할 수밖에 없으므로(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다240424, 240431 판결의 취지 참조), 결국 피고는 원고에게 이 사건 잔여 부분을 인도할 의무가 있다.\n다. 금원 청구 부분에 관한 판단\n1) 이 사건 임대차 종료 시점까지 발생한 금전채권 관련 청구 부분\n가) 원고의 피고에 대한 금전채권\n(1) 이 사건 임대차계약서에 의하면, 피고가 월 차임에 부가가치세를 더하여 지급하기로 하였으므로 피고가 실제로 지급해야할 월 차임은 440만 원이다. 따라서 이 사건 임대차기간인 2018. 5. 29.부터 합의해지 전날인 2020. 2. 14.까지 피고가 지급해야 하는 이 사건 임대차 차임액은 총 90,410,000원{= 월 440만 원 × (20개월 + 17일/31일)}이다(피고는 이 사건 임대차 계약서와 달리 2018. 6. 15.부터 차임을 지급하기로 하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다).\n(2) 피고 스스로 작성한 정산서(갑 제2호증)의 내용에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 이 사건 임대차기간 동안 미납한 공과금 등 9,894,327원을 원고에게 지급하기로 약정한 사실이 인정되므로, 피고는 원고에게 9,894,327원 역시 지급할 의무가 있다.\n(3) 결국 이 사건 임대차 종료 시점까지 발생한 원고의 피고에 대한 차임 등 채권(이하 ‘이 사건 차임 등 채권’이라 한다)은 총 100,304,327원이다.\n나) 기지급 차임, 임대차보증금반환채권 등의 공제\n(1) 피고가 이 사건 임대차 기간 동안 차임 합계 3,600만 원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 차임 등 채권 100,304,327원에서 위 기지급 차임액 3,600만 원을 공제하면, 64,304,327원이 된다. 여기에 더하여 피고는 2018. 11. 30.자로 원고 계좌로 입금된 130만 원 역시 이 사건 임대차 차임으로 지급한 것이므로 이를 공제해야 한다고 주장한다. 그러나 갑 제3호증, 을 제5호증의 각 기재, 증인 D의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2018. 11. 30. 입금한 원고 명의 계좌는 이사건 임대차 차임 수령 계좌와는 별도의 계좌로서, 이 사건 건물에서의 피고 운영 식당의 사업자등록이 원고 명의로 되어 있어, 피고가 불가피하게 사용하던 원고 명의 계좌인 것으로 판단되므로, 피고 본인이 사용하던 원고 명의 계좌로 2018. 11. 30. 입금한 것은 이 사건 임대차 차임 지급으로 볼 수 없다.\n(2) 원고 스스로 피고에 대하여 3,731,400원의 체당금 채무가 있다는 이유로 이를 이 사건 차임 등 채권에서 공제할 의사를 밝히고 있으므로, 이를 공제하고 나면, 원고의 피고에 대한 이 사건 차임 등 채권액은 60,572,927원(= 64,304,327원 – 3,731,400원)이 된다.\n(3) 마지막으로 피고가 원고에 대하여 7천만 원의 이 사건 임대차보증금 반환 채권을 가지고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 바와 같은 원고의 피고에 대한 잔여 이 사건 차임 등 채권액은 60,572,927원이므로, 이를 공제하고 나면, 결국 이 사건 차임 등 채권은 모두 소멸하고 오히려 원고가 피고에게 잔여 이 사건 임대차보증금 9,427,073원을 반환할 의무가 있고, 이는 이 사건 잔여 부분 인도의무와 동시 이행관계에 있다.\n2) 이 사건 임대차 종료 이후 차임 상당 금원 청구 부분\n가) 이 사건 임대차계약관계가 소멸된 이후에 임차인인 피고가 이 사건 잔여 부분에 자신의 물건을 반출하지 아니한 채 해당 부분을 계속 점유하기는 하였으나, 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없으므로 부당이득반환의무는 성립하지 않는다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다240424, 240431 판결의 취지 참조). 따라서 원고에게 이 사건 임대차 종료 이후 차임 상당의 부당이득반환채권이 인정되지 않는다.\n나) 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인 피고의 이 사건 잔여 부분 반환의무와 임대인 원고의 연체차임 등을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인 피고가 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 임차인의 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없으며, 따라서 임차인으로서는 이에 대한 손해배상의무도 없다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다224630, 224647 판결의 취지 참조). 따라서 원고에게 이 사건 임대차 종료 이후 차임 상당의 손해배상채권도 인정되지 않는다.\n다) 결국 원고의 이 사건 임대차 종료 이후 차임 상당 금원 청구 부분은 이유 없다.\n라. 소결론\n따라서 피고는 원고로부터 잔여 이 사건 임대차보증금 9,427,073원을 지급 받음과 동시에 원고에게 이 사건 잔여 부분을 인도할 의무가 있다.\n4. 결론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "92995", "score": 9.277299880981445, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고는 원고에게 2,000만 원 및 이에 대하여 2004. 4. 3.부터 2005. 12. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.\n3. ��송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각각 부담한다.\n4. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n1. 피고는 원고에게 5,000만 원 및 이에 대하여 2004. 4. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 가. 피고는 이 사건 판결이 확정된 날부터 5일 이내 최초로 방송되는 오후 9시 ‘MBC 뉴스데스크’의 첫머리에서 통상의 위 프로그램 자막과 같은 글씨 크기로, 프로그램 진행자의 오른쪽 상단 화면에 ‘정정보도문’이라는 제목을 표시하고, 화면 아래 부분에는 두 줄로 “ 소외 회사와 대표이사 원고는 펜션 사기분양과 관계없다.”라는 문장을 계속 표시하면서 뉴스진행자로 하여금 별지 기재와 같은 정정보도문을 프로그램 진행보다 빠르지 않은 속도로 낭독하게 하여야 한다.\n나. 피고가 위 가.항 기재 의무를 이행하지 아니할 때에는 원고에게 위 기간 만료 후 이행시까지 1일 1,000만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 검을 제1호증(방송테이프)에 대한 검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.\n가. 당사자의 지위\n원고는 건설업, 부동산분양대행업 등을 목적으로 하는 법인인 소외 회사의 대표이사이고, 피고는 방송 사업을 목적으로 하는 법인으로 MBC 방송국을 운영하고 있다.\n나. 2004. 4. 3.자 뉴스데스크의 보도 내용\n피고는 2004. 4. 3. 21:00경에 시작하는 MBC의 뉴스프로그램인 ‘뉴스데스크’에서 아래와 같은 앵커의 멘트, 취재기자의 설명, 원고 및 피해자들과의 인터뷰, 금융감독원 소속 조성목의 인터뷰 등으로 구성된 것으로 전체 방송시간이 약 1분 37초 정도인 뉴스를 방송하였는데(이하 ‘이 사건 보도’라 하고, 필요한 경우 아래에서 표시한 ① 내지 ⑥부분으로 특정하기로 한다.), 이 사건 보도에 사용된 소외 회사 사무실의 모습을 촬영한 영상이나 원고의 얼굴 등과 원고의 목소리를 담은 영상은 원고의 동의를 얻지 아니하고 촬영된 것이다.\n① 이 사건 보도에 대한 앵커의 소개\n화면 우측 상단의 자막 : ‘고수익 사기’\n앵커 : 부동산 사기가 극성을 부리고 있습니다. 최근에 펜션이나 상가 분양으로 고수익을 보장하겠다며, 투자자들을 유혹한 뒤 투자금을 챙겨 달아나는 경우가 늘고 있습니다. 단속할 법규조차 마땅치 않습니다. 김수영 기자가 보도합니다.\n② 취재 기자인 김수영의 설명\n화면 : 원고가 소외 회사의 사무실에서 걸어 나오는 장면이 사무실 입구 모습과 함께 보이고, 이후 소외 회사의 사무실 내에 전시된 분양중인 펜션모형과 조감도가 보인다.\n김수영 : 서울 강남의 한 대형 빌딩 사무실, 제주에 멋진 펜션을 분양한다며 투자자를 모집하고 있습니다.\n③ 원고와의 인터뷰\n화면 : 아래 원고의 말(원고의 얼굴은 직접 보이지 아니하나, 음성 변조 등의 조치가 없었다)과 함께 화면 가운데 ‘투자자 모집업체’, ‘1억 원 투자하면 월수입 200만 원 정도 가능하다.’라는 자막\n원고 : 1억 원을 투자하면 월수입 200만 원 정도가 가능합니다.\n④ 소외 회사 사무실 내부 모습과 김수영의 보충 설명\n화면 : 사무실 내부에 부착된 ‘19평형 1억 3,400만 원~1억 5,100만 원, 융자 : 40~50% 가능, 분양방법 : 등기분양, 수익성 : 가구당 월 200만 원 수익예상, 공사현황 : 30평형은 이미 완공되었고, 나머지는 5월 말 완공예정, 펜션 사실 분을 소개하시면 후사해 드림’이라고 기재된 분양안내서와 분양안내장, 상담을 하는 사람들의 모습\n김수영 : 연 24%, 은행이자보다 5배가 높은 수익을 제시합니다. 그러나 이 같은 고수익 보장 부동산에 잘못 투자하면 고스란히 돈만 떼이게 됩니다. 회사원 박 모 씨는 최근 펜션투자제의에 속아 500만 원을 날리고 말았습니다.\n[이 사건 보도의 처음부터 김수영이 위와 같은 설명을 하기까지 소외 회사의 사무실이 화면으로 방영되었는데, 약 26초간이다.]\n⑤ 피해자로 보이는 사람들과의 인터뷰\n화면 : 김수영의 설명에서 피해자 박 모 씨로 소개된 여자와의 인터뷰 화면(얼굴을 알아 볼 수 없게 처리되었다.)\n피해자 박 모 씨 : 펜션에서 나오는 이익을 분배하겠다는 얘기를 했어요. 500만 원을 내고 평당 만 원씩 671만 원을 받기로 했거든요. 두 달 지난 다음에.\n김수영 : 김 모 씨도 3,000만 원에 지방 상���를 분양받으면 일주일에 90만 원씩의 수익을 보장해 주겠다는 말에 속아 돈을 맡겼다가 원금까지 떼었습니다.\n화면 : 피해자 김 모 씨로 보이는 남자와의 인터뷰 화면\n피해자 김 모 씨 : 배당금이 나와야되는데 배당금이 나오지 않고 차일피일 미루다 보니까 (확인해 보니까) 경매 진행중인 물건이더라구요.\n김수영 : 이렇게 피해자가 늘고 있지만, 일반 자금모집과는 달리 부동산 거래로 위장하고 있어 마땅히 처벌할 규정도 없는 상황입니다.\n⑥ 금융감독원 소속의 조성목과의 인터뷰\n화면 : 인터뷰 화면\n조성목 : 부동산의 존재 여부라든가 이런 것들을 확인하기 어려운 점을 교묘하게 이용해서 부동산거래를 가장한 자금모집행위가 증가하고 있습니다.\n김수영 : 부동산 사기를 당하지 않으려면 투자자들이 부동산의 존재 여부와 법적 권리 등을 꼼꼼히 따져봐야 한다고 전문가들은 충고합니다.\n다. 소외 회사의 사업\n(1) 소외 회사는 제주에 펜션을 신축하여 이를 분양하는 사업을 계획하고, 2003. 7. 3. 권혁성 외 1인 명의로 북제주군수로부터 북제주군 애월읍 고내리 79-12 외 2필지에 건축면적을 268.10㎡(연면적 1,032.48㎡)로 하는 공동주택에 관한 건축허가를 받았다.\n(2) 한편, 소외 회사는 2003. 10. 14.경 주식회사 다인리조트, 주식회사 제주토지개발, 권혁성(위 다인리조트와 제주토지개발의 대표이사이다.), 김은자, 박징자, 강복희(모두 제주에 본점을 두고 있거나 제주에 주소를 두고 있는 사람들이다.)와 사이에, 제주 북제주군 애월읍 고내리 9-5 외 6필지에 신축공사중이거나 신축예정인 빌라(25평 32세대, 16평 68세대)에 관한 분양 업무를 위임하는 내용의 분양대행계약을 체결하였는데, ‘1차 분양분 16세대(신축중인 부지에 건립되는 세대)는 2004. 2. 말까지 분양하고, 2차 분양(신축예정지에 건립되는 세대)은 건축허가일부터 8개월 내’로 하기로 하는 내용이었다.\n(3) 소외 회사는 제주 북제주군 애월읍 고내리 79-12 지상에 각 지하 1층, 지상 4층 규모로 2동(A동, B동)의 다세대주택 및 근린생활시설(이하 ‘다세대주택’이라고만 한다)을 신축하여 2004. 6. 3. 위 권혁성 명의로, 같은 리 79-15 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모(A동)와 지하 1층, 지상 2층 규모(B동)의 다세대주택을 신축하여 2004. 10. 28. 위 다인리조트 명의로, 같은 리 79-5 지상에 지하 1층 지상, 4층의 다세대주택을 신축하여 2004. 10. 7. 강복희 명의로, 같은 리 79-8 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모(A동)와 지하 1층, 지상 2층 규모(B동)의 다세대주택을 신축하여 2004. 9. 24. 김은자 명의로 각각 소유권보존등기를 마쳤다.\n2. 명예훼손으로 인한 손해배상책임의 성립 여부\n가. 이 사건 보도에서의 사실적시 및 명예훼손인지의 여부\n(1) 텔레비전 방송보도의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지의 여부는 당해 방송보도의 객관적인 내용과 아울러 일반의 시청자가 보통의 주의로 방송보도를 접하는 방법을 전제로, 보도 내용의 전체적인 흐름, 화면의 구성방식, 사용된 어휘의 통상적인 의미와 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 보도 내용이 시청자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 하고, 타인에 대한 명예훼손은 사실을 적시하는 방법은 물론 의견을 표명하는 방법으로 행해질 수도 있는바, 어떤 의견의 표현이 그 전제로서 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있으면 명예훼손으로 되는 것이다.\n(2) 이 사건의 보도의 경우를 살피건대, 이 사건 보도는 전체 보도 시간이 1분 37초 정도이고, 위 ①부분에서 화면 우측 상단에 ‘고수익 사기’라는 자막을 표시하면서 앵커가 ‘부동산 사기’, ‘펜션이나 상가분양으로 고수익을 보장하겠다며 투자자들을 유혹한 뒤 투자금을 챙겨 달아나는 사기행위’를 보도할 것임을 설명하고 있고, 이어지는 위 ②, ③, ④부분에서는 소외 회사 사무실의 전경과 원고와의 인터뷰 내용, 김수영의 보충설명을 통하여 ‘소외 회사가 펜션분양 사업을 하면서 은행이자보다 5배가 높은 수익을 제시’하고 있으며, 그러한 곳에 잘못 투자하면 ‘돈만 떼이게 된다’는 사실을 적시하고 있으며, 그에 이어지는 위 ⑤부분에서 실제 ‘부동산 투자’로 인하여 사기피해를 당한 사람들의 인터뷰 및 위 ⑥부분의 금융감독원 소속의 조성목의 인터뷰를 소개하고 있다.\n이같은 앵커의 이 사건 보도에 관한 첫머리의 설명, 소외 회사 사무실의 모습과 함께 보도되는 취재기자 김수영의 설명, 원고와의 인터뷰, 투자금 명목으로 사기 피해를 당한 피해자와의 인터뷰, 사기피해를 조심해야 한다는 금융감독원 소속 조성목의 인터뷰와 김수영의 마무리 멘트, 이 사건 보도에서의 화면 구성 등을 종합적으로 고려하여, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 보도를 접하는 일반 시청자들의 입장에서는 “원고가 운영하는 소외 회사가 고수익 보장을 내세워 투자자를 현혹하여 투자금을 모집한 다음 이를 편취하는 업체”라는 취지로 인식할 수밖에 없다 할 것이다(따라서 원고와 관련된 화면이 고수익을 장담하는 펜션분양업체가 성행하고 있다는 기초사실을 전달하기 위해 삽입된 것이고, 사기업체의 하나로 제시한 것이 아니라는 취지의 피고의 주장은 받아들일 수 없다).\n나. 피해자의 특정 여부\n(1) 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하지만 그 특정을 위하여 반드시 사람의 성명을 명시하여야만 하는 것은 아니고, 성명을 명시하지 않은 경우라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합하여 볼 때, 그 표시가 누구를 지목하는가를 알아차릴 수 있을 정도라면 피해자가 특정되었다고 볼 수 있다 할 것이다.\n(2) 이 사건 보도의 경우, 소외 회사의 사무실 앞에서 취재기자가 보도를 시작하면서 ‘강남의 한 대형 빌딩 사무실’이라고 적시하였음을 물론 “제주에 멋진 펜션을 분양한다.”라고 적시한 점, 소외 회사 사무실의 내부 곳곳을 보여주면서 소외 회사가 진행하고 있는 펜션의 조감도 등을 방영한 점 등 주위 사정을 종합할 때 소외 회사를 지목하고 있음을 충분히 알아차릴 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 보도로 인하여 직접적으로 명예를 훼손당한 피해자는 위와 같은 펜션사업의 주체인 소외 회사라 할 것이다.\n(3) 그러나 한편, 앵커의 멘트가 끝난 다음 시작된 이 사건 보도의 첫머리에 원고가 소외 회사 사무실에서 걸어 나오는 모습이 약 2초간 보여진 사실, 그 후 이 사건 보도 내용 중 원고의 목소리가 변조되는 등의 별다른 조치 없이 그대로 보도된 사실 등을 인정할 수 있고, 원고가 소외 회사의 대표자인 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도를 통해 일반 시청자들로서는 소외 회사가 펜션분양 등을 명목으로 투자자들의 돈을 편취하는 업체로 인식하게 되었으므로 그와 같이 보도된 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 일반 시청자들의 평가 또한 소외 회사에 대한 평가와 같을 수밖에 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 보도는 소외 회사는 물론 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 명예도 아울러 훼손하는 것이라 할 것이다.\n다. 피고의 주장에 관한 판단\n(1) 이에 대하여 피고는, 이 사건 보도는 펜션분양을 받으면 고수익을 얻을 수 있다고 투자자를 유혹하여 투자자를 유치하는 유사수신행위에 대한 피해 사례가 증가한다는 금융감독원의 제보로 인하여 시작된 것으로, 피고 소속 기자인 김수영이 그 제보상의 피해자들을 직접 만나 피해사례를 취재한 결과, 그와 같이 사기분양을 한 업체인 주식회사 (상호 생략)의 사무실이 서울 강남구 대치동 1002 코스모타워에 있다는 사실을 알게 되어 현장을 방문하였는데, 그 사무실에는 (상호 생략)는 없고, 소외 회사가 영업을 하고 있었고, 입구 및 실내에는 ‘다인리조트 분양(제주펜션), 월 200만 원 이상의 수익 예상’ 등이라는 광고가 부착되어 있었으며, 대표이사인 원고로부터 “월 200만 원의 수익이 가능하다.”는 말을 들었고, 나아가 김수영이 원고에게 투자설명회를 하지 않느냐는 질문을 하자, 원고는 그에 대해 명확하게 대답하지 못하였지만 실제 사무실에는 투자자로 보이는 사람들이 드나들고 있었음은 물론 직원들이 투자자로 보이는 사람들에게 무언가를 열심히 설명하고 있었으며, 그러한 취재 이후 금융감독원의 조성목에게 그와 같은 취재 결과를 얘기하자, 조성목이 단속에서 적발된 유사수신업체와 비슷한 업체인 것 같다는 취지의 말을 하였고, 또 김수영이 이 사건 보도가 방영되기 전인 2004. 4. 1.경 및 2004. 4. 2.경에 제주도청 및 북제주군청에 전화로 확인한 결과 “소외 회사가 제주국제자유도시 특별법이 정한 휴양펜션업 등록을 한 바 없고, 다만 다가구주택으로 건축허가를 받았을 뿐이며, 그 규모도 소외 회사의 사무실에 있던 30평형 32세대, 19평형 68세대가 아닌 사실”을 알게 되어 소외 회사도 피해사례에서 언급된 업체와 비슷한 유사수신업체일 가능성이 크다는 판단하에 이 사건 보도를 한 것이므로 이 사건 보도는 공공의 이익을 위한 것으로 진실에 부합하거나, 피고로서는 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있는 경우이므로 위법성이 없다는 취지로 다투고 있다.\n(2) 공익성\n살피건대, 이 사건 보도는 고수익을 얻을 수 있는 사업이라면서 펜션이나 상가분양을 가장하여 투자자로부터 돈을 모집한 이후 이를 편취하는 수법을 내세우는 사기피해를 주의하라는 내용임을 알 수 있어, 그 보도 목적은 일반 시청자에게 경각심을 일으켜 그와 같은 수법에 의한 사기피해를 방지하기 위한 것이라 할 것이므로 공공의 이해에 관한 것임을 인정할 수 있다.\n(3) 진실성\n소외 회사가 고수익을 보장한다면서 투자자를 모집한 다음 돈을 편취하는 업체임을 인정할 아무런 증거가 없어 이 사건 보도가 진실에 부합한다고 인정할 수는 없다.\n(4) 상당성\n(가) 다음으로, 이 사건 보도가 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있는지에 관하여 살피건대, 을 제2, 3, 6호증의 각 기재에 이 법원의 검을 제2호증(이 사건 방송의 자료가 된 촬영화면)에 대한 검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.\n① 2004. 3. 31. 금융감독원 비은행감독국 비제도금융조사팀의 조성목은 피고 등의 언론사들을 상대로 “1주일에 투자원금의 13%를 10주 동안 지급해 주고, 자신들이 경락받은 건물 일부를 분양해 주는 조건으로 투자하라는 업체의 유혹에 속아 3,000만 원을 투자했다가 나중에 확인한 결과 경락사실 자체가 없었고 동 업체는 잠적한 사례” 등의 피해사례가 소개된 “유사수신 요주의 업체의 특징”이라는 보도자료를 배포하면서 적극적인 홍보를 요청하였다.\n② 피고 소속 기자 김수영은 그와 같은 보도자료를 바탕으로 위 보도자료에서 피해사례로 소개된 피해자들을 만나 확인취재를 한 결과 한 피해자로부터 사기업체의 사무실이 강남구 대치동 코스모타워에 있다는 말을 듣고 2004. 4. 1.경 한국방송공사 소속의 기자 윤양균과 함께 위 장소로 찾아가게 되었다.\n③ 소외 회사 사무실에서 김수영이 취재한 결과는 검을 제2호증(원본테이프)과 같고, 그 주요 내용은 아래와 같다(검을 제2호증에 대한 녹취록인 을 제6호증 참조).\n“김수영과 위 윤양균은 위 사무실에 들어가 안내를 하는 여자 직원에게 ‘여기 뭐하는 회사냐’라고 물었으나 그 여자직원이 제대로 답변을 하지 못하였고, 다시 ‘펜션분양하는 곳이냐’고 질문하자, 여자 직원이 ‘펜션이라고 진작 말씀하시지’라고 대답하면서 위 사무실 내의 원고의 방으로 안내해 주었다.\n윤양균과 김수영은 원고에게 ‘위 사무실에서 선물옵션거래를 하는 (상호 생략)와 관련된 사람들’에 관하여 질문을 하였고, 그에 대해 원고 및 원고와 함께 있던 다른 사람이 ‘선물옵션을 하던 사람들은 이사를 갔다.’고 대답하는 등으로 서로 선물옵션거래에 관련된 사람들에 관하여 대화를 하였다.\n그 사이 피고 회사의 카메라 기자는 원고의 방 안 벽에 걸려있던 위 펜션의 조감도를 촬영하였고, 윤양균과 김수영이 ‘사무실 입구에는 3,000만 원 투자하면 얼마의 수익이 난다. 이런 것도 붙어있던데’라고 질문하자, 원고 등은 ‘1억 원을 투자하면 월수익 200만 원 정도 가능하다 뭐 그런 얘기지요.’라고 대답하였다.\n윤양균과 김수영은 원고에게 ‘펜션분양하는 곳인지, 투자유치를 하는지, 투자설명회를 하는지’ 등을 질문하였고, 원고 등은 ‘펜션분양을 하지만 투자유치는 하지 않고, 실수요자를 찾고 있으며, 투자설명회를 따로 하지 않으나 그냥 설명하는 걸 투자설명회라고 얘기할지도 모른다.’고 대답하였으며, 이에 김수영이 다시 ‘언제쯤 실제 들어가는 거예요. 이게 완공이 되는 거예요.’라고 묻자, 원고 등이 ‘지금 2개는 다 지었어요.’라고 대답하였다.\n당시 소외 회사 사무실에는 펜션분양에 관하여 상담을 하는 듯한 사람들이 몇 명 정도 있었고, 위와 같은 질문 등을 마지막으로 윤양균과 김수영이 소외 회사의 사무실에서 나갔으며, 그 때 피고 소속 카메라 기자는 그와 같이 윤양균과 김수영이 소외 회사의 사무실에서 나가는 장면과 소외 회사 사무실 입구의 복도에 부착되어 있는 펜션의 조감도를 다시 촬영하였는데, 그 촬영 중에 원고가 걸어 나오는 화면이 포함되어 있었다.”\n④ 한편, 소외 회사는 앞서 본 제주펜션(다인리조트)을 분양하면서, “평수 : 30평형 32세대, 19평형 68세대, 고품격 펜션, 호텔보다 좋은 시설, 분양가 : 30평형 1억 8,000만 원～2억 500만 원, 19평형 1억 3,400만 원～1억 5,100만 원, 융자 : 40%～50% 가능, 등기분양 : 가구당 월 200만 원 이상 수익예상, 30평형은 이미 완공, 나머지도 5월 말 완공 예정”이라고 광고하였다.\n⑤ ‘제주국제자유도시 특별법’ 및 그 시행령에 의하면, 휴양펜션업을 하고자 하는 자는 도지사에게 등록하여야 하고, 그와 같이 등록을 하지 아니한 자는 휴양펜션업 또는 그와 유사한 명칭을 상호로 사용하지 못하며, 등록을 하지 아니하고 휴양펜션업을 행한 자는 형사 처벌하도록 규정하고 있는데( 위 법 제53조, 제107조 등 참조), 소외 회사 또는 소외 회사와 분양대행계약을 체결한 위 다인리조트는 위 법 또는 시행령에 근거하여 휴양펜션업 등록을 한 사실은 없고, 위 기초사실에서 본 바와 같이 다가구주택으로 건축허가를 받았을 뿐이다.\n(나) 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, 피고 소속 김수영이 소외 회사에 대하여 제주국제자유도시특별법에 의한 등록 등의 절차를 모두 구비하고 펜션분양업을 영위하는 회사가 아니거나, 더 나아가 소외 회사가 고수익 보장 등을 내세우는 방법으로 펜션분양을 하는 업체라고 의심할 만한 정황이 보이기는 한다.\n그러나 이 사건 보도에서와 같이 소외 회사를 ‘펜션분양을 통한 고수익을 빌미로 투자자를 유치하여 투자자의 돈을 떼어 먹는 사기업체’라는 취지의 보도를 하기 위해서는 그와 같은 의심을 넘어 소외 회사가 이 사건 보도의 취지에 부합할 정도로 “실제로 부동산을 보유하고 있지 않음에도 마치 부동산을 보유하고 있는 것처럼 광고하거나, 부동산을 보유하고 있기는 하나 그 보유부동산에 관하여 경매가 진행중인 것과 같이 그 법적 권리 등에 관하여 중대한 흠이 있음에도 그와 같은 흠을 숨기고 광고를 하고 있는 사실 또는 부동산거래를 가장한 자금모집행위를 하고 있다는 사실” 등에 관한 상당한 정도의 근거를 확보한 다음 보도하였어야 할 것인데, 피고가 제출한 을 제2, 3, 6호증의 각 기재 및 이 법원의 검을 제2호증에 대한 검증 결과만으로는 피고에게 이 사건 보도에서 적시하였던 것처럼 소외 회사가 ‘고수익 보장을 내세워 투자자를 현혹하여 투자금을 모집하고 이를 편취하는 업체’라고 볼 만한 합리적인 근거가 있었다고 할 수 없다(오히려, 이 사건 보도는 검을 제2호증에서 보는 바와 같이 제일 마지막에 촬영된 ‘김수영이 소외 회사의 사무실 입구에 서 있는 장면’을 이 사건 보도의 도입부로 사용하고 있고, 사기업체에 대한 경각심을 불러일으키고자 하는 이 사건 보도의 취지에 부합하도록 하기 위해 필요한 부분인 ‘원고가 월 수익에 관하여 말하는 부분’ 등만을 편집하는 등으로 부정적인 측면만 부각시킨 면이 있다고 할 것이다).\n(다) 한편, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 북제주군청에 질의한 결과 소외 회사 명의로 펜션분양업 등록을 한 사실이 없음을 인정할 수 있으나, 피고는 이 사건 보도가 방송된 후인 2004. 5. 10. 북제주군청에 그와 같은 사실을 문의하였음을 인정할 수 있을 뿐이고, 을 제7호증의 기재만으로는 이 사건 보도를 방송하기 전에 그와 같은 사실을 확인하였다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 설령 김수영이 이 사건 보도를 하기 이전에 북제주군청 등에 위와 같은 사실을 확인하였다고 하더라도, 소외 회사 또는 소외 회사와 분양대행계약을 체결한 다인리조트 둥이 위 특별법에 의하여 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 김수영 또는 피고가 이 사건 보도에서와 같이 소외 회사가 부동산거래를 가장한 자금모집행위를 하였다거나, 실제 부동산을 갖고 있지 않음에도 부동산을 갖고 있는 것처럼 광고하는 등으로 투자자를 모집하였다는 사실 등에 관하여 취재를 하였음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서 위와 같은 사정만으로 소외 회사를 이 사건 보도에서와 같이 ‘사기업체’라고 볼 수 있는 근거가 되지 못한다고 할 것이고, 달리 피고에게 이 사건 보도 내용이 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 인정할 증거가 없다.\n(라) 결국, 피고에게 이 사건 보도가 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 할 수 없다.\n3. 초상권침해로 인한 손해배상책임의 성립 여부\n가. 원고는 더 나아가 이 사건 보도로 인하여 원고의 초상권도 침해되었다고 주장하므로 살피건대, 인격권으로서의 초상권이라 함은 사람이 자기 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표되지 아니하며, 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하는 법적 보장이라고 할 수 있고, 본인의 동의 없이 촬영을 하여 공중에게 공표하거나, 공표에 동의한 경우에도 본인이 예상한 것과 다른 방법과 용도로 공표된 경우에는 초상권의 침해가 있는 경우라고 할 것이다.\n나. 이 사건 보도의 경우를 보건대, 이 사건 보도의 첫머리에는 원고가 소외 회사의 사무실에서 걸어 나오는 장면이 약 2초간 방영되었고(더욱이 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도의 목적과는 직접적으로 관련이 없는 부분이다.), 이 사건 보도 중에도 원고의 목소리가 음성변조 등의 처리 없이 그대로 방영되었으며, 그와 같은 원고의 얼굴이 촬영되어 공표되거나 원고의 목소리가 방송되는 데에 관하여 피고가 원고의 동의를 얻은 바 없는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그와 같은 사실에 의하면, 원고를 알고 있는 주위사람들로서는 이 사건 보도를 접하고 원고임을 쉽게 알아 볼 수 있을 정도라 할 것이므로 이 사건 보도는 원고의 초상권을 침해한 것이라 할 것이다.\n4. 손해배상의 범위\n가. 명예훼손으로 인한 위자료 및 정정보도\n(1) 앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 보도로 소외 회사 및 원고에 대한 명예가 훼손되었다 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 앞서 채택한 증거들 및 이 사건 변론 전체에 의하여 인정되는 이 사건 보도의 목적 및 구성, 보도 시간, 이 사건 보도에서 적시된 소외 회사 또는 원고에 대한 구체적인 내용, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도로 인한 가장 직접적인 피해자는 펜션분양업의 주체인 소외 회사인 점, 소외 회사와 원고의 관계, 이 사건 보도 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 보도로 인하여 원고가 입은 정신적 손해에 대하여 피고가 지급할 위자료를 1,700만 원으로 정한다.\n(2) 한편, 원고는 위와 같은 손해배상청구와 함께 민법 제764조에 의하여 명예회복을 위한 적당한 처분으로 별지 기재와 같은 정정보도를 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도로 인한 가장 직접적인 피해자는 소외 회사인 점, 이 사건 보도로부터 이미 상당한 시간이 경과한 현재 정정보도를 명하는 것은 원고의 명예회복을 위한 적당한 조치로 상당하지 아니한 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때 정정보도를 청구하는 부분은 받아들이지 않는다.\n나. 초상권 침해로 인한 위자료\n앞서 본 바와 같이 이 사건 보도는 원고의 얼굴 및 목소리를 직접 방영함으로써 원고의 초상권을 침해하였다고 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 입은 원고의 정신적 손해를 위자할 의무가 있다고 할 것이고, 위 4의 가.항에서 본 여러 사정과 이 사건 보도에서 원고의 얼굴 또는 목소리가 방영된 시간 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 초상권 침해로 인하여 입은 원고의 정신적 손해에 대하여 피고가 지급할 위자료를 300만 원으로 정한다.\n다. 결국, 피고는 원고에게 위 각 위자료 합계 2,000만 원 및 이에 대하여 불법행위일(이 사건 보도의 방영일)인 2004. 4. 3.부터 이 판결 선고일인 2005. 12. 28.까지는 민법에 정하여진 연 5%(이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 위 기간까지는 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 것으로 인정된다.), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정하여진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n5. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 19.", "question": "甲은 자신의 X 토지에 Y 건물을 신축하기 위해 공사업자인 乙과 공사도급계약을 체결하였다. 甲은 乙이 丙으로부터 X 토지�� 담보로 대출을 받아 그 공사 비용을 지출할 수 있도록 하기 위하여 X 토지에 관하여 근저당권자를 丙, 채무자를 乙로 하는 근저당권을 설정해 주었고, 乙은 丙으로부터 대출받은 돈을 공사대금으로 사용하였다. 공사 진행 도중 乙의 채권자인 丁은 乙의 甲에 대한 공사대금채권 중 일부에 대한 압류 및 전부명령을 받아 그대로 확정되었다. 이후 공사가 완료되었음에도 乙이 丙에 대한 대출금을 변제하지 못하자 甲은 乙을 대위하여 丙에게 대출금 및 연체이자를 변제하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 전부명령이 甲에게 송달된 때에 소급하여 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 丁과 乙에게 분할채권이 성립하게 된다. ㄴ. 乙의 Y 건물 인도의무는 甲의 공사대금채무와 동시이행관계에 있으나, 乙의 X 토지에 대한 근저당권말소의무는 위 공사도급계약상 고유한 대가관계가 있는 의무가 아니므로 甲의 공사대금채무와 이행상 견련관계를 인정할 수 없다. ㄷ. 甲의 대위변제에 따른 乙의 구상금채무는 乙의 X 토지에 대한 근저당권말소의무의 변형물로서 그 대등액의 범위 내에서 甲의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다. ㄹ. 丁의 전부금청구에 대하여 甲이 乙에 대한 구상금채권으로 상계항변을 하는 경우, 자동채권인 甲의 乙에 대한 구상금채권은 丁의 압류명령이 甲에게 송달된 후 발생한 것이므로 甲은 위 구상금채권에 의한 상계로 丁에게 대항할 수 없다.", "A": "ㄱ, ㄴ", "B": "ㄱ, ㄷ", "C": "ㄴ, ㄹ", "D": "ㄱ, ㄴ, ㄹ", "E": "ㄱ, ㄷ, ㄹ", "gt": "B", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲은 자신의 X 토지에 Y 건물을 신축하기 위해 공사업자인 乙과 공사도급계약을 체결하였다. 甲은 乙이 丙으로부터 X 토지를 담보로 대출을 받아 그 공사 비용을 지출할 수 있도록 하기 위하여 X 토지에 관하여 근저당권자를 丙, 채무자를 乙로 하는 근저당권을 설정해 주었고, 乙은 丙으로부터 대출받은 돈을 공사대금으로 사용하였다. 공사 진행 도중 乙의 채권자인 丁은 乙의 甲에 대한 공사대금채권 중 일부에 대한 압류 및 전부명령을 받아 그대로 확정되었다. 이후 공사가 완료되었음에도 乙이 丙에 대한 대출금을 변제하지 못하자 甲은 乙을 대위하여 丙에게 대출금 및 연체이자를 변제하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 전부명령이 甲에게 송달된 때에 소급하여 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 丁과 乙에게 분할채권이 성립하게 된다. ㄴ. 乙의 Y 건물 인도의무는 甲의 공사대금채무와 동시이행관계에 있으나, 乙의 X 토지에 대한 근저당권말소의무는 위 공사도급계약상 고유한 대가관계가 있는 의무가 아니므로 甲의 공사대금채무와 이행상 견련관계를 인정할 수 없다. ㄷ. 甲의 대위변제에 따른 乙의 구상금채무는 乙의 X 토지에 대한 근저당권말소의무의 변형물로서 그 대등액의 범위 내에서 甲의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다. ㄹ. 丁의 전부금청구에 대하여 甲이 乙에 대한 구상금채권으로 상계항변을 하는 경우, 자동채권인 甲의 乙에 대한 구상금채권은 丁의 압류명령이 甲에게 송달된 후 발생한 것이므로 甲은 위 구상금채권에 의한 상계로 丁에게 대항할 수 없다.", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "59742", "score": 370.38580322265625, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 ���기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "108224", "score": 316.67138671875, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00��회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번��� 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위�� '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계�� 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 310.2314147949219, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하��� 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참��인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약��� 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 291.1929016113281, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄�� 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범�� 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단�� 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 270.9883117675781, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들��� 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사��� 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사�� 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하��, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 20.", "question": "甲은 2020. 8. 11. 乙과 대출계약을 체결하면서 乙에 대한 채권을 담보하기 위하여 乙 소유의 X 토지에 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정하였고, 丙과 丁이 乙의 부탁을 받아 甲과 연대보증계약을 체결하였다. 甲은 乙이 위 채무를 변제하지 않자 2023. 1. 23. X 토지에 관하여 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하였고, 경매신청 시 甲의 乙에 대한 채권액은 12억 원이었다. 경매절차 진행 중 丙은 4억 원, 丁은 2억 원을 각 甲에게 변제하였고, 그에 따라 甲으로부터 근저당권 일부의 이전등기를 받았다. 甲은 경매신청 후 2023. 5. 12. 乙에게 3억 원을 추가로 대여하였고, 경매절차에서 戊가 X 토지를 9억 원에 매수하여 2023. 8. 18. 그 대금을 완납하였다. 위 경매절차에서 甲, 丙, 丁에게 각 배당될 금액의 조합으로 옳은 것은? (이자와 지연��해금, 집행비용은 고려하지 않음. 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 다음 선택지의 금액은 순서대로 각각 甲, 丙, 丁의 비용을 의미한다.", "A": " 3억 원, 4억 원, 2억 원", "B": " 4억 5,000만 원, 3억 원, 1억 5,000만 원", "C": " 5억 4,000만 원, 2억 4,000만 원, 1억 2,000만 원", "D": " 6억 원, 2억 원, 1억 원", "E": " 9억 원, 0원, 0원", "gt": "D", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲은 2020. 8. 11. 乙과 대출계약을 체결하면서 乙에 대한 채권을 담보하기 위하여 乙 소유의 X 토지에 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정하였고, 丙과 丁이 乙의 부탁을 받아 甲과 연대보증계약을 체결하였다. 甲은 乙이 위 채무를 변제하지 않자 2023. 1. 23. 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사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하��금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "27276", "score": 205.752197265625, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음��� 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같��� 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻�� 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 184.37060546875, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲��로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장��로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 ��거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 183.14210510253906, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사��화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였��.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 164.05479431152344, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만�� 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 ���사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 ���건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 ��� 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 21.", "question": "채권의 소멸에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ.임대인은 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계할 수 없으나, ｢민법｣ 제495조의 유추적용에 의하여 그 연체차임을 임대차보증금에서 공제할 수는 있다. ㄴ.근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없는 등 특별한 사정이 있어 사용자가 초과 지급된 임금의 부당이득반환청구권으로 근로자의 임금채권과 상계할 수 있는 경우에도, 이러한 사용자의 상계는 임금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 관하여만 허용된다. ㄷ.채권양수인이 양수채권을 자동채권으로 하여 채무자가 양수인에 대해 가지고 있던 기존 채권과 상계한 경우, 채권양도 전에 이미 양 채권의 변제기가 도래하였다고 하더라도 상계의 효력은 변제기가 아니라 채권양도의 대항요건이 갖추어진 시점으로 소급한다. ㄹ.임대인이 임차인에 대해 갖고 있던 대여금채권의 소멸시효가 임대차 존속 중 완성되었다면 임대인은 위 채권을 자동채권으로 하여 임차인의 임대인에 대한 유익비상환채권과 상계할 수 없다.", "A": "ㄱ, ㄹ", "B": "ㄴ, ㄷ", "C": "ㄷ, ㄹ", "D": "ㄱ, ㄴ, ㄹ", "E": "ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ", "gt": "E", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 채권의 소멸에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 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K에게 각 매각되었다.\n다. 이 사건 부동산 차임채권에 관한 전부명령 등\n1) 원고 A은 2015. 12. 30. 대전지방법원 천안지원 2015타채8912호로 D의 피고에 대한 차임채권 중 400,000,000원에 관하여 채권얍류 및 전부명령을 받았고, 위 압류 및 전부명령은 2015. 12. 31. 피고에게, 2016. 1. 11. D에 각 송달되어 2016. 1. 19. 확정되었다.\n2) 원고 B은 2016. 2. 26. 대전지방법원 천안지원 2016타채1175호로 D의 피고에 대한 차임채권 중 150,000,000원에 관하여 채권얍류 및 전부명령을 받았고, 위 압류 및 전부명령은 2016. 3. 2. 피고에게, 2016. 3. 8. D에 각 송달되어 2016. 3. 16. 확정되었다.\n3) L은 2016. 2. 26. 대전지방법원 천안지원 2016타채1181호로 D의 피고에 대한 차임채권 중 400,000,000원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 압류 및 전부명령은 2016. 3. 2. 피고에게, 2016. 3. 8. D에 각 송달되어 2016. 3. 16. 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 당사자들 주장의 요지\n가. 원고들\n원고들은 이 사건 임대차계약에 따른 D의 피고에 대한 차임채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받았으므로, 피고는 원고들에게 전부금을 지급할 의무가 있다.\n나. 피고\n다음과 같이 소멸, 변제, 상계되고 남은 차임채권이 원고들이 전부한 금액에 미치지 못하여 원고들의 채권압류 및 전부명령이 경합되므로, 원고들의 전부명령은 무효이다.\n1) D의 피고에 대한 차임채권 중 원고 A의 전부명령이 피고에게 송달된 2015. 12. 31.로부터 3년을 역산한 2012. 12. 31. 이전에 발생한 채권은 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다.\n2) 피고는 D에게 2013. 1.부터 2015. 1.경까지 차임으로 227,968,000원을 지급하였으므로, 이 부분 차임채권은 전부명령 전 이미 변제로 소멸하였다.\n3) 피고가 D에게 이 사건 임대차계약에 따라 지급한 5억 원의 임대차보증금에서 소멸시효가 완성되지 아니한 차임채무가 공제되어야 한다.\n4) D의 실질적인 대표인 M과 N은 2013. 1.부터 2015. 5.경까지 피고가 운영하는 치과에서 22명이 치과치료를 받게 하고, 이를 D이 부담하기로 약정하였는바, 그 치과치료비는 172,720,000원이고 이를 차임채권에서 상계하기로 하였다.\n5) D이 이 사건 임대차계약에 따른 이 사건 건물의 관리 및 유지보수를 하지 않아 피고가 D 대��� 주차 관리비용 576,442,944원을 지출하였고 그중 일부는 피고의 편의를 위한 것이므로, D은 피고에게 그 1/2인 228,221,472원을 지급하여야 하고, 이를 D의 차임채권과 상계한다.\n6) 이 사건 임대차계약 제20조에 따라 D은 이 사건 건물의 공용부분에 관하여 시설유지 및 보수책임이 있는데, 피고가 D 대신 공용부분 시설유지 및 보수비로 44,250,580원을 지출하였으므로, 이를 D의 차임채권과 상계한다.\n7) D이 이 사건 건물을 제대로 관리하지 않았음에도 피고는 2009. 4.부터 2015. 1.까지 D에게 관리비 320,610,400원을 지급하여, D이 이를 부당이득하였으므로, D에 대한 부당이득반환채권을 D의 차임채권과 상계한다.\n8) D이 이 사건 건물의 전기요금을 납부하지 않아 피고가 202,534,356원의 전기요금을 대신 납부하였으므로, 이를 차임채권과 상계한다.\n3. 판단\n가. 청구원인에 관한 판단\n앞서 든 각 증거에 의하면 피고와 D은 이 사건 임대차목적물에 관하여 월 차임을 23,100,000원(부가가치세 포함, 이하 같다)으로 정하여 임대차계약을 체결한 사실, 피고는 2009. 2. 25.경부터 이 사건 임대차목적물에서 치과를 운영한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 임대차목적물 중 H호는 2015. 6. 22.경, G호는 2015. 8. 20.경 제3자에게 매각되어 그 무렵 이 사건 임대차계약이 종료되었음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고는 일응 D의 피고에 대한 이 사건 임대차계약에 따른 차임채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받은 원고들에게 전부금을 지급할 의무가 있다.\n나. 잔존 차임채권에 관한 피고의 항변에 관한 판단\n1) 소멸시효 항변 - 인정\n가) 위 인정사실에 의하면 피고는 D에게 매월 30일 월 차임 23,100,000원을 지급하기로 약정하였으므로 D은 매월 30일경 피고에게 월 차임의 지급을 구할 수 있었을 것인바, 원고 A의 전부명령이 피고에게 송달된 2015. 12. 31.로부터 민법 제163조 제1호의 단기소멸시효 3년을 역산한 2012. 12. 31. 이전에 발생한 차임채권은 시효로 소멸하였다.\n원고들은 이 사건 임대차계약 제14조 제1항에서 임대차계약 종료 후 임대차목적물 인도시 임대차보증금에서 미지급 차임을 일괄하여 공제하기로 약정하였으므로 차임채권의 소멸시효가 도과하지 않았다는 취지로 주장하나, 임대차계약에서 ‘임대차목적물 명도 후 임대차보증금을 임대인에 대한 채무 변제에 충당한다’고 정한 사실만으로는 임대차 존속 중 연체한 차임에 대하여 소멸시효가 진행되지 않는 것으로 약정하였다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.\n나) 원고들은 피고가 2012. 12. 31. 이전에 차임에 대한 부가가치세를 납부하고 차임으로 추정되는 돈을 D에 지급하였으며, D과의 임대차계약이 종료한 2015. 8. 이후에도 D에게 차임으로 보이는 돈을 지급하였으므로 이는 채무승인에 해당한다고 재항변한다.\n그러나 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것이며, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또 그 표시가 반드시 명시적일 것을 요하지 않고 묵시적인 방법으로도 가능한 것이기는 하지만, 그 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 할 것인데(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다947 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조), 을 제9호증의 기재에 의하여 인정되는 피고가 이 사건 임대차계약에 따른 월 차임 중 부가가치세 상당액을 천안세무서에 납부한 사실만으로는 피고가 D에 대하여 차임채권의 존재와 그 액수에 대하여 인식하고 있음을 표시하였다고 볼 수 없고, 갑 제4, 5호증의 각 기재에 의하면 피고가 위 2012. 12. 31. 이전에 D에 돈을 지급하였다고 하더라도, 그 지급 시기가 비정기적으로 지급금액이 일정하지 않으며 이 사건 임대차계약에 따른 월 차임 금액과 차이가 있어, 이를 월 차임의 지급이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 임대차계약에 따른 차임채권은 매월 발생하여 매월 30일경 각 변제기가 도���하는 것인바, 피고가 2015. 12. 31. 이전 또는 그 이후 D에게 미지급 차임 일부를 지급한 것이 소멸시효가 도과된 미지급 차임채권 전부의 존재와 액수를 인식하고 있음을 표시한 채무승인이라고 보기도 어렵다. 원고들의 위 재항변은 이유 없다.\n다) 결국 D의 피고에 대한 차임채권 중 소멸시효가 완성되지 아니한 부분은, 2012. 12. 31.부터 이 사건 임대차목적물 중 H호에 대한 임대차계약 종료일인 2015. 6. 22.까지 29개월 26일간 임대차목적물 전체에 대한 차임채권 689,274,193원[= 23,100,000원 × (29개월 + 26일/31일), 원 미만 버림, 이하 같다]과, 2015. 6. 23.부터 G호에 대한 임대차계약 종료일인 2015. 8. 21.까지 30일간 이 사건 임대차목적물 전체 면적 중 G호의 면적비율에 따라 계산한 G호에 대한 차임 10,860,361원[= 23,100,000원 × 239.0468㎡/(239.0468㎡ + 253.0043㎡) × 30/31일]의 합계 700,134,554원(= 689,274,193원 + 10,860,361원)이다. 피고의 소멸시효 항변은 이유 있다.\n2) 변제 항변 - 일부 인정\n가) 을 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 다음과 같이 2013. 1. 14.부터 2015. 3. 25.까지 D의 계좌로 이체하거나 천안세무서 다음과 같이 D이 지급하여야 하는 부가가치세를 대신 납부하는 방법으로 합계 70,224,000원의 차임을 지급하였음을 인정할 수 있다.\n\n\n나) 피고는 227,968,000원의 차임을 지급하였음을 주장하나, D이 피고에게 차임 및 관리비 등을 청구하는 세금계산서를 발행한 사실(을 제9호증 1 내지 15면)만으로는 피고가 세금계산서상 청구된 금액을 지급하였다고 보기 부족하고, 위 70,224,000원을 제외한 나머지 부분의 이체내역(을 제9호증 18 내지 37면)은 출금계좌메모에 “F관리비” 또는 “전기요금선지급”이라는 기재가 있는바, 이를 이 사건 임대차계약의 차임채권에 대한 변제로 지급하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n다) 피고의 변제 항변은 위 70,224,000원의 범위 내에서 이유 있다.\n3) 보증금반환채권과의 공제 항변 - 배척\n가) 앞서 든 각 증거에 의하면 피고와 D은 임대차보증금을 5억 원으로 정하여 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 피고가 D에게 5억 원의 임대차보증금을 지급하고, 이 사건 임대차목적물 중 H호는 2015. 6. 22.경, G호는 2015. 8. 20.경 제3자에게 매각되어 그 무렵 이 사건 임대차계약이 종료되었음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 임대차보증금 5억 원에서 D에 대한 미지급 차임채무를 공제하여야 한다고 주장한다.\n나) 이에 대하여 원고들은 위 임대차보증금에서 이미 소멸시효가 완성된 차임채권이 공제되었으므로 잔존한 임대차보증금이 없다고 주장한다.\n임대차보증금은 차임의 미지급, 목적물의 멸실이나 훼손 등 임대차 관계에서 발생할 수 있는 임차인의 모든 채무를 담보하게 하고자 하는 것이므로, 차임의 지급이 연체되면 장차 임대차 관계가 종료되었을 때 임대차보증금으로 충당될 것으로 생각하는 것이 당사자의 일반적인 의사라고 할 수 있다. 이는 차임채권의 변제기가 따로 정해져 있어 임대차 존속 중 소멸시효가 진행되고 있는데도 임대인이 임대차보증금에서 연체차임을 충당하여 공제하겠다는 의사표시를 하지 않고 있었던 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 더욱이 임대차보증금의 액수가 차임에 비해 상당히 큰 금액인 경우가 많은 우리 사회의 실정에 비추어 보면, 차임 지급채무가 상당 기간 연체되고 있음에도, 임대인이 임대차계약을 해지하지 아니하고 임차인도 연체차임에 대한 담보가 충분하다는 것에 의지하여 임대차관계를 지속하는 경우에는, 임대인과 임차인 모두 차임채권이 소멸시효와 상관없이 임대차보증금에 의하여 담보되는 것으로 신뢰하고, 나아가 장차 임대차보증금에서 충당 공제되는 것을 용인하겠다는 묵시적 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 수 있다.\n한편 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권·채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 하는 것인데, 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임��차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 등 참조), 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 그 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 그러므로 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다고 보아야 할 것이지만, 임대차 존속 중 차임이 연체되고 있음에도 임대차보증금에서 연체차임을 충당하지 않고 있었던 임대인의 신뢰와 차임연체 상태에서 임대차관계를 지속해 온 임차인의 묵시적 의사를 감안하면 그 연체차임은 민법 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수는 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등 참조).\n위 법리에 비추어 보건대, D의 피고에 대한 차임채권 중 2012. 12. 31. 이전에 발생한 부분이 시효 도과로 소멸된 사실은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 피고가 D에 소멸시효가 완성된 차임채권을 변제하였다고 볼만한 증거가 없고, 위 차임채권의 소멸시효 완성 당시 D은 이 사건 임대차계약이 존속하고 있음에 따라 임대인으로서 차임채권을 임대차보증금에서 공제할 수 있는 지위에 있었으며, 이는 원고들이 D의 피고에 대한 차임채권에 관하여 전부명령을 받기 전으로서, 이 사건 임대차목적물이 제3자에 매각되어 임대차계약이 종료한 2015. 6. 22. 및 2015. 8. 21. 당시에도 D은 피고에게 반환할 임대차보증금에서 차임채권을 당연히 공제할 수 있는 지위에 있었으므로, 임대차보증금에서 소멸시효가 완성된 차임채권을 공제할 수 있다. 따라서 5억 원의 임대차보증금에서 소멸시효가 완성된 2009. 2. 25.부터 2012. 12. 30.까지 46개월 7일간의 차임채권 중 22개월간의 차임채권(508,200,000원 = 23,100,000 × 22개월) 중 500,000,000원을 공제한 결과 피고의 D에 대한 임대차보증금반환채권은 더 이상 남아 있지 않게 되었다.\n다) 따라서 피고의 위 공제 항변은 이유 없다.\n4) 치과치료비 채권 172,720,000원과의 상계 항변 - 배척\n피고는 D이 지정하는 22인의 치과치료비를 D이 부담하는 것으로 하고 이를 차임채권과 상계하기로 협의하였다고 주장하면서 을 제3호증 및 제10호증의 1 내지 24를 제출하였으나, 을 제3호증은 피고가 정리한 치료비 내역에 불과하고, 을 제10호증의 1 중 3면의 D 인감증명서는 원고들의 전부명령 송달 이후인 2016. 5. 16.에야 발급된 것이며, 을 제10호증의 2 내지 23은 진료차트에 불과한바, 피고가 제출한 증거만으로는 D이 피고가 주장하는 치과 환자들의 치료비를 부담하기로 약정하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 상계 항변 역시 이유 없다.\n5) 주차관리비 구상금 채권 228,221,472원과의 상계 항변 - 배척\n을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 임대차계약 제20조 제1항에서 임대인이 건물의 공동 부분 공용설비의 유지보존의무가 있음을 정하고 있는 것은 사실이나, 이 사건 임대차계약 제33조는 임차인이 주차장을 이용할 수 있고 주차장 유지비는 임대인이 별도로 정하기로 되어 있고, 피고가 주차관리비로 지출하였다고 주장하는 비용은 대리주차 직원에 대한 인건비인바, 피고가 제출한 을 제4, 13호증만으로는 이 사건 건물의 관리 및 유지보수에 대리주차 직원이 필요하여 그 비용을 D이 부담하여야 한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 피고의 위 상계 항변도 이유 없다.\n6) 공용부분 시설유지 및 보수비 구상금 채권 44,250,580원과의 상계 항변 - 일부 인정\n가) 이 사건 임대차계약 제20조에 따라 D이 이 사건 건물의 공용부분에 관하여 시설유지 및 보수책임이 있는 것은 앞서 살펴본 바와 같고, 다툼 없는 사실, 을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 D 대신 이 사건 건물 공용부분 시설유지 및 보수비로 다음과 같이 합계 42,443,580원을 지출하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 D에 대하여 42,443,580원의 구상금 채권이 있다.\n\n\n나) 피고는 2013. 3. 28. 카리프트 작동유 구입비 1,000,000원, 2013. 12. 11. 카리프트 고장으로 인한 차량 렌트비용 809,000원 역시 시설유지 및 보수비로 지출하였다�� 주장하나, 을 제11호증의 2013. 3. 28.자 1,000,000원 지급내역의 출금계좌메모에 “전기요금선지급”이라는 기재가 있는바, 이를 피고의 주장과 같이 카리프트 작동유 구입비라고 보기 어렵고, 피고가 제출한 증거만으로는 차량 렌트비 자체가 이 사건 건물 시설유지 및 보수에 필요한 비용이라고 볼 수 없다.\n다) 피고의 위 상계주장은 위 42,443,580원의 범위 내에서 이유 있다.\n7) 관리비 부당이득반환채권 320,610,400원과의 상계 항변 - 배척\n앞서 든 각 증거에 의하면 피고는 이 사건 임대차계약 제6조에 따라 D에게 매월 관리비를 지급하기로 약정하였는바, 설령 D이 이 사건 건물의 관리 업무를 제대로 수행하지 않았다고 하더라도, 이 사건 임대차계약의 효력이 존속하고 피고가 이에 따라 D에게 관리비를 지급한 이상, 관리비 지급에 법률상 원인이 없다고 볼 수 없다. 따라서 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 D에 대하여 320,610,400원의 부당이득반환채권이 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 상계 항변은 이유 없다.\n8) 전기요금 대납 구상금 채권 202,534,356원과의 상계 항변 - 일부 인정\n가) 을 제12, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 2013. 7. 30. D과 사이에 D의 한국전력공사에 대한 전기요금을 대납할 것을 협의하였고, 다음과 같이 D의 한국전력공사에 대한 전기요금 합계 133,272,626원을 지급하였음을 인정할 수 있다.\n\n\n나) 피고는 대납한 D의 전기요금 합계가 202,534,356원에 이른다고 주장하나, 을 제12호증 3면 기재에 의하면 D에 부과된 전기요금이 2015. 2. 5. 최종 납부된 것으로 보이고, 피고가 D과 전기요금을 대납하기로 협의한 이후 2013. 8. 2.부터 위 2015. 2. 5.까지 한국전력공사에 이체한 돈의 합계는 133,272,626원인 사실을 인정할 수 있을 뿐이며, 피고가 제출한 을 제16호증 중 위 133,272,626원을 제외한 나머지 한국전력공사에 대한 이체내역은 위 을 제12호증 3면의 D에 대한 전기요금 부과내역의 최종 납부일 이후에 이체된 것이고, 이 사건 부동산이 제3자에게 매각된 이후인 2015. 12. 7.까지의 내역까지 포함되어 있는바, 피고가 납부한 전기요금 중 위 133,272,626원을 제외한 나머지 부분이 D에게 부과된 전기요금이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n다) 피고의 이 부분 상계 항변은 위 133,272,626원의 범위 내에서 이유 있다.\n다. 압류 경합 여부\n1) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 임대차계약 종료 당시 D의 피고에 대한 잔존차임채권은 소멸시효가 도과하지 아니한 700,134,554원에서 변제되거나 상계된 245,940,206원(= 70,224,000원 + 42,443,580원 + 133,272,626원)을 제외한 나머지 454,194,348원이다.\n2) 원고 A은 위 454,194,348원의 차임채권 중 400,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 위 전부명령이 2015. 12. 31. 피고에게 송달되었으므로, 원고 A의 전부명령은 압류가 경합된 상태에 있었다고 볼 수 없어 여전히 유효하다.\n따라서 피고는 원고 A에게 400,000,000원 및 이에 대하여 위 전부명령 송달 다음 날인 2016. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2018. 3. 14.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고 A은 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 지연손해금의 지급을 구하나, 2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정에 따라 2019. 6. 1. 이후 연 12%를 초과하는 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 이유 없다).\n3) 한편 동일한 채권에 대하여 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 발령되어 제3채무자에게 동시에 송달된 경우 당해 전부명령이 채권압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효인지의 여부는 그 각 채권압류명령의 압류액을 합한 금액이 피압류채권액을 초과하는지를 기준으로 판단하여야 하므로 전자가 후자를 초과하는 경우에는 당해 전부명령은 모두 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효인데(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결 등 참조), 원고 B은 원고 A이 전부하고 남은 나머지 차임채권 54,194,348원(= 454,194,348원 - 400,000,000원) 중 150,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 위 전부명령이 2016. 3. 2. 피고에게 송달되었고, L이 동일한 ���권에 관하여 400,000,000원의 채권압류 및 전부명령을 받아 그 전부명령이 2016. 3. 2. 원고 B의 전부명령과 동시에 송달된 사실은 이 법원에 현저한바, 원고 B과 L의 압류액 합계 550,000,000원이 피압류채권액인 잔존 차임채권 54,194,348원을 초과하므로 원고 B의 전부명령은 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효이다.\n4. 결론\n그렇다면 원고 A의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 원고 A의 나머지 청구와 원고 B의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "146302", "score": 109.64790344238281, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라, 피고 주식회사 B는 원고에게 574,838,709원 및 이에 대하여 2018. 11. 29.부터 2020. 11. 19.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 원고의 확장된 나머지 청구를 기각한다.\n4. 항소제기 이후의 이 사건 소송비용 중 25%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.\n5. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n가. 원고에게, 피고 주식회사 B는 별지 부동산목록 기재 부동산 지상 9층 중 별지 도면 표시 (1) 내지 (6), (1)의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분(이하 '별지 (가) 부분'이라 한다) 1,159.18m²를, 피고 C은 같은 지상 9층 중 같은 도면 표시 (5) 내지 (12), (5)의 각 점을 차례로 연결한 선내 (나) 부분(이하 '별지 (나) 부분'이라 한다) 495m²를 각 인도하라.\n나. 피고 주식회사 B는 원고에게 ① 935,000,000원 및 이에 대하여 2016. 5. 31.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈과, ② 2016. 5. 31.부터 위 가.항 기재 부동산의 인도완료일까지 월 20,000,000의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에서 이 부분 금전지급청구를 추가하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자 관계\n1) 주식회사 A(이하 '원고 회사'라 한다)는 서울 영등포구 H 외 24필지에 있는 지상 16층, 지하 5층 규모의 집합건물인 'I' 빌딩(이하 '이 사건 빌딩'이라 한다)의 건축주이자 시행사로서, 이 사건 빌딩 9층 전유부분 전체(이하 '이 사건 빌딩 9층'이라 한다)에 관하여 그 앞으로 소유권보존등기를 마친 회사이다.\n2) 피고 주식회사 B(이하 '피고 회사'라 한다)는 2010. 11. 12. 설립된 회사이고, J은 피고 회사 설립 당시 피고 회사의 대표이사로 등재되었는데 이 사건 빌딩 9층에서 콜라텍을 경영하여 온 사람이다. 그리고 피고 C은 피고 회사 설립 당시 피고 회사의 사내이사로 등재되었는데 이 사건 빌딩 9층 일부에서 식당을 운영하여 온 사람이다.\n나. 이 사건 인도청구 목적물의 소유관계\n1) 원고 회사는 이 사건 빌딩 9층에 관하여 2005. 4. 25. 원고 회사 앞으로 소유권보존등기를 마쳤고, 같은 날 수탁자 주식회사 K(이하 'K'이라 한다) 앞으로 2005. 4. 25.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.\n2) 이 사건 빌딩 9층에 관하여 2019. 12. 27. L주식회사(이하 'L'라 한다) 앞으로 2019. 5. 21.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.\n다. 이 사건 인도청구 목적물의 사용관계\n1) 원고 회사(대표이사 M)는 2006. 4. 11. J(딸 D 명의로 계약서 작성)과 기간 2006. 6. 1.부터 5년(3년차에 다시 협의함), 임대차보증금 250,000,000원(계약금 25,000,000원은 2006. 4. 11.에, 중도금 125,000,000원은 2006. 4. 28.에, 잔금 100,000,000원은 2006. 6. 1.에 각 입금하기로 함), 월차임 22,500,000원(부가가치세 포함)으로 정하여 이 사건 빌딩 9층을 임대하기로 하는 계약(그 계약서가 갑 제8호증, 이하 '이 사건 최초 임대차계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.\n\n이 사건 최초 임대차계약에 기해 J은 원고 회사에 임대차보증금 250,000,000원을 지급하고 이 사건 빌딩 9층을 인도받아 2006. 6. 11.경부터 이 사건 빌딩 9층에서 콜라텍을 운영하기 시작하였다.\n2) J이 E와 위 콜라텍을 동업하기로 하면서, 원고 회사(공동대표이사 M, N)와 D·E 명의로 2007. 4. 18. 이 사건 빌딩 9층에 대해 임대인 원고 회사, 임차인 E와 D, 임대차기간 2006. 6. 1.부터 5년(3년차에 다시 협의함), 임대차보증금 250,000,000원, 월 차임 22,500,000원(부가가치세 포함)으로 기재한 '부동산(상가)임대차 계약서'(갑 제9호증)가 작성되었다. 이 계약서의 내용은 E를 임차인으로 추가하고 그 특약사항 말미에 '원고 회사가 공동대표로 변경되므로 2006년 4월 11일 계약내용을 승계한다'는 기재를 추가한 외에는, 이 사건 최초 임대차계약의 내용과 동일하다.\n3) 원고 회사는 이 사건 빌딩 완공 후 시공사인 O 주식회사에 대한 240억 원 상당의 공사대금채무를 비롯한 여러 채무들을 변제하지 못하는 가운데, 2008년경 회사 통장이 채권자들에 의해 압류되고 세무서로부터 세금 체납으로 약 120억 원의 추심 예고장을 받게 되는 등 경영난을 겪고 있었다. 이에 J과 E는 원고 회사에 이 사건 빌딩 9층에 대한 임대료 지급을 거부하였는데, 원고 회사의 공동대표이사 N은 세무서의 추심 및 원고 회사 채권자들의 강제집행을 피하기 위해 J과 E에게 외부적으로 임대료를 약정하지 않은 전세계약서를 작성하되 내부적으로 J과 E가 원고 회사에 별도로 돈을 지급하는 방안을 제시하였고, J과 E는 이를 수락하였다.\n4) 그 후 원고 회사(공동대표이사 M, N)는 E 및 J(피고 C 명의로 작성함)과 2008. 3. 1. 이 사건 빌딩 9층에 대해 임대인 원고 회사, 임차인 E와 피고 C, 기간 2008. 3. 1.부터 2011. 2. 29.까지, 임대차보증금 250,000,000원(월차임에 관한 기재는 없다)으로 기재한 '부동산(상가) 전세계약서'(갑 제10호증의 1)를 작성하였다. 그리고 원고 회사(공동대표이사 M, N)는 E 및 J(피고 C 명의로 작성함)과 2008. 3. 24. '2008. 3. 1.자 부동산상가 전세계약서는 원고 회사의 일신상의 이유로 형식적으로 작성된 법적 효력이 없는 계약서임을 확인한다. 전세보증금은 2007. 4. 17.자 임대차계약서 기입된 금액과 상동하다'는 내용의 확약서(갑 제10호증의 2)를 작성하였다.\n5) 원고 회사(대표이사 P)는 E 및 J(피고 C 명의로 작성함)과 2008. 5. 21. 이 사건 빌딩 9층 임대차와 관련하여 '2008. 5. 21.부터 임대료를 월 20,000,000원(부가가치세 포함)으로 책정하기로 하고, 임대료 지급일자인 매월 20일까지 납부하기로 하며, 임대료 지급일자에 미납시에는 익일(적용되는 달)부터 임대료를 월 22,500,000원(부가가치세 포함)으로 변경하여도 이의제기 하지 않기로 한다'는 내용의 합의서(갑 제11호증)를 작성하였다.\n6) J은 E와의 동업관계를 해소하고 2010. 11. 12. 피고 회사를 설립하여 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 빌딩 9층에서 콜라텍을 단독으로 경영하기 시작했다.\n7) 원고 회사는 피고 회사와 2010. 11. 19.경 이 사건 빌딩 9층에 관하여 임대인 원고 회사, 임차인 피고 회사, 기간 2010. 11. 19.부터 2016. 5. 30.까지, 보증금 2억 5,000만 원으로 정한 전세계약서(이하 '이 사건 전세계약서'라 한다)를 작성하였다. 그 주요 내용은 아래와 같다.\n\n\n8) 피고 회사는 피고 C과 2010. 11. 19.자로 이 사건 빌딩 9층 중 별지 (나) 부분을 기간 2010. 11. 19.부터 2016. 5. 30.까지, 보증금 5,000만 원, 용도'식당 및 호프'로 정하여 피고 C에게 임대하기로 하는 상가 전세계약을 체결하였는데, 그 특약사항에서 '2006년 5월 4일자 임대인 D과의 계약관계를 승계하기로 한다.\n관리비는 월 200만 원으로 한다'고 정하고 있다(이하 '이 사건 식당 전세계약'이라 한다). 피고 C은 2006. 6. 10.경부터 이 사건 빌딩 9층 일부에서 식당을 운영하기 시작하여 2007. 2. 9. 'W식당'이라는 상호로 사업자등록을 하고 이 사건 식당 전세계약 체결 당시 이 사건 빌딩 9층 일부에서 식당을 운영하고 있었는데, 이 사건 식당 전세계약에 기해 이 사건 빌딩 9층 중 별지 (나) 부분에서 식당을 운영하였다.\n9) 피고 회사 대표이사 J과 피고 C은 2010. 11. 19.경 이 사건 전세계약서와 관련하여 원고 회사에 대해 다음과 같은 내용의 합의이행각서(이하 '이 사건 합의이행각서'라 한다)를 작성하여 주었다.\n\n\n라. 피고 회사 측의 원고 회사 측에 대한 지급\n피고 회사 측에서는 이 사건 전세계약서 및 이 사건 합의이행각서 작성 후 2010. 12. 21.부터 2011. 10. 14.까지 아래 표 기재와 같이 이 사건 합의이행각서에 기재된 AB의 기업은행 계좌로 합계 1억 3,500만 원을 송금하였다.\n\n마. 원고 회사 측의 통보 내지 최고\n1) 원고 회사 대표이사 AC(2012. 12. 31. 원고 회사 대표이사로 취임)은 2013. 11. 7. 피고 회사 대표이사 J에게 '이 사건 전세계약서는 무효로 한다. 원고 회사 공동대표이사 P, M 때 작성한 것으로 현재 대표이사는 이 사건 전세계약서를 인정할 수 없다. 이면계약으로 인한 세금탈세가 우려되고 조세범법행위에 해당하므로 현 대표이사가 책임 질 수 없어 원천 무효로 한다' 내지 '그 이면계약서를 검토해본 결과 매월 20,000,000원의 임대료(회사운영자금)를 지급하지 않고 있으며 입금된 사실도 없으므로 4억 8,000만 원의 연체가 발생되어 있다. 현 대표로서는 미수납된 고지서를 건물 공고문 벽보에 고지할 수밖에 없다' 및 '현재 불법으로 영업하고 있는 콜라텍면적을 즉시 철거하고 건축법위반 강제이행금을 즉시 납부하기 바란다. 그렇지 않으면 9층 콜라텍을 계약서대로 자진철거하고 즉시 원상복구하기 바란다. 앞으로 원고 회사는 불법으로 영업을 하고 있는 면적에 대하여 법적으로 조치할 수밖에 없다는 것을 통보하는 바이다'는 내용의 통보서를 내용증명우편으로 보냈다.\n2) 원고 회사 대표이사 AC은 2014. 4. 21. 피고 회사 대표이사 J에게 '원고 회사는 귀하에게 이 사건 빌딩 9층을 임대보증금 2억 5,000만 원, 매월 임대료 2,000만 원(부가세 별도), 임대기간 2010. 11. 19.부터 2016. 5. 30.까지로 하여 임대차계약을 체결해 준 사실이 있는바, 계약서 특약사항 (1)항에 2006. 6월에 작성한 계약서의 승계를 원칙으로 한다고 명시하여 계약을 하였다. 이에 따라 매월 임대료를 2,000만 원씩 지불해오다가 2011. 9. 20.부터 2014. 4. 19.까지 31개월 동안 미납하였고, 계산하면 31개월 × 20,000,000원 = 620,000,000원이 된다. 이 금원을 오는 4월 25일까지 정산하여 주기바라므로 최고한다'는 내용의 최고서를 내용증명우편으로 보냈다.\n3) 원고 회사 대표이사 AC은 2014. 6. 12. 피고 회사 대표이사 J에게 '원고 회사와 수신인과는 2006. 6월 시초임대차계약서를 작성하고 임대료를 정상적으로 지급받은 것으로 알고 있다. 그 후 임대차계약서를 전세로 전환하면서 이면계약서를 작성한 것으로 알고 있으며 원고 회사 대표이사들이 법인등기부상 변동될 때 마다 2중으로 작성하여(당시 대표이사 N, M, P) 세무신고도 하지 않고 지금까지 불법으로 지원금형태로 매월 2,000만 원을 수신인이 F 전무를 통하여 지급하고 있었던 것으로 사료된다' 내지 '2010. 11월경 원고 회사와 수신인 회사간 연장계약을 피고 회사로 갱신하면서 전 계약서의 승계방식으로 지금까지 이르고 있다. 발신인이 대표이사로 변경된 이후 2013. 11월 수신인에게 이 사건 빌딩 9층에 관하여 이면계약까지 한 전세계약서는 무효로 한다고 통보한 사실이 있다. 그러나 지금까지 수신인은 답변이 없으므로 앞으로 발신인과 수신인 사이 일어나는 일에 대한 모든 책임은 계약 당사자들에게 있음을 통보한다' 및 '수신인은 현재 불법으로 영업허가도 없이 콜라텍을 불법(건축법위반)으로 운영하고 있고, 현재 본 상가건물은 위법건축물이라는 오명으로 이행강제금이 수억 원에 이르고 있으므로, 수신인은 이행강제금을 청산하고 현임대차계약서를 정상적으로 작성하여 불법이 아닌 정상적으로 영업행위를 하지 않을 시 발신인은 부득이 법적 조치를 강구할 수밖에 없다는 사실을 통보한다'는 내용의 통보서를 내용증명우편으로 보냈다.\n바. 관련 형사사건 진행 경과\n피고 회사 대표이사 J은 2016. 9. 12. 이 사건 전세계약서 및 이 사건 합의이행각서와 관련하여 강제집행면탈죄와 사기미수죄로 기소되었는데, 법원은 2017. 4. 7. 아래 표 기재와 같은 범죄사실을 인정하여 징역 8월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고하였다(서울남부지방법원 2016고단4200 사건). 이에 J과 검사가 모두 항소하였는데 항소심 법원은 제1심 법원의 유죄 판단을 유지하면서 징역 8월의 실형을 선고하였고(서울남부지방법원 2017노751 사건), 이에 대하여 J이 상고하였으나 대법원은 2020. 6. 25. 상고기각 판결을 선고하였다(대법원 2018도13015 사건).\n\n\n사. 원고 회사에 대한 파산 선고와 원고의 소송수계\n1) 원고 회사 채권자들의 파산신청으로 진행된 서울회생법원 2016하합10027 사건에서, 법원은 2017. 7. 21. 원고 회사에 대해 파산을 선고하고 원고 회사의 파산관재인으로 원고를 선임하는 결정을 하였다.\n2) 원고는 2018. 7. 3. 당심에 원고 회사에 대한 소송수계신청을 하여 이 사건 소송을 수계하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 11, 14 내지 24, 26, 37호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 12, 14, 15, 16, 19, 24, 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 당사자의 주장\n가. 원고의 주장요지\n1) 이 ��건 전세계약서는 실제로는 원고 회사와 피고 회사 사이에 월 임대료를 20,000,000원으로 하는 임대차계약을 체결하면서 세금 탈루와 강제집행 면탈 등을 위하여 기존의 월세계약서를 전세계약서로 바꾸고 이 사건 합의이행각서를 통하여 월 임대료 20,000,000원을 받기로 하는 합의에 따라 원고 회사와 피고 회사가 통정하여 작성한 허위의 전세계약서로서 민법 제108조에 의하여 무효이다. 가사 이 사건 전세계약서가 유효하다고 하더라도 피고 회사가 원고 회사에 매월 지급해야 하는 금액을 60일 이상 지급하지 않았으므로 이 사건 합의이행각서 제4항에 따라 이 사건 전세계약서는 무효가 되었다. 이 사건 전세계약서 및 이 사건 합의이행각서의 문언에도 불구하고, 실제 원고 회사는 피고 회사와 2010. 11. 19. 이 사건 빌딩 9층을 기간 2010. 11. 19. 부터 2016. 5. 30. 까지, 임대차보증금 250,000,000원, 임대료 월 20,000,000원으로 정하여 피고 회사에 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하였다고 할 것이다. 그리고 피고 회사는 원고 회사의 동의를 받아 피고 C과 이 사건 식당 전세계약을 체결하였다.\n2) 피고들은 2010. 12. 21. 경부터 2011. 10. 14. 경까지 원고 회사에게 임대료 합계 1억 3,500만 원만 지급하고 이후 임대료를 지급하지 아니하였다. 이에 원고 회사는 2013. 11. 7. 자 통보서, 2014. 4. 21. 자 최고서, 2014. 6. 12. 자 통보서 및 이 사건 소장부본 등을 통하여 연체차임의 청구와 함께 계약해지의 의사표시를 하였는바 임대차계약은 2013. 11. 7.자 통보서가 피고 회사에게 도달한 2013. 11. 7.경 또는 늦어도 이 사건 소장부본이 피고 회사에게 송달된 2015. 6. 12.경에는 적법하게 해지되었다. 또한 이 사건 소송 중인 2016. 5. 30. 피고 회사와의 임대차기간이 만료되었다.\n3) 따라서 피고 회사는 원고에게 이 사건 빌딩 9층 중 원고가 피고 회사를 상대로 인도를 구하는 별지 (가) 부분을 인도할 의무가 있다. 또한 피고 C은 원고에게, 이 사건 합의이행각서 제4조에 따라 이 사건 빌딩 9층 중 별지 (나) 부분을 인도할 의무가 있거나, 원고 회사가 동의한 전대차계약인 이 사건 식당 전세계약이 2016. 5. 30. 기간 만료로 종료된 이상 전대차계약 종료에 따른 목적물반환의무로서 이 사건 빌딩 9층 중 별지 (나) 부분을 인도할 의무가 있다.\n4) 그리고 피고 회사는 원고에게, ① 원고 회사의 해지에 따른 임대차계약 종료일인 2013. 11. 7.까지의 연체차임 565,000,000원[= 2010. 11. 19.부터 2013. 11. 7.까지 35개월 동안 임대료 700,000,000원(= 20,000,000원 × 35개월) - 피고 회사가 2010. 12. 21.부터 2011. 10. 14.까지 지급한 135,000,000원)과 2013. 11. 8.부터 이 사건 빌딩 9층의 인도완료일까지 피고 회사가 이 사건 빌딩 9층을 사용·수익한 데 따른 차임 상당의 부당이득으로 월 20,000,000원의 비율로 계산한 돈 또는 ② 기간만료에 따른 임대차계약 종료일인 2016. 5. 30.까지의 연체차임 1,185,000,000원[= 2010. 11. 19.부터 2016. 5. 30.까지 임대료 1,320,000,000원(= 20,000,000원 × 66개월) - 피고 회사가 2010. 12. 21.부터 2011. 10. 14.까지 지급한 135,000,000원]과 2016. 5. 31.부터 이 사건 빌딩 9층의 인도완료일까지 피고 회사가 이 사건 빌딩 9층을 사용·수익한 데 따른 차임 상당의 부당이득으로 월 20,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(또한 피고 회사가 이 사건 빌딩 9층을 사용·수익하지 못하였다고 하더라도, 임대차계약이 종료된 후에도 피고 회사가 아무런 권원 없이 임대차 목적물을 계속 점유하고 있는 것은 불법점유에 해당하고 이로 인해 원고 회사는 임대차 목적물을 타에 임대할 수 없는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고 회사는 원고에게 불법점유로 인한 차임 상당의 손해를 배상할 의무가 있다).\n나. 피고들의 주장요지\n1) 피고 회사는 2010. 11. 19. 원고 회사와 이 사건 전세계약서를 작성함으로써 이 사건 빌딩 9층을 임대차보증금 250,000,000원에 임대료 없이 임차하기로 하는 전세계약을 유효하게 체결한 것이다. 그리고 이 사건 합의이행각서 원본이 원고 회사와 피고들의 합의에 의하여 폐기되었으므로 위와 같은 전세계약만 남게 되었다.\n2) 원고 회사는 이 사건 빌딩 9층의 소유자나 정당한 권원을 보유하고 있는 자가 아니고, 피고 회사는 이 사건 빌딩 9층을 매수하여 소유하고 있는 L와 계속해서 건물을 사용하는 방안을 협의하여 이 사건 빌딩 9층을 점유하고 있으므로, 원고의 피고들에 대한 인도청구에 응할 수 없다. 그리고 원고 회사는 이 사건 빌딩 9층의 수탁자인 K으로부터 임대차계약 체결 권한을 위임받은 바 없고 2008년경 K으로부터 더 이상 K의 동의 없이 새로운 임대차계약을 체결하거나 임대료를 지급받지 말 것을 통보받기도 하였으므로, 피고 회사에 연체차임을 청구할 권원이 없다. 또한 원고 회사는 이 사건 빌딩 9층의 소유권자나 적법한 점유권자가 아니므로 피고 회사의 점유로 원고 회사에 어떤 손실이 발생한다고 볼 수 없어 부당이득을 청구할 권원도 없다.\n3) 설령 원고 회사와 피고 회사 사이에 원고 주장과 같이 임대료 있는 임대차계약이 체결된 것이라고 하더라도, 피고 회사는 임대차보증금 250,000,000원을 반환받을 때까지 이 사건 빌딩 9층의 인도를 거절할 수 있다. 그리고 설령 피고 회사에게 차임지급의무가 있다고 하더라도, 원고가 청구취지를 확장하여 그 지급을 청구한 2018. 11. 28.부터 3년 전인 2015. 11. 28. 이전의 차임 채권은 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 한편 피고 회사는 동시이행항변권을 행사하면서 이 사건 빌딩 9층을 계속 점유하였으나, 2017. 11. 20. 이 사건 빌딩 9층에 화재가 발생하여 그때부터는 콜라텍을 운영할 수 없어 현재까지 공실로 비워두고 있으므로, 2017. 11. 20. 이후로는 원고 회사에 대해 부당이득반환의무가 발생하지 않는다.\n3. 판단\n가. 원고 회사와 피고들 사이의 임대차 관계에 관한 판단\n1) 앞서 1항 기초사실 부분에서 본 바와 같은, 피고 회사와 J의 관계, 이 사건 최초 임대차계약부터 J을 통해 연속하여 계약 관련 서류들이 작성된 끝에 이 사건 전세계약서와 이 사건 합의이행각서가 작성되기에 이른 경위, 이 사건 최초 임대차계약의 내용과 중간에 작성된 계약서 내지 합의서들의 내용 및 이 사건 전세계약서와 이 사건 합의이행각서의 내용, 이 사건 전세계약서 작성 후 피고 회사 측의 원고 회사 측에 대한 지급 내역, 관련 형사사건에서 유죄로 확정된 범죄사실의 내용 등의 사정에 보태어, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 원고 회사와 피고 회사 사이에 이 사건 전세계약서 및 이 사건 합의이행각서 작성 등으로 원고 회사가 피고 회사에 이 사건 빌딩 9층을 기간 2010. 11. 19.부터 2016. 5. 30.까지, 임대차보증금 250,000,000원, 월 임대료 20,000,000원(매월 20일 지급)으로 정하여 임대하면서 이 사건 최초 임대차계약에 기해 원고 회사에 지된 임대차보증금 250,000,000원을 승계하는 내용의 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)이 성립했다고 봄이 타당하고, 원고 회사와 피고 회사 사이의 합의하에 이 사건 합의이행각서 원본을 폐기하였다는 사정만으로는 이 사건 임대차계약의 성립과 존속 및 내용에 영향을 미친다고 보기 어렵다.\n① 이 사건 전세계약서의 특약사항에 \"2006년 6월 전계약서의 승계를 원칙으로 한다\"라고 규정하고 있는바, 이로써 원고 회사와 피고 회사 사이에 이 사건 최초 임대차계약을 승계하는 것을 원칙으로 정하였다고 볼 수 있다.\n② 원고와 피고들 사이에 원고 회사와 피고 회사 사이의 합의하에 이 사건 합의이행각서 원본을 폐기하였다는 점에 대해 다툼이 없기는 하나, 당시 원고 회사 대표이사였던 AC은 그 경위에 대해 관련 형사사건 검찰 조사에서 'A가 이 사건 합의이행각서로 인해 영등포세무서로부터 세금 4억 원을 부과받게 되자 J에게 이제는 정식계약서를 작성해야 하고 세금 탈루를 하기 싫다고 하면서 이 사건 합의이행각서를 돌려주었다'고 진술하였고, 관련 형사사건 1심에 증인으로 출석하여 종전 진술과 같은 취지로 진술하였다.\n③ 이 사건 전세계약서와 이 사건 합의이행각서의 작성 과정에 관여한 AC이 원고 회사 대표이사로 취임한 후 피고 회사 대표이사 J에게, 2013. 11. 7. 월 임대료 2,000만 원의 지급을 요구하는 취지의 통보서를 보내고, 이에 2014. 4. 21. 월 임대료 2,000만 원의 미지급분을 정산할 것을 최고하는 내용의 최고서를 보냈는데도, 피고 회사 내지 J은 적극적으로 이의를 제기하지 않은 것으로 보인다.\n2) 그리고 앞서 1항에서 인정한 사실과 같은 항에서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 C이 이 사건 빌딩 9층 일부에 사업자등록을 하고 장기간 동안 식당을 운영해 왔고 원고 회사 측에서는 이를 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고 C이 피고 회사 사내이사로 등재되었고, 원고 회사와 피고 회사 사이에 이 사건 빌딩 9층에 대한 이 사건 임대차계약이 성립할 무렵 피고 회사와 피고 C 사이에 이 사건 빌딩 9층 중 일부를 사용하기로 하는 이 사건 식당 전세계약이 체결된 점, ③ 원고 회사 측에서 이 사건 식당 전세계약서를 입수하면서 피고 C이 연대보증인으로 명시된 이 사건 합의이행각서까지 작성받은 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고 회사와 피고 C 사이의 이 사건 식당 전세계약은 이 사건 임대차계약을 기초로 이루어진 전대차계약으로서 원고 회사의 동의를 받았다고 봄이 타당하다.\n나. 원고의 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단\n1) 이 사건 임대차계약 종료에 따른 피고 회사의 의무 발생\n가) 피고 회사가 2010. 12. 21.부터 2011. 10. 14.까지 원고 회사에 합계 1억 3,500만 원을 지급한 이후로 이 사건 임대차계약상 차임을 지급하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고 회사가 2015. 5. 27. 제1심 법원에 피고 회사의 차임 미지급을 이유로 한 해지의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본을 제출하여 이 사건 소장부본이 2015. 6. 12. 피고 회사에 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 임대차계약은 2015. 6. 12. 적법하게 해지되었다고 할 것이다.\n한편 원고는, 원고 회사의 2013. 11. 7.자 통보서가 피고 회사에 도달함으로써 이 사건 임대차계약이 해지되었다는 주장도 하나, 앞서 1의 마.항에서 본 2013. 11. 7.자 통보서의 내용 및 후속 2014. 4. 21.자 최고서와 2014. 6. 12.자 통보서의 내용 등에 비추어 보면, 원고 회사가 2013. 11. 7.자 통보서로 이 사건 임대차계약에 대한 해지의 의사표시를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 소장부본 송달 전에 원고 회사의 이 사건 임대차계약 해지의 의사표시가 있었다고 볼 증거가 없다.\n나) 따라서 피고 회사는 이 사건 임대차계약이 해지되어 종료됨에 따라, 특별한 사정이 없는 한 임대인인 원고 회사에게, 임대차 목적물인 이 사건 빌딩 9층을 반환할 의무가 있고, 연체차임을 지급할 의무가 있으며, 이 사건 임대차계약 종료 후 이 사건 빌딩 9층을 점유·사용한 것에 대한 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.\n다) 이에 대하여 피고 회사는, 원고 회사가 이 사건 빌딩 9층에 대한 소유자나 정당한 권원을 보유하고 있는 자가 아니므로 피고 회사를 상대로 이 사건 빌딩 9층에 대한 인도청구, 연체차임청구, 부당이득반환청구를 할 수 없다는 취지로 주장한다.\n임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정하면 되는 것으로서 나아가 임대인이 그 목적물에 대한 소유권 기타 이를 임대할 권한이 있을 것을 성립요건으로 하고 있지 아니하므로, 임대차가 종료된 경우 임대목적물이 타인 소유라고 하더라도 그 타인이 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급을 요구하는 등 특별한 사정이 없는 한 임차인은 임대인에게 그 부동산을 명도하고 임대차 종료일까지의 연체차임을 지급할 의무가 있음은 물론, 임대차 종료일 이후부터 부동산 명도 완료일까지 그 부동산을 점유·사용함에 따른 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무도 있다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다68290 판결 등 참조).\n위 법리에 비추어 보면, 원고 회사가 이 사건 빌딩 9층에 대해 소유권 기타 이를 임대할 권한을 갖고 있지 않다고 하더라도, 피고들이 피고 회사가 이 사건 빌딩 9층을 매수하여 소유하고 있는 L와 계속해서 건물을 사용하는 방안을 협의하여 이 사건 빌딩 9층을 점유하고 있다고 주장하고 있는 이 사건에서, 을 제21호증의 기재와 증인 AC의 일부 증언 및 이 법원의 K에 대한 사실조회 결과 등 피고들이 제출한 증거들만으로 그 수탁자인 K이나 현 소유자인 L가 목적물의 반환청구나 임료 내지 그 해당액의 지급을 요구하는 등 특별한 사정이 있다고 보기 어렵고, 달리 그와 같이 볼 증거가 없으므로, 피고 회사의 위 주장을 받아들일 수 없다.\n2) 원고의 연체차임청구에 관한 판단\n가) 피고 회사는 원고 회사에 다른 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 임대차계약 기간 초일인 2010. 11. 19. 부터 그 해지일인 2015. 6. 12. 까지 4년 6개월간 차임 1,080,000,000원(= 월 차임 20,000,000원 × 54개월, 원고가 계산하는 바에 따라 월 미만 일수는 계산에서 제외한다)에서 원고가 2010. 12. 21. 부터 2011. 10. 14. 까지 지급받았음을 자인하고 있는 135,000,000원을 뺀 나머지 금액인 945,000,000원을 연체차임으로 지급할 의무가 있다.\n나) 이에 대하여 피고 회사는, 원고 회사의 2015. 11. 28. 이전의 차임채권은 모두 3년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 항변한다. 살피건대, 이 사건 임대차계약상 월 차임 채권은 1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 채권으로서 3년의 소멸시효가 적용된다고 할 것인데(민법 제163조 제1호), 이 사건 임대차계약상 월 차임 지급일이 매월 20일로 정해진 것은 앞서 본 바와 같고, 위 연체차임 채권의 최종 지급기일인 2015. 6. 20. 부터 3년이 경과한 2018. 11. 28. 원고가 당심에 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출함으로써 연체차임을 청구한 사실은 기록상 명백하므로, 위 연체차임 채권은 2018. 6. 21. 모두 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이다.\n다) 따라서 이를 지적하는 피고 회사의 소멸시효항변은 이유 있으므로, 원고의 연체차임청구는 받아들일 수 없다.\n3) 원고의 차임 상당 부당이득반환청구 내지 손해배상청구에 관한 판단\n가) 을 제18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 이 사건 임대차계약 종료일 다음 날인 2015. 6. 13.부터 2017. 11. 4.까지 이 사건 빌딩 9층을 점유하면서 콜라텍을 경영한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사는 위 기간 동안 이 사건 빌딩 9층을 점유·사용함으로써 그 사용이익 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 임대인인 원고 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이다. 그리고 그 이득액은 차임 상당액이라고 할 것인바 이 사건 임대차계약 종료 후의 차임 상당액도 앞서 본 이 사건 임대차계약상 월 차임 20,000,000원과 같은 액수일 것으로 추인된다. 따라서 피고 회사는 원고에게 이 사건 임대차계약 종료일 다음 날인 2015. 6. 13.부터 2017. 11. 4.까지 2년 4개월 23일 동안 월 20,000,000원의 비율로 계산한 돈 574,838,709원[= 월 20,000,000원 × (28개월 + 23일 / 31일), 원 미만 버림]을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.\n나) 나아가 원고가 주장하는 바와 같이 2017. 11. 5. 이후에도 피고 회사가 이 사건 빌딩 9층을 사용·수익하고 있는지에 관하여 보면, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 2017. 11. 5.부터 이 사건 빌딩 9층 인도완료일까지의 기간 동안 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다.\n다) 한편 원고는 피고 회사가 이 사건 임대차계약 종료 후 이 사건 빌딩 9층 인도완료일까지 불법점유로 인한 차임 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하므로, 2017. 11. 5.부터 이 사건 빌딩 9층 인도완료일까지 기간 동안 원고 주장과 같이 피고 회사의 불법점유로 인한 차임 상당의 손해배상책임이 성립하는지 관하여 본다[이 사건 임대차계약 종료일 다음 날인 2015. 6. 13.부터 2017. 11. 4.까지 차임 상당의 부당이득반환의무를 인정한 이상, 같은 기간 동안의 차임 상당의 손해배상책임 주장에 관하여는 판단하지 않는다].\n살피건대, 을 제21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사가 2017. 11. 5. 이후 현재까지 이 사건 빌딩 9층을 계속 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 1의 나.항과 같은 사실 및 을 제21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 회사가 원고 회사와의 이 사건 빌딩 9층에 대한 임대차관계의 내용을 다투면서 임대차보증금에 기한 동시이행항변을 하고 2015. 11. 28. 이전의 연체차임에 대한 소멸시효항변을 하고 있는 이 사건에서, 원고가 피고 회사의 동시이행항변권을 언제 상실시켰는지에 관해 구체적인 주장·입증을 하지 않고 있는 점(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 등 참조), ② 이 사건 빌딩 9층에 관하여, 원고 회사 앞으로의 소유권보존등기와 함께 K 앞으로의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌다가, 2019. 12. 27. L 앞으로 2019. 5. 21.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 L가 소유권을 취득한 점, ③ L가 2019. 8. 23. J에게 'L는 소유주 K과 2019. 5. 21. 매매계약을 체결하고 2019. 7. 1. 잔금을 지급한 실질적인 소유자이고, J은 소유주인 K과의 임대차계약이 체결되지 않은 불법점유자'라는 이유로 이 사건 빌딩 9층에서 자진 퇴거할 것을 요청하는 통지서를 보낸 점, ④ 그런데 피고 회사는 피고 회사가 L와 이 사건 빌딩 9층에서 계속해서 영업을 하기로 협���하여 이 사건 빌딩 9층을 점유하고 있다고 주장하고 있는 점, ⑤ 또한 피고 회사는 원고 회사가 이 사건 빌딩 9층의 소유자 내지 정당한 권원 보유자가 아니라고 주장하고 있는데, 원고가 이에 대하여 그 주장과 같은 불법점유로 인한 손해배상청구를 할 수 있는 근거에 관해 구체적인 주장이나 입증을 하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 2017. 11. 5. 이후의 피고 회사의 이 사건 빌딩 9층에 대한 점유를 두고 원고 회사에 대한 관계에서 불법점유에 해당한다거나 그로 인한 손해가 원고 회사에 발생하였다고 보기 어렵다.\n따라서 원고의 불법점유로 인한 손해배상책임 주장은 받아들일 수 없다.\n나) 원고의 인도청구에 관한 판단\n가) 임차인인 피고 회사는 앞서 본 바와 같이 특별한 사정이 없는 한 임대인인 원고 회사에 이 사건 임대차계약이 종료됨에 따라 임대차목적물인 이 사건 빌딩 9층을 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 빌딩 9층 중 별지 (1) 부분을 원고에게 인도할 의무가 있다.\n나) 이에 대하여 피고 회사는, 임대차보증금 250,000,000원을 반환받을 때까지는 원고의 인도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살펴본다.\n이 사건 최초 임대차계약에 기해 원고 회사에 지급된 임대차보증금 250,000,000원을 승계하는 내용의 이 사건 임대차계약이 원고 회사의 해지로 2015. 6. 12. 종료되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 회사는 피고 회사에 임대차보증금 250,000,000원을 반환할 의무가 있고, 피고 회사의 이 사건 빌딩 9층 인도의무는 원고 회사의 위 임대차보증금 반환의무와 동시이행의 관계에 있다 할 것이다.\n한편 원고는, 임대차보증금 250,000,000원에서 원고 회사의 피고 회사에 대한 연체차임 채권을 공제하면 반환할 임대차보증금이 없다는 취지로 주장한다.\n민법 제495조는 \"소멸시효가 완성된 채권이 그 완성전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다\"라고 규정하고 있다. 이는 '자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것'을 요건으로 하는데, 임대인의 임대차보증금 반환채무는 임대차계약이 종료된 때에 비로소 이행기에 도달하므로, 임대차 존속 중 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 소멸시효 완성 전에 임대인이 임대차보증금 반환채무에 관한 기한의 이익을 실제로 포기하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 그러므로 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없지만, 임대차 존속 중 차임이 연체되고 있음에도 임대차보증금에서 연체차임을 충당하지 않고 있었던 임대인의 신뢰와 차임연체 상태에서 임대차관계를 지속해 온 임차인의 묵시적 의사를 감안하면 연체차임은 민법 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수는 있다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등 참조). 그리고 임대차계약 종료 후 차임채권의 소멸시효가 완성된 경우에는, 자동채권인 차임채권의 소멸시효 완성 전에 이미 수동채권인 임대차보증금 반환채권이 임대차계약 종료 시에 이행기에 도달하여 양 채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 것이므로, 민법 제495조의 적용에 의하여 소멸시효가 완성된 차임채권을 자동채권으로 삼아 임대차보증금 반환채무와 상계할 수 있다.\n위 법리에 비추어 이 사건을 본다. 원고 회사의 피고 회사에 대한 2010. 11. 19.부터 2015. 6. 12.까지 4년 6개월간 차임 1,080,000,000원(= 월 차임 20,000,000원 × 54개월, 계산의 편의상 월 미만 일수는 일단 계산에서 제외한다)에서 원고가 2010. 12. 21.부터 2011. 10. 14.까지 지급받았음을 자인하고 있는 135,000,000원을 뺀 나머지 금액인 945,000,000원의 연체차임 채권이 시효로 소멸하였음은 앞서 본 바와 같다. 그리고 위 연체차임 채권 중 이 사건 임대차계약 종료일인 2015. 6. 12. 이전에 시효로 소멸한 채권은 민법 제495조의 유추적용에 의하여 임대차보증금에서 공제할 수 있고, 위 2015. 6. 12. 후에 시효로 소멸한 채권은 민법 제495조의 적용에 의하여 임대차보증금과 상계할 수 있다. 이와 같이 공제 내지 상계할 수 있는 시효로 소멸한 연체차임채권 금액 945,000,000원이 임대차보증금 250,000,000원을 초과함이 명백한 이상, 원고��� 공제 내지 상계(원고의 이 부분 주장에 상계의 의사표시도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다)로 원고 회사의 피고 회사에 대한 250,000,000원의 임대차보증금 반환채무는 전부 소멸하였다고 할 것이다.\n결국 피고 회사의 동시이행항변을 받아들일 수 없다.\n다. 원고의 피고 C에 대한 청구에 관한 판단\n1) 전대차에 대해 임대인의 동의를 얻은 경우 전차인은 임대인에 대하여 직접 의무를 부담하므로(민법 제630조 제1항), 임대차계약이 종료하고 전대차계약이 종료한 경우 임대인은 전차인을 상대로 임대차목적물의 반환을 구할 수 있는바, 이 사건 임대차계약이 2015. 6. 12. 해지로 종료되었음은 앞서 본 바와 같고, 원고 회사의 동의를 얻은 전대차계약인 이 사건 식당 전세계약은 2016. 5. 30. 기간만료로 종료하였다고 할 것이므로, 피고 C은 이 사건 빌딩 9층 중 별지 (나) 부분을 직접 점유하고 있는지 여부와 관계없이 원고에게 임대인의 동의를 얻은 전대차계약의 목적물인 이 사건 빌딩 9층 중 별지 (나) 부분을 인도할 의무가 있다.\n2) 한편 피고 C 또한 원고 회사가 이 사건 빌딩 9층에 대한 소유자나 정당한 권원을 보유하고 있는 자가 아니므로 원고의 인도청구에 응할 수 없다고 주장하나, 앞서 3의 나. 1) 다)항의 피고 회사의 주장에 관한 판단 부분에서 든 법리가 임차인인 피고 회사에 대한 관계에서 뿐만 아니라 전차인인 피고 C에 대한 관계에서도 적용된다고 할 것이므로, 위 판단 부분에서와 같은 이유로 피고 C의 위 주장을 받아들일 수 없다.\n라. 소결\n1) 원고에게, 피고 회사는 이 사건 빌딩 9층 중 별지 (가) 부분을, 피고 C은 이 사건 빌딩 9층 중 별지 (나) 부분을 각 인도할 의무가 있다.\n2) 피고 회사는 원고에게 부당이득금 574,838,709원 및 이에 대하여 원고가 그 이행청구를 한 다음 날로서 원고의 2018. 11. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 11. 19.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 2016. 5. 31.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 지는 것인데(민법 제387조 제1항), 피고 회사가 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본을 송달받기 전에 원고 회사 내지 원고로부터 위 부당이득금의 이행청구를 받았다고 인정할 증거가 없다].\n4. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하고, 원고의 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고 회사에 대하여 위 인정 금액의 지급을 명하고 나머지 확장청구는 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "22828", "score": 101.43109893798828, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 원고 6, 7, 17을 제외한 나머지 원고들의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 6, 7, 17의 상고를 모두 기각한다. 원고 6, 7, 17의 상고비용은 같은 원고들이 부담한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 퇴직금 명목 금원의 부당이득 성립 여부의 점에 관하여\n가. 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)은 제34조 제1항에서 “사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고, 제3항 전문에서 “사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다”고 규정하고 있다. 위 법조항의 ‘퇴직금’은 사용자가 근로자의 근로 제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 일시금으로 지급하는 것으로서, 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지니는 것이므로( 대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조), 이러한 퇴직금의 지급청구권은 퇴직금 중간정산이 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없다.\n따라서 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 법 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 법 제34조에 위배되어 무효이고 ( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 참조), 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다.\n나. 한편, 법 제18조에서 규정하고 있는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 등 참조). 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 위와 같은 이유로 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다.\n이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.\n다. 원심은, 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 사용자인 피고가 근로자인 원고들과 퇴직금 분할 약정을 체결한 후 그에 기하여 퇴직금 명목의 금원을 지급한 것은 퇴직금 중간정산으로서의 효력이나 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 위 퇴직금 명목의 금원은 원고들이 피고에게 반환하여야 할 부당이득에 해당한다고 판시하였다.\n이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 임금, 퇴직금 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\n2. 상계의 허부의 점에 관하여\n가. 법 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다 ( 대법원 1990. 5. 8. 선고 88다카26413 판결 등 참조). 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다38529 판결, 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다고 할 것이다.\n왜냐하면, 사용자가 이미 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권과 근로자의 퇴직금채권은 모두 어디까지나 후불적 임금인 퇴직금의 지급과 직접 관련된 것으로서, 그 금원의 지급시기가 근로자의 퇴직 전이냐 후이냐의 점에서 다를 뿐 퇴직금의 지급이라는 본질에 있어서는 다를 바 없어 양자는 서로 밀접 불가분의 관계에 있고, 나아가 퇴직금 명목 금원의 부당이득반환채권에 기한 상계는 사용자가 근로자에게 퇴직금을 아예 지급하지 않겠다는 것이 아니라 단지 근로자의 퇴직으로 지급하여야 할 퇴직금에서 기존에 이미 지급한 퇴직금 상당액을 공제하겠다는 것에 지나지 아니하므로 이는 공평의 견지에서도 당연한 조치이고, 이로써 근로자가 특별히 불리하게 된다거나 임금전액불의 원칙에 반한다고 할 수도 없기 때문이다.\n더구나 이 경우에는 당해 근로자가 이미 퇴직하여 더 이상 경제생활의 직접적 기반을 이루는 임금을 지급받는 근로계약관계에 있지 아니한 상황일 뿐만 아니라, 사용자가 기왕의 근로관계와는 전혀 무관한 채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하겠다는 것이 아니기 때문에, 위와 같은 상계로 인하여 근로자의 경제생활의 안정을 해하는 결과를 초래하는 것도 아니다.\n결국 사용자가 근로자에게 이미 지급한 퇴직금 명목 금원의 반환채권으로 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 한 마디로 근로자의 퇴직으로 인하여 사용자가 지급할 퇴직금액의 정산, 조정 방법의 하나에 지나지 아니하므로 이를 허용하지 아니할 아무런 이유가 없는 것이다.\n나. 그런데 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호[ 구 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것) 제246조 제1항 제4호도 같다]는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다.\n다. 원심은, 피고의 퇴직금 명목 금원 상당의 부당이득반환채권으로 원고들의 퇴직금채권과 상계한다는 피고의 상계항변을 전부 받아들여 그에 해당하는 원고들의 이 사건 청구 부분을 배척하였다. 그러나 피고의 위 상계항변은 근로자인 원고들의 퇴직금채권을 수동채권으로 하는 것이므로, 위 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 상계가 제한되는 압류금지채권인 퇴직금채권의 2분의 1에 해당하는 금액을 특정한 후 이를 초과하는 범위 내에서만 상계를 허용하였어야 했다.\n그런데 기록에 의하면, 원고 6, 7, 17은 피고로부터 이미 수령한 퇴직금 명목의 금원이 그들의 퇴직금채권액의 2분의 1에 미치지 못하는 반면, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들은 피고로부터 이미 수령한 퇴직금 명목의 금원이 그들의 퇴직금채권액의 2분의 1을 초과함을 알 수 있다. 그렇다면 원심이 원고 6, 7, 17에 대한 피고의 상계항변을 전부 받아들인 것은 정당하나, 위 원고들은 제외한 나머지 원고들에 대하여도 피고의 상계항변을 전부 받아들인 것은 압류 금지 및 상계 제한에 관한 법리를 오해하여 잘못 판단한 것이라고 할 것이다.\n3. 그러므로 원심판결 중 원고 6, 7, 17을 제외한 나머지 원고들의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고 6, 7, 17의 상고를 모두 기각하고, 위 원고들의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하되, 퇴직금 명목 금원의 부당이득 성립 여부의 점에 관하여 대법관 김영란, 대법관 김능환의 별개의견(파기 부분) 및 반대의견(상고기각 부분)이 있고, 상계의 허부의 점에 관하여 대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 양창수의 별개의견(파기 부분) 및 반대의견(상고기각 부분)이 있는 외에는(이하 위 별개의견 및 위 반대의견을 ‘별개 및 반대의견’이라고 한다) 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문��� 같이 판결한다.\n4. 대법관 김영란, 대법관 김능환의 별개 및 반대의견\n가. 법 제34조의 퇴직금은 사용자가 근로자의 근로제공에 대한 임금 일부를 지급하지 아니하고 축적하였다가 이를 기본적 재원으로 하여 근로자가 1년 이상 근무하고 퇴직할 때 일시금으로 지급하는 것으로서 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지니는 것이므로, 퇴직금 청구권은 퇴직금 중간정산이 유효하게 성립하는 경우가 아닌 한 근로계약이 존속하는 동안에는 발생할 여지가 없으며, 법 제18조의 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 지급의무를 지는 것을 의미한다는 점에 관하여는 전적으로 다수의견과 견해를 같이 한다. 특히, 사용자가 근로자에게 지급하는 금원이 위의 요건을 구비하는 한에 있어서는 임금이고 그 명칭이 어떠한지는 문제되지 아니한다( 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카19647 판결 등 참조).\n이를 전제로 하여 이른바 퇴직금 분할 약정에 관하여 살펴보면, 그 약정에 따라 월급 또는 일당과 함께 또는 그에 포함되어 퇴직금 명목으로 근로자에게 지급되는 금원은, 첫째로 근로계약이 존속하는 동안에 지급되는 것이라는 점에서 퇴직금일 수 없고, 둘째로 그 약정에 따라 사용자가 지급의무를 져서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하는 것이지만 퇴직금은 아니라는 점에서 근로의 대가로 지급되는 임금의 일종이라고 볼 수밖에 없다. 그 이유는 다음과 같다.\n퇴직금 분할 약정은 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 것과 그 금원의 명목을 퇴직금으로 한다는 것을 그 본질적 구성요소로 한다. 그 중에서 법에 위반되어 무효로 되어야 하는 부분은 퇴직금으로 지급한다는 부분만이다. 다수의견이 적절히 지적하는 바와 같이, 그 부분을 유효하다고 보면 최종적으로 퇴직 시에 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 강행법규에 위반하여 사전에 포기하는 것을 용인하는 결과로 되기 때문이다. 그러나 사용자가 근로자에게 매월 또는 매일 일정한 금원을 지급한다는 약정은 유효하다. 이를 무효로 볼 아무런 근거가 없다. 그렇다면 퇴직금이 후불적 임금이라는 점에 비추어 위와 같이 근로자에게 매월 또는 매일 지급되는 금원은 사용자가 위와 같이 유효한 약정에 기하여 근로의 대가로서 지급되는 것으로 보아야 하고, 따라서 그 명칭에도 불구하고 이는 임금의 일종이라고 보아야 한다.\n이와 같이, 퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 금원이 퇴직금일 수는 없고 오로지 임금으로서의 성격을 가질 뿐이므로, 근로자가 이를 지급받는 것은 퇴직금 분할 약정이 포함된 근로계약에 따른 정당한 임금의 수령이지 부당이득이 될 수 없고, 따라서 사용자가 그 반환청구권을 가짐을 전제로 하여 근로자의 최종 퇴직 시에 사용자가 그 반환청구권을 자동채권으로 하고 근로자의 퇴직금청구권을 수동채권으로 한 상계항변이 성립할 여지 또한 없다.\n그런데 다수의견은 퇴직금을 퇴직 전에 미리 지급하는 것은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 무효이므로 퇴직금 분할 약정에 따라 지급되는 금원에 퇴직금으로서의 효력을 인정할 수 없고 임금에도 해당하지 않는다고 함으로써 퇴직금 분할 약정 전부가 무효라는 취지이다. 그러나 이는 위에서 본 퇴직금 분할 약정의 두 가지 측면 중에서 순수하게 퇴직금의 분할 지급이라는 측면에만 초점을 맞춘 것일 뿐 그 약정에 따라 지급되는 금원이 그 명칭에도 불구하고 임금으로서의 실질을 가진다는 측면을 간과하거나 도외시한 것이라고 아니할 수 없어 부당하다. 뿐만 아니라, 다수의견은 위와 같이 퇴직금 분할 약정 전부가 무효라고 본 결과, 그 약정에 따라 근로자가 지급받은 금원은 법률상 원인이 없는 것으로서 부당이득이 되고 따라서 근로자의 최종 퇴직 시에 사용자가 가지는 그 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하고 근로자가 가지는 퇴직금채권을 수동채권으로 한 상계가 가능하다고 보고 있다. 그러나 이는 결과적으로 근로계약이 존속하는 동안에 퇴직금 명목으로 지급된 금원에 대하여 퇴직금을 분할하여 미리 지급한 효력을 그대로 인정하는 것과 아무런 차이가 없고, 이는 당초에 다수의견이 퇴직금 분할 약정에 따라 지급된 금원에 퇴직금 지급으로서의 효력을 부정하려는 것과는 모순된다. 이 점에서 다수의견에는 찬동할 수 없다.\n나. 이 사건에서 원심은, 피고가 원고들에게 퇴직금 분할 약정에 따라 지급한 퇴직금 명목의 금원이 임금에 해당하지 아니함을 전제로 하여 원고들은 이를 부당이득으로서 피고에게 반환할 의무가 있다고 보아 이를 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 받아들였다. 그러나 이러한 원심판결은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 퇴직금 분할 약정 내지 임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 원심판결 중 원고들 패소 부분은 이를 이유로 전부 파기되어야 한다.\n5. 대법관 양승태, 대법관 이홍훈, 대법관 양창수의 별개 및 반대의견\n가. 헌법 제32조 제3항은 \"근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다\"고 규정하고 있다. 근로조건이라 함은 임금과 그 지급방법, 취업시간과 휴식시간, 안전시설과 위생시설, 재해보상 등 근로계약에 의하여 근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령하는 데 관한 조건들로서, 근로조건에 관한 기준을 법률로써 정한다는 것은 근로조건에 관하여 법률이 최저한의 제한을 설정한다는 의미이다( 헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2002헌바51 전원재판부 결정 등 참조). 이와 같은 근로조건의 법정주의에 관한 헌법 제32조 제3항에 따라 근로기준법은 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적인 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 도모함을 목적으로 하고 있다.\n나. 다수의견이 지적한 바와 같이, 법 제34조에서 규정하고 있는 퇴직금은 본질적으로 후불적 임금의 성격을 가지고 있지만, 그 후불적 임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가지고 있다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다36186 판결, 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다29442 판결 등 참조).\n또한 임금은 근로에 대한 대상으로 지급되는 일체의 금품으로서, 통상 근로자와 그 부양가족의 생존의 기초를 이루는 것이기 때문에 근로조건의 가장 핵심적인 부분으로 인정되고, 이에 근로기준법에서도 임금의 보호와 관련된 여러 규정을 두고 있다. 특히 법 제42조 제1항 본문은 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다”고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언하고 있는데, 그 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 것이다. 따라서 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권과 상계하는 것은 원칙적으로 금지되고( 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조), 이러한 법리는 퇴직금의 경우에도 마찬가지로 적용된다.\n다. 다만 다수의견이 밝히고 있는 바와 같이 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급된 경우 그 초과 지급된 임금을 정산, 조정하기 위한 상계가 일정한 한도에서 예외적으로 허용된다고 하더라도, 이 사건에서 문제되는 바와 같이, 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금전을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서 효력이 없어 사용자가 같은 금액 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 예외적으로 상계가 허용된다는 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.\n첫째, 법 제42조 제1항 본문에 규정된 임금 전액지급의 원칙에도 불구하고, 위와 같이 일정한 경우에 예외적으로 상계가 허용되는 것은 기본적으로 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 상계의 시기가 임금이 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 근접하여 있고 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없는 경우임을 전제로 하는 것이다. 그런데 이 사건처럼 퇴직금 지급으로서 효력을 인정할 수 없는 퇴직금 명목의 금전을 지급하여 그 금액 상당의 부당이득반환채권을 가지게 되는 일은 미리 행하여진 이른바 ‘퇴직금 분할 약정’에 기하여 의도적으로 퇴직금을 미리 지급함으로 말미암아 발생한 것으로서 앞서 본 바와 같은 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급된 경우와는 그 법률적 성격을 확연히 달리한다. 따라서 이와 같은 상황에서 다수의견이 지적하는 바와 같이 사용자가 이미 퇴직금 명목으로 지급한 금액 상당의 부당이득반환채권과 근로자의 퇴직금채권 양자가 밀접 불가분의 관계에 있다고 단정할 수 없다.\n둘째, 대법원판례에서 인정된 바와 같이 퇴직금은 후불적 임금의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격도 아울러 가지고 있는 점, 법 제34조가 법정 퇴직금 제도를 강행규정으로 하면서 엄격한 요건하에 퇴직금 중간정산을 허용하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 퇴직금을 포함하는 임금채권을 수동채권으로 하는 상계의 허용 범위를 정함에 있어서도 퇴직금의 사회보장적 급여 및 공로보상으로서의 성격을 충분히 고려하여야 한다. 우리 사회에서는 최근 들어 상당히 빠른 속도로 고령화가 진행되고 있으나, 근로자의 노후생활에 대한 제도적 대비책은 미비한 상태이어서 그 개인적·사회적 부담은 날로 가중되고 있다. 특히 연봉제 확산, 근속연수 단축 등으로 인하여 근로자의 생활은 과거에 비해 상당히 불안정하게 되었음에도 법정 복지제도에 의하여 보호되고 있는 공무원이나 사립학교 교원 등을 제외한 나머지 근로자의 경우에는 그 지위가 상대적으로 더욱 열악해지고 있다. 이러한 상황에서 퇴직금이 퇴직 후 근로자의 노후생활을 보장하는 중요한 수단으로 기능하면서 근로자의 경제생활의 기반을 이루고 있음은 부인할 수 없는 현실이다. 특히 다수의견은 이른바 ‘퇴직금 분할 약정’으로 퇴직금으로 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 일정한 금전을 미리 지급하기로 약정한 것을 염두에 두고 있다. 그런데 이와 같이 월급이나 일급의 형태로 임금이 지급되는 경우에는 근로자의 입장에서 그 중 퇴직금으로 지급되는 부분과 그렇지 아니한 부분을 구분하는 것 자체가 얼마나 현실적인지 의문이고(다른 관점에서 말하면, 퇴직금 분할 약정은 퇴직금을 미리 가산하여 지급한다는 명목으로 근로자로 하여금 자신의 임금액에 관하여 잘못된 생각을 가지게 할 소지도 있는 것이다), 사용자의 입장에서도 양자의 구분이 자의적인 경우도 없지 않은 것이다. 무엇보다도 근로자로서는 퇴직금 명목으로 지급된 것을 포함하여 그 임금 전체를 기준으로 해서 자신과 가족을 위하여 그때그때의 생활자금 등에 관한 지출계획을 세우고 그 지급받은 임금을 그와 같이 소비하는 일이 많을 것이다. 따라서 상당한 기간 동안 근로관계에 기하여 근로를 제공한 후에 퇴직을 함에 임하여 근로자의 퇴직금채권에 관하여 그 사이에 퇴직금 명목으로 지급된 부분을 한꺼번에 사용자로부터 일방적으로 상계당하게 되면, 이는 퇴직 후에도 안정된 생활을 보장한다는 퇴직금의 사회보장적 성격을 현저히 훼손하는 결과가 될 것이다.\n그렇다면 근로자가 퇴직 이후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에, 사용자가 초과 지급한 임금이나 퇴직금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것이 허용되는지 여부와 관련하여 상계를 허용하는 다수의견에는 퇴직금의 후불적 임금의 성격만을 지나치게 강조한 나머지 사회보장적 급여 및 공로보상으로서의 성격을 간과하였다는 점에서 문제가 있다고 할 것이다. 또한 상계를 허용하는 편이 공평의 견지에서도 당연하며, 근로자가 퇴직한 경우에는 경제생활의 직접적 기반을 이루는 임금을 지급받는 근로계약관계에 더 이상 있지 아니하므로 근로자의 경제생활 안정을 해하는 결과를 초래하는 것도 아니라는 다수의견의 입장은 퇴직금의 사회보장적 급여 및 공로보상으로서의 성격을 기초로 한 사용자 내지 기업의 공공성·사회성 관점을 고려하지 아니한 형식적인 해석론으로서 선뜻 동의하기 어렵다.\n셋째, 다수의견은 앞서 본 바와 같이 상계를 허용하는 입장을 취하면서도 민사집행법 제246조 제1항 제5호 및 민법 제497조의 각 규정을 근거로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금액 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액만 허용된다는 입장을 취하고 있다. 그러나 민사집행법 제246조 제1항 제5호가 사회 정책적 고려에서 채무자를 보호하고 사회적 정의를 ��향하는 사회국가원리를 구체화하는 의미에서 압류를 금지하되 일반 채권자 이익과의 조화라는 차원에서 퇴직금채권의 2분의 1이라는 기준을 유지하고 있는 입법 취지 등을 감안한다면, 일반 채권자와 달리 사용자와 근로자의 관계에서는 법 제42조 제1항 본문에 따라 임금 전액지급의 원칙을 따르는 것이 보다 타당한 해석론이라 여겨진다.\n결국 임금이 초과 지급된 경우의 정산과 관련하여 예외적으로 상계가 허용되고 있는 주된 근거는 계산의 착오 등으로 발생하는 임금의 초과 지급인 데다가, 시기상, 절차상 일정한 제한을 가할 수 있어 근로자의 경제생활 안정을 해할 염려가 없다는 것이다. 그런데 이 사건처럼 퇴직금 지급으로서 효력을 인정할 수 없는 퇴직금 명목의 금전을 지급하여 그 금액 상당의 부당이득반환이 문제되는 때에는 계산의 착오 등으로 임금이나 퇴직금을 초과 지급한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 수액이 정당하게 지급해야 할 퇴직금 수액에 근접할 정도로 다액인 경우가 많아, 근로자의 경제생활 안정이 위협받을 가능성이 많다. 또한 퇴직금 명목의 금전을 부당이득이라고 인정하는 것과 관련하여 당사자 사이에 다툼이 있을 수밖에 없는데, 이러한 경우에도 상계를 허용하여 사용자의 일방적 공제를 인정하게 되면 퇴직금 제도를 두고 있는 본래의 취지를 벗어나 근로자에게 부당하게 불리할 뿐만 아니라, 당초 임금의 지급과 관련하여 상계를 금지한 제도적 취지를 지나치게 형해화할 우려가 있다. 그렇다면 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금전을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서 효력이 없어 사용자가 같은 금액 상당의 부당이득반환채권을 가지게 된 경우에는 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계할 수 없다고 해석함이 여러 면에서 보다 합리적이라고 할 것이다.\n라. 위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고의 상계항변을 판단하면서 원고들에 대한 퇴직금 명목 금액 상당의 부당이득반환채권으로 원고들의 피고에 대한 퇴직금채권 전부에 대한 상계를 허용하여 그에 해당하는 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구 부분을 배척한 원심의 판단에는 상계금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n이상과 같이 별개 및 반대의견을 밝혀둔다."}, {"doc_id": "5775", "score": 100.8572998046875, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 상고이유 제1점에 대하여\n‘근로자퇴직급여 보장법’ 제8조 제2항에 의한 퇴직금의 중간정산은 근로자가 기왕의 계속근로기간의 전부 또는 일부에 대하여 퇴직금의 중간정산을 요구하고 사용자가 그 요구기간에 대한 중간정산을 승낙함으로써 성립하고, 이때에 그 대상 근로기간에 대한 중간정산퇴직금청구권이 발생한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결 등 참조). 따라서 퇴직금의 중간정산이 성립한 후에 중간정산의 기준일 이전으로 소급하여 임금을 인상하기로 하는 내용의 노사 간 합의에 따라 임금인상의 효력이 소급하여 발생한다고 하더라도 사용자와 근로자 사이에 인상된 임금을 기초로 다시 퇴직금의 중간정산을 하기로 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 소급적인 임금인상의 효력이 이미 성립한 퇴직금의 중간정산에 관한 법률관계에 당연히 영향을 미친다고 볼 수는 없다.\n원심은 임금인상을 결정하는 노사 간의 합의가 있기 전에 피고가 원고들에 대한 퇴직금의 중간정산을 이미 마쳤고, 달리 피고와 원고들 또는 원고들이 속한 전국민주연합노동조합과 사이에서 인상된 임금을 기초로 다시 퇴직금의 중간정산을 하기로 합의하였다고 볼만한 특별한 사정이 인정되지 아니한다는 이유로 피고가 인상된 임금을 기초로 중간정산퇴직금을 재산정하여 원고들에게 기지급한 중간정산퇴직금과의 차액을 지급할 의무는 없고, 따라서 원고들에 대하여 피고로부터 추가로 지급받은 중간정산퇴직금 명목의 금원을 피고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 퇴직금의 중간정산에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\n상고이유에서 들고 있는 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다54977 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.\n2. 상고이유 제2점에 대하여\n이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 퇴직금 중간정산의 근거가 된 2005년도 단체협약서 제23조의3 제2항에서 ‘퇴직금 중간정산을 이유로 입사시점이 동일한 다른 조합원에 비해 근속수당, 연차휴가 등 어떠한 불이익 처우도 받지 아니한다’고 정한 것은 임금이 소급적으로 인상되는 경우에 그에 따라 기지급한 중간정산퇴직금과의 차액을 지급하겠다는 당사자 간의 특별한 약정이 있는 것으로 해석할 수 있다는 취지이다. 그러나 이러한 주장은 상고심에 이르러 비로소 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.\n3. 상고이유 제3점에 대하여\n가. 이 부분 상고이유의 주장 중 우선 피고가 원고들에게 퇴직금의 중간정산 후 체결된 임금협약에 따라 추가로 중간정산퇴직금 명목의 금원을 지급한 것이 설령 중간정산퇴직금의 차액 지급으로서의 효력은 없다고 하더라도 임금 지급으로서의 효력은 있다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 비로소 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.\n나. 한편 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 피고가 원고들에게 소급적인 임금인상을 내용으로 하는 임금협약에 따라 중간정산퇴직금 명목의 금원을 추가로 지급할 당시에 그 지급의무가 없음을 알고 있었다는 사실이 인정되지 아니한다는 전제에서 피고에 대하여 위와 같이 추가 지급한 중간정산퇴직금 명목 금원 상당의 부당이득반환청구권을 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 비채변제에 있어서 부당이득반환청구권의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\n4. 상고이유 제4점에 대하여\n가. 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에 근로자가 퇴직 후에 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산·조정의 실질을 잃지 아니할 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다. 따라서 근로자가 일정 기간 동안의 미지급 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과 지급 부분이 있음을 이유로 상계나 그 충당을 주장하는 것도 허용된다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조).\n한편 민사집행법 제246조 제1항 제4호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액(다만 그 금액이 국민기초생활보장법에 의한 최저생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액에 미치지 못하는 경우 또는 표준적인 가구의 생계비를 감안하여 대통령령이 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준용되고, 상계를 주장하면 그것이 받아들여지든 아니든 상계하자고 대항한 액수에 대하여 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 여러 개의 자동채권으로 한 상계항변이 이유 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 최소한 상계충당이 지정충당에 의하게 되는지 법정충당에 의하게 되는지 여부를 밝히고 지정충당이 되는 경우라면 어느 자동채권이 우선 충당되는지를 특정하여야 할 것이다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다24814 판결 참조).\n그런데 기록에 의하면, 위 상계의 자동채권들의 합계액(즉, 원고들이 각자 피고로부터 초과 및 추가 수령한 중간정산퇴직금 명목의 금원을 말한다)이 원고들 각자의 임금채권액의 2분의 1을 초과함을 알 수 있다. 따라서 원심으로서는 상계가 제한되는 압류금지채권인 임금채권의 2분의 1에 해당하는 금액을 특정한 후 이를 초과하는 범위 내에만 상계를 허용하였어야 할 뿐만 아니라 위 상계의 자동채권들 중에서 어느 채권이 어느 범위에서 상계에 의하여 소멸하는지도 아울러 특정하였어야 할 것이다.\n그렇다면 결국 피고의 상계항변을 전부 받아들인 원심의 조치는 압류 금지 및 상계 제한, 상계의 기판력 또는 상계충당에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 포함하는 취지의 이 부분 상고논지는 이유 있다.\n5. 결론\n그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 22.", "question": "다수당사자 채권관계에 대한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? 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권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌���람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "27276", "score": 101.21060180664062, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하�� 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회��는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 �� 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "102687", "score": 94.45030212402344, "title": "판��", "passage": "주문\n1. 피고는 원고에게 787,500,000원과 이에 대하여 2019. 3. 22.부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 소송비용은 피고가 부담한다.\n3. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 기초사실\n[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 9호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지]\n가. 피고는 원고 회장으로 재직 중 당시 총무 C과 공모하여 2009. 6. 11.부터 2009. 7. 8.경까지 자신들이 운영하기로 한 D㈜(이하 ‘소외 회사’라 한다) 명의로 토지를 구입하면서 원고의 자금 17억 1,000만 원을 임의로 사용하였고, 2008. 6. 30.부터 2009. 11. 11.까지 별지 기재와 같이 피고의 처 계좌 등으로 원고의 자금 7,750만 원을 임의로 송금하는 등 합계 17억 8,750만 원(이하 ‘이 사건 횡령금’이라 한다)을 횡령하였다.\n나. 피고는 2012. 7. 5. 수원지방법원에서 위 범죄사실로 징역 3년의 유죄판결을 선고받았고, 위 판결은 2013. 4. 9. 확정되었다.\n다. 원고는 2013. 6. 11. 소외 회사와 “금액: 20억 원, 위 금액은 원고의 자금 17억 8,000만 원을 횡령하여 2009. 6.경 소외 회사 명의로 토지매입금액으로 유용하였음. 위 형사사건에 의하여 소외 회사는 원고에게 2013. 12. 30.까지 20억 원을 지급하기로 약정”하는 지불각서(이하 ‘이 사건 지불각서’라 한다)를 작성하였다.\n라. 원고는 2014. 1. 8. 소외 회사와 아래와 같이 합의(이하 ‘1차 합의’라 한다)를 체결하였다.\n\n\n마. 원고는 2015. 11. 4. 소외 회사와 다시 아래와 같은 합의(이하 ‘2차 합의’라 한다)를 체결하였다.\n\n바. 원고는 2018. 11. 5. 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 후 소외 회사로부터 이 사건 횡령금 중 원금 10억 원, 지연손해금 1,200만 원을 지급받았다.\n2. 본안전 항변에 대한 판단\n피고는 원고의 이 사건 소 제기가 종중 총회의 결의 없이 이루어졌고, 그 후 추인결의도 피고에 대한 통지가 없어 이 사건 소가 부적법하다고 항변한다.\n살피건대, 갑 제5 내지 8, 10, 12 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고가 이 사건 소 제기를 위하여 2018. 4. 29. 총회를 개최하였으나, 위 총회 참석 종중원의 위임장 등이 제대로 갖추어지지 아니하였고, 종중원 전원에게도 통지가 이루어지지 않은 사실, 이에 원고가 이 사건 소송 계속 중인 2020. 6. 7. 정기총회를 개최하여 이 사건 소 제기를 추인하는 결의를 하였으나, 위 정기총회의 통보가 종중원인 피고에게 통지되지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제16 내지 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이후 원고가 다시 2020. 7. 12. 임시총회를 개최하여 종중원 83명 참석, 전원 찬성으로 이 사건 소 제기를 추인하는 결의를 하였고, 위 임시총회에 대한 통보가 종중규약에 따라 피고에게 적법하게 도달한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 소 제기는 원고의 위 2020. 7. 12.자 추인결의에 따라 종중총회의 추인을 얻었으므로, 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.\n3. 본안에 대한 판단\n가. 청구원인에 대한 판단\n위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 횡령금 중 소외 회사로부터 지급받았다고 자인하는 10억 원을 제외한 7억 8,750만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날인 2019. 3. 22.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 피고의 면책적 채무인수 주장에 대한 판단\n피고는, 소외 회사가 피고의 원고에 대한 이 사건 횡령금 반환채무를 면책적으로 인수하였다고 주장한다.\n채무인수의 성격이 종전 채무자의 책임을 면제하는 이른바 ‘면책적 채무인수’인지, 아니면 ‘중첩적 채무인수’ 또는 ‘병존적 채무인수’인지는 채무인수계약에 나타난 당사자의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다76099 판결 등 참조).\n살피건대, 소외 회사가 이 사건 지불각서, 1차, 2차 합의를 통해 원고와 이 사건 횡령금 중 일부를 지급하기로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그런데 앞서의 인정사실에다 거시증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 사정들, 즉 ① 소외 회사가 피고의 이 사건 횡령금을 지급하기로 약정한 최초 이 사건 지불각서에는 피고의 채무를 면책적으로 인수한다는 별도 기재가 없는 점, ② 이 사건 지불각서의 내용을 변경하는 계약인 1차, 2차 합의에도 ‘합의금 수령 후 피고의 청구권이 소멸한다’는 기재가 있을 뿐 원래 이 사건 횡령금 지급의무자인 피고가 면책되는 것을 전제로 하고 있지 아니한 점, ③ 2차 합의에서 소외 회사가 피고에게 8억 원을 지급하기로 하면서도 위 돈에 대한 원고의 자금 회수에 대한 협조를 약정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 거시증거들만으로는 원고와 소외 회사가 피고를 면책시키고 소외 회사가 위 채무를 전적으로 부담하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 소외 회사는 피고의 위 채무를 중첩적으로 인수하였다고 인정된다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.\n다. 피고의 채무면제 주장에 대한 판단\n1) 주장\n설령 소외 회사의 채무인수가 중첩적 채무인수라도, 원고가 당초 소외 회사로부터 20억 원을 지급받기로 한 후 1차, 2차 합의를 통하여 10억 원은 면제하고 10억 원만 지급받기로 약정하여 원금 10억 원을 모두 지급받았는데, 원고의 소외 회사에 대한 위 10억 원에 대한 위 채무면제는 소외 회사와 연대채무 관계에 있는 피고에게도 절대적 효력이 있으므로, 이 사건 횡령금 채무는 모두 소멸하였다.\n2) 판단\n가) 소외 회사가 이 사건 지불각서, 1차, 2차 합의 등을 통해 피고의 원고에 대한 이 사건 횡령금 채무를 중첩적으로 인수하였음은 앞서 인정한 바와 같은데, 중첩적 채무인수에서 채무자와 인수인은 통상 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다49404, 49411 판결 등 참조), 앞서 인정한 피고와 소외 회사 간의 관계 등에 비추어 보면, 소외 회사는 원고와 주관적인 공동관계가 있는 연대채무관계에 있다고 할 것이다.\n나) 민법 제419조는 “어느 연대채무자에 대한 채무면제는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자의 이익을 위하여 효력이 있다.”라고 정하여 면제의 절대적 효력을 인정한다. 이는 당사자들 사이에 구상의 순환을 피하여 구상에 관한 법률관계를 간략히 하려는 데 취지가 있는바, 채권자가 연대채무자 중 1인에 대하여 채무를 일부 면제하는 경우에도 그와 같은 취지는 존중되어야 한다. 따라서 연대채무자 중 1인에 대한 채무의 일부 면제에 상대적 효력만 있다고 볼 특별한 사정이 없는 한 일부 면제의 경우에도 면제된 부담부분에 한하여 면제의 절대적 효력이 인정된다고 보아야 한다. 구체적으로 연대채무자 중 1인이 채무 일부를 면제받는 경우에 그 연대채무자가 지급해야 할 잔존 채무액이 부담부분을 초과하는 경우에는 그 연대채무자의 부담부분이 감소한 것은 아니므로 다른 연대채무자의 채무에도 영향을 주지 않아 다른 연대채무자는 채무 전액을 부담하여야 한다. 반대로 일부 면제에 의한 피면제자의 잔존 채무액이 부담부분보다 적은 경우에는 차액(부담부분 - 잔존 채무액)만큼 피면제자의 부담부분이 감소하였으므로, 차액의 범위에서 면제의 절대적 효력이 발생하여 다른 연대채무자의 채무도 차액만큼 감소한다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다216435 판결 등 참조).\n다) 이 사건에서 보건대, 앞서의 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 피고는 원고의 자금으로 소외 회사 명의로 토지를 구입하는 등 원고의 돈을 횡령하여 형사 확정판결을 받은 사실, ② 이후 원고는 소외 회사와 이 사건 지불각서를 통해 이 사건 횡령금 및 그 지연손해금 중 20억 원을 반환받기로 약정한 사실, ③ 이후 원고는 소외 회사와 1, 2차 합의를 통해 소외 회사의 채무를 10억 원으로 감액한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 원고는 소외 회사가 피고와 연대하여 부담하는 위 20억 원 중 10억 원의 채무를 면제하였다고 인정되기는 한다. 그러나 연대채무자의 부담부분은 균등한 것으로 추정되고(민법 제424조), 위 20억 원 중 소외 회사의 부담부분은 10억 원으로 면제된 위 10억 원이 위 부담부분을 초과하지 아니하므로, 위 법리에 비추어 보면, 결국 다른 연대채무자인 피고의 채무에 영향을 주지 아니한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.\n라. 피고의 횡령 부인 주장에 대한 판단\n1) 주장 : 피고는 이 사건 횡령금 중 별지 기재 순번 4, 6, 10, 12 기재 3,200만 원은 아래 표 ‘주장’란 기재 이유로 부당이득하지 않���다.\n\n2) 판단\n가) 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로, 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다69823 판결 등 참조).\n나) 위 거시증거들에 의하면, 피고가 C으로 하여금 원고 계좌의 돈을 별지 기재와 같이 F(순번4), G(순번6), 불상자(순번 10, 12)의 계좌로 송금하도록 하여 횡령하였다는 범죄사실로 유죄판결이 선고되어 확정된 사실이 인정될 뿐이고, 을 제1호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 받아들이지 아니 한다.\n마. 피고의 횡령금 반환 주장에 대한 판단\n피고는 소외 회사의 사업진행 관련 종중 돈 4,550만 원을 사업추진비로 사용하였으나, 2010. 9. 12경 C 명의의 종중 재산 관리 계좌로 5,000만 원을 반환하였다고 주장한다. 그러나 을 제3, 4호증의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용한다."}, {"doc_id": "34542", "score": 92.77400207519531, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.\n가. 원고에게,\n1) 선정자 D, C는 연대하여 244,488,517원 및 이에 대하여 선정자 C는 2019. 1. 19.부터, 선정자 D는 2019. 1. 22.부터 각 2020. 2. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,\n2) 피고(선정당사자)는 선정자 D, C와 연대하여 그중 200,000,000원 및 이에 대한 2019. 1. 19.부터 2020. 2. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을\n각 지급하라.\n나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.\n2. 소송총비용 중 65%는 원고가, 나머지는 피고(선정당사자)가 각 부담한다.\n3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다) 및 선정자 D, C는 연대하여 원고에게 700,000,000원(= 조정금 양수금 521,548,872원 + 차용금 178,451,128원) 및 이에 대하여 이 사건 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n항소취지\n제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.\n\n청구취지및항소취지\n\n\n이유\n1. 기초사실\n이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 제3면 첫 번째 글상자 아래 1행, 제4면 글상자 아래 1, 5행의 “피고들은”을 “피고 및 선정자 D, C는”으로 각 고치는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분(제2면 11행 내지 제4면 아래에서 2행) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.\n2. 이 사건 차용금 청구에 관한 판단\n가. 청구원인에 대하여\n위 인정사실에 의하면, 피고 및 선정자 D, C는 연대하여 원고에게 차용금의 원금 중 원고가 구하는 178,451,128원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 소멸시효 항변에 대하여\n1) 소멸시효 항변\n게 되고, 이 사건 차용금 원금은 198,000,000원 전액이 남게 된다. 따라서 이 사건 조정금 양수금과 차용금의 남은 원금의 비율에 따라 위 700,000,000원 중 이 사건 조정금 양수금의 원금으로 521,548,872원[= 700,000,000원 × 578,683,240원 ÷ 776,683,240원(= 578,683,240원 + 198,000,000원), 원 미만 반올림], 이 사건 차용금의 원금으로 178,451,128원(= 700,000,000원 × 198,000,000원 ÷ 776,683,240원, 원 미만 반올림)을 각 특정하여 구하는 것으로 원고의 청구를 선해한다.\n가) 피고는, 이 사건 차용금 채권은 시효로 소멸하였다고 항변한다.\n나) 살피건대, 이 사건 차용금채권은 회사인 원고가 보유하는 상사채권이고, 이 사건 차용금 채권의 변제기가 2008. 9. 12.인 사실은 앞서 본 바와 같으며, 원고가 그로부터 5년이 경과된 후인 2019. 1. 9. 이 사건 약속어음금 중 7억 원의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였다가 2019. 8. 12.자 준비서면을 통하여 이 사건 조정금 양수금 798,946,035원 중 7억 원의 지급을 구하는 것으로 청구원인을 변경하였고, 2019. 9. 3.자 준비서면을 통하여 이를 재차 확인하였으며, 2020. 1. 31. 변론기일에 이르러 청구원인으로 이 사건 ��용금 채권을 추가한 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 차용금 채권은 2020. 1. 31. 청구원인으로 추가되기 이전에 이미 시효로 소멸하였다. 피고의 위 항변은 이유 있다.\n2) 소멸시효 중단 재항변\n가) 원고는, 소멸시효기간 만료 전인 2009. 1. 30. E이 이 사건 배당에 대한 이의를 취하하였기 때문에 이로써 이 사건 차용금 채권의 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다.\n나) 그러나 설령 이 사건 차용금 채권의 소멸시효가 2009. 1. 30. 중단되었다 하더라도 이 사건 차용금 채권은 그로부터 5년이 경과된 후인 2020. 1. 31. 청구원인에 추가되었으므로, 그 이전에 이미 시효로 소멸하는 것은 마찬가지이다. 원고의 위 재항변은 이유 없다.\n3. 이 사건 조정금 양수금 청구에 관한 판단\n가. 청구원인에 대하여\n위 인정사실에 의하면, 연대채무자인 피고, 선정자 D와 연대보증채무자인 선정자 C는 연대하여 원고에게 조정금 양수금 중 원고가 구하는 613,266,583원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 변제충당에 대하여\n원고는 이 사건 배당과 관련하여 수령한 배당금이 이 사건 조정금 양수금 채권에 변제충당되었다고 주장하고 있고, 피고도 이를 명백히 다투지 아니하므로, 원고와 피고 사이에 위 배당금을 이 사건 조정금 양수금 채권의 원리금에 충당하기로 합의하였다고 봄이 타당하다.\n2009. 1. 6. 당시 이 사건 조정금 양수금 채권의 원리금 합계액은 1,650,082,191원[= 원금 1,400,000,000원 + 이자 250,082,191원(= 1,400,000,000원 × 326일/365일 × 연 20%)]이다.\n배당금 1,139,059,225원을 이자, 원금 순으로 충당하면 이 사건 조정금 양수금 채권의 원금은 511,022,966원(= 1,650,082,191원 - 1,139,059,225원)이 남게 된다(피고는, 원고가 채권액을 초과하여 청구하고 있다는 취지의 주장을 하나, 위 변제충당 금원 외에 추가로 변제된 금원이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).\n다. 채무면제 항변에 대하여\n1) 피고는, 원고가 2009. 1.경 E뿐만 아니라 피고 및 선정자 D, C에 대하여도 이 사건 조정금 양수금 연대 또는 연대보증채무를 면제하였다고 항변한다.\n2) 살피건대, 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, F가 2009. 1. 23. 이 사건 조정금 양수금의 연대채무자인 E에 대하여 채권을 포기한 사실을 인정할 수 있다.\n그러나 채권포기서(을 제2호증)의 말미에 ‘E 귀하’라고 기재되어 있고 포기할 채권 또한 ‘채권자(F)가 귀하(E)에게 가지는’ 이 사건 조정금 채권으로 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고 또는 F가 피고 및 선정자 D, C에 대한 이 사건 조정금 양수금 연대 또는 연대보증채무를 면제하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고의 위 항변은 이유 없다.\n한편 피고의 위 항변에는, F가 이 사건 조정금 양수금의 연대채무자인 E에 대하여 채권을 포기한 것은 연대채무자인 E에 대한 채무를 면제한 것으로서 E의 부담부분에 한하여 절대적 효력이 있다는 취지가 포함된 것으로 볼 수 있다. 살피건대, 연대채무자의 부담부분은 균등한 것으로 추정되나 을 제6, 12호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실이나 사정, 즉 피고는 H을 운영하는 사람이고 선정자 D는 피고의 아들, 선정자 C는 피고의 딸인 사실, 피고는 2000. 12. 23. 인천 부평구 R 일대 토지를 H 직원인 E 명의로 낙찰받아 소유권이전등기를 마친 사실, 원고가 F로부터 이 사건 조정금 채권을 양수할 당시 이러한 사정을 고려하여 E에 대한 이 사건 조정금 채권은 양수대상에서 제외된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, E의 부담부분은 0이라고 봄이 상당하다. 결국 F가 E에 대한 채무를 면제해 주었다고 하더라도 E의 내부 부담부분은 0이라고 봄이 상당하므로, 피고와 선정자 D의 연대채무와 선정자 C의 연대보증채무가 일부 소멸하는 효과는 발생하지 않는다.\n라. 소멸시효 항변에 대하여\n1) 소멸시효 항변\n가) 피고는, 이 사건 조정금 양수금 채권은 시효로 소멸하였다고 항변한다.\n나) 살피건대, 이 사건 조정금 양수금 채권이 이 사건 조정에 의하여 2007. 11. 23. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 그로부터 10년이 경과된 후인 2019. 8. 12. 이 사건 조정금 양수금 798,946,035원 중 7억 원의 지급을 구하는 것으로 청구원인을 변경한 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 조정금 양수금 채권은 2019. 8. 12. 청구원인으로 추가되기 이전에 이미 시효로 소멸하였다. 피고의 위 항변은 이유 있다[다만 아래 3)항에서 원고의 재항변이 인정되는 범위 내에서는 결국 이유 없다].\n2) 이 사건 배당 관련 소멸시효 중단 재항변\n가) 원고는, 소멸시효기간 만료 전인 2009. 1. 30. E이 이 사건 배당에 대한 이의를 취하하였기 때문에 이로써 이 사건 조정금 양수금 채권의 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다.\n나) 민법 제416조는 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다고 규정하고 있을 뿐이고 채무승인은 이행청구에는 해당하지 않기 때문에, 어느 연대채무자가 채무를 승인함으로써 그에 대한 시효가 중단되었더라도 그로 인하여 다른 연대채무자에게도 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다234177 판결 등 참조). 민법 제440조는 ‘주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다’라고 규정하고 있다.\nE이 2009. 1. 30. 이 사건 배당에 대한 이의를 취하함으로써 이 사건 조정금 양수금 채무를 승인하였다 하더라도, 다른 연대채무자인 피고 및 선정자 D에게는 시효중단의 효력이 발생하지 않는다. 다만, 연대보증채무자인 선정자 C에게는 시효중단의 효력이 발생한다.\n그러나 이 사건 조정금 양수금 채권은 그로부터 10년이 경과된 후인 2019. 8. 12. 청구원인에 추가되었으므로, 설령 연대보증인인 선정자 C뿐만 아니라 피고 및 선정자 D에 대한 이 사건 조정금 양수금 연대채권의 소멸시효가 2009. 1. 30. 함께 중단되었다 하더라도, 2019. 8. 12. 이전에 이미 시효로 소멸하는 것은 마찬가지이다. 원고의 위 재항변은 결국 이유 없다.\n3) 이 사건 약속어음 관련 소멸시효 중단 재항변\n가) 원고는, 이 사건 조정금 양수금 채권의 지급을 담보하기 위하여 발행받은 이 사건 약속어음금 채권을 청구채권으로 하여 채권압류 및 추심명령, 부동산 가압류결정을 받았으므로, 이로써 이 사건 조정금 양수금 채권의 소멸시효도 함께 중단되었다고 재항변한다.\n나) 살피건대, 어음법 제77조 제1항 제8호, 제70조 제1항, 제78조 제1항에 의하면 약속어음의 발행인에 대한 어음금 채권은 만기의 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다16214 판결 참조). 일람출급어음의 지급제시는 발행일로부터 1년 내에 하여야 하는 것인데(어음법 제34조 제1항), 그 기간 내에 적법한 지급제시가 없다면 그 기간의 말일에 만기가 도래한 것으로 보고, 그때부터 어음채무의 소멸시효가 진행한다고 보아야 할 것이고, 그 어음채무에 대한 어음보증인의 채무도 같은 때부터 소멸시효가 진행한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다40352 판결 참조).\n원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결 참조).\n그러나 채권자가 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에 있어서는 그 피보전채권 부분만에 한하여 시효중단의 효력이 있고 가압류에 의한 보전채권에 포함되지 아니한 나머지 채권에 대하여는 시효중단의 효력이 발생할 수 없다(대법원 1976. 2. 24. 선고 75다1240 판결 등 참조). 또한 어음법 제71조는 ‘시효의 중단은 그 중단사유가 생긴 자에 대하여만 효력이 생긴다’라고 규정하고 있다.\n민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결 참조).\n연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 등 참조).\n다) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 약속어음금 채권의 만기는 발행일로부터 1년이 지난 2009. 6. 9.이므로, 3년의 소멸시효는 이때부터 진행된다.\n갑 제2, 3, 8, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2012. 5. 25. 이 사건 약속어음을 청구채권으로 하여 선정자 D에 대하여 청구금액 3억 원, 선정자 C에 대하여 청구금액 2억 원으로 하여 서울남부지방법원 2012타채10184호로, H에 대하여 청구금액 3억 원, 피고에 대하여 청구금액 2억 원으로 하여 인천지방법원 2012타채14467호로 각 위 채무자들의 예금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 2012. 5. 30. 원고가 신청한 대로 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 무렵 위 채권압류 및 추심명령이 제3채무자인 금융기관들에 송달된 사실을 인정할 수 있다.\n위 인정사실에 의하면, 이 사건 약속어음금 채권의 원인채권인 이 사건 조정금 양수금 채권의 소멸시효는 2012. 5. 25. 연대채무자인 선정자 D에 대하여는 원금 3억 원 부분에 한하여, 피고에 대하여는 원금 2억 원 부분에 한하여, 연대보증채무자인 선정자 C에 대하여는 원금 7억 원(선정자 C에 대한 채권압류 및 추심명령으로는 2억 원의 범위 내에서 중단되나, 주채무자인 피고 및 선정자 D에 대한 시효의 중단은 민법 제440조에 따라 연대보증인인 선정자 C에게도 효력이 있으므로, 합계 5억 원의 범위 내에서 추가로 중단된다) 부분에 한하여 각 중단되었다.\n민법 제419조는 ‘어느 연대채무자에 대한 채무면제는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른 연대채무자의 이익을 위하여 효력이 있다’라고 정하여 면제의 절대적 효력을 인정한다. 이는 당사자들 사이에 구상의 순환을 피하여 구상에 관한 법률관계를 간략히 하려는 데 그 취지가 있는바, 채권자가 연대채무자 중 1인에 대하여 채무를 일부 면제하는 경우에도 그와 같은 취지는 존중되어야 한다. 따라서 연대채무자 중 1인에 대한 채무의 일부 면제에 상대적 효력만 있다고 볼 특별한 사정이 없는 한 그 일부 면제의 경우에도 면제된 부담부분에 한하여 면제의 절대적 효력이 인정된다고 보아야 한다. 구체적으로 연대채무자 중 1인이 채무 일부를 면제받는 경우에 그 연대채무자가 지급해야 할 잔존 채무액이 그 부담부분을 초과하는 경우에는 그 연대채무자의 부담부분이 감소한 것은 아니므로 다른 연대채무자의 채무에도 영향을 주지 않아 다른 연대채무자는 채무 전액을 부담하여야 한다. 반대로 일부 면제에 의한 피면제자의 잔존 채무액이 그 부담부분보다 적은 경우에는 그 차액(부담부분 - 잔존 채무액)만큼 피면제자의 부담부분이 감소하였으므로, 그 차액의 범위에서 면제의 절대적 효력이 발생하여 다른 연대채무자의 채무도 그 차액만큼 감소한다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다216435 판결 참조). 민법 제421조는 ‘어느 연대채무자에 대하여 소멸시효가 완성한 때에는 그 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다’라고 규정하여 소멸시효 완성의 경우에도 면제의 경우와 같은 범위 내에서 절대적 효력을 인정하고 있으므로, 연대채무자 중 1인에 대한 일부 소멸시효 완성의 경우에 다른 연대채무자의 채무가 감소하는 범위도 위와 같다고 볼 수 있다.\n민법 제424조는 ‘연대채무자의 부담부분은 균등한 것으로 추정한다’라고 규정하고 있는바, 앞에서 본 바와 같이 E의 부담부분은 없었음이 인정되고, 연대채무자인 선정자 D, 피고의 부담부분은 균등한 것으로 추정되므로, 선정자 D, 피고의 부담부분은 각 255,511,483원(= 511,022,966원 × 1/2)이다. 선정자 D의 소멸시효 완성으로 인한 잔존 채무액 300,000,000원은 자신의 부담부분 255,511,483원을 초과하므로 피고의 연대채무에 영향을 주지 아니하나, 피고의 소멸시효 완성으로 인한 잔존 채무액 200,000,000원은 자신의 부담부분 255,511,483원보다 55,511,483원만큼 적으므로 선정자 D의 채무는 그만큼 감소한다.\n따라서 피고와 선정자 D의 연대채무는 2019. 8. 12. 이전에 소멸시효 완성으로 일부가 소멸하여, 피고의 연대보증채무는 200,000,000원만 남게 되고, 선정자 D의 연대채무는 244,488,517원(= 511,022,966원 – 211,022,966원 – 55,511,483원)만 남게 되므로, 선정자 C의 연대보증채무도 결국 부종성에 따라 그중 다액인 244,488,517원만 남게 된다.\n라) 갑 제4, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ��고가 2016. 3. 10. 이 사건 약속어음을 청구채권으로 하여 선정자 D에 대하여 청구금액을 9,000만 원으로 하여 인천지방법원 2016카단1354호로 3채의 집합건물에 관하여 부동산가압류를 신청하였고, 2016. 3. 22. 원고가 신청한 대로 가압류결정을 받은 사실을 인정할 수 있다.\n어음채권의 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸되고 시효중단을 인정할 여지가 없으므로, 시효로 소멸된 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류한다 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없어, 그 압류에 의하여 그 원인채권의 소멸시효가 중단된다고 볼 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결 참조).\n선정자 D에 대한 이 사건 약속어음금 채권은 2012. 6. 8. 앞서 2012. 5. 25. 시효가 중단된 3억 원을 제외하고는 소멸시효가 완성되었으므로, 위 부동산가압류로써 추가로 시효중단의 효력이 발생할 수 없다.\n마) 결국 원고의 위 재항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.\n바) 피고는, 이 사건 약속어음은 피고가 경매낙찰을 받기로 하는 조건으로 발행하여 준 것이었으나 경매절차에서 제3자가 낙찰받게 되었으므로 이 사건 약속어음은 통정허위표시에 기한 무효 또는 지급원인이 없는 것으로 취소되어야 하므로, 이 사건 약속어음을 청구채권으로 한 채권압류 및 추심명령으로는 소멸시효가 중단되지 않는다는 취지로 재재항변하나, 피고가 제출한 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 재재항변은 이유 없다.\n마. 소결\n그렇다면 원고에게, 연대채무자인 선정자 D, 연대보증채무자인 선정자 C는 연대하여 244,488,517원 및 이에 대하여 선정자 C는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 지급명령정본 송달 다음날인 2019. 1. 19.부터, 선정자 D는 같은 정본 송달 다음날인 2019. 1. 22.부터 각 2020. 2. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을(이 사건 지급명령정본 송달 다음날부터 원고가 구하는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으나, 피고만이 항소한 이 사건에 있어 제1심판결을 선정자 D, C에게 불이익하게 변경할 수는 없다), 연대채무자인 피고는 선정자 D, C와 연대하여 그중 2억 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 지급명령정본 송달 다음날인 2019. 1. 19.부터 2020. 2. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(이 사건 지급명령정본 송달 다음날부터 원고가 구하는 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으나, 피고만이 항소한 이 사건에 있어 제1심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없다).\n4. 결론\n따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 87.85600280761719, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동�� 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 ��, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고��들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 23.", "question": "부양의무에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 부부간의 부양의무는 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것이므로 혼인이 사실상 파탄되어 부부가 별거하면서 서로 이혼소송을 제기하는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이혼이 확정되기 전이라도 부부 사이의 부양의무는 소멸하는 것으로 보아야 한다. ㄴ. 부부간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관해서만 그 지급을 청구할 수 있을 뿐이다. ㄷ. 부부의 일방이 정당한 이유 없이 동거를 거부하였다면 상대방의 동거청구가 권리의 남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상대방에게 부양료의 지급을 청구할 수 없다. ㄹ. 자녀를 홀로 양육한 부부의 일방이 상대방에 대하여 가지는 과거 양육비의 지급을 구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판 등에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립하기 전에는 소멸시효가 진행하지 않는다.", "A": "ㄱ, ㄴ", "B": "ㄱ, ㄷ", "C": "ㄴ, ㄹ", "D": "ㄴ, ㄷ, ㄹ", "E": "ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ", "gt": "D", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 부양의무에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 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(1) 민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 그 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다 .\n이러한 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다.\n따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 그 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다.\n(2) 다만 부부의 일방이 제1차 부양의무자로서 제2차 부양의무자인 상대방의 친족에게 상환하여야 할 과거 부양료의 액수는 부부 일방이 타방 배우자에게 부담하여야 할 부양의무에 한정된다고 할 것인바, 그 부양의무의 범위에 관하여 살펴본다.\n먼저 부부간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로( 대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정 등 참조), 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다.\n그리고 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.\n따라서 상대방의 친족이 부부의 일방을 상대로 한 과거의 부양료 상환청구를 심리·판단함에 있어서도 이러한 점을 모두 고려하여 상환의무의 존부 및 범위를 정하여야 한다.\n(3) 한편 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제1호는 민법 제826조에 따른 부부의 부양에 관한 처분을, 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제8호는 민법 제976조부터 제978조까지의 규정에 따른 부양에 관한 처분을 각각 별개의 가사비송사건으로 규정하고 있다. 따라서 부부간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대한 상대방의 부양료 청구는 위 마류사건 제1호의 가사비송사건에 해당하고, 친족간의 부양의무를 이행하지 않은 친족의 일방에 대한 상대방의 부양료 청구는 위 마류사건 제8호의 가사비송사건에 해당한다 할 것이나, 부부간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대하여 상대방의 친족이 구하는 부양료의 상환청구는 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건의 어디에도 해당하지 아니하여 이를 가사비송사건으로 가정법원의 전속관할에 속하는 것이라고 할 수는 없고, 이는 민사소송사건에 해당한다고 봄이 상당한다 .\n나. 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고는 1968년생인 소외인의 모이고, 피고는 소외인의 배우자인 사실, 소외인이 2006. 11. 15. 경막외 출혈 등으로 수술을 받은 후 2009. 12. 29. 현재까지 의식이 혼미하고 마비증세가 지속되고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 제1차 부양의무자로서 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자인 원고에 우선하여 소외인을 부양할 의무가 있으므로, 원고의 주장과 같이 원고가 소외��의 병원비 등을 지출함으로써 소외인을 부양하였다면 피고는 원고에게 자신이 소외인에게 부담할 부양의무의 범위 내에서 이를 상환할 의무가 있다 할 것이다.\n한편 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 소외인은 의사소통이 불가능하다는 등의 이유로 피고에게 부양을 청구하기가 곤란하였던 점, 피고는 소외인이 부양이 필요하다는 사실을 잘 알고 실제 부양을 하기도 하였던 점, 피고는 자신이 부양을 중단한 후에도 소외인이 여전히 부양이 필요한 상태였고 원고가 부양을 계속한 사실을 알았던 점 등에 비추어 보면, 피고에게는 소외인으로부터 부양의무의 이행청구를 받기 이전의 과거 부양료도 지급할 의무가 있다고 볼만한 사정이 있다고 볼 여지가 많다.\n다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고가 원고보다 선순위의 부양의무자라고 볼 수 없어 상환의무가 없다는 이유로 원고의 구상금 청구를 배척하였는바, 이는 부양의무의 이행순위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.\n3. 결론\n그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "114409", "score": 161.31680297851562, "title": "판례", "passage": "주문\n재항고를 기각한다.\n\n이유\n재항고이유를 판단한다.\n민법 제826조 제1항에 규정된 부부 사이의 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이고, 반면 부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이에 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다. 그런데 부부 사이의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로(대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 등 참조), 부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이의 경우에도 이와 마찬가지로 과거의 부양료에 관하여는 부양의무 이행청구에도 불구하고 그 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 청구할 수 있다.\n그리고 민법 제775조 제2항에 의하면 부부의 일방이 사망한 경우에 혼인으로 인하여 발생한 그 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 인척관계는 일단 그대로 유지되다가 상대방이 재혼한 때에 비로소 종료하게 되어 있으므로 부부의 일방이 사망하여도 그 부모 등 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 친족관계는 그대로 유지되나, 그들 사이의 관계는 민법 제974조 제1호의 ‘직계혈족 및 그 배우자 간’에 해당한다고 볼 수 없다. 배우자관계는 혼인의 성립에 의하여 발생하여 당사자 일방의 사망, 혼인의 무효·취소, 이혼으로 인하여 소멸하는 것이므로, 그 부모의 직계혈족인 부부 일방이 사망함으로써 그와 생존한 상대방 사이의 배우자관계가 소멸하였기 때문이다. 따라서 부부 일방의 부모 등 그 직계혈족과 상대방 사이에서는, 직계혈족이 생존해 있다면 민법 제974조 제1호에 의하여 생계를 같이 하는지와 관계없이 부양의무가 인정되지만, 직계혈족이 사망하면 생존한 상대방이 재혼하지 않았더라도 민법 제974조 제3호에 의하여 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다.\n원심은 제1심심판 이유를 인용하여, 청구인의 아들이자 상대방과 1975. 2. 4. 혼인신고를 한 청구외인(이하 ‘망인’이라 한다)이 1999. 5. 23. 사망한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 청구인이 망인의 사망 이전에 상대방에게 부양의무의 이행을 청구하였음에 대한 주장·입증이 없고 망인과 상대방이 청구인에게 주택을 무상으로 제공하고 매월 20만 원의 생활비를 지급하였다는 등의 이유로 망인 사망 이전까지의 과거 부양료 청구를 배척하였으며, 망인이 사망하였고 상대방이 청구인과 생계를 같이 하고 있는 경우가 아니라는 이유로 망인 사망 이후의 부양료 청구를 배척하였다.\n앞서의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 민법상 부양의무에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.\n그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다."}, {"doc_id": "28345", "score": 119.18319702148438, "title": "판례", "passage": "주문\n재항고를 기각한다.\n\n이유\n재항고이유를 판단한다.\n1. 재항고이유 제1점에 대하여\n민법 제826조 제1항 본문은 “부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다.”라고 규정하고, 민법 제833조는 “부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다.”라고 규정하고 있다. 제826조의 부부간의 부양·협조는 부부가 서로 자기의 생활을 유지하는 것과 같은 수준으로 상대방의 생활을 유지시켜 주는 것을 의미한다. 이러한 부양·협조의무를 이행하여 자녀의 양육을 포함하는 공동생활로서의 혼인생활을 유지하기 위해서는 부부간에 생활비용의 분담이 필요한데, 제833조는 그 기준을 정하고 있다. 즉 제826조 제1항은 부부간의 부양·협조의무의 근거를, 제833조는 위 부양·협조의무 이행의 구체적인 기준을 제시한 조항이다. 가사소송법도 제2조 제1항 제2호의 가사비송사건 중 마류 1호로 ‘민법 제826조 및 제833조에 따른 부부의 동거·부양·협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분’을 두어 위 제826조에 따른 처분과 제833조에 따른 처분을 같은 심판사항으로 규정하고 있다. 따라서 제833조에 의한 생활비용청구가 제826조와는 무관한 별개의 청구원인에 기한 청구라고 볼 수는 없다.\n원심은 그 판시와 같은 이유로, 재항고인(이하 ‘청구인’이라 한다)의 상대방을 상대로 한 2009. 12. 1.부터 2014. 12. 27.까지 생활비용 지급의 주위적 청구와 2009. 12.경부터 청구인과 상대방의 별거 상태 해소 시까지의 과거부양료 및 장래부양료 지급의 예비적 청구는 본질적으로 동일한 청구원인에 기한 것으로서 그 액수 산정의 근거를 달리 주장하는 것에 불과하여 별개의 청구가 아니라고 보아 이를 예비적 청구 아닌 단순청구로 판단하였다. 나아가 원심은 제1심결정 중 일부를 취소하고 일부 항고를 기각하는 형식의 취소결정 대신 제1심결정을 변경하는 형식의 변경결정을 하면서, 위와 같이 청구인 주장의 두 청구가 단순청구인 점 및 이 사건이 비송사건인 점 등을 감안하여 부양료 지급의 종기를 주위적 청구 부분에서 주장된 ‘2014. 12. 27.까지’로 하지 않고 예비적 청구 부분에서의 주장을 일부 인용하여 ‘청구인과 상대방의 별거 해소 또는 혼인관계의 종료일까지’로 정함과 아울러 나머지 청구를 기각한다는 뜻을 주문에 기재하지 않았다.\n앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 재항고이유 주장과 같은 소송절차에 관한 법령위반의 위법이 없다.\n2. 재항고이유 제2점 및 제4점에 대하여\n민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다(대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 등 참조).\n원심은 그 판시와 같은 이유로, 청구인이 이 사건 심판청구 이전에 상대방에 대하여 부양의무의 이행을 청구하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 보아 청구인에 관한 부양료 중 이 사건 심판청구서 부본 송달일인 2012. 5. 23.까지의 부양료 청구 부분을 배척하였다.\n위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 재항고이유 주장과 같은 생활비��에 관한 법리오해, 경험칙 위배 등의 위법이 없다.\n3. 재항고이유 제3점 및 제5점에 대하여\n원심은 그 판시와 같은 이유로, 청구인과 상대방의 나이, 직업과 소득, 경제적 능력, 재산 상황, 친소 내지 유대 정도, 갈등관계 및 그 원인, 사건본인의 나이와 양육상황 등 제반 사정들을 종합하여, 이 사건 심판청구서 부본 송달 다음 날인 2012. 5. 24.부터의 청구인에 관한 부양료를 월 500,000원, 사건본인에 관한 양육비(부양료)를 월 2,000,000원으로 정하였다.\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에도 재항고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 평등권을 침해한 헌법위반 등의 위법이 없다.\n4. 결론\n그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다."}, {"doc_id": "134936", "score": 118.5728988647461, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.\n피고는 원고 A에게 7,480,000원, 원고 B에게 3,173,980원 및 각 이에 대하여 2020. 5. 16.부터 2021. 11. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.\n3. 소송 총비용 중 10%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n[청구취지]\n피고는, 원고 A에게 7,480,000원 및 그 중 3,400,000원에 대하여는 2020. 3. 6.부터, 3,400,000원에 대하여는 2020. 4. 5.부터, 680,000원에 대하여는 2020. 4. 17.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 B에게 3,173,980원 및 이에 대하여 2020. 2. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n[항소취지]\n제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 원고 A는 망 D(이하 ‘망인’이라 한다)의 언니이고, 원고 B은 망인의 형부이자 원고 A의 배우자이며, 피고는 망인과 1997. 7. 11. 혼인신고를 한 법률상 배우자이다.\n나. 망인은 2010. 3.경 다발성 골수암 진단을 받고 항암치료를 받았고, 이후 외래진료 등을 받다가 2019. 9.경 증세가 악화되어 E병원에 다발성 골수종 등으로 입원하였다. 그러나 2019. 12.경부터 망인의 상태가 더욱 악화되어 항암치료를 시행할 수 없게 되었고, 망인은 격리치료만을 받다가 2020. 2. 20. E병원의 퇴원 권유에 따라 F병원으로 전원 하였으나, 2020. 4. 11. 사망하였다.\n다. 한편 망인은 2020. 1. 23. 피고가 망인을 돌보지 않고 악의로 유기하였다는 이유 등으로 피고를 상대로 광주가정법원 2020드합3114호 이혼 등 청구소송을 제기하였고, 위 소송은 망인의 사망으로 2020. 4. 11. 종료되었다.\n라. 원고 B은 2020. 2. 20. 망인이 E병원에서 퇴원할 당시 망인의 병원비 3,173,980원을 납부하였다. 또한 망인은 2020. 1. 6.경부터 사망할 때까지 간병인 G의 간병을 받았는데, 원고 A는 G에게 망인의 간병비로 2020. 3. 5. 3,400,000원, 2020. 4. 4. 3,400,000원, 2020. 4. 16. 680,000원을 각 지급하였다.\n【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 9, 11호증, 을 제1, 5호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지\n2. 청구원인에 관한 판단\n가. 원고의 주장\n피고는 망인의 법률상 배우자로서 민법 제826조에 의하여 망인에 대한 부양의무를 부담한다. 그런데 피고가 부양의무를 이행하지 않아 원고들이 피고를 대신하여 망인의 병원비 및 간병비를 지급하였고, 피고는 이로 인하여 위 금원 상당의 이익을 얻었다고 할 것이다. 따라서 피고는 부당이득금 반환 또는 구상금으로서 원고들이 피고 대신 지급한 병원비 및 간병비를 원고들에게 지급할 의무가 있다.\n나. 판단\n1) 부부간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다. 그리고 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 상대방의 친족이 부부의 일방을 상대로 한 과거의 부양료 상환청구를 심리·판단함에 있어서도 이러한 점을 모두 고려하여 상환의무의 존부 및 범위를 정하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 등 참조).\n2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들, 을 제2, 4, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 피고는 망인으로부터 부양의무의 이행청구를 받기 이전의 과거 부양료를 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.\n① 망인은 다발성 골수종 등으로 진단되어 입원치료를 받다가 그 상태가 악화되어 2019. 12.경부터는 항암치료도 불가능한 정도에 이르렀다.\n② 피고는 2020. 2. 8. G에게 1,755,000원의 간병비를 지급하는 등 일정 기간동안 망인의 간병인들에게 간병비를 지급하여 망인이 간병인의 간병을 받고 있다는 것을 알고 있었고, 피고가 망인과 혼인하기 전 출생한 피고의 둘째 아들을 통하여 G와 연락을 하기로 하였다. 또한 피고는 망인이 E병원에 입원해 있는 동안 망인을 방문하기도 하였고, 2019. 12.경에는 망인에게 중환자실 입원치료를 권유하기도 하였다. 위와 같은 사정과 피고가 이 사건에서 망인은 2019. 말경 병세가 악화되어 더 이상 의학적인 치료가 무의미할 지경에 이르렀다고 주장하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고는 E병원에 입원해 있을 당시 망인의 건강상태에 비추어 망인이 부양이 필요한 상태에 있다는 점을 알고 있었던 것으로 보인다.\n③ 망인은 1997. 7. 11. 망인과 혼인한 이후 혼인기간 동안 가정주부로 생활하면서 별다른 소득활동을 하지 않았고, 피고는 망인이 사망한 이후 2020. 7. 9. 광주가정법원 2020느단3427호로 상속한정승인신고를 하면서 망인의 적극재산이 전혀 없다고 진술하였다.\n④ 망인은 2020. 2. 20. E병원의 권유에 따라 E 병원을 퇴원하면서 병원비를 납부하여야 하였고, 망인의 건강상태 등에 비추어 E병원 및 F병원에 입원해 있는 동안 간병인의 간병이 필요하였던 것으로 보인다.\n3) 나아가 피고가 상환하여야 할 부양료의 액수에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 망인과 피고의 재산상태, E병원 및 F병원에 입원해 있을 당시 망인의 건강상태 및 부양이 필요한 정도, 원고들이 지출한 병원비 및 간병비의 액수 등에 비추어 볼 때, 피고는 원고 A가 지출한 간병비 및 원고 B이 지출한 병원비 전액에 대한 상환의무를 부담한다고 할 것이다.\n다. 소결론\n따라서, 피고는 원고 A에게 7,480,000원(= 3,400,000원 + 3,400,000원 + 680,000원), 원고 B에게 3,173,980원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달되어 이행 최고를 받은 다음날인 2020. 5. 16.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결선고일인 2021. 11. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 선택적으로 부당이득반환 청구를 하고 있으나, 피고에게 부당이득반환 채무가 인정된다고 하더라도 부당이득반환 채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 이행 청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 지고, 달리 원고들이 각 병원비 및 간병비를 지급한 다음날부터 피고에게 지체책임이 발생한다고 보아야 할 사정에 대한 원고들의 주장․입증이 없으므로, 원고들의 부당이득 반환 청구에 관하여는 추가로 판단하지 아니한다).\n3. 결론\n그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고��의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "121281", "score": 116.76390075683594, "title": "판례", "passage": "주문\n재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 각자가 부담한다.\n\n이유\n각 재항고이유(제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서는 각 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.\n1. 청구인의 재항고이유 제1점과 상대방의 재항고이유 제2점에 대하여\n원심결정이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 제반 사정을 참작하여 상대방이 청구인에게 그 판시와 같은 액수의 부양료를 지급해야 한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 재항고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반, 심리미진, 변론주의 위반, 부양료 지급책임 및 부양료 액수 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\n2. 청구인의 재항고이유 제2점에 대하여\n민법 제826조 제1항에 규정된 부부간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다고 할 것이다 { 대법원 1991. 10. 8. 선고 90므781, 798 판결, 대법원 1991. 11. 26. 선고 91므375(본소), 91므382(반소) 판결 등 참조}.\n원심결정이유에 의하면, 원심은, 청구인이 부양의무자인 상대방에게 이 사건 심판청구를 하기 전까지 별도로 부양청구를 하지는 않았다고 사실인정을 한 다음, 이 사건 심판청구서 부본이 상대방에게 송달된 다음날부터의 부양료만을 지급할 것을 상대방에게 명하였음을 알 수 있는바, 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 재항고이유의 주장부분은 받아들일 수 없고, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 청구인의 이 사건 심판청구 이전의 기간에 해당하는 부양료를 상대방에게 부담시켜야 할 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상, 원심의 위와 같은 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 부양료 지급의무의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 모두 이유 없다.\n3. 청구인의 재항고이유 제3점 및 제4점과 상대방의 재항고이유 제1점에 대하여\n원심결정이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사정에 비추어 청구인과 상대방의 별거는 주로 상대방의 책임 있는 사유로 촉발되었다고 봄이 상당하고, 달리 상대방의 동거요구에도 불구하고 청구인이 정당한 이유 없이 동거를 거부하고 있다고 볼 자료가 없다고 판단하였는바, 거기에 상대방의 재항고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그리고 원심이 위와 같이 판단한 이상, 원심의 이 부분 판단이 상대방이 주장하지 아니한 사항을 판단한 것이라고 하더라도 이는 재판결과에 영향이 없다. 또한, 청구인과 상대방 사이에서 있었던 종전 혼인무효 등 청구사건의 경과에 관한 사실은 원심결정에 영향을 미친 바 없으므로, 그 사실인정을 다투는 주장은 적법한 재항고이유가 될 수 없다. 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.\n4. 결 론\n그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다."}]}}}}, {"no": "문 24.", "question": "甲과 乙은 甲 소유의 X 토지를 乙이 매수하는 계약을 체결하면서 매매대금은 X 토지의 인도 및 소유권이전등기의 경료와 동시에 지급하기로 약정하였다. 丙은 위 매매계약에 따른 乙의 甲에 대한 매매대금 지급채무를 연대보증하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 乙이 甲에게 매매대금 전액을 지급한 후에 소유권이전등기 청 구권을 丁에게 양도하고 乙이 이를 甲에게 통지하면 丁은 甲에 대하여 직접 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다 . ㄴ. 甲은 丁에게 乙에 대한 매매대금채권을 양도하면서 위 계약 내용 및 X 토지에 관하여 아직 소유권이전��기를 마쳐 주지 아니한 사실을 설명하였고, 같은 날 乙은 채권양도에 대하여 이의 보류 없는 승낙을 하였다. 이후 丁이 乙에게 양수금의 지급을 청구할 경우 乙은 甲으로부터 소유권이전등기의무의 이행제공이 없었음을 이유로 丁의 청구를 거절할 수 없다. ㄷ. 甲이 乙에 대한 매매대금채권을 丁에게 양도하고 확정일자 있는 증서에 의하여 乙에게 이를 통지하였더라도, 甲이 乙에 대한 채권을 다시 戊에게 양도한 후에 甲과 丁 사이의 채권양도계약을 합의해지하고 합의해지 사실을 丁이 乙에게 통지하였다면 특별한 사정이 없는 한 戊는 乙에 대한 매매대금채권을 취득한다. ㄹ. 甲이 乙에 대한 매매대금채권을 丁에게 양도하고 이를 乙에게 통지하면 특별한 사정이 없는 한 乙에 대한 채권뿐만 아니라 丙에 대한 채권도 丁에게 함께 이전된다. ㅁ. 甲과 乙은 매매계약상 채권의 양도를 하지 않기로 약정하였지만 甲은 그러한 약정을 알고 있던 丁에게 매매대금채권을 양도하고 이를 乙에게 통지하였고 이후 丁이 다시 甲과 乙 사이의 약정 사실을 알지 못하는 戊에게 매매대금채권을 양도하고 乙에게 이를 통지한 경우, 乙은 채권양도금지특약이 있었음을 이유로 戊에게 대항할 수 없다.", "A": "ㄱ, ㄴ, ㄷ", "B": "ㄴ, ㄷ, ㄹ", "C": "ㄴ, ㄹ, ㅁ", "D": "ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ", "E": "ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ", "gt": "A", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲과 乙은 甲 소유의 X 토지를 乙이 매수하는 계약을 체결하면서 매매대금은 X 토지의 인도 및 소유권이전등기의 경료와 동시에 지급하기로 약정하였다. 丙은 위 매매계약에 따른 乙의 甲에 대한 매매대금 지급채무를 연대보증하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 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형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "27276", "score": 433.965087890625, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총���에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노��조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 415.5596008300781, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 ���으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 363.4013977050781, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집��에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 ���위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하�� 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황��었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 345.4231872558594, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 25.", "question": "甲은 乙에 대하여 변제기가 도래한 2억 원의 대여금채권(A 채권)을 가지고 있고, 채무초과 상태인 乙은 丙에 대하여 변제기가 도래한 2억 원의 대여금채권(B 채권)을 가지고 있으며, 乙은 그 소유의 X 부동산을 丁에게 증여하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "A": "甲은 A 채권을 보전하기 위해 乙을 대위하여 丙을 상대로 직접 자신에게 B 채권을 지급할 것을 구하는 소를 제기할 수 있으며, 그 판결 확정 후 甲의 채권자 戊가 이러한 甲의 丙에 대한 지급청구권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다면 그 압류명령 및 전부명령은 모두 무효이다.", "B": "甲이 乙을 상대로는 A 채권의 지급을 구하지 않은 채 A 채권을 피보전채권으로 하여 丙을 상��로 B 채권의 지급을 구하는 채권자대위소송을 제기한 경우, 丙은 A 채권이 변제로 소멸하였음을 주장하여 다툴 수 있으나 A 채권이 시효로 소멸하였음을 주장하여 甲에게 대항할 수는 없다.", "C": "乙이 甲의 丙에 대한 채권자대위권행사 사실을 알게 된 후 채권자대위소송 계속 중 乙의 다른 채권자인 己의 신청에 의하여 B 채권에 대한 압류 및 전부명령이 이루어졌다면, B 채권에 대한 전부명령은 특별한 사정이 없는 한 무효이나 압류명령은 유효하므로 甲의 丙에 대한 위 채권자대위소송은 기각된다.", "D": "甲이 사해행위취소소송에 따라 丁에 대하여 가액배상채권을 가지는 경우, 丁이 乙에 대한 채권을 가지고 있다는 이유로 甲에게 상계를 주장하여 총채권액 중 자기채권에 해당하는 안분액의 지급을 거절하는 것은 허용되지 않는다.", "E": "甲이 A 채권을 피보전채권으로 하여 제척기간 내에 丁을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하였다가 제척기간이 경과한 후에 피보전채권을 乙에 대한 부당이득반환채권으로 변경하였다면, 이는 소의 교환적 변경에 해당하지 않으므로 위 사해행위취소의 소는 적법하다.", "gt": "C", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲은 乙에 대하여 변제기가 도래한 2억 원의 대여금채권(A 채권)을 가지고 있고, 채무초과 상태인 乙은 丙에 대하여 변제기가 도래한 2억 원의 대여금채권(B 채권)을 가지고 있으며, 乙은 그 소유의 X 부동산을 丁에게 증여하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가�� 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사��임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들���, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임��� 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파�� 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 55.33760070800781, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인��함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연��가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 55.1245002746582, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 ��아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원��보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "6061", "score": 50.9900016784668, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 580,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n다. 위 가.항 기재 ���원 중 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 2014. 8. 18.까지 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n2. 피고 乙은 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 95,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원에 대하여 2013. 2. 20.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n3. 원고의 피고 丙에 대한 나머지 청구를 기각한다.\n4. 소송비용 중 원고와 피고 乙 사이에 생긴 부분은 피고 乙이 부담하고, 원고와 피고 丙 사이에 생긴 부분 중 1/7은 원고가, 나머지는 피고 丙이 각 부담한다.\n5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고들은 연대하여 원고에게 675,000,000원 및 그 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 95,000,000원에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 나머지 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 피고 丙의 본안전항변에 관한 판단\n가. 주장\n원고가 자신의 대여금 혹은 최**, 임$$, 최##, 최!!으로부터 피고들에 대한 대여금채권을 양도받았다고 주장하며 양수금을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 丙은 양수금 부분은 소송신탁에 해당하므로 무효라고 주장한다.\n나. 판단\n1) 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다23412 판결 참조).\n2) 살피건대, 피고 丙이 제출한 증거들만으로는 최**, 임$$, 최##, 최!!이 대여금채권을 원고에게 양도한 것이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 채권양도라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 丙의 본안전항변은 이유 없다.\n2. 대여금과 양수금 580,000,000원 부분에 관하여\n가. 인정사실\n다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여보면 아래 사실을 인정할 수 있다.\n① 피고들은 부부이고, 원고는 피고 乙의 아버지이자, 피고 丙의 장인이다.\n② 피고들은 별지(생략) 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 청주지방법원 충주지원 2012타경1500, 7492호로 개시된 경매절차에서 2013. 1. 28. 위 부동산을 대금 2,014,020,000원에 매수하고, 2013. 2. 27. 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.\n③ 이 과정에서 피고들은 원고, 최**(원고의 장인이자 피고 乙의 외조부), 임$$(원고의 장모이자 피고 乙의 외조모)으로부터 아래 [표1] 기재와 같이 돈을 빌렸고, 이 돈으로 매수자금 중 부족한 부분을 충당하였다(이하 각 대여금은 순번으로 특정한다).\n[표1: 피고들의 차용금 내역]\n 생략\n④ 피고들은 순번 1 대여금 중 원금 20,000,000원을 변제하였다.\n⑤ 최**, 임$$은 원고에게 순번 1 대여금 채권 중 잔금 80,000,000원의 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n나. 판단\n1) 위 인정사실에 의하면, 피고들은 원고에게 580,000,000원(=양수금 80,000,000원 + 대여금 500,000,000원)과 이에 대한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 한편, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고들은 원고와 최**, 임$$으로부터 [표1] 기재 돈을 빌릴 당시 위 돈을 연대하여 갚기로 약정하였다고 봄이 타당하다(피고 丙의 분할채무주장은 받아들이지 아니한다).\n① 피고들은 비록 현재는 대전가정법원 2014드단5391호(본소), 2014드단7274호(반소)로 이혼소송 중이나, 위 돈을 빌릴 당시에는 부부로서 생활공동체를 형성하여 혼인관계를 지속하고 있었고, 이 사건 부동산도 공동으로 매수하였다.\n② 피고들은 임대 또는 전매를 통한 재산상 이익을 얻기 위해 이 사건 부동산을 공동명의로 매수하는 과정에서 부족한 자금을 충당하기 위해 ��고 乙의 외조부모인 최**, 임$$, 피고 乙의 아버지인 원고로부터 돈을 빌렸다.\n③ 피고들은 위 차용금 전액을 피고 乙 명의의 하나은행 계좌(계좌번호: 625-910197-55708)로 송금받았고, 이후 순번 1 대여금의 원금 중 20,000,000원을 피고들 각자의 부담 부분을 구별하지 않고 변제하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 580,000,000원 및 그 중 ① 80,000,000원에 대하여는 변제기 다음날인 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 500,000,000원에 대하여는 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 약정이율인 연 4.71%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 대여금과 양수금 95,000,000원 부분에 관하여\n가. 원고의 주장\n1) 피고들은 매수자금 중 부족한 부분을 충당하기 위하여 위 2.항의 580,000,000원 외에도 원고, 최##(원고의 처남이자 피고 乙의 외삼촌), 최!!(원고의 처이자 피고 乙의 어머니)로부터 아래 [표2] 기재와 같이 돈을 빌렸다.\n[표2: 원고가 주장하는 피고들의 차용금 내역]\n 삭제\n2) 최##, 최!!은 원고에게 위 ㉯, ㉰항 대여금 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 95,000,000원(=대여금 50,000,000원 + 양수금 45,000,000원) 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 판단\n1) 피고 乙 부분\n피고 乙은 이 부분 원고 주장에 대하여 다투지 아니한다. 따라서 피고 乙은 원고에게 95,000,000원 및 이에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지는 약정이율 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 피고 丙 부분\n가) 갑 제3, 4, 5, 7, 8호증의 각 기재만으로는 피고 丙이 원고, 최##, 최!!(이하 '원고 등'이라 한다)로부터 위 95,000,000원을 빌렸다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n나) 이에 대하여 원고는, 피고 乙의 이 부분 차용행위는 일상가사대리권 범위 내에 있거나, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 민법 제126조의 표현대리가 성립한다고 주장한다.\n다) 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부 공동체의 사회적 지위 재산·수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결 등 참조). 또한 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하는 행위를 하였을 경우 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결 등 참조).\n라) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 내지 사정에 갑 제9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 乙의 차용행위가 일상가사의 범위 내에 있다고 보기 어렵고, 피고 乙의 일상가사대리권에 기하여 민법 제126조의 표현대리 책임도 성립하지 아니한다.\n① 피고 乙은 이 사건 부동산의 매수자금으로 쓰기 위해 원고 등으로부터 돈을 빌렸고, 원고 등도 이러한 용도에 관하여 알고 있었다.\n② 피고들은 지하 1층, 지상 5층 구조의 업무시설용 건물인 이 사건 부동산을 전매하거나 임대함으로써 재산상 이익을 얻기 위해 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수하였고, 실제로 이 사건 부동산을 ��점으로 임대하여 임대수익을 얻었던 것으로 보인다.\n③ 이 사건 부동산의 매수대금은 2,014,020,000원이고 피고 乙이 원고 등으로부터 빌린 돈은 95,000,000원이다. 피고들의 사회적 지위·직업·재산·수입 능력 등을 고려하더라도 위 금액은 통상 부부 공동생활에서 발생하는 일상 가사에 관한 것이라고 보기에 지나치게 다액이다.\n④ 위 95,000,000원에 관한 증거로 갑 제3호증(차입금약정서)과 갑 제4호증(확인서)가 있다. 그러나 위 서류는 피고 乙에 의해 피고 丙 명의 부분까지 작성되거나, 피고 乙 단독 명의로 작성된 것이고, 피고 丙의 위임장이나 인감증명서 등 피고 丙의 위임사실을 추단할 수 있는 자료가 전혀 첨부되어 있지 아니하다.\n마) 피고 丙에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.\n4. 결론\n원고의 피고 乙에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 丙에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 26.", "question": "甲은 자기 소유 X 건물에 乙 앞으로 전세권을 설정해 주었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? 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2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌���원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "60650", "score": 214.83790588378906, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 209.79269409179688, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하��� 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등��로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 ��의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원���보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "6061", "score": 195.03050231933594, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 580,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n다. 위 가.항 기재 금원 중 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 2014. 8. 18.까지 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n2. 피고 乙은 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 95,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원에 대하여 2013. 2. 20.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n3. 원고의 피고 丙에 대한 나머지 청구를 기각한다.\n4. 소송비용 중 원고와 피고 乙 사이에 생긴 부분은 피고 乙이 부담하고, 원고와 피고 丙 사이에 생긴 부분 중 1/7은 원고가, 나머지는 피고 丙이 각 부담한다.\n5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고들은 연대하여 원고에게 675,000,000원 및 그 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 95,000,000원에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 나머지 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 피고 丙의 본안전항변에 관한 판단\n가. 주장\n원고가 자신의 대여금 혹은 최**, 임$$, 최##, 최!!으로부터 피고들에 대한 대여금채권을 양도받았다고 주장하며 양수금을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 丙은 양수금 부분은 소송신탁에 해당하므로 무효라고 주장한다.\n나. 판단\n1) 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다23412 판결 참조).\n2) 살피건대, 피고 丙이 제출한 증거들만으로는 최**, 임$$, 최##, 최!!이 대여금채권을 원고에게 양도한 것이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 채권양도라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 丙의 본안전항변은 이유 없다.\n2. 대여금과 양수금 580,000,000원 부분에 관하여\n가. 인정사실\n다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여보면 아래 사실을 인정할 수 있다.\n① 피고들은 부부이고, 원고는 피고 乙의 아버지이자, 피고 丙의 장인이다.\n② 피고들은 별지(생략) 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 청주지방법원 충주지원 2012타경1500, 7492호로 개시된 경매절차에서 2013. 1. 28. 위 부동산을 대금 2,014,020,000원에 매수하고, 2013. 2. 27. 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.\n③ 이 과정에서 피고들은 원고, 최**(원고의 장인이자 피고 乙의 외조부), 임$$(원고의 장모이자 피고 ���의 외조모)으로부터 아래 [표1] 기재와 같이 돈을 빌렸고, 이 돈으로 매수자금 중 부족한 부분을 충당하였다(이하 각 대여금은 순번으로 특정한다).\n[표1: 피고들의 차용금 내역]\n 생략\n④ 피고들은 순번 1 대여금 중 원금 20,000,000원을 변제하였다.\n⑤ 최**, 임$$은 원고에게 순번 1 대여금 채권 중 잔금 80,000,000원의 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n나. 판단\n1) 위 인정사실에 의하면, 피고들은 원고에게 580,000,000원(=양수금 80,000,000원 + 대여금 500,000,000원)과 이에 대한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 한편, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고들은 원고와 최**, 임$$으로부터 [표1] 기재 돈을 빌릴 당시 위 돈을 연대하여 갚기로 약정하였다고 봄이 타당하다(피고 丙의 분할채무주장은 받아들이지 아니한다).\n① 피고들은 비록 현재는 대전가정법원 2014드단5391호(본소), 2014드단7274호(반소)로 이혼소송 중이나, 위 돈을 빌릴 당시에는 부부로서 생활공동체를 형성하여 혼인관계를 지속하고 있었고, 이 사건 부동산도 공동으로 매수하였다.\n② 피고들은 임대 또는 전매를 통한 재산상 이익을 얻기 위해 이 사건 부동산을 공동명의로 매수하는 과정에서 부족한 자금을 충당하기 위해 피고 乙의 외조부모인 최**, 임$$, 피고 乙의 아버지인 원고로부터 돈을 빌렸다.\n③ 피고들은 위 차용금 전액을 피고 乙 명의의 하나은행 계좌(계좌번호: 625-910197-55708)로 송금받았고, 이후 순번 1 대여금의 원금 중 20,000,000원을 피고들 각자의 부담 부분을 구별하지 않고 변제하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 580,000,000원 및 그 중 ① 80,000,000원에 대하여는 변제기 다음날인 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 500,000,000원에 대하여는 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 약정이율인 연 4.71%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 대여금과 양수금 95,000,000원 부분에 관하여\n가. 원고의 주장\n1) 피고들은 매수자금 중 부족한 부분을 충당하기 위하여 위 2.항의 580,000,000원 외에도 원고, 최##(원고의 처남이자 피고 乙의 외삼촌), 최!!(원고의 처이자 피고 乙의 어머니)로부터 아래 [표2] 기재와 같이 돈을 빌렸다.\n[표2: 원고가 주장하는 피고들의 차용금 내역]\n 삭제\n2) 최##, 최!!은 원고에게 위 ㉯, ㉰항 대여금 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 95,000,000원(=대여금 50,000,000원 + 양수금 45,000,000원) 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 판단\n1) 피고 乙 부분\n피고 乙은 이 부분 원고 주장에 대하여 다투지 아니한다. 따라서 피고 乙은 원고에게 95,000,000원 및 이에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지는 약정이율 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 피고 丙 부분\n가) 갑 제3, 4, 5, 7, 8호증의 각 기재만으로는 피고 丙이 원고, 최##, 최!!(이하 '원고 등'이라 한다)로부터 위 95,000,000원을 빌렸다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n나) 이에 대하여 원고는, 피고 乙의 이 부분 차용행위는 일상가사대리권 범위 내에 있거나, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 민법 제126조의 표현대리가 성립한다고 주장한다.\n다) 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부 공동체의 사회적 지위 재산·수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결 등 참조). 또한 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하는 행위를 하였을 경우 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결 등 참조).\n라) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 내지 사정에 갑 제9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 乙의 차용행위가 일상가사의 범위 내에 있다고 보기 어렵고, 피고 乙의 일상가사대리권에 기하여 민법 제126조의 표현대리 책임도 성립하지 아니한다.\n① 피고 乙은 이 사건 부동산의 매수자금으로 쓰기 위해 원고 등으로부터 돈을 빌렸고, 원고 등도 이러한 용도에 관하여 알고 있었다.\n② 피고들은 지하 1층, 지상 5층 구조의 업무시설용 건물인 이 사건 부동산을 전매하거나 임대함으로써 재산상 이익을 얻기 위해 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수하였고, 실제로 이 사건 부동산을 상점으로 임대하여 임대수익을 얻었던 것으로 보인다.\n③ 이 사건 부동산의 매수대금은 2,014,020,000원이고 피고 乙이 원고 등으로부터 빌린 돈은 95,000,000원이다. 피고들의 사회적 지위·직업·재산·수입 능력 등을 고려하더라도 위 금액은 통상 부부 공동생활에서 발생하는 일상 가사에 관한 것이라고 보기에 지나치게 다액이다.\n④ 위 95,000,000원에 관한 증거로 갑 제3호증(차입금약정서)과 갑 제4호증(확인서)가 있다. 그러나 위 서류는 피고 乙에 의해 피고 丙 명의 부분까지 작성되거나, 피고 乙 단독 명의로 작성된 것이고, 피고 丙의 위임장이나 인감증명서 등 피고 丙의 위임사실을 추단할 수 있는 자료가 전혀 첨부되어 있지 아니하다.\n마) 피고 丙에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.\n4. 결론\n원고의 피고 乙에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 丙에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 172.2960968017578, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물�� 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}]}}}}, {"no": "문 27.", "question": "甲은 2015. 2. 1. 乙에게 1억 원을 변제기 2016. 1. 31.로 정하여 대여하였는데, 乙은 위 대여금을 전혀 변제하지 않은 상태에서 2021. 4. 1. 유일한 재산인 시가 3억 원 상당의 X 토지를 丙에게 매도하고, 그 다음 날 소유권이전등기를 경료해 주었다. 甲은 20232. 2. 21. 丙을 피고로 하여 아래와 같은 청구취지로 소를 제기하였고, 1심 법원에서 아래 주문과 같은 판결을 선고하였다. [청구취지] 1. 피고와 乙 사이에 X 토지에 관하여 2021. 4. 1. 체결된 매매계약을 취소한다. 2. 피고는 乙에게 제1항 기재 토지에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2021. 4. 2. 접수 제1234호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. [주문] 1. 피고와 乙 사이에 X 토지에 관하여 2021. 4. 1. 체결된 매매계약을 100,000,000원의 한도 내에서 취소한다. 2. 피고는 원고에게 100,000,000원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 피고가 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (X 토지의 시가 변동은 없다고 가정하고, 이자와 지연손해금은 고려하지 않음. 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 만약 X 토지에 관하여 2020. 3. 15.에 설정된 저당권(피담보채무액 1억 원)이 2021. 5. 1.에 소멸하였다면 법원이 청구취지 변경 없이 주문 제1, 2항과 같은 판결을 선고한 것은 타당하다. ㄴ. 법원이 주문 제5항과 같이 가집행을 선고한 것은 타당하다. ㄷ. 만약 甲이 주문 제2항과 같이 1억 원의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경하면서 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣에 따라 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 청구하였다면, 법원은 주문 제2항에서 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 명하는 것으로 선고할 수 있다. ㄹ. 만약 甲이 은행이고 丙이 甲의 위 대여금채권에 대한 소멸시효 항변을 하였다면, 법원은 甲의 청구를 전부 기각하는 취지의 판결을 선고하였을 것이다. ㅁ. 丙이 甲에 대하여 가지는 금전채권을 집행채권으로 하여 주문 제2항의 가액배상채권에 대하여 받은 압류 및 전부명령은 무효이다.", "A": "ㄱ, ㄹ", "B": "ㄱ, ㅁ", "C": "ㄴ, ㄷ", "D": "ㄱ, ㄷ, ㄹ", "E": "ㄴ, ㄹ, ㅁ", "gt": "A", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲은 2015. 2. 1. 乙에게 1억 원을 변제기 2016. 1. 31.로 정하여 대여하였는데, 乙은 위 대여금을 전혀 변제하지 않은 상태에서 2021. 4. 1. 유일한 재산인 시가 3억 원 상당의 X 토지를 丙에게 매도하고, 그 다음 날 소유권이전등기를 경료해 주었다. 甲은 20232. 2. 21. 丙을 피고로 하여 아래와 같은 청구취지로 소를 제기하였고, 1심 법원에서 아래 주문과 같은 판결을 선고하였다. [청구취지] 1. 피고와 乙 사이에 X 토지에 관하여 2021. 4. 1. 체결된 매매계약을 취소한다. 2. 피고는 乙에게 제1항 기재 토지에 관하여 서울중앙지방법원 등기국 2021. 4. 2. 접수 제1234호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. [주문] 1. 피고와 乙 사이에 X 토지에 관하여 2021. 4. 1. 체결된 매매계약을 100,000,000원의 한도 내에서 취소한다. 2. 피고는 원고에게 100,000,000원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용은 피고가 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (X 토지의 시가 변동은 없다고 가정하고, 이자와 지연손해금은 고려하지 않음. 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 만약 X 토지에 관하여 2020. 3. 15.에 설정된 저당권(피담보채무액 1억 원)이 2021. 5. 1.에 소멸하였다면 법원이 청구취지 변경 없이 주문 제1, 2항과 같은 판결을 선고한 것은 타당하다. ㄴ. 법원이 주문 제5항과 같이 가집행을 선고한 것은 타당하다. ㄷ. 만약 甲이 주문 제2항과 같이 1억 원의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 변경하면서 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣에 따라 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 청구하였다면, 법원은 주문 제2항에서 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 명하는 것으로 선고할 수 있다. ㄹ. 만약 甲이 은행이고 丙이 甲의 위 대여금채권에 대한 소멸시효 항변을 하였다면, 법원은 甲의 청구를 전부 기각하는 취지의 판결을 선고하였을 것이다. ㅁ. 丙이 甲에 대하여 가지는 금전채권을 집행채권으로 하여 주문 제2항의 가액배상채권에 대하여 받은 압류 및 전부명령은 무효이다.", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "88365", "score": 199.2008056640625, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 이 사건 소 중 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 청구 부분 및 원고들의 피고에 대한 별지3 목록 기재 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분을 각 각하한다.\n2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.\n3. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n1. 피고와 원고 B 사이에 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채권·채무(이하 ‘원고 B의 채무’라 한다)가 존재하지 아니함을 확인한다.\n2. 피고는 원고 A에게,\n가. 별지2 목록 기재 각 부동산(이하 합하여 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 순서대로 ‘제1 내지 7 토지’라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,\n나. 215,050,754원 및 이에 대하여 2013. 2. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n3. 피고는 원고들에게 별지3 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.\n4. 피고는 별지4 목록 기재 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 하고, 이 사건 각 부동산, 이 사건 건물, 이 사건 수목을 합하여 ‘이 사건 부동산 등’이라 한다)은 원고 A의 소유임을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 관계\n1) 원고 B는 원고 A의 장남이다. 원고 B는 2007.경 D, E와 ‘F’ 사업을 함께 추진하던 중 사업자금을 차용하는 과정에서 D을 통해 청주시 흥덕구 G에서 H부동산을 운영하던 피고를 소개받았다.\n2) 원고 B 및 D, E, I은 당시 피고가 임차하고 있던 청주시 서원구 J에 소재한 K 빌딩(이하 ‘K 빌딩’이라 한다)에서 아울렛 매장을 운영하기로 하였다.\n3) 원고 B와 D은 2007. 11. 30. 피고로부터 L과 피고 사이의 K 빌딩 지하 1층부터 지상 4층까지에 관한 상가임대차계약을 승계하여, L과 사이에 아래 내용과 같은 상가임대차계약(이하 ‘이 사건 상가임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.\n\n4) 원고 B 및 D, I, E는 2007. 12.경 대표이사를 I, 이사를 E와 D, 감사를 원고 B로 하여 주식회사 M(변경 후 상호: N, 이하 ‘N’이라 한다)을 설립하였다.\n나. 원고 B의 피고에 대한 차용증 작성 등\n1) 원고 B는 피고에게 ① 2007. 6. 29.자 부동산 및 수목(조경수) 보유현황서(이하 ‘이 사건 보유현황서’라 한다)상에 “2007. 9. 29.까지 1억 원을 상환하지 못할 경우 피고가 위 부동산 및 수목을 임의처분해도 이의 없음을 확인”한다는 취지의 기재를 해주었고, ② 2007. 11. 22. “甲(피고)은 乙(원고 B)에게 3,300만 원을 지출하고 乙은 2007. 12. 30.까지 갚기로 한다. 단, 어길시 진천군 O, P(제7 토지), Q(제2 토지), R(제6 토지)에 대한 앞전의 차용금과 더불어 조건 없이 대출금 없는 상태에서 등기 이전해준다. 이자는 월3부로 한다.”는 취지의 확인서를, ③ 2007. 11. 30. “4,700만 원을 K건물 2층 입점하는 업체 및 본사 보증금으로 차용한다, 3,300만 원을 K건물 2층 인테리어비로 차용하고, 최우선으로 매수금을 전액 갚은 것을 확인하고 영수한다”는 취지의 차용증을, ④ 2007. 12. 7. “3,500만 원을 어떤 경우에도 딴 데 쓰지 않고, K건물 2층 입점 업체들과 대리권계약을 맺는 조건으로 오로지 현금담보 목적으로만 상기 업체 본사에 확인하고 송금한다. 어길시 민·형사상 모든 책임을 지며 진천군 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 토지 및 임야 등 수목 등 전에 F 사업목적으로 사용해 간 금액전체와 더불어 조건 없이 乙(원고 B)은 甲(피고)에게 딴사람 명의 신탁해준 상기 토지, 건물, 임야, 수목 전체를 2008. 1.에 가등기해준 날짜에 조건 없이 본등기 해준다”는 취지의 확인각서를, ⑤ 2007. 12. 7. “3,000만 원을 정히 영수하고 차용함. 단, 상기물은 2007. 12. 31.까지 변제키로 한다”는 취지의 현금보관증 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n2) 원고 B는 2007. 12. 31. 피고에게 아래 내용과 같이 이 사건 보유현황서 상에 “2008. 3. 30까지 3억 원을 상환하지 못할 경우 원고 B 소유의 수목은 전부 피고와 T 소유로 된다\"는 취지의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성해 주었다.\n\n3) 원고 B는 피고에게 ① 2008. 1. 11. 피고로부터 4,000만 원을 차용하고 이에 관하여 영수증을, ② 2008. 2. 25. \"4,000만 원을 정히 영수하고, 10층 공사비로 정산하여도 이의 없으며 또한 원고 B는 연대보증으로 피고 및 T에게 가등기 및 차용으로 인한 설정을 7필지(진천군 U리 일대 전부)에 대한 추가 가등기 및 설정을 2008. 2. 28.까지 해주며 어길시 민형사상 모든 책임을 이의 없이 받는다[단 일천만원은 지하 1층 2008. 3. 18.부터(임대차기간) 5. 18.이 경과되면 없어진다].“는 취지의 각서 및 영수증을, ③ 2008. 2. 27. ”4억 6,000만 원을 정히 영수하고, 2008. 7. 30.까지 4억 6,000만 원을 O, P(제8 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 기타 원고 A의 명의로 된 모든 땅을 설정 및 가등기 해놨는데 수목 포함 2008. 2. 28. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고, 2008. 7. 30. 조건 없이 선순위를 영수 각서인은 해지하고, 피고 및 T 이름으로 본등기 해준다“는 취지의 각서 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n4) 원고 B는 2008. 8. 19. 피고에게 “5억 2,000만 원을 2008. 8. 19.까지 영수하고, 원고 B가 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 등 기타 원고 A 명의로 된 모든 땅 및 대지를 설정 및 가등기 해놨는데, 수목 포함 2008. 3. 31. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고 2008. 9. 30. 이후에는 조건 없이 선순위(V조합)를 해제하는 조건으로 영수 각서인은 인정하고, 피고 및 T 이름으로 본등기해준다”는 취지의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성해주었다.\n5) 피고는 원고 B에게 2008. 9. 13. 및 2008. 12. 24. 각 2,000만 원씩 총 4,000만 원을 대여해 주었다.\n다. 이 사건 부동산 등에 관한 매매계약의 체결 등\n1) 피고의 위임을 받은 법무사 W는 2008. 12. 5. 원고 A과 사이에 원고 A 소유의 이 사건 각 토지 및 충북 진천군 X(이하 ‘X 토지’라 한다), Y(이하 ‘Y 토지’라 한다), O(이하 ‘O 토지’라 한다)에 관하여 매도인을 원고 A, 매수인을 피고로 하는 아래와 같은 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 토지 매매계약’이라 한다)를 작성하였다.\n\n\n2) 피고는 원고들과 사이에 2008. 12. 19. 이 사건 건물 중 5/11 지분(= 원고 A 소유 3/11 지분 + 원고 B 소유 2/11 지분)에 관하여 매매대금을 2,900만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 건물 매매계약이’라 하고, 이 사건 토지 매매계약과 합하여 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.\n3) 원고들은 2008. 12. 22. 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분에 관하여 이 사건 각 매매계약을 원인으로 소유권이전등기를 경료해 주었다.\n4) 원고들과 Z(원고 B의 부친, 제3토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제1번 근저당권의 채무자였던 자), AA(제2토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제4번 근저당권의 채무자였던 자, 이하 합하여 ‘원고들 등’이라 한다)은 이 사건 각 토지 및 건물 등을 담보로 V조합(이하 ‘V조합’이라 한다)으로부터 대출을 받았고 원고들 등이 위 대출금을 변제하지 못해 이 사건 각 토지 및 건물 등에 관하여 2008. 3.경 및 같은 해 5.경 임의경매개시결정(청주지방법원 AB, AC, AD 등)이 내려졌다. 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 위 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하여 이 사건 각 토지 및 건물 등에 대한 임의경매를 취하시켰다.\n라. 피고의 이 사건 각 토지 및 건물 처분행위 등\n피고는 2013. 12. 20. 제1 내지 6 각 토지와 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 7억 8,000만 원, 채무자 피고, 근저당권자 AE조합으로 하는 공동근저당권을, 2013. 4. 8. X 토지에 관하여 2013. 2. 22.자 매매를 원인으로 AF에게 소유권이전등기를, 2013. 6. 25. O 토지에 관하여 2013. 4. 22.자 매매를 원인으로 AG에게 소유권이전등기를 각 마쳐주었다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 6, 8 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 6 내지 11, 33, 34, 35, 43, 44호증의 각 기재[한편, 원고들은 을 제1호증의3(매매계약서), 제2호증의3(매매계약서)의 원고 A의 인영이 원고 A의 인장에 의한 것임은 인정하면서도, 피고에 의해 그 인장이 도용된 것이라 주장하므로 살피건대, 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다할 것인데(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 참조), 위 추정을 번복할 만한 아무런 증거가 없는 이상 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다. 또한, 원고들은 갑 제15호증(각서 및 영수증), 을 제6호증(부동산 및 수목 보유현황) 및 7호증(각서 및 확인서)이 피고의 강박에 의해 작성된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다], 이 법원의 V조합에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 주식회사 AH에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지\n마. 을 제6호증 및 제17호증의 증거력에 관한 판단\n1) 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 하는 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 참조), 문서의 제출 또는 ��부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 구 민사소송법(법률 제5809호로 개정된 것) 제326조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다고 할 것이나, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다48667 판결 참조), 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 참조).\n2) 이 사건에서 을 제6호증(부동산 및 수목 보유 현황 및 차용확인서) 및 제17호증(2007. 12. 7.자 확인각서)을 원본의 대용으로 하는 데에 대하여 원고들로부터 이의가 있으므로, 사본으로써 원본을 대신할 수는 없다. 다만, 을 제19, 33, 35, 40, 44, 46호증의 기재 및 변론 전체의 취에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고 B 역시 이 사건 확인서와 같은 내용의 기재를 한 사실 자체는 인정하고 있는 점, 법무사 W가 이 사건 확인서 내용을 확인하고 서명한 것으로 보이는 점, 원고 A은 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3. 사이에 원고 B가 피고로부터 약 2억 9,000만 원 상당을 차용하였음을 인정하고 있는 점, 을 제17호증이 작성된 2007. 12. 7.경 피고는 원고 B에게 3,000만 원 상당을 송금한 점 등에 비추어보면, 을 제6, 17호증의 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음을 인정할 수 있다\n2. 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 부분의 적법 여부에 대하여\n직권으로 이 부분 청구의 적법 여부에 관하여 보건대, 원고 B가 부존재 확인을 구하는 금전소비대차 등 채무에 대하여 그 채권자인 피고가 대물변제로 이를 모두 변제받았다며 채권·채무의 존재 여부를 다투지 아니하고 있는바, 원고 B의 이 부분 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.\n3. 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구에 대한 판단\n가. 소의 적법 여부\n1) 피고의 본안전 항변에 관한 판단\n가) 피고는 원고 A이 자기 소유였던 이 사건 각 토지를 피고에게 양도담보로 제공하였다고 주장하면서 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 있으나, 이 사건 각 토지의 실제 소유자는 원고 B였는바, 원고 A은 명의수탁자에 불과하여 원고적격이 없다고 항변 한다.\n나) 살피건대, 이행의 소에서는 자신에게 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 실제 이행청구권자인지 여부는 본안심리에서 판단할 문제에 불과하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다[한편, 을 제17호증의 기재만으로 원고 B가 이 사건 각 토지를 원고 A에게 명의신탁 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다].\n2) 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소의 적법여부 판단\n가) 등기의무자가 아닌 자를 상대로 제기한 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조).\n나) 직권으로 살피건대, 피고가 2008. 12. 22.에 이 사건 건물 중 원고들 지분 합계인 5/11지분에 관하여 매매를 원인으로 그 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편, 갑 제3호증 기재에 의하면, 이 사건 건물 중 나머지 6/11지분의 소유 명의자는 피고가 아니라, AI(2/11지분), AJ(2/11지분), 원고 A(2/11지분)인 사실이 인정되는바, 이 사건 소 중 피고에 대하여 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다.\n나. 본안에 대한 당사자들 주장의 요지\n1) 원고들 주장의 요지\n가) 원고 B의 채무 총액은 이 사건 부동산 등의 시가에 미치지 못하므로, 원고들이 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료해준 것은 대물변제가 아닌 양도담보로 보아야 한다.\n나) 원고들은 피고에게 원고 B의 채무에 대한 양도담보 목적으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 것인데, 피고는 원고들의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 채무에 충당하였는바, 그로 인해 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였다. 따라서 피고는 원고들에게 아직 피고 명의로 남아 있는 이 사건 각 토지 및 건물 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해야 한다.\n다) 이 사건 수목은 양도담보를 목적으로 피고에게 제공된 것인바, 위와 같이 피고가 양도담보 대상 부동산 중 일부를 처분함으로써 원고 B의 피고에 대한 채무가 모두 소멸하였으므로, 이 사건 수목의 소유권은 원고 A에게 있다.\n2) 피고 주장의 요지\n피고는 원고 B에 대하여 이 사건 확인서, 이 사건 각서, V조합에 대한 대위변제로 인한 구상금, 2008. 9. 13.자 및 2008. 12. 24.자 대여금 상당의 채권이 있는바, 원고들은 피고에게 위 채무에 대한 대물변제로 이 사건 부동산 등에 관하여 이 사건 각 매매계약을 체결하고, 그에 따라 소유권을 이전해준 것이다.\n다. 판단\n1) 이 사건 부동산 등이 양도담보의 목적으로 제공된 것인지 여부\n가) 일반적으로 차용인이 대여자 앞으로 차용물이 아닌 다른 부동산의 소유권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것일 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조에 의한 청산절차를 거치지 않으면 대여자는 그 소유권을 취득할 수 없고, 차용인은 대여자에게 채무원리금의 변제를 조건으로 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나, 그 소유권의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 차용물상환채무 이외의 채무와 관련된 것이거나 그 채무의 이행에 갈음하여 완전히 그 권리를 이전하는 대물변제의 경우에는 가령 그 시가가 그 채무의 원리금을 초과한다 하더라도 가등기담보법 제3조, 제4조의 적용을 받지 않고 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다25574 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조).\n한편 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아닌 다른 재산권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제는 권리이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는 권리이전 당시의 채무액과 목적물의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 권리이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 목적물의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 담보목적인지 여부를 가려야 할 것이고, 그 입증책임은 담보목적임을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).\n나) 살피건대, 갑 제7, 19호증, 을 제3, 4, 5, 8, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 23, 24, 31, 40, 41, 42, 45, 46호증의 각 기재, 감정인 AK, AL의 각 감정결과, 변론 전체의 취지 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정 등에 비추어보면, 원고들은 양도담보가 아닌 대물변제를 목적으로 이 사건 부동산 등에 관하여 피고에게 소유권을 이전하였다고 봄이 상당하다.\n① 원고 B는 N의 운영난으로 인해 피고로부터 수차례에 걸쳐 약 4억 6,000만 원 상당의 운영자금을 차용하였다는 점 및 피고가 L에게 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대보증금 2억 원을 지급하였다는 점에 대하여 자인하고 있다. 한편, 피고로부터 N 계좌로 입금된 돈에 관한 수차례의 소비대차계약 및 이 사건 상가임대차계약의 당사자는 N이 아닌 원고 B 개인인바, N 운영을 위해 피고로부터 차용한 돈 및 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대 보증금 상당의 돈은 원고 B의 피고에 대한 채무라고 봄이 상당하다.\n② 원고 B는 피고로부터 이 사건 토지 매매계약을 체결한 2008. 12. 5.까지, 그 원금만 2007. 7. 31.에 1,000만 원, 2007. 8. 21.에 1,000만 원, 2007. 9. 24.에 500만 원, 2007. 11. 28.에 100만 원, 2007. 12. 7.에 3,000만 원, 2007. 12. 28.에 200만 원, 2008. 1. 11.에 4,000만 원, 2008. 2. 23.에 500만 원, 2008. 2. 25.에 3,000만 원, 2008. 8. 25.에 300만 원, 2008. 9. 13.에 2,000만 원, 2008. 12. 24.에 2,000만 원 합계 1억 7,600만 원을 개인적으로 차용하였음을 자인하고 있다.\n③ 원고 A은 2008. 1. 3. 피고에게 “원고 B는 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3.사이에 피고 부부로부터 원고 A 소유 제1토지 외 6필지 토지를 담보로 약 2억 9,000만 원을 차용한 사실을 인정한다.”는 취지의 사실확인서를 작성해 주었는바, 원고 B는 피고로부터 2007.경에 F 사업 및 N 임대보증금 및 인테리어 공사대금 등을 위해 차용한 금액 및 그 이자 등을 정산하는 취지로 이 사건 확인서를 작성해 주었다고 봄이 상당하다.\n④ 피고와 원고 A은 이 사건 각서에 따라 피고가 V조합에 원고들 등의 채무를 대위변제하는 조건으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 매매계약서를 작성하고 그 소유권이전등기를 마친 것으로 보이고, 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 V조합에 대한 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하였다.\n⑤ 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분의 2008. 12. 5. 기준 시가는 각 2억 4,518만 9,000원 및 3,422,250원 상당이다. 또한 2008. 12. 5. 기준 제1, 2, 3 각 토지 및 충북 진천군 U리 마을입구 및 정자주변에 식재된 902그루의 감정가는 5억 571만 8,000원이며, 이 사건 수목은 401그루에 불과한바, 이 사건 수목의 2008. 12. 5. 기준 시가는 약 2억 3,000만 원에 미달했을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 부동산 등의 2008. 12. 5. 기준 시가 총액은 약 4억 7,900만 원[≈ 이 사건 각 토지의 시가 약 2억 4,518만 원 + 이 사건 건물 중 5/11지분 시가 약 3,422,250원 + 이 사건 수목 시가 약 2억 3,000만 원(위 각 시가는 2008. 12. 5.을 기준으로 한다)]정도로 추정되는 바, 이는 피고의 V조합에 대한 대위변제금에도 미치지 못하는 금액이다.\n⑥ 원고들은 이 사건 각 매매계약 체결 당시, 피고에게 원고들의 우무인을 날인한 확인서면을 각 작성해 주었다.\n⑦ 공인중개사 AM, AN(개명 전 성명: AO)이 2013.경 O 토지를 매수하고자 원고 B에게 연락을 취하자, 원고 B는 위 토지 및 나무를 이미 피고에게 매매하였으니 피고와 상의하라고 하였고, 이에 AM, AN의 중개로 피고와 AG이 2013. 6. 21.에 O 토지에 관한 매매계약을 체결한 것으로 보인다.\n⑧ 이 사건 각 토지에 관하여 피고를 대리하여 원고 A과 이 사건 토지 매매계약을 체결한 법무사 W는 원고 B가 피고로부터 수 회에 걸쳐 돈을 차용한 후 이를 변제하지 못하게 되자 대물변제로 이 사건 부동산 등을 피고에게 양도한 것이라고 알고 있다고 진술하였다.\n⑨ 원고들은 이 사건 각 토지, 수목 및 이 사건 건물 중 3/11지분의 소유자는 원고 A인바, 채무자도 아닌 원고 A은 원고 B 채무에 대한 물상보증인은 될 수 있어도 대물변제를 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 제3자와 채권자, 채무자 간의 합의가 존재한다면 제3자의 소유물을 대물변제로 제공하는 것도 가능하며, 원고 A으로서는 장남인 원고 B의 채무를 변제하기 위해 자기 소유였던 이 사건 각 토지, 이 사건 건물 중 3/11 지분 및 이 사건 수목을 대물변제로 제공하였다고 보는데 어려움이 없다.\n⑩ 원고 B는 2011. 10. 6. 제6 토지 지상에 있는 수목들을 절취하여 AP한테 매도한 행위 에 대하여 용서를 빌고, 같은 일이 반복될 시 어떠한 처벌도 달게 받을 것임을 맹세하는 내용의 확인 서약서를 작성하여 피고에게 교부해 주었다. 또한, 피고는 원고 B가 2015. 12.경 피고 소유의 수목을 절취하였다고 고소(청주지방검찰청 2016형제5913호)하였다가, 2016. 6. 2. 원고 B로부터 재차 다시는 피고의 수목을 절취하지 않겠다는 서약을 받고 고소 취하서를 작성해 주었으나, 결국 원고 B는 기소되어 청주지방법원 2015고단1610, 2016고단2079, 1006(병합)호로 현재 재판이 계속 중이다.\n2) 소결론\n따라서 이 사건 부동산 등이 양도담보를 목적으로 피고에게 제공되었음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n4. 정산금 상당의 금원 청구에 대한 판단\n가. 원고 A 주장의 요지\n원고 A은 피고와 사이에 이 사건 부동산 등에 관하여 원고 B의 피고에 대한 채무를 담보하기 위해 양도담보를 체결하였을 뿐인데, 피고는 원고 A의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 피고에 대한 채무에 충당하였는바, 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였으므로, 피고는 원고 A에게 원고 B의 피고에 대한 채무를 초과해 회수한 금원 을 정산한 금액인 215,050,754원 및 이에 대한 지연손해금 상당을 부당이득 또는 손해배상으로 지급해야한다.\n나. 판단\n살피건대, 이 사건 부동산 등이 피고에게 대물변제된 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 양도담보로 소유권이전등기가 된 것임을 전제로 정산금 상당의 돈의 지급을 구하는 원고 A의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n5. 결 론\n그렇다면, 원고 B의 채무부존재확인 청구 및 원고들의 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 174.49630737304688, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 ���동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n���. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 173.65359497070312, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 ��� 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그��� 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교��단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주���과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 172.2602996826172, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부�� 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "2781", "score": 171.1699981689453, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 항소 및 원고가 이 법원에서 추가한 청구를 모두 기각한다.\n2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n가. 피고는 원고에게,\n1) 별지1 목록 순번 1 내지 7 기재 각 부동산(이하 별지1 목록 기재 부동산은 순번대로 ‘제○ 토지’라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,\n2) 215,050,754원 및 이에 대하여 2013. 2. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n나. 피고는 별지3-1 및 별지3-2 목록 기재 수목이 원고의 소유임을 확인한다(원고는 이 법원에서, 별지2 목록 기재 건물에 관한 소유권이전등기 청구 부분을 취하하였고, 별지3-2 목록 기재 수목에 관한 소유권확인 청구를 추가하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 위 청구취지 가항 및 피고는 별지3-1 목록 기재 수목이 원고의 소유임을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 관계\n1) 원고는 제1심 공동원고 B(이하 ‘B’라고만 한다)의 모친이고, B는 2007. 6.경 D, E와 함께 토피어리 관련 사업을 함께 추진하던 중 피고로부터 사업자금을 차용하기 시작하였다.\n2) B는 이후 위 D, E 등과 함께 피고가 L으로부터 임차하고 있던 청주시 서원구 J에 소재한 K 빌딩에서 아울렛 매장을 운영하기로 하고, 2007. 11. 30. 피고의 임대차계약을 승계하여 L과 사이에 보증금 2억 원, 월 임대료 4,500만 원에 위 빌딩 지하 1층부터 지상 4층까지를 임차하는 계약을 체결하였으며, 2007. 12.경 주식회사 M(변경 후 상호: N, 이하 ‘N’이라 한다)을 설립하였다.\n3) 피고는 2007. 6.경부터 2008. 9. 13.경까지, B와 N에 수차례에 걸쳐 위 사업들 관련 자금 및 B 개인 용도의 자금을 대여하였고(B는 N의 채무를 연대보증하였다), B와 원고로부터 부동산과 수목을 담보로 제공받았다.\n나. B의 피고에 대한 차용증 작성 등\n1) B는 피고에게, ① 2007. 6. 29.자 부동산 및 수목(조경수) 보유현황서(을 제6호증) 하단에 “2007. 9. 29.까지 1억 원을 상환하지 못할 경우 피고가 제2, 6, 7, 8 토지 및 수목(조경수) 주목나무 30년 800주 등 4,700주를 임의처분해도 이의 없음을 확인”한다는 취지의 기재를 해주었고, ② 2007. 11. 22. “甲(피고)은 乙(B)에게 3,300만 원을 지출하고 乙은 2007. 12. 30.까지 갚기로 한다. 단, 어길시 위 토지들에 대한 앞전의 차용금과 더불어 조건 없이 대출금 없는 상태에서 등기 이전해준다. 이자는 월3부로 한다.”는 취지의 확인서를, ③ 2007. 11. 30. “4,700만 원을 K건물 2층 입점하는 업체 및 본사 보증금으로 차용한다, 3,300만 원을 K건물 2층 인테리어비로 차용하고, 최우선으로 매수금을 전액 갚을 것을 확인하고 영수한다”는 취지의 차용증을, ④ 2007. 12. 7. “3,500만 원을 어떤 경우에도 딴 데 쓰지 않고, K건물 2층 입점 업체들과 대리권계약을 맺는 조건으로 오로지 현금담보 목적으로만 상기 업체 본사에 확인하고 송금한다. 어길시 민·형사상 모든 책임을 지며 위 토지들 및 수목 등 전에 F 사업목적으로 사용해 간 금액전체와 더불어 조건 없이 乙(B)은 甲(피고)에게 딴사람 명의 신탁해준 상기 토지, 건물, 임야, 수목 전체를 2008. 1.에 가등기해준 날짜에 조건 없이 본등기해준다.”는 취지의 확인각서를, ⑤ 2007. 12. 7. “3,000만 원을 정히 영수하고 차용함. 단, 상기물은 2007. 12. 31.까지 변제키로 한다.”는 취지의 현금보관증 및 영수증을 각 작성해 주었으며, ⑥ 2007. 12. 31. 위 부동산 및 수목(조경수) 보유현황서(을 제6호증) 하단에 “2008. 3. 30.까지 3억 원을 상환하지 못할 경우 B 소유의 수목은 전부 피고와 T(피고의 배우자) 소유로 된다.\"고 기재해 주었다.\n2) 피고 부부는 B에 대한 대여금 채권의 담보로, 2007. 6. 29. 제2, 6, 7, 8 토지에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권을, 2007. 10. 9. 제6, 7, 8토지에 관하여 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를, 2008. 1. 3. 제1 내지 10 토지에 관하여 채권최고액 6,000만 원의 근저당권을 설정받았다.\n3) 제1 내지 10 토지는 원고가 위 각 설정 당시 소유하고 있었거나 2008. 1. 25. 그 소유권을 취득한 것들이고, 원고는 2008. 1. 3. 피고 부부에게 “B가 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3. 사이에 피고 부부로부터 원고 소유 제1 토지 외 6필지를 담보로 약 2억 9,000만 원을 차용한 사실을 인정한다.”는 취지의 확인서(을 제44호증)를 작성해 주었다.\n4) B는 피고에게, ① 2008. 1. 11. 피고로부터 4,000만 원을 차용하고 이에 관하여 영수증을, ② 2008. 2. 25. \"4,000만 원을 정히 영수하고, 10층 공사비로 정산하여도 이의 없으며 또한 B는 연대보증으로 피고 및 T에게 가등기 및 차용으로 인한 설정을 7필지(진천군 U리 일대 전부)에 대한 추가 가등기 및 설정을 2008. 2. 28.까지 해주며 어길시 민형사상 모든 책임을 이의 없이 받는다[단 일천만원은 지하 1층 2008. 3. 18.부터(임대차기간) 5. 18.이 경과되면 없어진다].“는 취지의 각서 및 영수증을, ③ 2008. 2. 27. ”4억 6,000만 원을 정히 영수하고, 2008. 7. 30.까지 4억 6,000만 원을 U리 제1, 6, 7, 8 토지 기타 원고 A의 명의로 된 모든 땅을 설정 및 가등기 해놨는데 수목 포함 2008. 2. 28. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고, 2008. 7. 30. 조건 없이 선순위를 영수 각서인은 해지하고, 피고 및 T 이름으로 본등기 해준다.“는 취지의 각서 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n5) 한편 피고 부부의 담보권보다 선순위인 V조합(이하 ‘V조합’이라 한다)의 근저당권에 기하여 2008. 3.경 및 2008. 5.경 제1 내지 10 토지 등에 관한 임의경매개시결정(청주지방법원 AB, AD, AC 등)이 내려졌다.\n6) B는 2008. 8. 19. 피고에게 “5억 2,000만 원을 2008. 8. 19.까지 영수하고, B가 제1, 6, 7, 8 토지 기타 원고 A 명의로 된 모든 땅 및 대지를 설정 및 가등기 해놨는데, 수목 포함 2008. 3. 31. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고 2008. 9. 30. 이후에는 조건 없이 선순위(V조합)를 해제하는 조건으로 영수 각서인은 인정하고, 피고 및 T 이름으로 본등기 해준다.”는 취지의 각서(을 제7호증)를 작성해 주었다.\n7) B는 피고로부터 2008. 9. 13. 2,000만 원을 차용하였고, 피고는 2008. 11. 말경 B에게 B의 AT에 대한 채무를 대신 변제해 주기로 약정하고 2008. 12. 24. AT에게 2,000만 원을 지급하였다.\n다. 이 사건 매매계약의 체결과 이후 처분\n1) 원고와 피고는 2008. 12. 5. 제1 내지 10 토지(이하 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 매매대금을 7억 7,360만 원으로 정하고 특약사항으로 “상기 토지에 식재되어 있는 조경수, 관상수 기타 경제적 가치가 있는 모든 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 한다)도 함께 매매하는 것임”을 기재한 매매계약서를 작성하였고, 원고 및 B와 피고는 2008. 12. 19. 별지2 목록 기재 건물의 각 해당 지분(원고 3/11, B 2/11, 통틀어 ‘이 사건 지분’이라 하고, 원고의 지분만을 지칭할 때는 ‘이 사건 원고 지분’이라 한다)에 관하여 매매대금을 2,900만 원으로 기재한 매매계약서를 작성하였으며, 2008. 12. 22. 피고 앞으로 위 각 매매계약에 따른 소유권이전등기가 마쳐졌다(이하 위 각 매매계약을 통틀어 ‘이 사건 매매계약’이라 하고, 매매목적물을 통틀어 ‘이 사건 부동산 등’이라 한다).\n2) 피고는 2008. 12. 말경 및 2009. 1. 초순경 V조합에 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 변제하여 이 사건 부동산 등에 관한 임의경매를 취하시켰다.\n3) B는 이 사건 매매계약 이후로도 이 사건 부동산 등을 그대로 점유·사용하면서 수목의 관리를 계속하였다.\n4) 피고는 2013. 12. 20. AE조합에게 제1 내지 6 토지와 별지3 목록 기재 건물 지분에 관하여 채권최고액 7억 8,000만 원의 공동근저당권을, 2013. 4. 8. AF에게 제9,10 토지에 관하여 2013. 2. 22.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, 2013. 6. 25. AG에게 제8 토지에 관하여 2013. 4. 22.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 각 마쳐주었다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 8, 15, 35호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 6, 7, 10, 11, 13 내지 20, 27, 40, 44, 46호증의 각 기재[① 원고는 을 제1호증의 3(매매계약서), 제2호증의 3(매매계약서)의 원고 인영이 피고에 의하여 도용되었다고 주장하지만, 을 제40, 44호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 법무사 W가 원고의 승낙에 따라 위 각 매매계약서를 작성한 것으로 보인다. ② 원고는 을 제6, 17호증이 위조되었다고 주장하나, 위 문서들의 B 서명 부분은 제1심에서 원고와 B가 진정성립을 인정한 다른 문서들의 서명과 육안으로 비교해 보더라도 동일함을 알 수 있고, 원고는 위 문서들의 B 인영이 B가 사용한 인장의 인영과 다르다고 강조하였으나, 감정인 AU의 감정결과에 의하면 위 문서들의 B 인영은 모두 B가 사용한 인장의 인영과 동일한 것으로 인정되는바, 문서 전체의 진정성립이 추정되고, 달리 위 문서들이 위조되었다고 볼 만한 반증이 없다. ③ 원고는 갑 제15호증, 을 제7호증이 피고의 강박에 의해 작성되었다는 취지로 주장하지만, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.], 제1심법원의 V조합에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지\n2. 본안 전 항변에 대한 판단\n가. 소유권이전등기 청구 부분 관련\n1) 피고는, 원고가 자기 소유였던 제1 내지 7 토지 등을 피고에게 양도담보로 제공하였다면서 피고를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 있으나, 위 각 토지의 실제 소유자는 B였는바, 원고는 명의수탁자에 불과하여 원고적격이 없다고 주장한다.\n2) 그런데 이행의 소에서는 자신에게 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 실제 이행청구권자인지 여부는 본안심리에서 판단할 문제에 불과하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다[한편, 을 제17호증의 기재만으로 B가 위 각 토지를 원고에게 명의신탁 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다].\n나. 별지3-2 목록 기재 수목에 관한 소유권확인 청구 부분 관련\n1) 피고는, 원고가 피고를 상대로 제3자 소유 토지에 식재된 위 수목의 소유권확인을 구하는 것은 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있는 유효적절한 수단이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없다고 주장한다.\n식으로 갑 제35호증을 작성하였고, 또 다른 사본에 위 내용을 더하여 기재한 을 제6호증을 추가로 작성한 것이라고 설명한다. 피고는 이 법원의 감정인신문기일에 소지하고 있던 두 문서의 원본을 제시하였고, 감정인 AU의 감정결과에 의하면 갑 제35호증과 을 제6호증의 B 인영은 B가 사용한 인장의 인영과 동일하고, 모두 작성일자 무렵에 날인되었던 것으로 추정되는바, 피고가 설명한 경위와 같이 복수의 문서가 작성된 것으로 보인다.\n2) 그런데 적법한 권원에 의하여 타인 소유의 토지에 식재한 수목은 토지에 부합하지 아니하므로(민법 제256조), 이 부분 수목이 적법한 권원에 의하여 식재된 것이라면 그 소유권은 식재자에게 있으므로, 이를 승계하였다고 주장하는 원고도 소유권을 인정받을 수 있다. 피고는 자신이 2016. 6.경 B에게 진천군 U리 일대에 식재되어 있는 나무 24그루를 한강 AV선착장 앞으로 옮겨 심으라고 지시하였다는 내용이 담긴 진술서(을 제30호증)를 제출하였고, 이는 별지3-2 목록 기재 수목의 소유권이 피고에게 있음을 전제로 하는 내용이다. 피고는 이 법원에서도 2020. 12. 8.자 준비서면을 통해 별지3-2 목록에 기재된 토지에 식재된 수목의 소유자가 원고가 아니라고 밝혔다. 이와 같은 상황에서 원고로서는 피고를 상대로 다툼이 있는 수목의 소유권확인을 적극적으로 구할 수 있다고 할 것이고, 그 외에 원고가 강구할 수 있는 다른 유효적절한 수단을 찾기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.\n3. 본안에 대한 판단\n가. 주장의 요지\n1) 원고\n가) 원고는 아들인 B를 위해 B의 채권자인 피고에게 자기 소유물을 담보로 제공하였다. 이 사건 매매계약 당시 B의 피고에 대한 채무액은 이 사건 부동산 등의 시가에 한참 미치지 못하였다. 피고는 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기가 마쳐졌음에도 B에게 계속해서 금전을 대여하는 등 금전거래를 지속하였고, B는 종전과 같이 별도의 대가를 받지 아니하고 수목을 관리하면서 토지 등 부동산을 점유·사용하였다. 따라서 이 사건 부동산 등이 비록 매매의 형식으로 피고에게 양도되었다고 하더라도 이는 대물변제가 아닌 양도담보로 보아야 한다.\n나) 그런데 피고는 원고의 동의 없이 양도담보 목적물의 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하고 대출을 받았고, 그 과정에서 B의 피고에 대한 채무, 즉 피담보채무가 모두 소멸하였으며, 피고는 오히려 채권액을 초과하여 회수하고 대출금 상당의 이득을 얻었다. 따라서 피고는 원고에게, 아직 피고 명의로 남아 있는 제1 내지 7 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 초과 회수한 돈과 대출금 상당액을 부당이득반환 또는 손해배상으로 지급하여야 한다.\n다) 위와 같이 피고가 양도담보 목적물의 일부를 처분하여 피담보채무가 모두 소멸하였으므로, 양도담보 목적물에 포함된 별지3-1 목록 기재 수목의 소유권은 원고에게 있다. 별지3-2 목록 기재 수목은 이 사건 부동산 외의 토지에 식재되어 있던 것이므로 피고가 소유권을 취득할 여지가 없고, 원고가 Z로부터 상속받아 소유하고 있다.\n2) 피고\n이 사건 매매계약 당시 B의 피고에 대한 채무액은 이 사건 부동산 등의 시가를 훨씬 초과하고 있었다. 원고와 B는 피고에게 위 채무에 대한 대물변제로 이 사건 매매계약을 체결하고 그에 따라 이 사건 부동산 등의 소유권을 이전해 주었고, 이로써 피고가 확정적으로 이 사건 부동산 등의 소유권을 취득한 것이다. 별지3-2 목록 기재 수목도 원고의 소유가 아니다.\n나. 이 사건 부동산 등이 양도담보의 목적으로 제공된 것인지 여부\n1) 일반적으로 차용인이 대여자 앞으로 차용물이 아닌 다른 부동산의 소유권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것일 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조에 의한 청산절차를 거치지 않으면 대여자는 그 소유권을 취득할 수 없고, 차용인은 대여자에게 채무원리금의 변제를 조건으로 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나, 그 소유권의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 차용물상환채무 이외의 채무와 관련된 것이거나 그 채무의 이행에 갈음하여 완전히 그 권리를 이전하는 대물변제의 경우에는 가령 그 시가가 그 채무의 원리금을 초과한다 하더라도 가등기담보법 제3조, 제4조의 적용을 받지 않고 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다25574 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조).\n한편 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아닌 다른 재산권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제는 권리이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는 권리이전 당시의 채무액과 목적물의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 권리이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 목적물의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 담보목적인지 여부를 가려야 할 것이고, 그 입증책임은 담보목적임을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).\n2) 살피건대, 위 기초사실과 갑 제7, 19, 35호증, 을 제3, 6, 7, 30, 31, 40 내지 44, 46, 50호증의 각 기재, 감정인 AK, AL의 각 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실이나 사정 등에 비추어 보면, 원고와 B는 양도담보가 아닌 대물변제를 목적으로 이 사건 부동산 등에 관하여 피고에게 소유권을 이전하였다고 봄이 상당하다.\n가) 권리이전 당시 채무액\n① B가 피고에게 작성해 준 각서 등 금전차용 관련 문서들의 내용은 원고와 B가 피고에게 담보를 제공한 사실, B의 사업 진행 경과 및 관련자들의 진술(관련 형사사건에서의 증언 및 이 사건에 제출된 사실확인서 등)에 부합하고, 달리 그 증명력을 배척할만한 사정을 찾기 어렵다.\n② 원고는 B의 채무액은 금융거래내역을 통해 확인되는 부분만 인정되어야 한다고 주장하지만(2007. 7. 31.부터 2008. 12. 5.까지 사이에 입금이 확인되는 합계 153,500,000원에서 2008. 2. 23.부터 2008. 5. 30.까지 사이에 변제된 합계 49,400,000원을 제외한 나머지 104,100,000원이 채무원금이라고 주장한다), B가 2007. 6. 29.자 보유현황서(갑 제35호증, 을 제6호증)에 2007. 9. 29.까지 1억 원을 갚겠다고 기재한 점에 비추어 보면, B의 채무는 2007. 6. 29.경 이미 1억 원 상당에 이르렀던 것으로 보이고, 이후 작성된 문서 중 개별적인 용도와 빌린 일자 및 액수가 특정된 부분을 누적해 보더라도 원고가 인정하는 금액보다 훨씬 많은 금액이 피고로부터 B나 N에 전달되었음을 알 수 있다.\n③ 원고는 2008. 8. 19.자 영수액을 5억 2,000만 원으로 기재한 각서 및 확인서(을 제7호증)가 조직폭력배를 동원한 피고의 강압에 의해 실제 채무액보다 부풀려 작성된 것이라고 주장하지만, 협박이나 강압이 있었음을 인정할만한 증거가 없다. 위 2008. 8. 19.자 각서 및 확인서에 입회인으로 서명한 D(B의 동업자로 서명 당시 N의 이사였다)은 관련 형사사건에서 “작성 당일 B와 미리 만나서 사업 관련 채무액수를 확인하였는데, 임대차보증금, 인테리어 비용, 매장 본사 보증금에 B가 개인적으로 차용한 금액을 더하여 각서 및 확인서(을 제7호증) 상단에 기재된 519,640,000원이 총 채무액으로 파악되었다.“는 취지로 증언하였다. 동업자 E도 이에 부합하는 내용의 사실확인서를 제출하였고, 원고와 B도 이 사건 소장에서 B가 N의 채무 4억 6,000만 원을 연대보증하고 개인적으로 6,000만 원을 차용하여 피고에 대한 채무 합계가 5억 2,000만 원이라고 밝힌 바 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고와 B는 2008. 8. 19.경 전체 채무액을 5억 2,000만 원으로 정산한 것으로 보인다(피고는 위 5억 2,000만 원과 별개로 B에게 대여한 금액이 있고 대여금 총액이 15억 원을 넘는다는 취지로 주장하고, 원고는 위 5억 2,000만 원에도 과도한 이자가 포함된 것이라는 취지로 주장하지만, 위 각 주장을 뒷받침할만한 증거가 부족하므로 모두 받아들이지 아니한다).\n④ 이후 B는 피고로부터 2008. 9. 13. 2,000만 원을 차용하고, 피고는 2008. 12. 24. 2,000만 원을 B를 위해 AT에게 대신 변제하였는바, 권리이전 당시 B의 피고에 대한 채무액은 위 5억 6,000만 원임을 인정할 수 있다.\n나) 권리이전 당시 기준 목적물 가액의 산정 및 채무액과의 비교\n① 2008. 12. 5. 기준 이 사건 부동산의 감정평가액은 474,062,000원이고, 이 사건 지분의 감정평가액은 3,422,250원(= 7,528,950원 × 5/11)이다(권리이전은 2008. 12. 22. 이루어졌는데 같은 금액 상당일 것으로 추정된다. 수목 부분도 마찬가지이다).\n② 이 사건 부동산 및 충북 진천군 U리 마을입구 및 정자주변에 2017. 2.경 식재되어 있던 902그루의 2008. 12. 5. 기준 감정평가액은 505,718,000원이다(감정인 AK은 지번별 수량을 특정하지 않았다). 그런데 이 사건 매매계약서의 문언상 이 사건 수목의 범위는 당시 이 사건 부동산 위에 식재되어 있던 것들로 한정되고, 위 902그루 중에는 이 사건 부동산이 아닌 주변의 다른 토지에 식재된 수목이 포함되어 있으며, 다른 토지의 수목이 2008. 12. 5. 당시 이 사건 부동산에 식재되어 있었는지는 이를 확인할 자료가 없다(원고도 현재 다른 토지에 식재되어 있는 수목은 이 사건 매매계약의 목적물이 아니라고 주장한다). 원고가 2020. 5. 28. 제출한 참고자료에 의할 때 다른 토지 위에 식재된 수목의 수량도 상당할 것으로 보이는바, B가 2011. 10. 1. 제6 토지에 식재된 소나무 4주 등을 매각하고, 2015. 12.경 제7토지에서 주목 약 40그루를 매각한 적이 있는 사정을 감안하더라도, 이 ��건 수목의 2008. 12. 5. 기준 가액은 위 505,718,000원에 미치지 못할 것으로 보인다. 다만 채무액과의 대략적인 비교를 위해 일단 505,718,000원을 적용한다.\n이와 관련하여 원고는 이 사건 수목의 특성(Z이 수십년간 관리해 온 것으로 시장가격이 형성되어 있지 않아 정확한 가치 산정이 어렵다) 등을 고려할 때 이 사건 수목의 가액이 훨씬 더 높게 평가되어야 한다고 주장한다. 그런데 피고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산과 수목의 매매대금을 7억 7,360만 원으로, 지분의 매매대금을 2,900만 원으로 산정하였고, 앞서 본 토지와 지분의 감정평가액을 고려하면 수목의 가치로 3억 원 정도가 반영된 것이다. 피고와 B도 이 사건 매매계약 당시 위 금액 상당을 수목의 가액으로 파악한 것으로 보이고, 위 505,718,000원에 다른 토지에 식재된 수목의 가액도 포함된 점을 고려하면 앞서 본 감정평가액과도 차이가 크다고 보기 어렵다. 원고와 B에게는 주관적 가치가 큰 수목이라고 할 수 있지만, 임의경매가 진행 중인 상황이었던 점을 고려할 때 당시의 객관적인 교환가치(낙찰예상액)를 고려할 수 밖에 없고, 이 사건 매매계약 당시 원고와 B가 예상한 낙찰가도 위 매매대금액을 초과하지 않을 것으로 보인다.\n③ 원고와 B는 근저당권자인 V조합의 채무를 변제하는 조건으로 피고에게 이 사건 부동산 등의 소유권을 이전해 주었다. 피고는 임의경매를 해제하기 위해 V조합에 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 지급하였다. 위 비용을 공제하여 이 사건 부동산 등의 가액을 계산하면 498,596,865원(= 474,062,000원 + 3,422,250원 + 505,718,000원 – 480,610,822원 – 3,994,563원)이고, 이는 채무액(560,000,000원)에 미치지 못한다(수목의 가액이 크게 적용된 점을 감안하면 채무액과의 차이는 더 크다).\n다) 권리이전 당시의 상황\nB는 이 사건 부동산에서 살면서 대를 이어 수목을 가꾸어 왔는데, 이 사건 부동산 등이 임의경매절차에서 제3자에 매각될 상황이었고, B는 이를 막기 위해 피고에게 매수해 줄 것을 부탁하였다(매수 이후 B와 원고가 계속 살 수 있도록 해 줄 것도 함께 부탁한 것으로 보인다). 당시 B의 채무와 재산 상태 등에 비추어 볼 때 장래 피고에 대한 차용금의 임의 상환을 기대할 수 없었고, 피고는 임의경매절차에서 선순위저당권자로 인하여 채무를 거의 변제받지 못할 수 있는 상황이었다. 이러한 상황에서 피고는 더 큰 손실을 피하기 위해 B의 부탁을 들어 준 것으로 보인다. B는 피고로부터 허락을 받아 이 사건 부동산 등을 그대로 점유·사용하면서 수목의 관리를 계속하였는바, B와 원고로서도 이 사건 부동산 등의 소유권 상실을 피할 수 없는 상황에서 나은 결과를 얻은 것으로 볼 수 있다.\n라) 권리이전 후의 사정 등\n① B는 2011. 10. 6. 피고에게 ”자신이 2011. 10. 1. 제6 토지에 식재된 소나무 4주 등 수목들을 절취하여 AP에게 매도하였음을 인정하고 용서를 빌며 같은 일이 반복될 시 어떠한 처벌도 달게 받을 것임을 맹세한다.“는 내용의 확인서약서를 작성해 주었다.\n② 공인중개사 AM, AN(개명 전 성명: AO)은 2013년경 제8 토지의 매매를 중개하고자 B에게 연락을 취하자, B는 위 토지 및 나무를 이미 피고에게 매매하였으니 피고와 상의하라고 하였고, 피고는 AM, AN의 중개로 AG에게 2013. 6. 21. 제8 토지를 대금 357,600,000원에 매도하였다. AN은 관련 형사사건에서 ”매매과정에서 B가 반대를 하지 않았고, 피고가 B에게 제8 토지 위 수목의 이전 작업을 맡기면서 지불할 이전 비용을 흥정하였다.“는 취지로 증언하였다.\n③ 피고는 B가 2015. 12.경 피고 소유의 수목을 절취하였다고 고소(청주지방검찰청 2016형제5913호)하였다가, 2016. 6. 2. B로부터 재차 다시는 피고의 수목을 절취하지 않겠다는 서약을 받고 고소취하서를 작성해 주기도 하였다[B는 ‘2015. 12. 6. 제7 토지에 있는 주목 약 40그루를 절취하고, 2015. 12. 30. 제2 토지에 있는 꽝꽝나무 약 200그루를 절취하였다‘는 범죄사실로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 받았고{청주지방법원 2015고단1610, 2016고단1006, 2079(병합)호}, 현재 항소심(청주지방법원 2019노1695호) 공판이 진행 중이다].\n④ 원고와 B는 이 사건 매매계약 및 소유권이전등기 과정에서나 그 후로도 피고에게 채무액 및 변제기의 확정과 소유권의 반환에 관한 약정을 요구하지 않았고 [원고는 이와 관련하여 이 사건 매매계약과 등기 업무를 담당한 법무사 W와 B 사이의 녹취서(갑 제4호증)를 제출하였으나, W는 관련 형사사건에서 ”B가 피고로부터 수회에 걸쳐 돈을 차용한 후 이를 변제하지 못하게 되자 대물변제로 이 사건 부동산 등을 피고에게 양도한 것으로 알고 있고, 소유권이전등기 당시에도 향후 채무의 변제와 소유권회복에 관한 약정은 없었다.“는 취지로 증언하였다], 피고도 이 사건 부동산 등의 소유권을 이전받은 이후 원고와 B에게 대여금의 변제를 요구하지 않았다.\n⑤ 원고는, 피고가 B에게 2009. 4. 21.부터 2016. 7. 4.경까지 사이에 50만 원에서 1,000만 원까지 사이의 금액을 수차례 송금한 것이 금전을 지속적으로 대여한 것이라고 주장하지만, 앞서 본 사정들에 비추어 볼 때 이는 피고가 B에게 수목의 관리비용을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n⑥ 원고는 채무자도 아닌 원고가 B 채무에 대한 물상보증인은 될 수 있어도 대물변제를 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 제3자와 채권자, 채무자 간의 합의가 존재한다면 제3자의 소유물을 대물변제로 제공하는 것도 가능하고, 앞서 본 사정들에 의하면 원고가 장남인 B의 채무를 변제하기 위해 자기 소유였던 이 사건 부동산 등을 대물변제로 제공하였다고 보는데 어려움이 없다.\n다. 소유권이전등기 및 정산금지급 청구에 관하여\n따라서 이 사건 부동산 등이 양도담보를 목적으로 피고에게 제공되었음을 전제로 하는 원고의 소유권이전등기 및 정산금지급 청구 관련 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.\n라. 수목의 소유권확인 청구에 관하여\n1) 별지3-1 목록 기재 수목 부분\n원고는 이 사건 부동산 등이 양도담보를 목적으로 피고에게 제공되었음을 전제로 이 부분 수목의 소유권이 원고에게 있다고 주장한다. 그런데 앞서 본 것과 같이 이 사건 부동산과 그 위에 식재된 수목은 모두 대물변제로 피고에게 그 소유권이 이전되었으므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.\n2) 별지3-2 목록 기재 수목 부분\n가) 원고는, 배우자인 Z이 이 부분 수목을 이 사건 부동산이 아닌 다른 토지에 식재하여 관리해 왔고, 원고가 이를 상속하였으며, 그 중 일부를 B가 원고의 허락을 받고 2015. 10.경 AW캠핑장(위 별지 AX 토지)과 2016. 6. AY공원(위 별지 AZ 토지)에 각 옮겨 심은 것이므로, 이 부분 수목이 모두 원고의 소유라고 주장한다.\n나) 이 부분 수목은 현재 모두 제3자가 소유한 토지에 식재되어 있다. 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결, 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결 등 참조). 따라서 원고는 이 부분 수목들이 적법한 권원에 의하여 식재되었음을 먼저 증명할 필요가 있다.\n그런데 원고는 이 법원 재판장의 석명(제4회 변론조서 참조)에도 불구하고 Z이나 B가 타인 소유 토지에 수목을 식재할 당시 어떠한 권원을 가지고 있었는지를 밝히지 않았다. 원고는 Z로부터 상속하였다는 주장만 되풀이하면서 Z이 이 부분 수목을 직접 식재하여 오랜 기간 관리해 온 점만을 강조하는데, 권원 없이 식재된 수목의 소유권은 그 즉시 부동산에 부합되는 것이고, 이후 오랜 기간 식재자의 관리행위가 지속되었다고 하여 수목의 소유권이 달라지는 것은 아니므로, 원고는 식재 당시 권원의 존재도 적극적으로 증명하여야 한다.\n원고가 제출한 증거들 중 갑 제53호증은 BA 토지의 소유자인 BB가 작성한 것이고, 여기에는 2019. 2. 18. 토지를 매입할 당시 위 토지의 수목들이 Z의 작품나무임을 알고 B에게 집을 짓기 전에 위 토지의 수목을 옮겨 줄 것을 부탁했다고 기재되어 있다. 그런데 그 이유를 살펴보면, 이 사건 부동산 주변의 오래 전부터 방치된 토지에 Z이 향나무 등을 식재하고 이를 관리해 온 것으로 안다는 것이고, Z이 토지소유자의 허락을 받고 수목을 식재하였다는 취지는 아니다. 원고는 이 사건 부동산과 주변 토지의 경계가 분명하지 아니하여 타인 소유의 토지에 식재되어 있는지를 알지 못하였다고 밝히기도 하였는바(2020. 11. 3.자 준비서면 4쪽), 위 토지에 토지소유자의 허락 없이 수목이 식재되었을 가능성도 상당하다. 따라서 앞서 본 기재만으로는 BA 토지에 식재된 수목이 적법한 권원에 의하여 식재되었다고 보기 어렵다. 그 밖의 이 부분 수목들은 적법한 권원에 의해 식재되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다[AZ 및 AX 토지에 식재된 수목의 경우, 각 위치에 식재된 권원이 증명되지 않았을 뿐만 아니라 갑 제45, 46, 48, 49호증의 각 기재 또는 영상에 의하더라도 별지3-2 목록에 기재된 도하리 소재 토지에 식재되어 있었던 것이라고 보기 어렵다]. 결국 토지소유자가 아닌 식재자에게 이 부분 수목의 소유권이 인정된다고 볼 수 없다.\n다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.\n4. 결 론\n그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소 및 원고가 이 법원에서 추가한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(별지2 목록 기재 건물에 관한 소유권이전등기 청구의 소는 이 법원에서 취하되어 그에 관한 제1심판결은 실효되었다)."}]}}}}, {"no": "문 28.", "question": "甲이 乙에 대한 임대차보증금반환채권에 관하여 丙에 대한 금전채무의 담보를 위하여 丙과 질권설정계약을 체결하고 이 사실을 확정일자 있는 증서로 乙에게 통지하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 저당권으로 담보되는 임대차보증금반환채권에 대하여 丙에게 질권을 설정한 경우, 질권의 부기등기에 채권의 지연손해금을 별도로 기재하지 않았다면, 이는 저당권부 질권의 피담보채권 범위에 포함되지 않는다. ㄴ. 乙이 丙의 동의 없이 甲에 대한 채권을 가지고 임대차보증금반환채권과 상계합의를 하여 소멸하게 한 경우라도 丙은 여전히 乙에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다. ㄷ. 甲의 임대차보증금반환채권에 대하여 甲의 일반채권자 丁의 신청으로 압류 및 전부명령이 내려진 경우, 그 명령이 乙에게 송달된 날보다 먼저 丙이 확정일자 있는 증서로 대항요건을 갖추었다면, 乙은 丁에게 변제했음을 들어 丙에게 대항할 수 없다. ㄹ. 甲이 丙에게 질권을 설정해 준 후 甲의 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 乙 소유 부동산에 저당권을 설정한 경우, 丙이 위 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않았다면 질권의 효력이 저당권에 미치지 아니한다.", "A": "ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)", "B": "ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)", "C": "ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)", "D": "ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)", "E": "ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)", "gt": "D", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲이 乙에 대한 임대차보증금반환채권에 관하여 丙에 대한 금전채무의 담보를 위하여 丙과 질권설정계약을 체결하고 이 사실을 확정일자 있는 증서로 乙에게 통지하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? 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한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "27276", "score": 215.9481964111328, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’���고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노���조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 212.88800048828125, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있��� 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. ��죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "6061", "score": 176.0655059814453, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 580,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n다. 위 가.항 기재 금원 중 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 2014. 8. 18.까지 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n2. 피고 乙은 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 95,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원에 대하여 2013. 2. 20.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n3. 원고의 피고 丙에 대한 나머지 청구를 기각한다.\n4. 소송비용 중 원고와 피고 乙 사이에 생긴 부분은 피고 乙이 부담하고, 원고와 피고 丙 사이에 생긴 부분 중 1/7은 원고가, 나머지는 피고 丙이 각 부담한다.\n5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고들은 연대하여 원고에게 675,000,000원 및 그 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 95,000,000원에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 나머지 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 피고 丙의 본안전항변에 관한 판단\n가. 주장\n원고가 자신의 대여금 혹은 최**, 임$$, 최##, 최!!으로부터 피고들에 대한 대여금채권을 양도받았다고 주장하며 양수금을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 丙은 양수금 부분은 소송신탁에 해당하므로 무효라고 주장한다.\n나. 판단\n1) 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다23412 판결 참조).\n2) 살피건대, 피고 丙이 제출한 증거들만으로는 최**, 임$$, 최##, 최!!이 대여금채권을 원고에게 양도한 것이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 채권양도라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 丙의 본안전항변은 이유 없다.\n2. 대여금과 양수금 580,000,000원 부분에 관하여\n가. 인정사실\n다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여보면 아래 사실을 인정할 수 있다.\n① 피고들은 부부이고, 원고는 피고 乙의 아버지이자, 피고 丙의 장인이다.\n② 피고들은 별지(생략) 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 청주지방법원 충주지원 2012타경1500, 7492호로 개시된 경매절차에서 2013. 1. 28. 위 부동산을 대금 2,014,020,000원에 매수하고, 2013. 2. 27. 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.\n③ 이 과정에서 피고들은 원고, 최**(원고의 장인이자 피고 乙의 외조부), 임$$(원고의 장모이자 피고 乙의 외조모)으로부터 아래 [표1] 기재와 같이 돈을 빌렸고, 이 돈으로 매수자금 중 부족한 부분을 충당하였다(이하 각 대여금은 순번으로 특정한다).\n[표1: 피고들의 차용금 내역]\n 생략\n④ 피고들은 순번 1 대여금 중 원금 20,000,000원을 변제하였다.\n⑤ 최**, 임$$은 원고에게 순번 1 대여금 채권 중 잔금 80,000,000원의 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n나. 판단\n1) 위 인정사실에 의하면, 피고들은 원고에게 580,000,000원(=양수금 80,000,000원 + 대여금 500,000,000원)과 이에 대한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 한편, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고들은 원고와 최**, 임$$으로부터 [표1] 기재 돈을 빌릴 당시 위 돈을 연대하여 갚기로 약정하였다고 봄이 타당하다(피고 丙의 분할채무주장은 받아들이지 아니한다).\n① 피고들은 비록 현재는 대전가정법원 2014드단5391호(본소), 2014드단7274호(반소)로 이혼소송 중이나, 위 돈을 빌릴 당시에는 부부로서 생활공동체를 형성하여 혼인관계를 지속하고 있었고, 이 사건 부동산도 공동으로 매수하였다.\n② 피고들은 임대 또는 전매를 통한 재산상 이익을 얻기 위해 이 사건 부동산을 공동명의로 매수하는 과정에서 부족한 자금을 충당하기 위해 피고 乙의 외조부모인 최**, 임$$, 피고 乙의 아버지인 원고로부터 돈을 빌렸다.\n③ 피고들은 위 차용금 전액을 피고 乙 명의의 하나은행 계좌(계좌번호: 625-910197-55708)로 송금받았고, 이후 순번 1 대여금의 원금 중 20,000,000원을 피고들 각자의 부담 부분을 구별하지 않고 변제하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 580,000,000원 및 그 중 ① 80,000,000원에 대하여는 변제기 다음날인 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 500,000,000원에 대하여는 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 약정이율인 연 4.71%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 대여금과 양수금 95,000,000원 부분에 관하여\n가. 원고의 주장\n1) 피고들은 매수자금 중 부족한 부분을 충당하기 위하여 위 2.항의 580,000,000원 외에도 원고, 최##(원고의 처남이자 피고 乙의 외삼촌), 최!!(원고의 처이자 피고 乙의 어머니)로부터 아래 [표2] 기재와 같이 돈을 빌렸다.\n[표2: 원고가 주장하는 피고들의 차용금 내역]\n 삭제\n2) 최##, 최!!은 원고에게 위 ㉯, ㉰항 대여금 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 95,000,000원(=대여금 50,000,000원 + 양수금 45,000,000원) 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 판단\n1) 피고 乙 부분\n피고 乙은 이 부분 원고 주장에 대하여 다투지 아니한다. 따라서 피고 乙은 원고에게 95,000,000원 및 이에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지는 약정이율 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 피고 丙 부분\n가) 갑 제3, 4, 5, 7, 8호증의 각 기재만으로는 피고 丙이 원고, 최##, 최!!(이하 '원고 등'이라 한다)로부터 위 95,000,000원을 빌렸다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n나) 이에 대하여 원고는, 피고 乙의 이 부분 차용행위는 일상가사대리권 범위 내에 있거나, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 민법 제126조의 표현대리가 성립한다고 주장한다.\n다) 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부 공동체의 사회적 지위 재산·수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하���지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결 등 참조). 또한 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하는 행위를 하였을 경우 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결 등 참조).\n라) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 내지 사정에 갑 제9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 乙의 차용행위가 일상가사의 범위 내에 있다고 보기 어렵고, 피고 乙의 일상가사대리권에 기하여 민법 제126조의 표현대리 책임도 성립하지 아니한다.\n① 피고 乙은 이 사건 부동산의 매수자금으로 쓰기 위해 원고 등으로부터 돈을 빌렸고, 원고 등도 이러한 용도에 관하여 알고 있었다.\n② 피고들은 지하 1층, 지상 5층 구조의 업무시설용 건물인 이 사건 부동산을 전매하거나 임대함으로써 재산상 이익을 얻기 위해 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수하였고, 실제로 이 사건 부동산을 상점으로 임대하여 임대수익을 얻었던 것으로 보인다.\n③ 이 사건 부동산의 매수대금은 2,014,020,000원이고 피고 乙이 원고 등으로부터 빌린 돈은 95,000,000원이다. 피고들의 사회적 지위·직업·재산·수입 능력 등을 고려하더라도 위 금액은 통상 부부 공동생활에서 발생하는 일상 가사에 관한 것이라고 보기에 지나치게 다액이다.\n④ 위 95,000,000원에 관한 증거로 갑 제3호증(차입금약정서)과 갑 제4호증(확인서)가 있다. 그러나 위 서류는 피고 乙에 의해 피고 丙 명의 부분까지 작성되거나, 피고 乙 단독 명의로 작성된 것이고, 피고 丙의 위임장이나 인감증명서 등 피고 丙의 위임사실을 추단할 수 있는 자료가 전혀 첨부되어 있지 아니하다.\n마) 피고 丙에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.\n4. 결론\n원고의 피고 乙에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 丙에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 165.22549438476562, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으���, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}]}}}}, {"no": "문 29.", "question": "X 토지에 대한 법정지상권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 그 소유 X 토지에 관하여 乙 명의로 저당권을 설정한 후 乙의 동의를 얻어 X 토지에 Y 건물을 신축하였다. 저당권이 실행되어 丙이 X 토지의 소유권을 취득한 경우, 甲은 ｢민법｣ 제366조의 법정지상권을 취득한다. ㄴ. 甲이 乙 소유 X 토지 위에 소유하고 있는 Y 건물을 甲의 채권자 丙이 가압류한 후 乙이 Y 건물의 소유권을 취득하였다. 위 가압류에 기한 본압류 및 강제경매절차가 진행되어 丁이 Y 건물의 소유권을 취득한 경우 丁은 관습상의 법정지상권을 취득한다. ㄷ. 甲이 그 소유 X 토지에 관하여 乙에 대한의 채권을 담보하기 위하여 乙 명의로 가등기를 마쳐 준 다음 X 토지 위에 Y 건물을 신축하였다. 그 후 乙이 위 가등기에 기한 본등기를 마친 경우, 甲은 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다. ㄹ. X 토지와 Y 건물을 甲과 乙이 각 2분의 1 지분씩 공유하던 중 甲이 Y 건물의 공유지분을 丙에게 증여한 경우, 丙은 관습상의 법정지상권을 취득한다.", "A": "ㄱ(○) , ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)", "B": "ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)", "C": "ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)", "D": "ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)", "E": "ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)", "gt": "E", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: X 토지에 대한 법정지상권에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? 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X 토지와 Y 건물을 甲과 乙이 각 2분의 1 지분씩 공유하던 중 甲이 Y 건물의 공유지분을 丙에게 증여한 경우, 丙은 관습상의 법정지상권을 취득한다.", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "59742", "score": 210.96420288085938, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 ��의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "108224", "score": 201.2447967529297, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵���인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선���질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 191.80799865722656, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5��� 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z�� 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금��로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. ��히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 ���하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 ��으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "88365", "score": 178.8990936279297, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 이 사건 소 중 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 청구 부분 및 원고들의 피고에 대한 별지3 목록 기재 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분을 각 각하한다.\n2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.\n3. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n1. 피고와 원고 B 사이에 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채권·채무(이하 ‘원고 B의 채무’라 한다)가 존재하지 아니함을 확인한다.\n2. 피고는 원고 A에게,\n가. 별지2 목록 기재 각 부동산(이하 합하여 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 순서대로 ‘제1 내지 7 토지’라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,\n나. 215,050,754원 및 이에 대하여 2013. 2. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n3. 피고는 원고들에게 별지3 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.\n4. 피고는 별지4 목록 기재 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 하고, 이 사건 각 부동산, 이 사건 건물, 이 사건 수목을 합하여 ‘이 사건 부동산 등’이라 한다)은 원고 A의 소유임을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 관계\n1) 원고 B는 원고 A의 장남이다. 원고 B는 2007.경 D, E와 ‘F’ 사업을 함께 추진하던 중 사업자금을 차용하는 과정에서 D을 통해 청주시 흥덕구 G에서 H부동산을 운영하던 피고를 소개받았다.\n2) 원고 B 및 D, E, I은 당시 피고가 임차하고 있던 청주시 서원구 J에 소재한 K 빌딩(이하 ‘K 빌딩’이라 한다)에서 아울렛 매장을 운영하기로 하였다.\n3) 원고 B와 D은 2007. 11. 30. 피고로부터 L과 피고 사이의 K 빌딩 지하 1층부터 지상 4층까지에 관한 상가임대차계약을 승계하여, L과 사이에 아래 내용과 같은 상가임대차계약(이하 ‘이 사건 상가임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.\n\n4) 원고 B 및 D, I, E는 2007. 12.경 대표이사를 I, 이사를 E와 D, 감사를 원고 B로 하여 주식회사 M(변경 후 상호: N, 이하 ‘N’이라 한다)을 설립하였다.\n나. 원고 B의 피고에 대한 차용증 작성 등\n1) 원고 B는 피고에게 ① 2007. 6. 29.자 부동산 및 수목(조경수) 보유현황서(이하 ‘이 사건 보유현황서’라 한다)상에 “2007. 9. 29.까지 1억 원을 상환하지 못할 경우 피고가 위 부동산 및 수목을 임의처분해도 이의 없음을 확인”한다는 취지의 기재를 해주었고, ② 2007. 11. 22. “甲(피고)은 乙(원고 B)에게 3,300만 원을 지출하고 乙은 2007. 12. 30.까지 갚기로 한다. 단, 어길시 진천군 O, P(제7 토지), Q(제2 토지), R(제6 토지)에 대한 앞전의 차용금과 더불어 조건 없이 대출금 없는 상태에서 등기 이전해준다. 이자는 월3부로 한다.”는 취지의 확인서를, ③ 2007. 11. 30. “4,700만 원을 K건물 2층 입점하는 업체 및 본사 보증금으로 차용한다, 3,300만 원을 K건물 2층 인테리어비로 차용하고, 최우선으로 매수금을 전액 갚은 것을 확인하고 영수한다”는 취지의 차용증을, ④ 2007. 12. 7. “3,500만 원을 어떤 경우에도 딴 데 쓰지 않고, K건물 2층 입점 업체들과 대리권계약을 맺는 조건으로 오로지 현금담보 목적으로만 상기 업체 본사에 확인하고 송금한다. 어길시 민·형사상 모든 책임을 지며 진천군 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 토지 및 임야 등 수목 등 전에 F 사업목적으로 사용해 간 금액전체와 더불어 조건 없이 乙(원고 B)은 甲(피고)에게 딴사람 명의 신탁해준 상기 토지, 건물, 임야, 수목 전체를 2008. 1.에 가등기해준 날짜에 조건 없이 본등기 해준다”는 취지의 확인각서를, ⑤ 2007. 12. 7. “3,000만 원을 정히 영수하고 차용함. 단, 상기물은 2007. 12. 31.까지 변제키로 한다”는 취지의 현금보관증 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n2) 원고 B는 2007. 12. 31. 피고에게 아래 내용과 같이 이 사건 보유현황서 상에 “2008. 3. 30까지 3억 원을 상환하지 못할 경우 원고 B 소유의 수목은 전부 피고와 T 소유로 된다\"는 취지의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성해 주었다.\n\n3) 원고 B는 피고에게 ① 2008. 1. 11. 피고로부터 4,000만 원을 차용하고 이에 관하여 영수증을, ② 2008. 2. 25. \"4,000만 원을 정히 영수하고, 10층 공사비로 정산하여도 이의 없으며 또한 원고 B는 연대보증으로 피고 및 T에게 가등기 및 차용으로 인한 설정을 7필지(진천군 U리 일대 전부)에 대한 추가 가등기 및 설정을 2008. 2. 28.까지 해주며 어길시 민형사상 모든 책임을 이의 없이 받는다[단 일천만원은 지하 1층 2008. 3. 18.부터(임대차기간) 5. 18.이 경과되면 없어진다].“는 취지의 각서 및 영수증을, ③ 2008. 2. 27. ”4억 6,000만 원을 정히 영수하고, 2008. 7. 30.까지 4억 6,000만 원을 O, P(제8 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 기타 원고 A의 명의로 된 모든 땅을 설정 및 가등기 해놨는데 수목 포함 2008. 2. 28. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고, 2008. 7. 30. 조건 없이 선순위를 영수 각서인은 해지하고, 피고 및 T 이름으로 본등기 해준다“는 취지의 각서 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n4) 원고 B는 2008. 8. 19. 피고에게 “5억 2,000만 원을 2008. 8. 19.까지 영수하고, 원고 B가 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 등 기타 원고 A 명의로 된 모든 땅 및 대지를 설정 및 가등기 해놨는데, 수목 포함 2008. 3. 31. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고 2008. 9. 30. 이후에는 조건 없이 선순위(V조합)를 해제하는 조건으로 영수 각서인은 인정하고, 피고 및 T 이름으로 본등기해준다”는 취지의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성해주었다.\n5) 피고는 원고 B에게 2008. 9. 13. 및 2008. 12. 24. 각 2,000만 원씩 총 4,000만 원을 대여해 주었다.\n다. 이 사건 부동산 등에 관한 매매계약의 체결 등\n1) 피고의 위임을 받은 법무사 W는 2008. 12. 5. 원고 A과 사이에 원고 A 소유의 이 사건 각 토지 및 충북 진천군 X(이하 ‘X 토지’라 한다), Y(이하 ‘Y 토지’라 한다), O(이하 ‘O 토지’라 한다)에 관하여 매도인을 원고 A, 매수인을 피고로 하는 아래와 같은 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 토지 매매계약’이라 한다)를 작성하였다.\n\n\n2) 피고는 원고들과 사이에 2008. 12. 19. 이 사건 건물 중 5/11 지분(= 원고 A 소유 3/11 지분 + 원고 B 소유 2/11 지분)에 관하여 매매대금을 2,900만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 건물 매매계약이’라 하고, 이 사건 토지 매매계약과 합하여 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.\n3) 원고들은 2008. 12. 22. 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분에 관하여 이 사건 각 매매계약을 원인으로 소유권이전등기를 경료해 주었다.\n4) 원고들과 Z(원고 B의 부친, 제3토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제1번 근저당권의 채무자였던 자), AA(제2토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제4번 근저당권의 채무자였던 자, 이하 합하여 ‘원고들 등’이라 한다)은 이 사건 각 토지 및 건물 등을 담보로 V조합(이하 ‘V조합’이라 한다)으로부터 대출을 받았고 원고들 등이 위 대출금을 변제하지 못해 이 사건 각 토지 및 건물 등에 관하여 2008. 3.경 및 같은 해 5.경 임의경매개시결정(청주지방법원 AB, AC, AD 등)이 내려졌다. 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 위 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하여 이 사건 각 토지 및 건물 등에 대한 임의경매를 취하시켰다.\n라. 피고의 이 사건 각 토지 및 건물 처분행위 등\n피고는 2013. 12. 20. 제1 내지 6 각 토지와 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 7억 8,000만 원, 채무자 피고, 근저당권자 AE조합으로 하는 공동근저당권을, 2013. 4. 8. X 토지에 관하여 2013. 2. 22.자 매매를 원인으로 AF에게 소유권이전등기를, 2013. 6. 25. O 토지에 관하여 2013. 4. 22.자 매매를 원인으로 AG에게 소유권이전등기를 각 마쳐주었다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 6, 8 내지 15호증(가���번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 6 내지 11, 33, 34, 35, 43, 44호증의 각 기재[한편, 원고들은 을 제1호증의3(매매계약서), 제2호증의3(매매계약서)의 원고 A의 인영이 원고 A의 인장에 의한 것임은 인정하면서도, 피고에 의해 그 인장이 도용된 것이라 주장하므로 살피건대, 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다할 것인데(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 참조), 위 추정을 번복할 만한 아무런 증거가 없는 이상 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다. 또한, 원고들은 갑 제15호증(각서 및 영수증), 을 제6호증(부동산 및 수목 보유현황) 및 7호증(각서 및 확인서)이 피고의 강박에 의해 작성된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다], 이 법원의 V조합에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 주식회사 AH에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지\n마. 을 제6호증 및 제17호증의 증거력에 관한 판단\n1) 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 하는 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 참조), 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 구 민사소송법(법률 제5809호로 개정된 것) 제326조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다고 할 것이나, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다48667 판결 참조), 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 참조).\n2) 이 사건에서 을 제6호증(부동산 및 수목 보유 현황 및 차용확인서) 및 제17호증(2007. 12. 7.자 확인각서)을 원본의 대용으로 하는 데에 대하여 원고들로부터 이의가 있으므로, 사본으로써 원본을 대신할 수는 없다. 다만, 을 제19, 33, 35, 40, 44, 46호증의 기재 및 변론 전체의 취에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고 B 역시 이 사건 확인서와 같은 내용의 기재를 한 사실 자체는 인정하고 있는 점, 법무사 W가 이 사건 확인서 내용을 확인하고 서명한 것으로 보이는 점, 원고 A은 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3. 사이에 원고 B가 피고로부터 약 2억 9,000만 원 상당을 차용하였음을 인정하고 있는 점, 을 제17호증이 작성된 2007. 12. 7.경 피고는 원고 B에게 3,000만 원 상당을 송금한 점 등에 비추어보면, 을 제6, 17호증의 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음을 인정할 수 있다\n2. 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 부분의 적법 여부에 대하여\n직권으로 이 부분 청구의 적법 여부에 관하여 보건대, 원고 B가 부존재 확인을 구하는 금전소비대차 등 채무에 대하여 그 채권자인 피고가 대물변제로 이를 모두 변제받았다며 채권·채무의 존재 여부를 다투지 아니하고 있는바, 원고 B의 이 부분 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.\n3. 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구에 대한 판단\n가. 소의 적법 여부\n1) 피고의 본안전 항변에 관한 판단\n가) 피고는 원고 A이 자기 소유였던 이 사건 각 토지를 피고에게 양도담보로 제공하였다고 주장하면서 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 있으나, 이 사건 각 토지의 실제 소유자는 원고 B였는바, 원고 A은 명의수탁자에 불과하여 원고적격이 없다고 항변 한다.\n나) 살피건대, 이행의 소에서는 자신에게 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 실제 이행청구권자인지 여부는 본안심리에서 판단할 문제에 불과하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다[한편, 을 제17호증의 기재만으로 원고 B가 이 사건 각 토지를 원고 A에게 명의신탁 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다].\n2) 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소의 적법여부 판단\n가) 등기의무자가 아닌 자를 상대로 제기한 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조).\n나) 직권으로 살피건대, 피고가 2008. 12. 22.에 이 사건 건물 중 원고들 지분 합계인 5/11지분에 관하여 매매를 원인으로 그 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편, 갑 제3호증 기재에 의하면, 이 사건 건물 중 나머지 6/11지분의 소유 명의자는 피고가 아니라, AI(2/11지분), AJ(2/11지분), 원고 A(2/11지분)인 사실이 인정되는바, 이 사건 소 중 피고에 대하여 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다.\n나. 본안에 대한 당사자들 주장의 요지\n1) 원고들 주장의 요지\n가) 원고 B의 채무 총액은 이 사건 부동산 등의 시가에 미치지 못하므로, 원고들이 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료해준 것은 대물변제가 아닌 양도담보로 보아야 한다.\n나) 원고들은 피고에게 원고 B의 채무에 대한 양도담보 목적으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 것인데, 피고는 원고들의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 채무에 충당하였는바, 그로 인해 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였다. 따라서 피고는 원고들에게 아직 피고 명의로 남아 있는 이 사건 각 토지 및 건물 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해야 한다.\n다) 이 사건 수목은 양도담보를 목적으로 피고에게 제공된 것인바, 위와 같이 피고가 양도담보 대상 부동산 중 일부를 처분함으로써 원고 B의 피고에 대한 채무가 모두 소멸하였으므로, 이 사건 수목의 소유권은 원고 A에게 있다.\n2) 피고 주장의 요지\n피고는 원고 B에 대하여 이 사건 확인서, 이 사건 각서, V조합에 대한 대위변제로 인한 구상금, 2008. 9. 13.자 및 2008. 12. 24.자 대여금 상당의 채권이 있는바, 원고들은 피고에게 위 채무에 대한 대물변제로 이 사건 부동산 등에 관하여 이 사건 각 매매계약을 체결하고, 그에 따라 소유권을 이전해준 것이다.\n다. 판단\n1) 이 사건 부동산 등이 양도담보의 목적으로 제공된 것인지 여부\n가) 일반적으로 차용인이 대여자 앞으로 차용물이 아닌 다른 부동산의 소유권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것일 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조에 의한 청산절차를 거치지 않으면 대여자는 그 소유권을 취득할 수 없고, 차용인은 대여자에게 채무원리금의 변제를 조건으로 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나, 그 소유권의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 차용물상환채무 이외의 채무와 관련된 것이거나 그 채무의 이행에 갈음하여 완전히 그 권리를 이전하는 대물변제의 경우에는 가령 그 시가가 ��� 채무의 원리금을 초과한다 하더라도 가등기담보법 제3조, 제4조의 적용을 받지 않고 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다25574 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조).\n한편 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아닌 다른 재산권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제는 권리이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는 권리이전 당시의 채무액과 목적물의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 권리이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 목적물의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 담보목적인지 여부를 가려야 할 것이고, 그 입증책임은 담보목적임을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).\n나) 살피건대, 갑 제7, 19호증, 을 제3, 4, 5, 8, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 23, 24, 31, 40, 41, 42, 45, 46호증의 각 기재, 감정인 AK, AL의 각 감정결과, 변론 전체의 취지 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정 등에 비추어보면, 원고들은 양도담보가 아닌 대물변제를 목적으로 이 사건 부동산 등에 관하여 피고에게 소유권을 이전하였다고 봄이 상당하다.\n① 원고 B는 N의 운영난으로 인해 피고로부터 수차례에 걸쳐 약 4억 6,000만 원 상당의 운영자금을 차용하였다는 점 및 피고가 L에게 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대보증금 2억 원을 지급하였다는 점에 대하여 자인하고 있다. 한편, 피고로부터 N 계좌로 입금된 돈에 관한 수차례의 소비대차계약 및 이 사건 상가임대차계약의 당사자는 N이 아닌 원고 B 개인인바, N 운영을 위해 피고로부터 차용한 돈 및 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대 보증금 상당의 돈은 원고 B의 피고에 대한 채무라고 봄이 상당하다.\n② 원고 B는 피고로부터 이 사건 토지 매매계약을 체결한 2008. 12. 5.까지, 그 원금만 2007. 7. 31.에 1,000만 원, 2007. 8. 21.에 1,000만 원, 2007. 9. 24.에 500만 원, 2007. 11. 28.에 100만 원, 2007. 12. 7.에 3,000만 원, 2007. 12. 28.에 200만 원, 2008. 1. 11.에 4,000만 원, 2008. 2. 23.에 500만 원, 2008. 2. 25.에 3,000만 원, 2008. 8. 25.에 300만 원, 2008. 9. 13.에 2,000만 원, 2008. 12. 24.에 2,000만 원 합계 1억 7,600만 원을 개인적으로 차용하였음을 자인하고 있다.\n③ 원고 A은 2008. 1. 3. 피고에게 “원고 B는 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3.사이에 피고 부부로부터 원고 A 소유 제1토지 외 6필지 토지를 담보로 약 2억 9,000만 원을 차용한 사실을 인정한다.”는 취지의 사실확인서를 작성해 주었는바, 원고 B는 피고로부터 2007.경에 F 사업 및 N 임대보증금 및 인테리어 공사대금 등을 위해 차용한 금액 및 그 이자 등을 정산하는 취지로 이 사건 확인서를 작성해 주었다고 봄이 상당하다.\n④ 피고와 원고 A은 이 사건 각서에 따라 피고가 V조합에 원고들 등의 채무를 대위변제하는 조건으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 매매계약서를 작성하고 그 소유권이전등기를 마친 것으로 보이고, 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 V조합에 대한 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하였다.\n⑤ 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분의 2008. 12. 5. 기준 시가는 각 2억 4,518만 9,000원 및 3,422,250원 상당이다. 또한 2008. 12. 5. 기준 제1, 2, 3 각 토지 및 충북 진천군 U리 마을입구 및 정자주변에 식재된 902그루의 감정가는 5억 571만 8,000원이며, 이 사건 수목은 401그루에 불과한바, 이 사건 수목의 2008. 12. 5. 기준 시가는 약 2억 3,000만 원에 미달했을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 부동산 등의 2008. 12. 5. 기준 시가 총액은 약 4억 7,900만 원[≈ 이 사건 각 토지의 시가 약 2억 4,518만 원 + 이 사건 건물 중 5/11지분 시가 약 3,422,250원 + 이 사건 수목 시가 약 2억 3,000만 원(위 각 시가는 2008. 12. 5.을 기준으로 한다)]정도로 추정되는 바, 이는 피고의 V조합에 대한 대위변제금에도 미치지 못하는 금액이다.\n⑥ 원고들은 이 사건 각 매매계약 체결 당시, 피고에게 원고들의 우무인을 날인한 확인서면을 각 작성해 주었다.\n⑦ 공인중개사 AM, AN(개명 전 성명: AO)이 2013.경 O 토지를 매수하고자 원고 B에게 연락을 취하자, 원고 B는 위 토지 및 나무를 이미 피고에게 매매하였으니 피고와 상의하라고 하였고, 이에 AM, AN의 중개로 피고와 AG이 2013. 6. 21.에 O 토지에 관한 매매계약을 체결한 것으로 보인다.\n⑧ 이 사건 각 토지에 관하여 피고를 대리하여 원고 A과 이 사건 토지 매매계약을 체결한 법무사 W는 원고 B가 피고로부터 수 회에 걸쳐 돈을 차용한 후 이를 변제하지 못하게 되자 대물변제로 이 사건 부동산 등을 피고에게 양도한 것이라고 알고 있다고 진술하였다.\n⑨ 원고들은 이 사건 각 토지, 수목 및 이 사건 건물 중 3/11지분의 소유자는 원고 A인바, 채무자도 아닌 원고 A은 원고 B 채무에 대한 물상보증인은 될 수 있어도 대물변제를 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 제3자와 채권자, 채무자 간의 합의가 존재한다면 제3자의 소유물을 대물변제로 제공하는 것도 가능하며, 원고 A으로서는 장남인 원고 B의 채무를 변제하기 위해 자기 소유였던 이 사건 각 토지, 이 사건 건물 중 3/11 지분 및 이 사건 수목을 대물변제로 제공하였다고 보는데 어려움이 없다.\n⑩ 원고 B는 2011. 10. 6. 제6 토지 지상에 있는 수목들을 절취하여 AP한테 매도한 행위 에 대하여 용서를 빌고, 같은 일이 반복될 시 어떠한 처벌도 달게 받을 것임을 맹세하는 내용의 확인 서약서를 작성하여 피고에게 교부해 주었다. 또한, 피고는 원고 B가 2015. 12.경 피고 소유의 수목을 절취하였다고 고소(청주지방검찰청 2016형제5913호)하였다가, 2016. 6. 2. 원고 B로부터 재차 다시는 피고의 수목을 절취하지 않겠다는 서약을 받고 고소 취하서를 작성해 주었으나, 결국 원고 B는 기소되어 청주지방법원 2015고단1610, 2016고단2079, 1006(병합)호로 현재 재판이 계속 중이다.\n2) 소결론\n따라서 이 사건 부동산 등이 양도담보를 목적으로 피고에게 제공되었음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n4. 정산금 상당의 금원 청구에 대한 판단\n가. 원고 A 주장의 요지\n원고 A은 피고와 사이에 이 사건 부동산 등에 관하여 원고 B의 피고에 대한 채무를 담보하기 위해 양도담보를 체결하였을 뿐인데, 피고는 원고 A의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 피고에 대한 채무에 충당하였는바, 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였으므로, 피고는 원고 A에게 원고 B의 피고에 대한 채무를 초과해 회수한 금원 을 정산한 금액인 215,050,754원 및 이에 대한 지연손해금 상당을 부당이득 또는 손해배상으로 지급해야한다.\n나. 판단\n살피건대, 이 사건 부동산 등이 피고에게 대물변제된 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 양도담보로 소유권이전등기가 된 것임을 전제로 정산금 상당의 돈의 지급을 구하는 원고 A의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n5. 결 론\n그렇다면, 원고 B의 채무부존재확인 청구 및 원고들의 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 178.85760498046875, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 ��과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장�� 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사�� 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 30.", "question": "채권자취소권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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사건 문제의 정답을 ②번으로 기재하지 않았다(이하 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 표시된 ‘(2012)’를 ‘이 사건 연도 표시’라 한다).\n\n라) 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생 중 일부는 피고 평가원에 이 사건 지문이 객관적 사실에 부합하지 않아 틀린 지문이라는 이유로 이 사건 문제의 정답에 대하여 이의를 신청하였다. 피고 평가원은 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정하였다.\n마) 피고 평가원은 2013. 11. 14. 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답, 이 사건 연도 표시의 의미, 이 사건 지문의 진위 여부 등에 관하여 자문을 요청하였고, 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 2013. 11. 15. 피고 평가원에 별지 1 ‘학회의 의견’ 기재와 같이 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 의견을 보냈다.\n바) 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용으로 결정하였고, 2013. 11. 27. 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 원고들을 비롯한 2014학년도 수능시험 응시자들의 등급 등을 결정한 뒤 원고들에 대하여 2014학년도 수능시험 성적을 통지하였다(이하 원고들에 대한 세계지리 과목 등급 결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 5, 9, 11, 17, 갑 제2호증의 5, 9, 11, 17, 갑 제3호증의 6, 11, 14, 20, 갑 제5호증의 1, 2, 을가 제4호증, 을가 제13호증, 을가 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 피고 교육부장관에 대한 소의 적법 여부\n행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 한다. 살피건대, 피고 교육부장관은 원고들에 대하여 이 사건 처분을 한 바 없으므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소의 피고 적격이 없다.\n따라서 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하다.\n3. 피고 평가원에 대한 청구에 관한 판단\n가. 당사자들의 주장\n1) 원고들의 주장\n가) 절차상 하자\n이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청은 중대한 이의신청에 해당하므로 피고 평가원은 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청을 접수한 다음에 곧바로 관련 학회에 자문을 요청하였어야 한다. 그러나 피고 평가원은 관련 학회의 자문 없이 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 결정을 하였고, 위와 같은 결정을 한 이후에 비로소 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 자문을 요청하였다. 뿐만 아니라 피고 평가원은 중대한 사안의 경우 거쳐야 할 이의심사위원회를 개최하지 않고 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청에 관하여 결정하였다.\n따라서 이 사건 처분은 절차상 하자가 존재하여 위법하다.\n나) 이 사건 문제 출제에 있어서의 재량권 일탈·남용\n이 사건 지문은 유럽연합(European Union, EU)과 북미자유무역협정(North American Free Trade Agreement, NAFTA)의 총생산액[국내총생산(Gross Domestic Product, GDP)을 의미하는 것으로 보인다]을 비교하는 지문임에도 비교 시점을 제시하지 않았으므로 총생산액을 비교할 수 없는 점, 총생산액 자체가 국내총생산인지, 국민총생산(Gross National Product, GNP)인지, 아니면 국민총소득(Gross National Income, GNI)인지 모호한 점, 이 사건 지문이 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액의 일반적인 경향이나 추세를 묻는 것이었다면 ‘대체로’나 ‘경향상’과 같은 표현 등이 있어야 하는데 이러한 조건이 제시되지 않은 점 등에 비추어 보면 이 사건 지문은 지문 자체로 중대한 오류가 있다.\n또한 이 사건 지문은 총생산액을 비교하는 데에 반드시 필요한 비교 시점을 제시하지 않았는데 이 사건 문제에 포함된 지도에는 2012년으로 이 사건 연도 표시가 되어 있는 점 등을 고려하면 이 사건 지문에서 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액을 비교하는 시점은 이 사건 연도 표시에 따라 2012년이 되어야 하는데 2012년을 기준으로 할 때 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많으므로 이 사건 지문은 객관���으로 명백하게 틀린 지문이다.\n이러한 사정들을 고려하면 이 사건 지문은 다의적으로 해석할 수 있는 지문이 아니라 객관적으로 틀린 지문으로 이 사건 문제는 정답이 없고, 피고 평가원은 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없도록 문제를 출제하여 객관식 문제의 출제에 있어서 허용되는 재량권을 일탈·남용하였다. 따라서 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 하여 원고들에 대한 세계지리 등급을 결정한 피고 평가원의 이 사건 처분은 위법하다.\n2) 피고 평가원의 주장\n가) 절차상 하자 부분\n수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아니고, 이의신청이 된 문제가 중요사안인지 여부는 이의심사실무위원회에서 분류하는 것으로 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 관련 학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 이 사건 처분에 절차상 하자가 있다고 할 수 없다.\n나) 이 사건 지문이 틀린 것인지 여부\n수능시험의 출제범위는 고등학교 교육과정으로 세계지리 교과서 2종에 따르면 이 사건 지문은 옳은 지문으로 해석되고, 교과서에는 일반적인 경향으로서 경제블록 간의 관계에 대해 설명하고 있을 뿐 특정연도를 기준으로 한 설명을 하고 있지 않은 점, 고등학교 세계지리는 단편적 지식의 암기보다는 일반화된 개념이나 원리의 이해 등을 종합적으로 평가하는 것을 평가의 방향으로 삼고 있으며, 수능시험은 고등학교 교육과정에 제시된 내용을 제대로 이해하고 있는지를 측정하는 것을 그 출제 목적으로 하고 있으므로 이 사건 지문이 총생산액의 규모를 비교할 기준 시점을 제시하지 않았다고 하여 이 사건 지문이 판단 불가능한 지문이라고 단정할 수 없는 점, 이 사건 연도 표시는 이 사건 문제에서 제시된 지도가 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니며, 세계지리 과목에서 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 극히 이례적이므로 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 것으로 해석할 수는 없는 점, 관련 학회들도 이 사건 문제가 학문적 수준에서 정답에 이상이 없다고 판단한 점 등에 비추어 이 사건 지문은 판단 불가능한 지문이라거나 틀린 지문으로 볼 수 없다.\n다) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부\n교과서의 내용을 고려하지 않더라도 2007년부터 2011년까지의 평균 총생산액은 유럽연합이 북미자유무역협정보다 많았으므로 이 사건 지문은 시기에 따라 옳은 지문이 될 수도 있고 틀린 지문이 될 수 있는데 공통된 교과서 내용과 시사적 내용의 결론이 다르다면 수험생은 별도의 지시가 없어도 당연히 교과서를 기준으로 정답을 골라야 하며, 상위권 학생들 대부분이 정답을 맞히는 등 이 사건 문제의 변별도, 신뢰도, 타당도가 매우 높은 점 등에 비추어 고등학교 교육과정을 정상적으로 성실히 이수한 수험생이라면 유럽연합과 북미자유무역협정 간의 일반적, 평균적 특성으로서 경제환경을 비교하라는 이 사건 지문의 진정한 출제의도를 파악하고 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 명백히 틀린 답항을 제거하는 등의 방법으로 정답을 고르는 것이 충분히 가능하였으므로 이 사건 문제의 출제에 재량권의 일탈·남용이 없다.\n나. 인정 사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거, 갑 제4호증, 갑 제8, 12, 13호증, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제6호증, 을가 제7호증의 1 내지 3, 을가 제15호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 전국지리교사모임에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.\n1) 고등학교 교육과정\n‘초·중등학교 교육과정’(2009. 12. 23. 교육과학기술부고시 제2009-41호로 개정된 것, 이하 ‘2009년 개정 교육과정’이라 한다)에는 고등학교 ��계지리 교육과정에 관하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.\n\n\n2) 2014학년도 수능시험 시행기본계획 등\n가) 피고 평가원은 2013. 3. 29. 2014학년도 수능시험 시행기본계획(이하 ‘수능시험 기본계획’이라 한다)을 발표하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n나) 피고 평가원은 2013. 7. 1. 2014학년도 수능시험 시행세부계획(이하 ‘수능시험 세부계획’이라 한다)을 공고하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n3) 2014학년도 대학수학능력시험 홍보자료\n피고 평가원은 홈페이지에 2013. 3. 8.부터 “2014학년도 대학수학능력시험 홍보자료(대비학습방법, Q＆A자료집, 이렇게 준비하세요)”를 게시하였는데, 게시된 “2014학년도 수능 이렇게 준비하세요.”라는 안내책자(이하 ‘안내책자’라고 한다)에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.\n\n\n4) 피고 평가원의 수능시험 출제지침서 등\n피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 출제지침서(사회탐구영역)에는 ‘평가 내용이나 평가의 소재 선택은 교육과정의 범위와 그 수준에 근거하되 교과서 내용에만 치중하지 않고 가능한 한 다양한 내용을 포함하도록 한다.’, ‘교과서 이외의 소재나 일상생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 내용도 출제에 포함한다.’라고 하고 있고, 문항제작지침으로 제시문에서 통계 자료를 이용할 경우에는 가능한 한 최신의 자료를 찾아서 사용하고 답지는 오답 시비를 없앨 수 있도록 출제하도록 하며, 문항검토지침으로 정답지나 오답지가 관점에 따라 반대가 될 수 있는지 검토하도록 하고 있다. 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 검토지침서 역시 통계자료를 이용할 경우 가능한 최신의 자료를 찾아서 사용하도록 하고 있고, 문두와 답지, 제시문의 내용이 일관성이 있는지, 문항을 검토하며 문항이 지나치게 어렵지는 않은지, 출제 범위를 벗어난 내용은 아닌지, 문항의 내용이 너무 지엽적이고 단편적인 지식을 측정하고 있지 않은지 등을 검토하도록 하고 있다. 그리고 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험출제업무요람은 문항검토지침으로 고등학교 교육과정의 정상적 운영에 기여할 수 있게 출제되었는지와 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 적합하게 출제되었는지 검토하도록 하고 있다.\n5) 고등학교 세계지리 교과서 내용\n교학사에서 출판된 세계지리 교과서(제225쪽)에는 ‘한국, 일본, 중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다.’라고 기재되어 있고, 위와 같은 내용과 함께 표시된 지도에는 2009년 국제 통계연감을 기준으로 유럽연합의 총생산액이 18조 3,870억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액이 16조 4,670억 달러로 표시되어 있다. 천재교육이 출판한 세계지리 교과서(제125쪽)에는 ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서......’라고 기재되어 있다. 위 각 교과서의 내용은 다음과 같다.\n가) 교학사 출판 세계지리 교과서(제225쪽)\n\n나) 천재교육 출판 세계지리 교과서 제125쪽\n\n6) 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액\n세계은행(International Bank for Reconstruction and Development, IBRD)이 발표한 통계자료에 의하면, 2007년부터 2012년까지 유럽연합과 북미자유무역협정에 가입한 나라의 총생산액 평균은 북미자유무역협정이 더 많았는데 2012년의 경우 유럽연합의 총생산액은 17조 3,508억 달러인 반면, 북미자유무역협정의 총생산액 합계액은 19조 8,860억 달러이었고, 국제통화기금(IMF)에서 발표한 2012년도 국가별 총생산액에 관한 통계자료에 의하면, 유럽연합의 총생산액은 16조 4,414억 달러인 반면, 북미자유무역협정의 총생산액 합계액은 18조 6,089억 달러이었으며, 국제연합(UN)에서 발표한 2012년도 국가별 총생산액에 관한 통계자료에 의하더라도 유럽연합의 총생산액이 16조 5,977억 달러이고, 북미자유무역협정의 총생산액은 19조 2,497억 달러로서 2012년도 기준으로 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많은 것으로 모두 주1) \t\t\t발표되었다. 통계청이 발표한 통계자료에 의하더라도 2008년 및 2009년에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산액이 많았으나 2010년부터 2012년까지는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산액이 많았는데 2012년도 기준으로는 북미자유무역협정의 총생산액이 18조 6,835억 달러, 유럽연합의 총생산액이 16조 5,775억 달러이었다.\n이러한 여러 통계자료 등을 종합하여 보면, 2008년 세계금융위기에 따른 경제적 혼란으로 인하여 2010년경 무렵부터는 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액이 역전되어 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많게 되었고 이러한 추세는 2012년을 지나 2013년 이 사건 수능시험일 무렵까지도 주2) \t\t\t지속되었다.\n7) 이 법원의 전국지리교사모임에 대한 사실조회 결과의 주요내용은 다음과 같다.\n\n\n8) 우리나라의 신문 등 대다수의 언론기관에서는 2012. 11.경부터 이 사건 수능시험이 실시된 2013. 11.경까지 여러 차례에 걸쳐 우리나라와 중국·일본 간의 자유무역협정 협상을 중요한 이슈로 삼아 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다.’ 등의 내용이 포함된 보도를 계속하였다.\n다. 관련 규정\n[별지 2] 관련 규정 기재와 같다.\n라. 판단\n1) 절차상 하자 유무에 대한 판단\n수능시험 기본계획에는 ‘이의신청 접수 단계에서부터 중대 사안(문제 및 정답 오류, 교육과정 위배 가능성이 있는 문항)에 대해서는 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청함, 중대 사안의 경우 이의심사실무위원회에 출제위원이 아닌 외부 전문가를 영역별 3인 이상 참여시킴, 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청할 수 있도록 함’이라고 기재되어 있다. 수능시험 세부계획에 의하면 이의신청이 접수되면 이의심사실무위원회가 이의신청이 된 문제를 단순한 사안과 중요한 사안으로 분류하고 이의신청된 문제에 대한 답변 내용을 결정하되 중요한 사안은 이의심사위원회로 이첩하고, 그 후 이의심사위원회를 개최하여 이의심사실무위원회에서 결정된 내용에 대하여 심의하여 확정하며, 중요한 사안으로 분류되어 이첩된 사안을 처리하도록 되어 있다.\n살피건대, 앞서 본 사실들과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제 등의 정답에 이상이 없다는 취지로 결정한 점, ② 문제의 정답에 관한 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사실무위원회가 아닌 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 관련 학회의 자문을 거치는 데에 하자가 있다고 보기 어려운 점, ③ 수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 절차상 하자가 존재한다고 볼 수 없다.\n따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.\n2) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부에 대한 판단\n가) 관련 법리\n일반적으로 행정행위로서의 시험을 출제하는 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다. 다만 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 내재적인 한계가 있으므로 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 한편 객관식 문제의 출제에서 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 일탈 또는 남용이 되나, 평균 수준의 수험생이 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도를 파악하고 정답을 선택하는 데에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 재량권의 일탈 또는 남용이라고 할 수 없다.\n그리고 객��식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가하여야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다[대법원 2011. 7. 14. 선고 2010두17267, 2010두17274(병합) 판결 등 참조].\n한편 수능시험의 출제원칙이 학교 교육 정상화에 기여할 수 있도록 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞추어 출제하는 것이라고 하더라도, 고등학교 교육과정의 교과서로 출제범위가 제한된다는 것은 교과서가 진실한 정보를 담고 있다는 것을 전제로 하는 것이다. 그러므로 출제 문항이 사실에 대한 일반적인 학문적 평가나 판단을 구하는 것이 아니라 객관적 사실 자체의 정오 여부를 묻고 있는데 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답안이 객관적 사실 즉 진실과 일치하지 않는 경우에는 비록 정상적인 고등학교 교육과정을 마친 평균 수준의 수험생들이 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답안을 선택할 수 있고 그렇게 선택하는 데 별다른 장애를 받지 않는다고 하더라도, 학생들로 하여금 진리를 탐구하도록 하는 교육의 목적과 고등학교 교육과정의 정상적인 이수에 의한 대학수학능력의 존부를 측정하는 수능시험의 특성 및 문항 자체가 객관적 사실에 부합하는 답항을 정답으로 선택할 것을 요구하는 점들을 고려할 때 출제의도에 의하여 정답으로 예정되었지만 진실에는 부합하지 않는 답항뿐만 아니라 객관적 사실 즉 진실이 기재된 답항도 함께 정답으로 인정하여야 하고, 이러한 객관적 사실 즉 진실이 답항으로 구성되지 않는 경우에는 출제의도에 의하여 정답으로 예정된 답항만을 정답으로 인정하여서는 아니 된다.\n나) 이 사건 문제 출제의 재량권 일탈·남용 여부\n(1) 이 사건 문제의 내용과 정답\n(가) 지도에 표시된 2012년의 의미(기준년도의 존부)\n피고 평가원은, 이 사건 문제는 〈발문〉, 〈자료(지도)〉, 〈지문〉으로 나뉘어 있는데 〈자료〉로 제시된 지도는 지리적 위치를 통해 “A”가 유럽연합이고, “B”가 북미자유무역협정의 회원국들이라는 것을 알려주기 위한 것이고, 다만 〈자료〉인 지도에서 2012년을 표시한 것은 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니며, 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 극히 이례적이므로 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 것으로 해석할 수는 없고 수험생들은 2009년 개정 교육과정에 의하면 만들어진 교과서 내용을 기준으로 할 때 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산량 규모가 크다고 평가받는 사실을 학생들이 알고 있는지를 테스트한 것이라고 주장한다.\n출제된 문제가 질문과 제시문, 답항으로 구성되어 있는 경우에는 질문, 제시문, 정답의 답항 내용을 모두 종합하면 모두 논리적으로 일관성이 있을 뿐만 아니라 진실에 부합하여야 하므로 따로 예외를 표시하지 않는 이상 제시문은 질문과 함께 문제를 구성하여 답항을 정답으로 선택함에 있어 기준이 된다고 할 것이다.\n이 사건 문제의 질문항은 “지도는 지역 경제 협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”으로 되어 있으므로 이 질문항 자체에서는 아무런 기준년도가 표시되어 있지 않다.\n그런데 이 사건 문제의 〈보기〉항을 보면, ㄱ항은 “B가 등장하면서......주3) \t\t\t”라고 표시되어 있으므로 B의 등장시기를 기준 시점으로 ㄱ항의 정오 여부를 판단하도록 되어 있어 따로 기준년도가 필요한 것으로 보이지는 않지만, 그 외 ㄴ, ㄷ, ㄹ주4) \t\t\t항들은 각 지문의 내용들이 북미자유무역협정이나 유럽연합의 정책이나 정치, 경제, 사회, 문화 상황의 변화 또는 발전으로 인하여 정오가 달라질 가능성이 있는 내���으로 구성되어 있으므로 ㄴ, ㄷ, ㄹ항의 경우에는 정오를 확실히 정하기 위하여서는 기준 시점이 특정될 필요성이 있다(다만 ㄴ, ㄹ항의 경우에는 각 경제협력체의 태동 시부터 현재까지 큰 변화가 없어 보이므로 기준 시점을 따로 정할 필요는 없어 보인다).\n한편 이 사건 문제에서 제시한 지도에서는 이 사건 연도 표시(2012년)를 표기하여 2012년 현재 유럽연합 및 북미자유무역협정의 각 가입국가 현황을 표시하고 있는바, 주5) \t\t\t질문항은 제시된 지도를 기준으로 정답을 구할 것을 요구하고 있으므로 질문항과 제시된 지도를 결합하여 서술형으로 문제를 재구성하면, 결국 문제항은 “2012년을 기준으로 지역경제협력체 A는 핀란드, 스웨덴, 덴마크, 독일, 오스트리아, 이탈리아, 몰타, 네덜란드, 벨기에, 룩셈부르크, 프랑스, 스페인, 포르투갈, 영국, 아일랜드, 에스토니아, 라트비아, 리투아니아, 폴란드, 체코, 슬로바키아, 헝가리, 슬로베니아, 루마니아, 불가리아, 그리스, 키프로스로 구성되고, 지역경제협력체 B는 미국, 캐나다, 멕시코로 구성된다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”이 된다.\n이에 더하여 피고 평가원의 수능시험 검토지침에서도 문두와 답지, 제시문의 내용에 일관성이 있는지를 검토하도록 하고 있는 점, 피고 평가원의 2014학년도 대학수학능력시험 출제지침서(사회탐구영역)에는 문항제작지침으로 제시문에서 통계 자료를 이용할 경우에는 가능한 한 최신의 자료를 찾아서 사용하도록 한 점, 피고 평가원이 2013. 3. 29. 발표한 2014학년도 수능시험 시행기본계획 중 사회탐구영역의 출제방향에서는 평가의 내용이나 소재 선택은 교육과정의 범위와 수준에 근거하되 일상생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 교과서 이외의 소재나 내용도 출제에 포함시키도록 한 점, 우리나라의 신문 등 다수의 언론기관에서는 2012. 11.경부터 2013. 11.경까지 여러 차례에 걸쳐 한국과 중국·일본 간의 자유무역협정 협상을 중요한 이슈로 삼아 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다.’는 내용이 포함된 관련 보도를 계속 실시하였던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 문제는 질문항과 제시된 지도가 결합하여 2012년 당시 유럽연합과 북미자유무역협정의 현황을 기준으로 〈보기〉 중에 유럽연합과 북미자유무역협정에 관한 설명 중 옳은 지문만을 고르라는 것이라고 할 것이다.\n이에 대하여 피고 평가원은, 이 사건 연도 표시는 2013년에 크로아티아가 유럽연합에 새로 가입하였으므로 이에 대한 수험생의 혼동이나 오해를 불식시키고자 이 사건 문제에서 제시된 지도가 ‘2012년도 유럽연합과 북미자유무역협정의 회원국 분포도’임을 나타내는 것에 불과하고 이 사건 지문 안에 기재되어 있는 것이 아니라고 주장한다. 그렇지만 먼저 이 사건 문제의 각 지문을 살펴보더라도 크로아티아의 유럽연합 가입 여부는 이 사건 각 지문의 정오 판단에 아무런 영향을 미치지 않으므로 수험생들이 정오 판단에 어떠한 혼동이나 오해가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 주장 자체에 의하더라도 이 사건 문제 출제에 있어 2009년 개정 교육과정에 의하여 출간된 교과서에 실린 내용뿐만 아니라 그 이후의 변화된 상황까지 고려하였다는 것일 뿐만 아니라 이 사건 문제의 지도에 표시된 2012년이 어떠한 의미에서든 기준년도를 표시하였다고 인정한 것이 된다. 다만 피고 평가원의 주장에 의하면, 수험생들은 이 사건 문제를 풀면서 유럽연합과 북미자유무역협정의 가입국가 현황만을 2012년을 기준으로 하되 지문에 나타난 사항들은 2012년이 아닌 교과서에 표시된 이전년도의 상황을 기준으로 판단하여야 한다는 것인데, 기준년도에 관하여 복수의 기준을 설정하였다고 볼 만한 어떠한 지침이나 설명도 없는 이 사건 문제는 기준년도에 관하여 논리적으로 일관성을 유지하지 못하여 수험생들로 하여금 혼동을 초래하도록 하는 것이어서 피고 평가원의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(피고 평가원은 위와 같이 본다면 수험생들이 사회탐구 영역 관련 내용의 매년 통계치를 암기하고 있어야 하므로 수험생의 학습 부담이 늘어 향후 교육현장에 악영향을 줄 것이라고 주장하나, 출제가 고등학교 교육과��의 정상적 운영에 기여할 수 있게 출제되었는지, 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 적합하게 출제되었는지, 문항의 내용이 너무 지엽적이거나 어려운 것은 아닌지 등을 검토하는 것은 피고 평가원의 역할과 의무이므로 그러한 악영향은 출제 과정의 신중한 검토를 통해 출제 단계에서 방지되도록 하여야 할 것이지, 이미 출제된 문제의 정답을 선택하여야 하는 수험생들이 부담하여 불이익을 받아야 할 것은 아니라고 할 것이다).\n(나) 이 사건 지문의 정오\n결국 이 사건 지문의 옳고 그름을 판단하는 기준 시점은 지도에 표시된 2012년이 되고, 2010년 이후의 총생산액 및 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액이 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 큰 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 지문은 명백히 틀린 지문이라고 할 것이다.\n피고 평가원은 특정 연도의 통계치와 같은 단편적 정보의 비교는 수능시험에 출제되지 않으며, 2007년부터 2011년까지의 통계가 학문적으로 유의미한 통계로 위 기간 동안 유럽연합이 평균 총생산액이 높았으므로 이 사건 지문이 참이라고 주장하나, 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악되어야 하고 특별한 사정도 없이 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없고, 수험생이 문제에서 명시적으로 지시되지 않은 피고 평가원의 주장과 같은 출제자의 의도를 추론하여 이 사건 문제를 풀 수는 없으므로 피고 평가원의 이 부분 주장은 이유 없으며, 또한 피고 평가원의 이 부분 주장과 같은 전제에 선 관련 학회들의 자문 결과도 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.\n(2) 재량권 일탈·남용 여부\n이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 ‘북미자유무역협정이 등장하면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증했다.’는 것인데, 북미자유무역협정이 체결되면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증한 것이 객관적인 사실에 부합하므로 명백하게 옳은 지문이다. ‘ㄴ’ 지문은 ‘유럽연합, 북미자유무역협정 모두 역외 공동 관세를 부과한다.’라고 되어 있는데 북미자유무역협정은 역외 공동 관세를 부과하지 않으므로 명백하게 틀린 지문이다. ‘ㄹ’ 지문은 ‘북미자유무역협정은 유럽연합보다 총무역액 중 역내 교역 비중이 크다’라고 되어 있는데 유럽연합이 북미자유무역협정보다 역내 교역 비중이 크므로 명백하게 틀린 지문이다.\n따라서 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없는 것이어서 고를 수 있는 선택지가 없으며 이와 같은 문제 자체의 오류는 2012년 기준 북미자유무역협정과 유럽연합의 총생산량의 차이를 알고 있는 수험생들로 하여금 그 문항이나 답항의 의미 파악과 정답항의 선택을 올바르게 못하게 한 정도에 이르렀다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 있다.\n다) 소결론\n결국 이 사건 지문 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제의 정답은 없음에도 불구하고 ‘ㄱ’ 지문과 ‘ㄷ’ 지문이 옳다고 보아 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 2014학년도 수능시험에서의 원고들의 등급을 결정한 것은 수능시험 출제 및 채점에 있어서 피고 평가원의 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이 되어 위법하다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 평가원에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고 평가원에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 이 부분 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 평가원에 대한 원고들의 패소 부분을 취소하고, 피고 평가원이 원고들에 대하여 한 이 사건 처분을 취소하며, 제1심판결 중 피고 교육부장관에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 이 부분 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[[별 지 1] 학회의 의견: 생략]\n[[별 지 2] 관련 규정: 생략]\n주1) \t\t세계은행 통계 출처: http://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD 국제통화기금 통계 출처: http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2012/02/weodata/weorept.aspx (Data and Statistics 중 World Economic Outlook Database, October 2012) 국제연합 통계 출처: http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_GDP_(nominal)#cite_note-12\n주2) \t\t2013년에도 IMF와 IBRD의 통계자료를 보면 북미자유무역협정의 총생��액(IMF: 19조 8,557억 달러, IBRD: 19조 8,876억 달러)이 유럽연합의 총생산액(IMF: 17조 5,121억 달러, IBRD: 17조 3,509억 달러)보다 많았다. 자료 출처: http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_countries_by_GDP_(nominal)\n주3) \t\t“ㄱ. B가 등장하면서 멕시코에 대한 외국자본투자가 급증하였다.”\n주4) \t\t“ㄴ. A, B 모두 역외 공동 관세를 부과한다. ㄷ. A는 B보다 총생산액의 규모가 크다. ㄹ. B는 A보다 총 무역액 중 역내 교역 비중이 크다.”\n주5) \t\t“지도는 지역 경제협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”"}, {"doc_id": "147515", "score": 14.818599700927734, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 청구를 기각한다.\n2. 소송비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지\n피고가 2020. 11. 11. 원고에게 내린 2020년도 제19회 청소년상담사 필기시험 불합격처분을 취소한다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n가. 피고는 여성가족부장관으로부터 청소년상담사 자격검정을 위탁받아 2020. 10. 10. 2020년도 제19회 청소년상담사 필기시험(이하 ‘이 사건 시험’이라고 한다)을 주관하였다.\n나. 이 사건 시험은 과목별 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상 득점하여야 합격할 수 있다. 각 과목은 25문항씩 출제되고, 각 문항별 배점은 4점이다.\n다. 원고는 이 사건 시험에 응시하였으나, 피고는 원고가 ‘가족상담’ 과목에서 40점에 미치지 못한 36점을 득점하였다는 이유로 2020. 11. 11. 원고에게 불합격처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 내렸다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지\n2. 관계 법령\n별지1 기재와 같다.\n3. 원고의 주장\n‘가족상담’ 과목 중 별지2 기재 계쟁 문제(이하 ‘계쟁 문제’라고만 한다)는 옳지 않은 내용의 지문을 고르는 문제인데, 이에 원고는 ⑤번으로 답하였으나, 피고는 ②번만이 유일한 정답이라고 발표하면서 원고의 답을 오답으로 처리하였다.\n그러나 계쟁 문제에서 IP(Identified Patient)의 어머니는 단 두 번의 상실을 겪었을 뿐인데, ⑤번 지문에서는 IP의 어머니가 ‘여러’ 번의 상실로 아들과 정서적으로 융합하였을 것이라 표현하고 있는바, 여기서 ‘여러’는 ‘수효가 한둘이 아니고 많은’이라는 사전적인 정의에 비추어 볼 때 최소 3 이상의 수를 의미하는 단어이므로, ⑤번 역시 옳지 않은 내용의 지문에 해당한다.\n그렇다면 계쟁 문제는 용어를 잘못 사용함에 따라 ②번과 ⑤번 답항이 모두 정답이 되므로, 원고는 ‘가족상담’ 과목에서 계쟁 문제를 포함하여 총 40점을 득점함으로써 합격 기준을 충족하였다.\n따라서 이와 다른 전제에서 내린 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.\n4. 판 단\n가. 관련 법리\n행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 객관식 문제의 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 일탈 또는 남용이 있다고 할 것이나, 문항 또는 답항의 일부 용어 표현이 미흡하거나 부정확하지만 평균 수준의 수험생으로서는 객관식 답안 작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제 의도 파악과 정답 선택에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 그러한 잘못을 들어 재량권의 일탈 또는 남용이라고 하기 어렵다.\n그리고 객관식 시험문제의 특성상 출제 의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악ㆍ평가되어야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제 의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적ㆍ묵시적으로 진정한 출제 의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교ㆍ검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 하는 것이다.\n또한 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있으므로, 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 모든 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권을 남용ㆍ일탈한 것으로 보아 그 위법성을 단정할 것은 아니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결, 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n나. 계쟁 문제의 경우\n을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 계쟁 문제의 용어 표현이 다소 부정확하더라도 그 잘못이 피고의 재량권을 벗어난 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.\n1) 피고는 이 사건 시험의 문제지 표지에 “답은 각 문제마다 요구하는 가장 적합하거나 가까운 답 1개만 선택하라”라는 수험자 유의사항을 명시하고 있다(을 제1호증). 즉, 위 유의사항을 준수하여야 할 원고로서는, 문제의 답이 일견 2개 이상으로 보이는 경우에도 그 문제에 오류가 있다고 만연히 속단할 것이 아니라, 그중 피고의 출제의도에 가장 부합하는 것이 무엇인지를 면밀히 검토하여 오로지 하나의 정답만을 선택하여야 한다.\n2) 우선 ②번 답항을 살펴보면, 계쟁 문제의 가계도에서 IP의 친조부를 가리키는 도식 은 심리적 문제와 중독의 문제를 모두 지니고 있음을 나타내고, IP의 아버지를 가리키는 도식 은 중독의 문제만 지니고 있음을 나타낸다.\n그렇다면 위 가계도만 보아서는 IP의 친조부가 가지고 있는 심리적 문제가 다름 아닌 우울증이라고 특정할 수 없을 뿐 아니라, 그 심리적 문제가 IP의 아버지에게 전수되지는 않았음이 분명하다 할 것인데, ②번 답항의 지문은 ‘IP 친조부의 우울증이 IP 아버지에게 전수되었을 것이다’라고 하여 두 가지 내용의 오류를 동시에 범하고 있다.\n따라서 ②번 답항은 계쟁 문제의 가계도를 완전히 잘못 해석한 것으로서 명확한 정답에 해당한다.\n3) 한편 ⑤번 답항을 살펴보면, 계쟁 문제의 가계도는 IP의 어머니가 두 번의 상실을 겪고 아들과 정서적으로 융합한 모습을 나타내고 있고, 이에 대하여 ⑤번 답항의 지문은 ‘IP의 어머니는 여러 번의 상실로 아들과 정서적으로 더욱 융합했을 것이다’라고 설명하는 내용이다. 그런데 원고가 지적하는 바와 같이 ‘여러’는 표준국어대사전에 따를 때 ‘수효가 한둘이 아니고 많은’을 일컫는 말로서 2를 초과하는 수를 지칭하는 점을 감안하면, 위 지문에서 ‘여러’라는 용어를 사용한 것은 다소 부정확하다고 보이기는 한다.\n그러나 ⅰ) ‘식물이 2년 이상 생존하는 일 또는 그런 식물’을 뜻하는 ‘여러해살이’라는 단어와 같이 ‘여러’가 숫자 2를 포함하는 용례도 존재하는 점, ⅱ) 이 사건 시험은 일반적으로 사용되는 단어의 의미까지 정확히 숙지하고 있는지 여부를 물어보는 국어학이나 논리학 시험이 아니라, 청소년 상담에 관한 전문지식의 구비 여부를 중점적으로 평가하는 검정절차인 점, ⅲ) 청소년 상담 분야에서 별도로 ‘여러’라는 단어에 특수한 의미를 부여하거나 이를 전문적인 용어로 사용하고 있다고 보이지 않는 점, ⅳ) 계쟁 문제의 출제 과목인 ‘가족상담학’에서 부모와 자식이 정서적으로 융합하는 계기가 되는 상실의 횟수에 관하여 특별한 기준을 정하였다고 보이지는 않으므로, 계쟁 문제가 이러한 상실의 횟수를 엄밀하게 따져 묻는 취지로 출제되었다고 보기도 어려운 점, ⅴ) 앞서 살핀 바와 같이 ②번 답항의 지문은 두 가지 오류가 겹쳐서 발생한 반면, ⑤ 번 답항의 지문은 ‘여러’라는 용어의 사용 외에는 달리 문제점을 찾아볼 수 없는 점 등을 고려하면, ⑤번 답항은 ②번 답항에 비하여 명백한 정답이라고 할 수는 없다.\n4) 만일 ⑤번 답항의 지문에서 IP 어머니의 상실 횟수를 세 번이나 네 번 등 특정 숫자로 표기하였다면 그 오류는 산술적으로 명백한 것이므로, 이 사건 시험의 시행 목적과 출제 의도를 감안하더라도 ②번과 ⑤번 답항 중 어느 것이 정답에 더 가까운지 우열을 가릴 수 없게 되었을 것이다.\n그러나 계쟁 문제는 ⑤번 답항에서 ‘여러 번’이라는 포괄적인 표현을 사용하여 오류를 상대적으로 희석시킴으로써, 응시자에게 ⑤번 답항보다는 ②번 답항이 정답에 가깝다고 인지할 만한 단서를 제공한 것이다.\n5) 피고는 이 사건 시험을 시행한 후 일정 기간 동안 응시자들의 이의제기를 접수하였는데, 원고와 같이 ⑤번 답항을 정답으로 주장한 사람은 없었던 것으로 보인다(을 제2호증).\n이는 피고가 비록 ⑤번 답항에 ‘여러’라는 용어를 사용한 잘못이 있더라도, 응시자 전반에 피고의 진정한 출제 의도를 전달하는 데에는 별다른 지장이 없었음을 보여준다.\n다. 소결론\n그렇다면 피고가 본인의 출제 의도에 따라 계쟁 문제의 정답을 ②번으로 확정한 것은 정당하므로, 이와 같은 전제에서 내린 이 사건 처분에 어떠한 위법이 없다.\n5. 결 론\n원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "31633", "score": 12.51039981842041, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소를 모두 각하한다.\n2. 원고들의 피고 한국교육과정평가원에 대한 청구를 모두 기각한다.\n3. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n피고들이 2013. 11. 27. 원고들에 대하여 한 2014학년도 대학수학능력시험 세계지리 과목에 대한 등급 결정 처분을 취소한다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n가. 피고 한국교육과정평가원은 고등교육법 제34조, 같은 법 시행령 제35조, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제45조 제3항 제2호에 의하여 대학수학능력시험(이하 ‘수능시험’이라 한다)의 출제, 문제지의 인쇄, 채점 및 성적통지, 세부시행계획의 수립 및 시행 등의 업무를 피고 교육부장관으로부터 위탁받아 매년 수능시험을 실시하여 왔다.\n나. 2013. 11. 7. 치러진 2014학년도 수능시험에는 약 60만 명의 수험생이 응시하였고, 그 중 원고들을 포함한 37,684명의 수험생들은 사회탐구영역의 선택 과목 중 세계지리를 선택하여 수능시험에 응시하였다.\n다. 피고 한국교육과정평가원은 시험 종료 직후 세계지리 8번 문제(이하 ‘이 사건 문제’라 한다)의 정답을 ‘ㄱ’, ‘ㄷ’ 지문이 포함된 ②번(이하 이 사건 문제 중 ‘ㄷ’ 지문을 ‘이 사건 지문’이라 한다)으로 하여 2014학년도 수능시험의 정답을 발표하였는데, 원고들은 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 기재하지 않았다. 이 사건 문제의 내용은 별지2 ‘이 사건 문제’ 기재와 같다[이하 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 표시된 ‘(2012)’를 ‘이 사건 연도 표시’라 한다].\n라. 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생 중 일부는 피고 한국교육과정평가원에 이 사건 지문이 객관적 사실에 부합하지 않아 틀린 지문이라는 이유로 이 사건 문제의 정답에 대하여 이의를 신청하였다. 피고 한국교육과정평가원은 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다고 결정하였다.\n마. 피고 한국교육과정평가원은 2013. 11. 14. 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답, 이 사건 연도 표시의 의미, 이 사건 지문의 진위 여부 등에 관하여 자문을 요청하였고, 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 2013. 11. 15. 피고 한국교육과정평가원에 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 의견을 보냈다. 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회의 의견 중 주요 내용은 별지3 ‘학회의 의견’ 기재와 같다.\n바. 피고 한국교육과정평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제 등의 정답에 이상이 없다는 내용으로 결정하였다.\n사. 피고 한국교육과정평가원은 2013. 11. 27. 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 원고들을 비롯한 2014학년도 수능시험 응시자들의 등급 등을 결정하였고 원고들에 대하여 2014학년도 수능시험 성적을 통지하였다(이하 원고들에 대한 세계지리 과목 등급 결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 31, 갑 제2호증의 1 내지 30, 갑 제5호증의 1, 2, 을가 제4호증, 을가 제13호증, 을가 제16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 피고 교육부장관에 대한 소의 적법 여부\n행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 한다. 살피건대, 피고 교육부장관은 원고들에 대하여 이 사건 처분을 한 바 없으므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소의 피고 적격이 없다.\n따라서 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하다.\n3. 피고 한국교육과정평가원에 대한 청구에 관한 판단\n가. 원고들의 주장\n1) 절차상 하자\n이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청은 중대한 이의신청에 해당하므로 피고 한국교육과정평가원은 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청을 접수한 다음에 곧바로 관련 학회에 자문을 요청하였어야 한다. 그���나 피고 한국교육과정평가원은 관련 학회의 자문 없이 2013. 11. 13. 이의심사실무위원회를 개최하여 이 사건 문제의 정답에 이상이 없다는 내용의 결정을 하였고, 위와 같은 결정을 한 이후에 비로소 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 자문을 요청하였다. 뿐만 아니라 피고 한국교육과정평가원은 중대한 사안의 경우 거쳐야 할 이의심사위원회를 개최하지 않고 이 사건 문제의 정답에 대한 이의신청에 관하여 결정하였다.\n따라서 이 사건 처분은 절차상 하자가 존재하여 위법하다.\n2) 이 사건 문제의 오류\n이 사건 지문은 유럽연합(European Union, EU)과 북미자유무역협정(North American Free Trade Agreement, NAFTA)의 총생산액[아래 다. 2) 라)항에서 보는 바와 같이 국내총생산(Gross Domestic Product, GDP)을 의미하는 것으로 보인다]을 비교하는 지문임에도 비교 시점을 제시하지 않았으므로 총생산액을 비교할 수 없는 점, 총생산액 자체가 국내총생산인지, 국민총생산(Gross National Product, GNP)인지, 아니면 국민총소득(Gross National Income, GNI)인지 모호한 점, 이 사건 지문이 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액의 일반적인 경향이나 추세를 묻는 것이었다면 ‘대체로’나 ‘경향상’과 같은 표현 등이 있어야 하는데 이러한 조건이 제시되지 않은 점 등에 비추어 보면 이 사건 지문은 지문 자체로 중대한 오류가 있다.\n또한 이 사건 지문은 총생산액을 비교하는 데에 반드시 필요한 비교 시점을 제시하지 않았는데 이 사건 문제에 포함된 지도에는 2012년으로 이 사건 연도 표시가 되어 있는 점, 2014학년도 수능시험 세계지리 4, 5, 14번, 한국지리 11, 13, 14, 18, 19, 20번 문제(별지4 ‘세계지리 및 한국지리 일부 문제’ 기재와 같다)는 모두 그림에 표시된 연도를 기준으로 하여 문제를 풀어야 되는 점 등을 고려하면 이 사건 지문에서 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액을 비교하는 시점은 이 사건 연도 표시에 따라 2012년이 되어야 하는데 2012년을 기준으로 할 때 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합의 총생산액보다 많으므로 이 사건 지문은 객관적으로 명백하게 틀린 지문이다.\n세계지리 교과서에는 모두 2007년을 기준으로 한 유럽연합 및 북미자유무역협정의 총생산액이 기재되어 있어서 2010년 이후 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많다는 객관적인 사실을 반영하지 못하고 있는 점, 수험생들에게 교과서가 객관적인 사실과 다르게 서술되어 있음에도 교과서만 외워서 교과서대로 문제를 풀게 하는 것은 고등학교 교과과정상 세계지리의 교육 목적에도 부합하지 않는 점, 수능시험의 목적상 수험생들은 교과서 이외에 시사 상식도 공부해야 하고 실제로 한국, 중국 및 일본의 자유무역협정이 체결되면 북미자유무역협정, 유럽연합에 이어 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다는 내용이나 유럽연합의 재정위기로 인해 유럽연합보다 북미자유무역협정의 경제 규모가 더 커졌다는 내용의 시사 상식은 수험생들이 신문과 방송 등을 통해 쉽게 접할 수 있었던 점 등을 고려하면 교과서에 객관적인 사실과 다른 내용이 서술되어 있다면 수험생으로서는 신문과 방송 등을 통해 얻은 새로운 지식을 기초로 수능시험 문제를 푸는 것이 당연하다.\n위와 같은 사정들을 고려하면 이 사건 지문은 옳은 지문이 될 수 없고, 이에 따라 이 사건 지문이 포함된 ②번은 이 사건 문제의 정답이 될 수 없다. 따라서 이 사건 문제는 정답이 없는 것으로 보아야 함에도 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 하여 원고들에 대한 세계지리 등급을 결정한 피고 한국교육과정평가원의 이 사건 처분은 위법하다.\n나. 인정 사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제6호증, 을가 제7호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.\n1) 고등학교 교육과정\n‘초·중등학교 교육과정’(2009. 12. 23. 교육과학기술부고시 제2009-41호로 개정된 것)에는 고등학교 세계지리 교육과정에 관하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.\n\n\n2) 2014학년도 수능시험 시행기본계획 등\n가) 피고 한국교육과정평가원은 2013. 3. 29. 2014학년도 수능시험 시행기본계획(이하 ‘수능시험 기본계획’이라 한다)을 발표하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n나) 피고 한국교육과정평가원은 2013. 7. 1. 2014학년도 수능시험 시행세부계획(이하 ‘수능시험 세부계획’이라 한다)을 공고하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n3) 2014학년도 수능시험 세계지리 채점 결과\n가) 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생에 대한 채점 결과에 따른 등급구분점수, 등급별 인원 및 비율은 다음과 같다.\n\n\n나) 이 사건 문제의 정답률은 49.89%였고, 이 사건 문제에 대한 등급별 정답률은 1등급 100%, 2등급 91%, 3등급 80%, 4등급 64%, 5등급 47%, 6등급 29%, 7등급 18%, 8등급 12%, 9등급 7%였다.\n4) 고등학교 세계지리 교과서 내용\n교학사가 출판한 세계지리 교과서(제225쪽)에는 ‘한국, 일본, 중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다’라고 기재되어 있고, 위와 같은 내용과 함께 표시된 지도에는 2009년 국제 통계연감을 기준으로 유럽연합의 총생산액이 18조 3,870억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액이 16조 4,670억 달러로 표시되어 있다. 천재교육이 출판한 세계지리 교과서(제125쪽)에는 ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서...’라고 기재되어 있다. 위 각 교과서의 내용은 다음과 같다.\n가) 교학사 출판 세계지리 교과서(제225쪽)\n\n나) 천재교육 출판 세계지리 교과서 제125쪽\n\n5) 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액\n세계은행(International Bank for Reconstruction and Development, IBRD)이 발표한 자료에 의하면 2007년부터 2011년까지 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 평균은 유럽연합이 많았고, 2007년부터 2012년까지 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 평균은 북미자유무역협정이 더 많았다. 유엔(United Nations, UN)이 발표한 자료에 의하면 2007년부터 2011년까지 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 평균은 유럽연합이 많았다. 통계청이 발표한 자료에 의하면 2008년 및 2009년에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산액이 많았으나 2010년부터 2012년까지는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산액이 많았다.\n6) 이 사건 문제 이외의 세계지리 및 한국지리 일부 문제\n2014학년도 수능시험 세계지리 4, 5, 14번 및 한국지리 11, 13, 14, 18, 19, 20번 문제는 별지4 ‘세계지리 및 한국지리 일부 문제’ 기재와 같다.\n다. 판단\n1) 절차상 하자에 대한 판단\n수능시험 기본계획에는 ‘이의신청 접수 단계에서부터 중대사안(문제 및 정답 오류, 교육과정 위배 가능성이 있는 문항)에 대해서는 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청함, 중대사안의 경우 이의심사실무위원회에 출제위원이 아닌 외부 전문가를 영역별 3인 이상 참여시킴, 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회(또는 외부 전문가)에 자문을 요청할 수 있도록 함’이라고 기재되어 있다. 수능시험 세부계획에 의하면 이의신청이 접수되면 이의심사실무위원회가 이의신청이 된 문제를 단순한 사안과 중요한 사안으로 분류하고 이의신청된 문제에 대한 답변 내용을 결정하되 중요한 사안은 이의심사위원회로 이첩하고, 그 후 이의심사위원회를 개최하여 이의심사실무위원회에서 결정된 내용에 대하여 심의하여 확정하며, 중요한 사안으로 분류되어 이첩된 사안을 처리하도록 되어 있다.\n살피건대, 앞서 본 사실들과 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 한국교육과정평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제 등의 정답에 이상이 없다는 취지로 결정한 점, ② 문제의 정답에 관한 이의신청에 대하여 최종적으로 결정하는 것은 이의심사실무위원회가 아닌 이의심사위원회이므로 이의심사위원회 개최 이전에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 관한 자문을 요청하여 의견을 제시받은 이상 이의심사실무위원회 개최 이후에 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답에 대한 자문을 요청하였다고 하여 관련 학회의 자문을 거치는 데에 하자가 있다고 보기 어려운 점, ③ 수능시험 기본계획에 의하면 이의심사실무위원회에서도 필요한 경우 관련 학회에 자문을 요청할 수 있다고 되어 있을 뿐 이의심사실무위원회에서 반드시 관련 학회의 자문을 받아야 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 절차상 하자�� 존재한다고 볼 수 없다.\n따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n2) 이 사건 문제의 오류에 대한 판단\n일반적으로 행정행위로서의 시험을 출제하는 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다. 다만 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 내재적인 한계가 있으므로 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다.\n한편 객관식 문제의 출제에서 문항 또는 답항의 문장구성이나 표현용어의 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균 수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 일탈 또는 남용이 되나, 평균 수준의 수험생이 객관식 답안작성 요령이나 전체 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도를 파악하고 정답을 선택하는 데에 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는 특별한 사정이 없는 한 재량권의 일탈 또는 남용이라고 할 수 없다.\n그리고 객관식 시험문제의 특성상 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 객관적으로 파악·평가하여야 하고 특별한 사정도 없이 문언의 한계를 벗어나 임의로 출제자의 숨겨진 주관적 출제의도를 짐작하여 판단할 수는 없으나, 그것은 문항에 의하여 명시적으로만 결정되는 것이 아니라 문항과 답항에 대한 종합적 분석을 통하여 명시적·묵시적으로 진정한 출제의도와 답항 선택에 관한 지시사항이 결정되는 것이므로, 수험생으로서는 위와 같은 명시적·묵시적 지시사항에 따라 문항과 답항의 내용을 상호 비교·검토하여 가장 적합한 하나만을 정답으로 골라야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010두17267, 17274 판결 등 참조).\n또한 출제 과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 수험생의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정을 구체적이고도 종합적으로 검토하여 시험문제 출제행위가 재량권을 일탈·남용하여 위법한지 여부를 살펴야 한다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결 등 참조).\n이 사건에서 살피건대, 앞서 본 사실들과 증거들에 을가 제8호증의 1 내지 4, 을가 제9호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 지문이 애매하거나 불분명하더라도 평균 수준의 수험생으로 하여금 이 사건 문제의 정답을 선택하지 못하게 할 정도에 이르렀다고 볼 수 없으므로, 이 사건 문제의 출제행위가 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n가) 이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 ‘주1) \t\t\t북미자유무역협정이 등장하면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증했다’는 것인데, 북미자유무역협정이 체결되면서 멕시코에 대한 외국 자본 투자가 급증한 것이 객관적인 사실에 부합하므로 명백하게 옳은 지문이다. ‘ㄴ’ 지문은 ‘유럽연합, 북미자유무역협정 모두 역외 공동 관세를 부과한다’라고 되어 있는데 북미자유무역협정은 역외 공동 관세를 부과하지 않으므로 명백하게 틀린 지문이다. ‘ㄹ’ 지문은 ‘북미자유무역협정은 유럽연합보다 총무역액 중 역내 교역 비중이 크다’라고 되어 있는데 유럽연합이 북미자유무역협정보다 역내 교역 비중이 크므로 명백하게 틀린 지문이다. 그러나 아래 나) 내지 라)항에서 보는 바와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 지문은 명백하게 틀린 지문이라고 볼 수 없다. 따라서 명백하게 옳은 지문인 ‘ㄱ’이 포함되고 명백하게 틀린 지문인 ‘ㄴ’, ‘ㄹ’이 제외된 답항은 ②번밖에 존재하지 않으므로 고등학교 교과과정을 통해 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문의 옳고 그름을 배운 평균 수준의 수험생으로서는 이 사건 문제의 답항을 ②번으로 고르는데 큰 어려움이 없다. 실제로 이 사건 문제의 정답률은 49.89%에 이르렀고, 이 사건 문제에 대한 등급별 정답률을 보면 등급이 높은 수험생일수록 이 사건 문제의 정답률이 높았다(비록 이 사건 문제를 틀린 수험생들이 정답을 고른 수험생들보다 전체적으로 낮은 등급을 받았을 것이나 이러한 상관관��를 고려하더라도 이 사건 문제에 대하여 등급이 높은 수험생일수록 정답률이 높다는 상관관계 자체가 부인된다고 볼 수 없다).\n나) 이 사건 지문은 ‘유럽연합은 북미자유무역협정보다 총생산액의 규모가 크다’라고 되어 있으므로, 어느 시점을 기준으로 총생산액의 규모를 비교해야 하는지에 관하여 불명확한 점이 있다. 그러나 고등학교 교과과정에서 채택된 세계지리 교과서에는 ‘한국, 일본 및 중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다’(교학사 출판 세계지리 교과서)라거나, ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서...’(천재교육 출판 세계지리 교과서)라고 기재되어 있을 뿐 특정 연도를 기준으로 하여 위와 같은 설명을 하고 있지는 않은 점[교학사 출판 세계지리 교과서에서 위와 같은 설명을 하면서 함께 제시한 세계지도에 ‘(국제 통계연감, 2009년)’이라고 기재되어 있을 뿐이다]에 비추어 볼 때, 이 사건 지문에서 총생산액의 규모를 비교할 기준 시점을 제시하지 않았다고 하여 곧바로 이 사건 지문이 틀린 지문이라고 단정하기는 어렵다. 나아가 위와 같은 교과서의 내용을 고려하지 않는다고 하더라도, 앞서 본 세계은행과 유엔 등의 발표자료에 의하면, 2010년 이후부터는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산액이 더 많았으나 그 이전에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산액이 더 많았던 것으로 보이고, 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액은 북미자유무역협정이 유럽연합보다 많았지만 2007년부터 2011년까지의 평균 총생산액은 유럽연합이 북미자유무역협정보다 많았으므로, 시기에 따라 총생산액 규모가 큰 쪽이 달라질 수 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 지문은 시기에 따라 옳은 지문이 될 수도 있고 틀린 지문이 될 수도 있을 뿐이지 어떤 경우에도 틀린 지문이라고 보기는 어렵다.\n다) ① 이 사건 문제에 표시된 지도에 이 사건 연도 표시가 되어 있어 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 지문으로 해석할 수도 있다. 반드시 이렇게 해석해야 하는지에 대하여 살펴본다.\n② 이 사건 문제 중 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문은 이 사건 연도 표시로 되어 있는 2012년을 기준으로 하여야 옳고 그름을 판단할 수 있는 지문이 아니다. ‘ㄱ’ 지문은 2012년이 아닌 북미자유무역협정이 체결될 당시를 기준으로 하고 있고, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문은 2012년과 무관하게 항상 틀린 지문이다.\n③ 세계지리 시험문제 중 다른 문제들의 경우를 살펴본다. 세계지리 4번 문제는 지도에 표시되어 있는 2010년을 기준으로 국가를 표시하였으나 2010년의 인구밀도, 1인당 국내총생산, 남미공동시장 회원국 여부를 암기하여 정답을 찾는 문제가 아니라 위 자료를 모두 알려 주고 스스로 자료를 분석하여 정답을 찾는 문제이므로 2010년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제가 아니다. 세계지리 5번 문제는 지도에 2011년이 표시되어 있고, 2011년을 기준으로 국가별 에너지 생산량 비중과 1차 에너지 소비 구조를 알려 준 후 이에 맞는 에너지 자원을 찾은 다음에 지문에서 에너지 자원의 특성을 알고 있는지 여부를 묻는 문제로서 역시 2011년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제가 아니다. 세계지리 14번 문제는 지도에 2011년이 표시되어 있고, 2011년을 기준으로 식량 자원의 세계 10대 수출국을 알려 주고 식량 자원의 원산지, 주로 재배되는 산지 등의 특성과 수출을 많이 하고 있는 국가 등을 관련시켜 문제에서 묻고 있는 식량 자원을 알아내는 문제로서 일반적으로 어느 지역에서 많이 수출하는 식량 자원이 무엇인지, 그 식량 자원의 특성이 무엇인지 등을 결합하여 문제의 정답을 찾으면 되므로 2011년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제로 보기 어렵다.\n④ 한국지리 11번 문제는 남·북한의 2008년도 경지 면적과 호당 경지 면적, 식량 작물별 생산 비율을 제시해 준 후 북한에서 쌀 다음으로 많이 재배되지만 남한에서는 거의 재배되지 않는 작물을 파악하고 이러한 자료를 토대로 지문의 옳고 그름을 판단하면 되는 문제이므로 2008년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제로 보이지 않는다. 한국지리 13번 문제는 1971년부터 2000��까지의 어떤 기후 현상의 연평균 발생 일수를 나타내는 지도를 제시한 다음에 위 현상이 무엇인지, 그 특성이 무엇인지를 찾는 문제로서 위 문제는 위와 같은 시기가 별로 중요하지 않고 어느 지역에 어떠한 기후 현상이 많이 발생하는지를 알고 있는지, 이러한 기후 현상의 특성이 무엇인지를 파악하여 정답을 찾는 문제이다. 한국지리 14번 문제는 2010년을 기준으로 충청권의 산업 현황을 나타낸 지도를 제시하여 그 산업 현황이 무엇을 설명하는지를 찾게 하는 문제로서 특정연도인 2010년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제가 아니다. 한국지리 18번 문제는 울산, 부산, 광주, 대구의 2011년 제조업별 출하액을 제시하여 각각의 제조업 등을 알아낸 다음 이러한 제조업의 특성에 따라 각 지문의 옳고 그름을 판단하게 하는 문제로서 2011년의 위와 같은 통계를 구체적으로 알고 있는지를 묻는 문제로 볼 수 없다. 한국지리 19번 문제는 2010년의 시·도의 산업구조와 지역 내 총생산(2차, 3차 산업 종사자 비율, 지역 내 총생산, 1인당 지역 내 총생산)을 수치가 아닌 그래프로 간단하게 비교한 다음에 그래프에 나타난 특성에 따라 해당 지역을 찾는 문제로서 2010년의 위와 같은 통계를 알고 있는 데에 중점을 둔 문제가 아니다. 한국지리 20번 문제는 두 개의 대도시의 구별 상주인구와 주간인구지수를 2010년을 기준으로 하여 제시한 다음에 위 자료를 해석하여 지문의 옳고 그름을 판단하게 하는 문제로서 2010년의 위와 같은 통계를 알고 있는지를 묻는 문제가 아니다.\n⑤ ‘초·중등학교 교육과정’에 의하면 고등학교 세계지리는 세계 각 지역의 인문·자연 환경 등을 종합적, 체계적으로 이해하는 것 등을 목표로 하고, 경제 블록과 자유무역협정 등과 관련하여 세계 경제 환경의 변화를 이해하고 이를 둘러싼 국가·지역·주민 간 갈등과 공존을 이해하는 것 등을 교육 내용으로 하고 있으며, 단순한 사실이나 단편적 지식의 암기보다는 일반화된 개념이나 원리의 이해, 문제 해결 능력, 가치의 내면화와 태도 및 신념의 형성 정도를 종합적으로 평가하는 것을 평가의 방향으로 제시하고 있다. 수능시험 기본계획에 의하면 수능시험은 대학교육에 필요한 수학 능력을 측정하고 고등학교 교육과정의 수준과 내용에 맞추어 출제하여 고등학교 교육의 정상화에 기여하며 공정성과 객관성이 높은 대입 전형자료를 제공하는 데에 목적이 있는데, 학교 교육의 정상화에 기여할 수 있도록 고등학교 교육과정의 내용과 수준에 맞추어 고등학교 교육과정을 정상적으로 이수하여 중요한 개념과 원리를 이해하면 풀 수 있도록 기본 개념과 원리에 충실하고 추리, 분석, 종합, 평가 등 사고력을 측정하도록 출제하는 것을 기본적인 출제 원칙으로 하고 있다. 특히 세계지리가 포함된 사회탐구 영역은 사회탐구 영역의 개념·원리의 이해 능력과 탐구 능력 등을 측정하고, 고등학교 교육과정에 제시된 내용의 이해는 물론 해당 과목 학습을 통해 형성된 탐구 능력 및 문제 해결 능력도 측정할 수 있도록 출제하고 있다. 이와 같은 고등학교 세계지리의 교육 목적, 내용, 평가의 방향 및 수능시험의 출제 경향 등을 고려하면 고등학교 세계지리를 단순히 특정 연도의 특정 통계 수치를 교육하고 평가하는 과목으로 보기 어려우므로, 수능시험의 세계지리 과목에서 단순한 사실이나 단편적 지식의 암기에 가까운 특정 연도의 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교와 같은 문제가 출제될 가능성은 낮고 특히 교과서에도 나오지 않는 최신 통계인 2012년 통계를 비교하라는 문제가 출제될 가능성은 더욱 낮다.\n⑥ 이와 같이 이 사건 문제 중 이 사건 지문 외의 다른 3개 지문은 2012년과는 무관하게 옳은지 그른지를 판단할 수 있는 지문인 점, 세계지리 및 한국지리의 다른 문제들을 지도에 표시된 연도와 결부하여 구체적인 통계 수치 및 이를 비교할 수 있는지 여부를 묻는 문제로 보기 어려운 점, 고등학교 세계지리의 교육 목적 등을 고려하면 수능시험의 세계지리 과목에서 교과서에 나오지 않는 최신 경제 통계를 비교하는 문제가 출제되는 것은 이례적인 점에다가 이 사건 지문 안에 2012년이 기재되어 있는 것이 아니라 이 사건 문제 중 지도 오른쪽 아래 부분에 ‘(2012)’라고 표시되어 있을 뿐인 점을 보태어 보면, 반드시 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연���과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 지문으로 해석해야 한다고 할 수는 없다.\n라) 이 사건 지문에 ‘총생산액’이라고만 기재되어 있고 위 ‘총생산액’이 국내총생산인지 국민총생산인지 명확하게 규정되어 있지는 않다(총생산액이라는 문언에 비추어 볼 때 수험생들이 총생산액을 국민총소득으로 오해할 가능성이 있다고 보기는 어렵다). 그러나 ① 고등학교 세계지리의 교육 목적에 비추어 볼 때 세계지리 과목에서 경제적인 용어의 정확한 이해 및 정의, 그리고 이러한 용어와 관련하여 특정 지역의 특정 연도에서의 통계 차이를 교육하는 것으로 보기 어려운 점, ② 이 사건 지문의 ‘총생산액’이 국내총생산인지 국민총생산인지에 따라 이 사건 지문이 옳은지 그른지 여부가 달라진다고 볼 만한 증거가 없는 점, ③ 원고들도 이 사건 소에서 ‘총생산액’이 국내총생산임을 전제로 주장을 하고 있고 이에 대한 증거로서 국내총생산 관련 자료만 제출하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 지문에서 위 ‘총생산액’을 국내총생산인지 국민총생산인지 명확하게 규정하지 않았더라고 이 사건 지문이 틀린 지문이라고 보기는 어렵다.\n마) 한편 2014학년도 수능시험 세계지리에 응시한 수험생들이 이 사건 지문을 2012년을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정 중 어느 지역의 총생산액이 더 많은지를 묻는 지문으로 해석하였다고 하더라도, ① 앞서 본 바와 같이 고등학교 교과과정의 세계지리 교과서에는 유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산량이 많다는 취지로 기재되어 있으므로 교과서를 충실하게 공부한 평균 수준의 수험생으로서는 2012년의 경우에는 북미자유무역협정이 유럽연합보다 총생산량이 많다고 판단하기는 어려운 점, ② 일상 생활에서 접할 수 있는 내용 및 시사성이 있는 교과서 이외의 소재나 내용도 2014학년도 수능시험 세계지리 과목의 출제 범위에 포함되나, 원고들이 제출한 갑 제4호증의 기재는 국제통화기금(International Monetary Fund, IMF)의 통계 자료로서 고등학교 교과과정을 배운 평균 수준의 수험생들이 쉽게 알기도 어려우며(원고들이 주장하는 세계은행이나 유엔 등의 통계 자료 역시 평균 수준의 수험생들이 쉽게 알기 어렵다), 달리 2014학년도 수능시험을 공부하는 평균 수준의 수험생이 신문, 방송 등을 통해 유럽연합과 북미자유무역협정의 2012년의 총생산량을 쉽게 알 수 있었다고 볼만한 증거가 없는 점(원고들은 2014학년도 수능시험 당시 유럽연합과 북미자유무역협정의 2012년의 총생산량을 알고 있었다는 것을 전제로 이 사건 청구를 하고 있는 것으로 보이나 구체적으로 어떤 자료를 통해 위와 같은 총생산량을 알았는지를 밝히고 있는 사람은 없다), ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 명백하게 옳고, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’지문은 명백하게 틀린 지문이며, 위 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문은 2014학년도 수능시험을 대비한 모의평가와 2014학년도 수능시험 연계대상 한국교육방송공사 교재인 수능완성에도 유사하게 출제된 적이 있어서 충실하게 공부를 한 평균 수준의 수험생은 위 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문의 옳고 그름을 명확하게 알 수 있었던 점 등을 고려하면, 평균 수준의 수험생은 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 선택할 수 있었다고 보인다.\n바) 또한 2012년의 북미자유무역협정의 총생산량이 유럽연합보다 많다는 이유로 이 사건 지문을 틀린 지문으로 보고 이 사건 문제의 정답이 없는 것으로 보게 되면, 수능시험을 공부하는 평균 수준의 수험생으로서는 교과서에 기재된 내용이 객관적인 통계 수치와 동일한지, 교과서에 나온 기준연도 이후에 객관적인 통계 수치가 변경되었는지(대부분의 경우 교과서에 나온 기준연도는 실제 공부하고 있는 시점보다 앞설 수밖에 없다) 등을 일일이 확인하면서 공부를 해야 하는 부담을 지게 된다. 그러나 고등학교 수준에서 수능시험을 공부하는 수험생에게 이러한 부담을 지게 하는 것은 고등학교 교육의 정상화를 저해할 우려가 있을 뿐만 아니라 대학 교육에 필요한 수학 능력을 측정하고 공정성과 객관성이 높은 대입 전형자료를 제공하는 데에 목적이 있는 수능시험의 목적에 부합하지 않는다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 피고 교육부장관에 대한 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 한국교육과정평가��에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[[별 지 1] 원고들 목록: 생략]\n[[별 지 2] 이 사건 문제: 생략]\n[[별 지 3] 학회의 의견: 생략]\n[[별 지 4] 세계지리 및 한국지리 일부 문제: 생략]\n주1) \t\t이 사건 문제상 지도에 표시된 ‘A’는 유럽연합을 의미하고, ‘B’는 북미자유무역협정을 의미하므로 이 사건 문제의 각 지문의 내용을 표시할 때 ‘A'는 유럽연합으로, ‘B’는 북미자유무역협정으로 표시한다."}, {"doc_id": "63130", "score": 12.268699645996094, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고(선정당사자) 및 선정자들 각 패소 부분을 취소한다.\n피고들은 공동하여 원고(선정당사자) 및 선정자들에게 별지2 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대한 2013. 11. 27.부터 2017. 5. 10.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.\n2. 원고(선정당사자) 및 선정자들의 나머지 항소와 원고(선정당사자) 및 별지1 선정자 명단 순번 2 내지 22번 기재 선정자들이 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구를 각 기각한다.\n3. 소송총비용 중 2/3는 원고(선정당사자)가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.\n4. 제1항 중 돈 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고들은 공동하여 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)와 선정자들(이하 원고와 선정자들을 포괄하여 ‘원고들’이라 한다)에게 별지2 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대한 2013. 11. 27.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고와 별지1 선정자 명단 순번 2 내지 22번 기재 선정자들은 당심에서 재산상 손해에 대한 청구를 위자료 청구로 교환적으로 변경하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 연 20%의 지연이자율을 연 15%로 감축하는 것 이외에는 청구취지 기재와 같다.\n\n이유\n1. 전제 사실\n가. 2014학년도 대학수학능력시험 ‘세계지리’ 과목 성적 및 등급 결정 과정\n피고 한국교육과정평가원(이하 ‘피고 평가원’이라 한다)의 주관하에 2013. 11. 7. 실시된 2014학년도 대학수학능력시험(이하 ‘수능시험’이라 한다)에는 약 60만 명의 수험생이 응시하였고, 그중 ‘사회탐구영역’의 선택 과목 중 이 사건에서 문제 되는 ‘세계지리’ 과목에는 원고들을 포함한 37,684명의 수험생들이 선택하여 응시하였다.\n피고 평가원은 수능시험 종료 직후 세계지리 ‘8번’ 문제(이하 ‘이 사건 문제’라 하고, 그 내용은 별지3과 같다)의 정답을 ‘ㄱ’, ‘ㄷ’ 지문이 포함된 ②번(이하 이 사건 문제 중 ‘ㄷ’ 지문을 ‘이 사건 지문’이라 한다)으로 하여 2014학년도 수능시험의 정답을 발표하였는데, 원고들은 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 기재하지 않았다.\n이 사건 수능시험 실시 직후의 이의신청 기간에 이 사건 문제에 대하여 이의신청이 제기되었으나, 피고 평가원은 이 사건 문제의 출제 및 정답결정에 오류가 없음을 전제로 2014학년도 수능시험 응시자들 개개인의 과목 성적 및 등급을 결정하고, 2013. 11. 27. 이를 원고들을 포함한 수능시험 응시자들에게 통지하였다(이하 원고들에 대한 세계지리 과목 등급 결정 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n나. 관련 행정소송의 경과\n위 수능시험 응시자들에 대한 성적 및 등급 통지 직후, 선정자 29, 선정자 49, 선정자 56, 선정자 57, 선정자 58, 선정자 89 등을 포함한 응시자 21명은 이 사건 문제에 오류가 있다고 주장하면서, 피고 평가원을 상대로 서울행정법원에 ‘대학수학능력시험 정답결정처분 취소소송’(이하 ‘관련 사건’이라 한다)을 제기하였다.\n서울행정법원(2013구합29681)은 2013. 12. 16. 이 사건 지문이 애매하거나 불분명한 점이 있기는 하지만 평균수준의 수험생이라면 이 사건 문제의 정답을 맞히지 못할 정도는 아니라는 이유로 관련 사건 원고들의 위 청구를 기각하였다.\n이에 대하여 선정자 49, 선정자 89 등 응시자 4명이 항소하였고, 그 항소심인 서울고등법원(2014누40724)은 2014. 10. 16. 이 사건 문제 중 옳은 지문은 ‘ㄱ’ 지문밖에 없으므로 이 사건 문제에는 정답이 없음에도 불구하고, 피고 평가원이 ‘ㄱ’ 지문과 ‘ㄷ’ 지문이 옳다고 보아 이 사건 문제의 정답이 ②번임을 전제로 2014년도 수능시험에서 세계지리 과목의 등급을 결정한 것은, 수능시험 출제 및 정답결정에 있어서의 재량권 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 피고 평가원이 관련 사건 원고들에게 한 ‘2014년도 수능시험 세계지리 과목에 대한 등급 결정 처분’을 취소한다는 내용의 판결을 선고하였다. 위 판결은 피고 평가원이 불복하지 않음에 따라 2014. 11. 7. 그대로 확정되었다.\n다. 관련 사건 항소심판결 후의 상황\n교육부장관과 피고 평가원은 2014. 10. 31. 관련 사건 항소심판결 결과를 수용하며, 세계지리 성적을 다시 산정하여 피해 학생들을 구제하겠다는 방침을 발표하였고, 이에 따라 피고 평가원은 2014. 11. 20. 세계지리 성적 재산정 결과를 발표하였다.\n교육부장관은 대학들에게, 2014학년도 대학입학전형에 지원했던 수능시험 응시자에 대하여는 재산정된 세계지리 성적을 반영하여 추가합격 여부를 가리도록 하고, 추가합격한 학생들에게는 2014. 12. 17.부터 그 사실을 안내하도록 하였다. 이에 따라 원고들에 대하여 별지2 표 ‘구제조치’란 기재와 같은 구제조치(이하 ‘이 사건 구제조치’라 한다)가 시행되었는데, 그중 원고와 별지2 표 순번 2 내지 42번 기재 선정자들은 위 구제조치로 인하여 2014학년도 대학입학전형에서 불합격하였던 대학에 추가합격하게 되었다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제23, 30, 34호증, 을 제2 내지 16호증(가지 번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 원고들의 주장 요지\n가. 피고 평가원의 책임\n피고 평가원은 수능시험을 시행함에 있어 수험생의 권리나 정당한 이익이 침해되지 않도록 할 주의의무가 있음에도 불구하고 그러한 주의의무를 게을리하여 이 사건 문제의 출제 및 정답결정에 오류를 일으켰을 뿐만 아니라, 출제오류임을 인식하고서도 이 사건 구제조치에 이르기까지 거의 1년에 가까운 기간 동안 이를 인정하지 않고 버티는 위법행위를 하였으므로, 그로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.\n나. 피고 대한민국의 책임\n국가배상법 제2조 제1항에 의하면 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 입힌 경우 국가가 그 손해를 배상하도록 되어 있으므로, 피고 대한민국은 교육부장관으로부터 이 사건 수능시험의 출제, 채점, 정답결정 및 성적 통지 등의 업무를 위탁받은 피고 평가원의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.\n또한 대통령령인 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’에 의하면 행정권한을 민간수탁기관에 위탁한 위탁기관은 민간위탁사무의 처리에 대하여 민간수탁기관을 지휘·감독하며, 필요하다고 인정될 때에는 민간수탁기관에 민간위탁사무에 관하여 필요한 지시를 하거나 조치를 명할 수 있으며(제14조 제1항), 민간수탁기관의 사무처리가 위법하거나 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있는바(제14조 제3항), 이 사건에서 교육부장관은 민간수탁기관인 피고 평가원에 위탁하여 수능시험을 시행함에 있어 수험생의 권리나 정당한 이익이 침해되지 않도록 피고 평가원을 적절히 지휘·감독하여야 함에도 이를 게을리하여 피고 평가원의 위와 같은 불법행위를 방치하였으므로, 피고 대한민국에게는 일반 불법행위책임도 있다.\n3. 손해배상책임의 발생\n가. 이 사건 문제의 객관적인 출제오류 여부에 관하여\n1) 인정 사실\n이 사건 지문은 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산량 비교우열을 묻는 내용인데, 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거, 갑 제23, 29, 31, 32호증, 을 제1 내지 4, 20 내지 22, 31호증의 각 기재, 갑 제25, 41호증, 을 제18, 19, 29, 30호증의 각 일부 기재, 제1심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.\n가) 이 사건 수능시험 실시 당시까지 사용되던 세계지리 교과서에는 다음과 같은 내용이 들어 있기는 하다.\n즉, 교학사에서 출판된 세계지리 교과서에는 ‘한국·일본·중국이 자유무역협정을 체결하면 유럽연합, 북미자유무역협정에 이어 세계 3대 경제권의 거대 통합 시장으로 부상할 것으로 전망된다’라고 기재되어 있고(제225쪽), 위와 같은 내용과 함께 표시된 지도에는 2009년도 국제통계연감을 기준으로 유럽연합의 총생산액이 18조 3,870억 달러, 북미자유무역협정 당사국의 총생산액(이하 ‘북미자유무역협정의 총생산액’으로 줄인다)이 16조 4,670억 달러로 표시되어 있다. 또한 천재교육에서 출판된 세계지리 교과서에도 특정 연도에 대한 언급 없이 ‘로테르담은 세계 최대의 단일 시장인 유럽연합의 관문으로서 ……’라고 기재되어 있다(제125쪽).\n나) 반면 공신력 있는 아래 국제기구들에서 발표한 통계자료에 의하면, 2012년도를 기준으로 하면 북미자유무역협정의 총생산액은 유럽연합보다 많은 것으로 나타난다.\n즉, 세계은행(IBRD)의 통계자료에 의하면, 2012년의 경우 유럽연합의 총생산액은 17조 3,508억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액은 19조 8,860억 달러이고, 2007년부터 2012년까지의 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많은 것으로 나타난다. 국제통화기금(IMF)의 ‘2012년도 국가별 총생산액’에 관한 통계자료에 의하면, 유럽연합의 총생산액은 16조 4,414억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액은 18조 6,089억 달러로 나타난다. 또한 국제연합(UN)의 ‘2012년도 국가별 총생산액’에 관한 통계자료에 의하더라도, 유럽연합의 총생산액은 16조 5,977억 달러, 북미자유무역협정의 총생산액은 19조 2,497억 달러로 나타난다.\n또한 우리나라 통계청의 통계자료에서도, 2008년 및 2009년에는 유럽연합의 총생산액이 북미자유무역협정보다 많았으나, 2010년부터 2012년까지는 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많았고, 2012년도를 기준으로 하면 북미자유무역협정의 총생산액은 18조 6,835억 달러, 유럽연합의 총생산액은 16조 5,775억 달러로 나타난다.\n우리나라 대부분의 주요 언론기관에서도 2012. 11. 이후 여러 차례에 걸쳐, 우리나라·중국·일본 간의 자유무역협정 협상에 관한 전망에서 ‘한·중·일 자유무역협정이 체결되면 GDP 18조 달러인 북미자유무역협정, 17조 5천억 내지 17조 6천억 달러인 유럽연합에 이어 한·중·일 자유무역협정이 세계 3위 규모의 지역 통합시장이 된다’라는 취지의 보도를 수차 내보내기도 하였다.\n2) 이 사건 문제의 내용과 정답결정에 관하여\n가) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 수능시험 실시 당시 출판되어 있던 교과서 이외의 각종 자료들을 종합하면, 2009년 무렵까지는 유럽연합의 총생산액이 북미자유무역협정보다 많았지만, 2010년 무렵부터는 그것이 역전되어 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합을 앞서게 되었고, 이러한 추세는 2012년을 지나 2013년 이 사건 수능시험 실시 무렵까지도 지속되었음을 알 수 주1) \t\t\t있다.\n나) 문제의 제기\n이 사건 지문은 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산량 비교우열, 즉 ‘총생산액’ 규모를 비교하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 이는 비교기준시점을 어떻게 설정하는지에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 그 정오(정오)를 가리려면 비교기준시점이 문제에서 특정되어 있어야 한다.\n그런데 이 사건 문제의 주2) \t\t\t질문항에는 아무런 비교기준시점의 특정이 없고, 다만 제시한 지도에 ‘2012’(이하 ‘이 사건 연도표시’라고 한다)라는 표시가 있다.\n피고들은 이 사건 연도표시의 의미를 단순히 ‘지도’ 독법(독법)의 기준, 즉 ‘북미자유무역협정과 유럽연합의 가입국 수를 확정하는 기준’이 제시된 것에 불과하고, 총생산액 비교우열의 기준시점으로 제시된 것은 아니라고 주장한다.\n이하 경우를 나누어 살펴보기로 한다.\n다) 이 사건 연도표시를 ‘지도’ 독법(독법)의 기준으로만 볼 경우\n피고들의 주장과 같이 이 사건 연도표시를 지도 독법의 기준으로만 보고, 총생산액 비교우열의 기준시점은 문제에서 제시되지 않은 것으로 이해한다면, 비교기준시점에 따라 정오가 달라지는 이 사건 지문은 비교기준시점이 제시되지 않았다는 것만으로도 이미 오류가 있는 것으로서, 그 문항이나 답항의 문장구성 또는 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못된 지문이라고 할 것이다.\n라) 이 사건 연도표시를 총생산액 비교우열 기준시점으로 볼 경우\n다음의 ① 내지 ④의 사정에 의하면, 이 사건 지문은 질문항 및 제시된 지도를 함께 고려하여 ‘2012년을 비교기준시점으로 하여, 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열을 묻는 것’으로 봄이 상당하다.\n① 이 사건 문제와 같이 출제된 문제가 질문·제시문·답항으로 구성되어 있는 경우에는, 질문·제시문·정답의 답항 내용이 모두 논리적 일관성을 유지하면서 객관적 사실에 부합하여야 할 것이므로, 따로 예외를 표시하지 않는 이상 제시문은 질문과 함께 문제를 구성하여 답항을 선택하는 기준으로 될 수밖에 없는 점\n② 이 사건 문제의 질문항과 이 사건 지문 자체에서는 아무런 비교기준시점이 표시되어 있지 않은 점\n③ 이 사건 문제에서 제시한 지도에서는 이 사건 연도표시를 특정함으로써 유럽연합 및 북미자유무역협정의 가입국가 현황의 기준시점을 2012년으로 제시하고 있는 점\n④ 위 다)항에서 본 바와 같이 비교기준시점의 제시가 없다면 이 사건 지문은 그 자체로서 오류가 있는 지문이라고 밖에는 볼 수 없는 점\n결국, 이 사건 지문의 옳고 그름을 판단하는 기준시점은 지도에 표시된 2012년이 될 수밖에 없고, 2012년의 총생산액은 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 크다는 사실은 앞서 본 바와 주3) \t\t\t같으므로, 이 사건 지문은 객관적 사실에 반하는 명백히 틀린(오) 지문이라고 할 것이다.\n3) 피고들의 주장에 대한 판단\n가) 피고들은, 특정 연도의 통계치와 같은 단편적 정보의 비교는 수능시험에 출제되지 않기 때문에 이 사건 지문은 특정 연도의 통계치를 묻는 질문이 아닌 총생산액의 ‘추세’를 묻는 질문이며, 수능시험 출제 당시 2007년부터 2011년까지 기간에 대한 학문적으로 유의미한 통계에 따르면 유럽연합의 평균 총생산액이 북미자유무역협정보다 높았으므로 이 사건 지문은 옳은 지문이라고 주장한다.\n그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 지문의 문언에 의하면, 이 사건 지문은 단순히 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액의 비교우열을 묻는 것이지, 양자의 평균 총생산액 또는 총생산액 추세를 비교하는 것이 아님은 명백하다. 출제의도와 답항 선택의 지시사항은 시험문제 자체에서 문언에 따라 객관적으로 파악되어야 하는 것으로서, 수험생으로서는 숨겨진 주관적 출제의도를 임의로 짐작하여 판단할 수는 없는 것이므로 피고들의 이 부분 주장은 받아들이기 주4) \t\t\t어렵다.\n또한 피고들은, 이 사건 문제 중 ‘ㄱ’ 지문은 명백하게 옳은 지문이고 ‘ㄴ’ 지문과 ‘ㄹ’ 지문은 명백하게 틀린 지문이지만, 이 사건 지문은 이 사건 연도표시를 어떻게 해석하는지에 따라 정오가 달라질 수 있는 지문이고, 따라서 명백하게 옳은 지문인 ‘ㄱ’이 포함되고 명백하게 틀린 지문인 ‘ㄴ’, ‘ㄹ’이 제외된 답항은 ②번밖에 존재하지 않으므로 이 사건 문제의 정답으로는 ②번만이 가능하며, 고등학교 교과과정을 통해 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문의 옳고 그름을 배운 평균수준의 수험생으로서는 이 사건 문제의 답항을 ②번으로 고르는 데 큰 어려움이 없다고 주장한다.\n그러나 피고들의 위 주장은 이 사건 연도표시를 어떻게 해석하는지에 따라 이 사건 지문의 정오가 달라질 수 있음을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 연도표시를 지도 독법의 기준으로만 이해하게 되면 이 사건 지문은 비교기준시점이 제시되지 않아 지문 자체에 오류가 있는 명백히 틀린 지문에 해당하고, 이 사건 연도표시를 이 사건 지문의 비교기준시점으로 이해하게 되면 이 사건 지문은 객관적 사실에 위배되어 명백히 틀린 지문에 해당한다.\n결국, 이 사건 지문은 이 사건 연도표시를 어떻게 해석하든지 간에 명백히 틀린 지문에 해당하고, 이 사건 지문과 ‘ㄴ’, ‘ㄹ’ 지문이 모두 제외된 답항은 이 사건 문제에서 존재하지 않으므로, 이 사건 문제는 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없도록 하는 것이거나, 문제 자체에 정답이 없는 것임이 명백하다.\n다) 피고들은 또한, 앞서 본 바와 같이 2009년 개정 교육과정에 따른 교과서에서는 ‘유럽연합이 북미자유무역협정보다 총생산액 규모가 크다’라는 취지로 설명하고 있고, 이 사건 지문은 수험생들이 그 내용을 알고 있는지 여부를 테스트하기 위한 문항이므로, 수험생들은 그 교과서 기재 내용에 따라 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 정했어야 한다고 주장한다.\n그러나 교과서의 기술이 ‘학문적 평가’에 관한 부분이라면 교과서가 문제 해결의 기준이 될 수도 있겠지만, 통계수치로 확인될 수 있는 ‘객관적 사실’에 관한 부분이라면 교과서의 내용도 특정 시점을 기준으로 한 통계에 따른 것이므로 이를 고정적, 확정적 사실로 일반화할 수는 없는 것이고, 그 이후 객관���인 새로운 통계자료가 기존의 통계와 달라진다면 종전 통계를 기초로 한 교과서의 기술 내용은 더 이상 ‘객관적 사실’에 부합하지 않게 됨은 당연하다.\n앞서 본 바에 의하면 교학사에서 출판된 세계지리 교과서는 2009년도 국제통계연감을 기준으로 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액에 관하여 기술하고 있고, 이는 2009년도를 기준으로 유럽연합의 총생산액이 북미자유무역협정보다 더 크다는 의미에 불과하다. 천재교육에서 출판된 세계지리 교과서는 유럽연합이 세계 최대의 단일시장이라고만 기술할 뿐 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액에 관하여 구체적으로 기술하고 있지는 않다. 교과서의 기술 내용이 이러하다면, 피고들의 주장처럼 교과서의 해당 내용을 2007년부터 2011년까지 유럽연합의 평균 총생산액이 북미자유무역협정보다 크다거나 유럽연합의 총생산액이 북미자유무역협정보다 항상 큰 추세를 보인다고 해석할 수는 없다.\n라) 마지막으로 피고들은, 이 사건 연도표시를 이 사건 지문의 기준시점으로 보게 되면, 향후 수험생들은 사회탐구영역에 관련된 통계수치를 매년 새로이 암기하여야 하는 불필요한 부담을 받게 되어 고등학교 교육현장에 악영향을 주게 될 것이라고 주장한다.\n그러나 이 사건 지문과 관련하여 교학사에서 출판된 세계지리 교과서에는 2009년 통계라는 기준이 제시되어 있으므로, 피고 평가원이 이 사건 문제를 출제하면서 이 사건 지문에 2009년이라는 비교기준시점을 표시하기만 하였더라도 교과서를 기준으로 한 수능시험 출제가 이루어지게 되어 수험생의 학습 부담을 가중시키지 않을 수 있었다.\n오히려 이 사건 문제의 출제오류 시비가 발생한 원인은 피고 평가원이 이 사건 지문에 필요한 비교기준시점을 명확히 제시하지 않음으로 인한 것이고, 그와 같은 불명확성이 수험생으로 하여금 교과서를 기준으로 학습해야 할지 아니면 최신 통계자료를 기준으로 학습해야 할지에 관하여 혼란과 부담을 느끼게 하는 결과를 초래하였다. 수능시험 문제가 고등학교 교육과정의 정상적인 운영에 기여할 수 있도록 출제되었는지 아니면 문항의 내용이 너무 지엽적이거나 어려운 것은 아닌지 등을 검토하는 것은 피고 평가원의 기본적 역할과 의무이므로, 피고들이 주장하는 그러한 문제점은 출제 과정에서의 신중한 검토를 통하여 미리 제거되었어야 하는 것들이다. 피고 평가원이 이러한 의무를 제대로 이행하지 못하여 생긴 이 사건 문제 출제오류의 결과, 수험생들의 입장에서는 부적합하거나 존재하지도 않는 답을 선택하여야 하는 부담을 안게 되었고, 이러한 잘못을 저지른 피고 평가원이 위와 같은 주장을 하는 것은 본말이 전도된 것으로 볼 수밖에 없다.\n4) 소결\n결국, 이 사건 지문은 이 사건 연도표시를 어떻게 해석하든지 간에 지문 자체에 오류가 있거나 객관적 사실에 위배되는 것으로서, 명백히 틀린 지문이라고 할 것이다.\n나. 피고 평가원의 불법행위 성립 여부\n1) 피고 평가원의 법적 지위\n피고 평가원은 정부출연연구기관 등의 설립·운영 및 육성에 관한 법률에 의하여 설립된 정부출연연구기관이다. 위 법은 정부출연연구기관의 정의를 ‘정부가 출연하고 연구를 주된 목적으로 하는 기관’으로 정하면서(제2조), 피고 평가원을 정부의 출연금과 그 밖의 수입금으로 운영하도록 정하고 있다(제5조).\n고등교육법은 교육부장관에게 대학의 학생 선발을 위한 입학전형 자료로 활용하기 위하여 대통령령으로 정하는 시험을 시행할 수 있도록 규정하고 있고(제34조 제3항), 같은 법 시행령은 교육부장관에게 위 법 제34조 제3항에 따라 교육부장관이 시행하는 시험 즉, 수능시험의 시행에 관한 기본계획을 작성·공표하고 위 시험의 출제위원을 지정 또는 위촉하는 등 수능시험과 관련된 제반 업무를 하도록 규정하고 있으며(제35조 내지 제38조), 대통령령인 ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’은 수능시험 시행의 공고, 수능시험의 출제, 문제지의 인쇄, 채점 및 성적통지, 수능시험의 출제위원 및 관리요원의 지정 또는 위촉 등 고등교육법 시행령에 따른 수능시험에 관한 사항을 민간위탁사항으로 규정하면서 교육부장관이 위 규정이 정하는 바에 따라 위와 같은 사항을 피고 평가원에게 위탁하도록 규정하고 있다(제45조 제3항 제2호).\n2) 인정 사실\n앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.\n가) 이 사건 문제의 출제 과정\n피고 평가원은 교육부장관으로부터 위탁받아 이 사건 수능시험의 출제위원들을 위촉하였고, 이들로 구성된 출제위원단은 2013. 10.부터 외부와 차단된 상태에서 시험문항 초안을 작성한 후 사회탐구영역 내 검토, 1차 검토위원과 2차 검토위원의 개별·공통 검토, 영역 간 교차검토, 최종 상호검토 단계를 거쳐 시험문항을 완성하였다. 이 사건 문제는 최초 출제 당시에는 별지3과는 다른 내용으로 출제되었다가, 그 검토 과정에서 기존의 모의고사 문제와 거의 유사하다는 지적이 있어 이 사건 문제로 교체되었다.\n나) 이 사건 문제의 이의처리 과정\n이 사건 수능시험 실시 직후인 2013. 11. 7.부터 2013. 11. 11.까지의 이의신청 기간에 수험생 등 2명으로부터 이 사건 문제에 오류가 있다는 취지의 이의가 제기되었다.\n이에 피고 평가원은 2013. 11. 13. 외부전문가 6명 등 17명의 실무위원이 참석한 가운데 이의심사실무위원회를 개최하였다. 위 위원회에서 실무위원 16명은 별지4 기재와 같이 이 사건 지문은 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열의 전반적인 ‘추세’를 나타내는 문제라고 정의한 뒤, 2007년부터 2011년까지의 평균 총생산액을 비교하면 유럽연합의 평균 총생산액이 북미자유무역협정보다 많고 교과서에도 위와 같은 취지로 기술되어 있으므로, 이 사건 문제에는 오류가 없다는 의견을 제시하였다. 나머지 실무위원 1명은 2012년도 통계를 인용하여 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많고, 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액을 비교하여도 북미자유무역협정이 유럽연합보다 많으며, 교과서의 자료도 특정 연도의 통계에 의존한 것이므로 이를 전반적인 추세로 일반화하는 것은 논리에 맞지 않는다는 이유를 들어, 이 사건 지문에 오류가 있다는 의견을 제시하였으나, 이의심사실무위원회는 이 사건 문제의 출제 및 정답결정에 이상이 없다는 결론을 내렸다.\n다음 날 피고 평가원은 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회에 이 사건 문제의 정답, 이 사건 연도표시의 의미, 이 사건 지문의 진위 여부 등에 관하여 자문을 구하였고, 그 학회들은 바로 그 다음 날인 2013. 11. 15. 별지5 기재와 같이 이의심사실무위원회의 다수의견과 비슷한 내용으로 이 사건 문제의 출제 및 정답결정에는 오류가 없다는 취지의 의견을 피고 평가원에게 제출하였다.\n피고 평가원은 2013. 11. 18. 이의심사위원회를 개최하여 이 사건 문제의 출제 및 정답결정에 이상이 없다고 결정하였다. 그럼에도 불구하고 이 사건 문제 출제오류에 관한 지적은 다수의 언론, 사회 각층을 통하여 지속적으로 제기되었다.\n3) 출제 과정에서의 피고 평가원의 과실\n가) 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 시험출제위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이지만, 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 수능시험 객관식 문제의 출제에 있어서, 객관적인 사실에 어긋나는 사실을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하고, 객관적인 사실에 어긋나는 오류를 범하지는 아니하였더라도 그 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 수능시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만들거나, 문제 자체에 정답이 없음이 명백함에도 그중 하나의 답을 정답으로 처리하고 이에 기초하여 수능시험의 성적과 등급을 결정하는 것은 재량권의 남용 또는 일탈에 해당된다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결 등 참조).\n나) 이 사건으로 돌아와, 이 사건 수능시험의 출제위원 및 검토위원들은 ‘학문적 평가’에 관한 것이 아니라 ‘객관적 사실’에 관한 정오를 묻는 이 사건 지문을 포함한 이 사건 문제를 출제함에 있어, 교과서에 기술된 내용과는 다른 객관적인 자료가 존재하여 비교기준시점을 언제로 잡느���에 따라서 정오가 달라질 수 있는지를 세밀히 살펴 그러한 문제는 가급적 출제에서 제외하거나, 그렇지 않더라도 비교기준시점을 명확히 제시함으로써 응시생들로 하여금 하나의 정답을 추출할 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있다.\n그럼에도 불구하고 이 사건 수능시험의 출제위원 및 검토위원들은, 출제 당시 이미 발표되어 있던 신뢰성 있는 국제기구인 세계은행, 국제통화기금, 국제연합의 통계자료를 확인하는 등의 방법으로, 교과서에 기술된 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열이 이 사건 수능시험 실시 당시에도 그대로 유지되고 있는지 여부를 재차 확인하지 아니한 주5) \t\t\t채, 2009년도 통계에 따라 기술된 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열에 관한 교과서의 내용이, 몇 년이 경과한 이 사건 수능시험 실시 당시에도 객관적인 사실에 부합할 것이라고 만연히 신뢰한 나머지, 결과적으로 명백하게 틀린 이 사건 지문이 포함된 이 사건 문제를 출제하고 이 사건 문제의 정답을 ②번으로 결정하는 오류를 범하였다.\n이 사건 수능시험의 출제위원 및 검토위원들의 위와 같은 잘못은, 수능시험의 출제 업무를 교육부장관으로부터 위탁받아 수능시험의 출제 및 채점에 있어서 일정수준 이상의 지식을 가진 응시자로 하여금 그 정답을 선택하는 데 장애가 없도록 시험위원의 위촉, 시험위원회에 의한 문제의 심의 등을 통하여 부적절한 문제의 출제 및 채점을 방지함으로써 출제나 채점의 잘못으로 인하여 응시자가 잘못된 성적을 받지 않도록 노력해야 할 주의의무가 있는 피고 평가원이 그 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로 평가할 수 있다.\n다) 이에 대하여 피고들은, 이 사건 문제 출제 및 검토 당시에는 출제위원 및 검토위원들 사이에서 구체적인 통계수치에 관하여 별다른 의견이 없었으므로 이 사건 문제의 출제에는 오류가 없다고 주장한다.\n그러나 이 사건 문제 검토단계에서 검토위원으로부터 몇 가지 검토의견이 제시되었던 사실은 피고들도 자인하는 주6) \t\t\t바이고, 수능시험과 같이 중요한 시험에서 검토의견이 제시된 문제가 있다면 검토사항을 포함하여 해당 문제에 대한 전반적인 검토가 필요함에도 불구하고, 피고 평가원은 설문 자체의 오류, 통계의 정확성 등을 꼼꼼히 살피지 주7) \t\t\t않았다. 특히 이 사건 지문과 같이 통계수치를 단순비교하는 문항의 정오는 학문적 평가에 관한 부분이 아니고 ‘객관적 사실’에 관한 부분이어서, 피고 평가원이 출제 단계에서 해당 통계수치를 세밀히 확인했더라면 이 사건 지문에 나타난 오류를 발견·수정할 수 있었음에도 불구하고, 피고 평가원이 해당 통계수치를 확인하지 않고 2009년도 통계가 반영된 교과서의 내용만을 만연히 신뢰하여 명백히 틀린 이 사건 지문을 출제한 데에는, 이 사건 문제를 출제함에 있어 필요한 주의를 다하지 않은 과실이 있다고 봄이 상당하다.\n따라서 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.\n4) 이의처리 단계에서의 피고 평가원의 과실\n가) 이 사건 수능시험 실시 직후에 이 사건 문제에 대한 이의가 제기되었고, 그 이의를 처리하기 위한 이의심사실무위원회에서 실무위원으로부터 2012년도 통계를 근거로 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많으므로 이 사건 지문에 오류가 있다는 의견이 제시되었음에도, 피고 평가원은 그 의견을 무시하고 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회의 의견 등에 의존하여 이 사건 처분을 하기에 이른 사실은 앞서 본 바와 같다.\n나) 피고들은, 이 사건 문제의 출제 당시 피고 평가원 외부에서 위촉된 다수의 출제위원들과 검토위원들이 수회에 걸쳐 검토하였으나 출제위원들과 검토위원들 사이에 이 사건 지문에 관하여 별다른 이견이 없었던 점, 관련 사건 제1심도 이 사건 문제에 출제오류가 없다고 판단한 점 등을 고려하면, 비록 관련 사건의 항소심에서 이 사건 문제의 출제오류가 인정되긴 하였지만 이 사건 문제의 이의처리 과정에서의 정답결정이 객관적 정당성을 상실할 정도로 잘못된 것이라고 보기는 어렵다고 주장한다.\n그러나 2010년 이후 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많다는 사실은 각종 통계에 의하여 이미 객관적으로 드러나 있을 뿐 아니라, 이 사건 지문은 그 문언상 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열의 전반���인 ‘추세’를 묻는 내용으로는 보이지 않으며, 그 총생산액 비교우열을 특정 연도를 기준으로 묻는 내용으로 볼 수밖에 없고, 이의심사실무위원회에서도 그와 같은 점을 정확히 지적한 의견이 제시되었던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그럼에도 불구하고 이의심사실무위원회의 다수의견과 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 이 사건 지문이 유럽연합과 북미자유무역협정의 총생산액 비교우열의 전반적인 추세를 묻는 내용이라고 정의하는 등 이 사건 문제와 지문을 문언 그대로 해석하지 않고 자의적으로 해석하는 잘못을 주8) \t\t\t저질렀다.\n이에 피고 평가원으로서는, 가사 이 사건 문제 출제 당시에 문제와 정답의 결정 과정에 직접 관여하여 오류를 시정할 수 있는 여지가 거의 없었다고 하더라도, 시험 실시 직후에 객관적 사실인 통계 부분의 출제오류에 관한 이의가 제기된 이상, 직접 교과서 내용뿐 아니라 각종 통계자료를 세밀히 확인하는 등의 방법으로, 이 사건 문제에 지문의 정오를 판단하는 데 혼란을 줄 수 있거나 객관적 사실의 정오 판단이 달라질 수 있는 오류가 있는지 여부를 다시 엄격히 판단하여 즉시 가능한 시정조치를 취하였어야 함에도, 이를 주9) \t\t\t무시하고 출제자의 의도만을 앞세운 출제위원, 이의심사실무위원회, 위 학회들의 의견을 그대로 좇아 이 사건 문제와 정답결정에 아무런 오류가 없다는 결론을 내리고 이를 전제로 이 사건 처분을 하고 말았다.\n이러한 피고 평가원의 이의처리 과정에는 그에게 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 보지 않을 수 없다.\n5) 소결\n따라서 피고 평가원은 이 사건 문제의 출제 과정 및 이의처리 과정에서 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있고, 이러한 피고 평가원의 과실로 인한 이 사건 처분은 원고들에 대한 불법행위를 구성한다.\n다. 피고 대한민국의 국가배상책임 성립 여부\n1) 관련 법리\n법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 이로 인하여 시험성적과 등급의 결정이 위법하게 되었다는 것을 이유로 공무원 내지 시험출제에 관여한 시험위원의 고의·과실로 인한 국가배상책임이 인정되기 위해서는, 해당 시험의 실시목적이 시험에 응시한 개인에게 특정한 자격을 부여하는 개인적 이해관계 이외에 일정한 수준의 적정 자격을 갖춘 자에게만 특정 자격을 부여하는 사회적 제도로서 그 시험의 실시에 일반 국민의 이해관계와도 관련되는 공익적 배려가 있는지 여부, 그와 같은 시험이 시행 당시의 법령이 정한 요건과 절차에 따라 국가기관 내지 소속 공무원이 구체적 시험문제의 출제, 정답결정, 시험성적과 등급의 결정을 위하여 해당 시험과목별로 외부의 전문 시험위원을 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 문제를 출제함에 있어 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였는지 및 같은 과목의 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정 과정에 다른 의견은 없었는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 시험관련 공무원 혹은 시험위원이 객관적 주의의무를 결하여 그 시험의 출제와 정답, 시험성적 및 등급의 결정 등의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정되어야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 등 참조).\n또한 국가배상법 제2조 제1항의 ‘공무원’이라 함은 국가공무원법 등에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 98다39060 판결 등 참조).\n2) 판단\n가) 위 나. 1)항 ‘피고 평가원의 법적 지위’ 부분에서 본 바에 의하면, 피고 평가원은 피고 대한민국의 중앙행정기관인 교육부장관의 업무에 속하는 수능시험의 출제, 채점 및 성적통지, 출제위원 지정 등의 업무를 위탁받아 수행하는 사인, 이른바 ‘공무수탁사인’의 지위에 있고, 따라서 그러한 공무를 수행하는 범위 내에서는 국가배상법 제2조 제1항의 ‘공무원’이다.\n나) 피고 평가원의 이 사건 처분은 이 사건 문제의 출제 과정 및 이의처리 과정에서 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 과실에 기인한 것으로서 원고들에 대한 불법행위를 구성함은 앞서 본 바와 같고, 이는 이 사건 처분이 객관적 정당성을 상실한 것을 의미한다.\n다) 이러한 사정에 더하여, ① 수능시험은 2차 시험을 볼 수 있는 자격을 부여하는 다른 시험과는 달리 그 결과가 바로 수험생의 대학입학전형 결과를 직접 좌우하거나 적어도 그에 상당한 영향을 미치는 것이고(실제로 원고들 중 일부는 이 사건 처분으로 세계지리 과목의 등급이 낮아진 결과 2014학년도 대학입학전형 당시 특정 등급 이상을 지원자격으로 하는 대학에 지원조차 하지 못하였다), ② 피고 평가원이 이 사건 문제 출제오류를 범한 직후에 그 이의처리 과정에서라도 신속하고 적절한 조치를 취하였더라면 원고들에게는 더 이상의 구체적인 손해가 발생하지 않았을 수도 있었다고 보이며, ③ 비록 관련 사건 항소심판결 선고 이후에 이 사건 구제조치가 내려졌으나, 그럼에도 불구하고 원고들의 손해가 모두 전보되지는 않은 것으로 보인다.\n라) 이러한 모든 사정을 종합하면, ‘공무수탁사인’의 지위에 있는 피고 평가원의 이 사건 문제 출제와 정답결정 등에 관한 오류를 이어받은 이 사건 처분으로 인하여 원고들이 입은 손해에 대한 전보책임은 피고 대한민국에게도 부담시키는 것이 주10) \t\t\t상당하다.\n라. 피고들의 책임 상호 간의 관계\n1) 피고 평가원의 책임 면제 여부\n공무원이 공무를 수행하는 과정에서 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우에 국가 등이 손해배상책임을 지는 외에, 그 개인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에 한하여 공동으로 손해배상책임을 진다. 이는 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 입법 취지가 공무원이 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원에게 경과실만 있는 경우 공무원 개인에게는 배상책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하려는 데에 있기 때문이다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 등 참조).\n그러나 피고 평가원의 책임에 관하여는 공무원 개인의 경과실에 대한 면책을 통해 공무집행의 안정성을 확보할 필요가 있는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012다36340, 36357 판결 등 참조), 그 소속 직원들 개개인과는 달리 피고 평가원은 경과실만 있다는 주11) \t\t\t이유로 그 업무집행으로 인하여 원고들이 입은 손해에 대한 배상책임을 면할 수는 없다.\n2) 부진정연대관계\n따라서 피고 평가원은 피고 대한민국으로부터 위탁받은 공무인 이 사건 문제 출제 및 정답결정 업무를 수행함에 있어 피고 평가원의 잘못으로 손해가 발생한 원고들에게 민법 제750조의 불법행위책임을, 피고 대한민국은 국가배상법 제2조 제1항의 국가배상책임을 지며, 피고들의 각 책임은 부진정연대관계에 있다.\n마. 소결\n그러므로 피고들은 공동하여, 원고들이 구하는 바에 따라, 이 사건 처분으로 인한 원고들의 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.\n4. 손해배상책임의 범위\n가. 손해의 발생\n1) 원고들 중 이 사건 처분으로 인하여 2014학년도 대학입학전형 당시 목표로 하였던 대학의 입학에 실패하였다가 이 사건 처분의 구제조치로 인해 이 사건 처분이 있은 지 거의 1년이 경과한 후에 그 대학에 추가합격하게 된 원고 및 별지2 표 순번 2 내지 42번 기재 선정자들의 경우에는, 2014학년도 대학입학전형 당시 1차적으로 목표하였던 대학의 입학전형에 실패함으로써 상당한 좌절감을 겪었을 것이고, 그에 더하여 이 사건 처분으로 인하여 1년 더 대학입시를 준비하거나 추가합격한 대학에서 1학년 과정을 뒤늦게 이수하게 됨으로 인하여 그로 인한 경제적 손실이 적지 않을 것으로 보이는 점 등에서 그 손해가 있음이 분명하다.\n2) 반면 그에 해당하지 않는 나머지 별지2 표 순번 43번 내지 94번 기재 선정자들의 경우에도, 일단 이 사건 처분을 전제로 하여 대학에 지원할 수밖에 없는 입장이었기 때문에 이 사건 처분으로 인하여 대학입학전형 단계에서 불이익을 입지 않았다고 볼 수는 없고, 뒤늦게나마 이 사건 구제조치가 내려지기는 했지만 이로써 원고들에게 이미 발생한 손해가 모두 회복되었다고 할 수는 없을 것이라는 점에서, 위 선정자들에게 아무런 손해가 없었다고 평가할 수는 없다.\n나. 정당한 위자료 액수\n위와 같은 사정에 더하여, 원고들과 같은 수험생의 입장에서 수능시험이 차지하는 현실적인 중요성과 국민적인 관심도, 이에 따라 요구되는 수능시험 관리자의 주의의무의 정도, 이 사건 구제조치가 내려진 경위 및 이 사건 처분과 구제조치 사이의 시간적 간격, 별지2 표 순번 43번 내지 94번 기재 선정자들에 대하여는 이 사건 처분으로 인하여 구체적, 실질적 손해가 발생하였다는 점에 대한 아무런 증거가 제출되어 있지 않은 점, 원고들의 나이, 직업, 경제적 환경 등 이 사건에 나타난 제반 사정들을 종합하면, 원고들에 대한 위자료의 액수는, 원고 및 별지2 표 순번 2 내지 42번 기재 선정자들에 대하여는 각 10,000,000원, 나머지 선정자들에 대하여는 각 2,000,000원으로 정함이 상당하다.\n5. 결론\n그렇다면 피고들은 공동하여 원고들에게 별지2 표 해당 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 처분일인 2013. 11. 27.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 5. 10.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.\n제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 원고들 패소 부분을 취소하여 피고들에게 위 돈의 지급을 명하고, 원고 및 별지1 선정자 명단 순번 2 내지 22번 기재 선정자들이 당심에서 교환적으로 변경한 청구와 원고들의 나머지 항소는 이를 모두 기각한다.\n[[별 지] 생략]\n주1) \t\t이러한 추세는 현재까지도 그대로 지속되고 있다.\n주2) \t\t“지도는 지역 경제 협력체 A, B의 회원국을 나타낸 것이다. A, B에 대한 옳은 설명만을 〈보기〉에서 있는 대로 고른 것은?”이라고만 되어 있음은 앞서 본 바와 같다.\n주3) \t\t2007년부터 2012년까지의 ‘평균 총생산액’ 역시 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 크다는 사실도 앞서 본 바와 같다.\n주4) \t\t만약 피고들의 주장과 같이 2007년 이후의 평균 총생산액을 비교하는 문제라고 보더라도, 2007년부터 2012년까지의 평균 총생산액은 북미자유무역협정이 유럽연합보다 더 크다는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 점에서도 이 사건 지문은 명백히 틀린 지문이다.\n주5) \t\t2010년부터는 북미자유무역협정의 총생산액이 유럽연합보다 많았고 2010년도 통계는 늦어도 2012년 초까지는 확정적으로 발표된다고 보이므로, 이 사건 수능시험 출제 당시인 2013. 10.에 출제위원들이 제대로 주의를 기울였다면 북미자유무역협정의 총생산액이 이미 유럽연합을 앞질렀다는 점을 충분히 확인할 수 있었을 것으로 보인다.\n주6) \t\t다만 이 사건 지문의 정오에 관한 의견이 제시되었는지는 분명하지 않다.\n주7) \t\t더욱이 이 사건 문제처럼 검토 과정에서 교체되어 문제의 제작 기간이 짧은 관계로 다른 문제에 비해 더 집중적인 검토가 요구되었던 경우에는 더욱 그러하다.\n주8) \t\t앞서 본 바와 같이 한국경제지리학회 및 한국지리환경교육학회는 2013. 11. 14. 이 사건 문제와 정답결정의 오류 여부에 관하여 자문을 요청받고, 그 다음 날 이의심사실무위원회의 다수의견과 거의 유사한 내용으로 동일하게 잘못된 답변을 피고 평가원에 회신하였는바, 그 답변에 소요된 시간, 답변 내용 오류의 유사성 등을 고려해 보면 그 답변들이 학회 외부의 영향을 받지 않고 정상적인 과정을 통하여 작성된 것인지 의심이 든다.\n주9) \t\t이는 이미 실시된 수능시험 문제에 오류가 있다고 인정할 경우에 초래될 혼란과 그에 따른 책임을 우려하였기 때문으로 보인다.\n주10) \t\t원고들은 피고 대한민국에게 국가배상책임 외에 민법상 사용자책임에 의한 손해배상도 구하고 있으나, 피고 평가원이 위탁받은 공무를 수행함에 있어 고의 또는 과실(경과실을 포함한다)로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 것으로 주장하는 경우는 특별법인 국가배상법이 적용되어 민법상의 사용자책임에 관한 규정은 그 적용이 배제된다(대법원 1976. 12. 28. 선고 76다2006 판결 등 참조).\n주11) \t\t피고 평가원의 과실이 경과실에 해당한다고 확정하는 취지는 아니다."}, {"doc_id": "133585", "score": 12.103799819946289, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n피고가 2003. 4. 29.(소장 기재 청구취지상의 2003. 5. 1.은 오기로 보인다) 원고 1에게 한 제17회 군법무관임용시험 제1차 시험 불합격처분 및 나머지 원고들에게 한 제45회 사법시험 제1차 시험 불합격처분을 각 취소한다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n가. 원고 1은 2003. 2. 23. 시행된 제17회 군법무관시험 제1차 시험(이하 '이 사건 군법무관시험'이라 한다)에 응시하였고, 나머지 원고들은 같은 날 시행된 제45회 사법시험 제1차 시험(이하 '이 사건 사법시험'이라 한다)에 응시하였는데, 원고들이 이 사건 군법무관시험 또는 사법시험에서 획득한 과목별 점수 및 총점, 평균은 아래와 같다.\n\n\n다. 이 사건 군법무관임용시험 및 사법시험(이하 '이 사건 시험'이라 한다)에는 동일한 문제가 출제되었는데, 시험과목 중 필수과목인 헌법, 형법, 민법의 경우에는 출제된 문제 40개에 대하여 문제당 2.5점이 배정되어 각 과목의 만점이 100점이었고, 선택과목인 다른 2과목의 경우에는 출제된 문제 25개에 대하여 문제당 2점이 배정되어 각 과목의 만점이 50점이었다. 그리하여 이 사건 시험의 만점은 400점(100점×3과목＋50점×2과목)이었다. 그리고 이 사건 시험은 문제마다 5개의 답항을 제시하고 그 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항을 정답으로 하여 수험생들로 하여금 이를 찾아내게 하는 방식으로 출제되었다.\n라. 피고는 이 사건 시험이 끝난 직후 법무부의 인터넷 홈페이지를 통하여 시험문제 및 정답가안을 발표하였는데, 아래 경제법 과목 9번 문제에 대하여는 ⑤번을 정답으로, 경제법 과목 16번 문제에 대하여는 ①번을 정답으로 각 발표하였고, 그 밖에 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 ③번을 정답으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ④번을 정답으로 각 발표하였다.\n문제 9. 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것은?\n① 계약의 해지를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n② 계약의 체결을 강요하거나 계약의 해지를 방해할 목적으로 소비자에게 위력을 가하는 행위\n③ 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n④ 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n⑤ 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\n문제 16. 갑은 방문판매자 을로부터 한방차의 구입을 권유받고 이를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받았다. 방문판매등에관한법률상 갑의 청약철회와 관련된 설명으로 옳지 않은 것은?\n① 갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\n② 갑이 제품의 내용을 확인하기 위하여 포장을 개봉한 경우에도 청약을 철회할 수 있다.\n③ 갑이 서면으로 청약을 철회하는 경우에는 그 의사표시가 기재된 서면을 발송한 날에 그 효력이 발생한다.\n④ 을은 갑에게 청약철회를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.\n⑤ 갑의 청약철회시 을은 물건을 반환받은 날부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 계약금을 환급하여야 한다.\n마. 이후 피고는 인터넷으로 시험문제 및 정답가안에 대하여 2주간 이의제기를 접수받은 다음, 2003. 3. 10. 및 2003. 3. 14. 2차례에 걸친 정답확정회의를 통하여 경제법 과목 9번 문제, 16번 문제, 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 모두 '정답 없음'으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ①, ④번을 모두 정답으로 각 최종 확정하였다. 이에 따라 피고는 정답 없음으로 확정된 위 세 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점하였고, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 2개의 정답 중 어느 1개를 선정한 답안은 모두 맞는 것으로 채점하였다.\n〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 2-1, 2, 을 1-1∼4, 을 2-1∼3, 을 3-1∼3\n2. 처분의 적법 여부\n가. 원고들의 주장\n(1) 경제법 과목 9번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제11조 제1항이 정하고 있는 방문판매자, 전화권유판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제23조가 정하고 있는 다단계판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제32조 제1항이 정하고 있는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 비교하여 위 조문의 공통된 금지행위가 아닌 것을 찾아내라는 것인바, 같은 법 제32조 제1항 각 호의 규정은 계속거래업자나 사업권유거래업자에 대한 금지행위로서 ⑤번 답항 내용인 '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 열거하고 있지 아니하고 있으므로 ⑤번 답항이 법규정이 정하고 있는 공통된 금지행위에 해당하지 아니한다고 할 것이어서 정답에 해당하고, 가사 위 법규정뿐만 아니라 같은 법 제48조에 의하여 준용되는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정을 종합하여 보더라도 특수거래업자 모두에게 위 ⑤번 답항의 행위가 일률적으로 금지하고 있는 것이라고 보기는 어려우므로 위 문제에 대하여는 정답이 없는 것이 아니라 ⑤번 답항이 정답이다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제8조의 내용을 정확하게 알고 있는지를 확인하기 위한 것으로서, 위 문제가 제시한 사례의 소비자인 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호에 따라 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 청약을 철회할 수 있다고 할 것인데, ①번 답항의 내용인 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다\"는 것은 계약을 체결한 날부터 14일을 경과한 경우에는 청약을 철회할 수 없다는 의미를 내포하고 있는바, 갑은 계약 체결일 이후 재화를 공급받았으므로 계약 체결일부터 14일 이후라도 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 해당하는 한 청약을 철회할 수 있으므로, 결국 ①번 답항은 옳지 않은 설명에 해당한다고 할 것이어서 청약철회와 관련된 설명으로서 옳지 않은 것을 고르도록 한 위 문제의 정답에 해당한다.\n(3) 가사 경제법 과목의 위 두 문제에 대한 정답 없음 확정이 적법하다고 하더라도, 선택과목인 경제법 과목이나 국제법 과목에 있어 정답 없음 확정이 내려진 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점함으로써 그 과목을 선택한 수험생으로 하여금 사실상 정답 없음 확정이 나온 문제에 배정된 점수만큼 더 득점하도록 하여 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 그 점수에 상응하는 만큼의 손해를 입게 하였는바 이는 평등의 원칙에 위반되는 것이라 할 것이고, 이러한 문제는 복수 정답이 인정된 경우에도 동일하게 발생한다. 이 경우 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 피해를 보지 않도록 하기 위해서는 먼저 당초 발표한 정답가안대로 채점한 다음 응시자들의 득점순위를 고려하여 합격점수를 결정하고, 이후 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여는 정답가안에서 발표한 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생들에 대하여도 당해 문제를 맞춘 것으로 다시 채점하여 그 결과 위 합격점수를 상회하게 되는 수험생은 추가로 합격시키는 방법으로 합격자를 결정하는 것이 합리적이다.\n(4) 원고들은 모두 경제법 과목을 선택하지 아니하였기 때문에 위 경제법 과목 두 문제에 정답이 있는 것인지 여부에 따라 원고들의 득점이 변동되는 것은 아니고, 또한 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 대하여 어떤 방식에 따라 채점할 것인지의 여부에 따라 원고들의 점수가 상향되어 피고가 결정한 위 합격점수를 상회하게 되는 것은 아니지만, 위 두 문제에 정답이 있는 경우 경제법 과목을 선택한 수험생들 중 두 문제에 있어 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생의 점수는 하락할 것일 뿐만 아니라, 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 어떤 채점방법을 택하느냐에 따라 해당 수험생들의 점수가 하락할 수 있으므로 원고들을 포함한 수험생들 사이에서의 석차가 변동될 수 있는데, 피고는 위와 같이 위법한 정답 확정 또는 채점방법에 근거하여 이 사건 시험의 합격점수를 사정하였으므로 피고의 합격점수 사정 역시 재량권을 일탈 남용하여 위법하고, 따라서 위와 같은 잘못을 시정한 다음 적법하게 합격점수를 사정할 경우 원고들이 획득한 점수보다 낮은 점수에서 결정될 것이므로 결국 원고들은 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.\n나. 경제법 과목 두 문제에 대한 정답 없음 확정 부분에 대한 판단\n(1) 경제법 과목 9번 문제에 대하여\n(가) 위 문제에 제시된 5개의 답항 중 ⑤번 답항을 제외한 나머지 답항은 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위에 해당함으로써 정답이 아니라는 점에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ⑤번 답항 역시 이들에게 공통되는 금지행위에 해당하여 정답이 없는 것인지 여부에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 및 관계법률의 규정내용은 다음과 같다.\n방문판매등에관한법률\n제11조 [금지행위]\n① 방문판매자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n9. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하는 행위. (단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 ���는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 31.", "question": "친자관계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하��� 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일�� 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, ���부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "125187", "score": 9.397000312805176, "title": "판례", "passage": "주문\n아래 본안사건에 관하여 민법 제847조 제1항 중 \"부인의 소는 자 또는 그 친권자인 모를 상대로 하여 그 출생을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 한다\"는 규정의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다.\n사건 94드93084 친생부인\n원고 위 신청인\n피고 상대방\n미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 소외 1\n\n이유\n신청인의 위헌제청신청 이유는 별지 기재와 같은바, 민법 제847조 제1항의 규정이 모든 국민에게 인간의 존엄성과 가치, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조의 정신을 침해하고, 혼인과 가족생활의 보호를 규정한 헌법 제36조 제1항에 위반된다는 신청인의 주장에는 상당한 이유가 있으므로, 주문과 같이 결정한다.\n[별 지]\n위헌제청이유\n1. 위헌의 소지가 있다고 해석되는 법률의 조항\n민법 제847조 제1항은 \"부인의 소는 자 또는 그 친권자인 모를 상대로 하여 그 출생을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 한다.\"고 규정하고 있다.\n2. 본안사건의 개요\n원고의 이 사건의 청구원인사실의 요지는 다음과 같다.\n가. 원고와 피고의 생모인 소외 1은 1992. 4. 6. 혼인신고를 마치고 법률상의 부부관계에 있던 중 같은 해 12. 17. 피고를 출산하였다.(단 호적부에는 피고가 1993. 2. 17. 출생한 것으로 등재되어 있다.)\n나. 그 후 원고와 위 소외 1은 혼인생활의 불화로 1993. 4. 30. 협의이혼하였다가 같은 해 7. 24. 재결합하여 다시 혼인신고를 마쳤다.\n다. 원고와 위 소외 1은 재혼한 이후에도 부부관계가 원만하지 못하여 심한 불화를 겪던 중 1993. 11.말경 위 소외 1은 원고에게 피고는 원고의 친생자가 아니라고 태연하게 말하여 원고는 상당한 충격을 받았으나 그때까지만 하여도 원고는 위 소외 1이 부부간의 불화끝에 홧김에 위와 같은 말을 한 것이라고 생각하고 별다른 의심 없이 지나갔다.\n라. 그러나 위 소외 1은 그 후에도 계속 \"피고는 민씨 핏줄이 아니다, 수년 후에 친부의 호적에 올릴 것이다\"라는 말을 되풀이 하여 원고는 차츰 피고가 자신의 친생자가 아닐지도 모른다는 의심을 하게 되던 중 원고가 1994. 초순경 위 소외 1의 직장을 찾아갔을 때 피고가 동녀의 직장상사인 소외 2와 매우 닮았음을 보고 피고가 자신의 친생자가 아니라고 확신하고 같은 해 8. 21. 이 사건 본안소를 제기하였다.\n마. 원고는 이 사건 본안소제기 이후인 같은 해 12.경 다시 위 소외 1의 직장을 찾아 갔는데 이때 피고가 원고를 발견하고 \"아빠\"라고 부르자 위 소외 1은 피고에게 원고를 가르키며 \"저 사람은 가짜 아빠다\"라고 말하여 원고는 피고가 자신의 친생자가 아니라고 더욱 확신하게 되었다.\n3. 이 사건에의 현행법 해석적용결과\n가. 문제의 발생\n(1) 민법 제844조는 \"처가 혼인중에 포태한 자(자)는 부(부)의 자로 추정하고, 또한 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자(자)는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다.\"고 규정하고 있는바, 이 규정에 의한 친생추정을 받는 자에 대한 친자관계를 다투기 위해서는 오직 부(부)만이 모(모) 또는 자(자)를 상대로 민법 제846조에 규정된 친생부인의 소를 제기할 수 있고, 민법 제847조 제1항은 그 제척기간을 1년으로 규정하여 제소권자와 제소기간에 엄격한 제한을 두고 있다. 그 결과 원고의 이 사건 본안청구는 제척기간 경과 후에 제기된 것으로서 각하를 면할 수 없게 된다.\n반면에, 위와 같은 친생추정을 받지 않는 자를 상대로 친자관계를 다투는 경우에 인정되는 친생자관계부존재확인청구의 소의 경우는 민법 제777조 소정의 친족이면 누구나 제소권자가 될 수 있고, 그 제소기간 또한 부자(부자)가 모두 생존한 경우에는 제한이 없고, 일방이 사망한 경우에도 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 제기할 수 있도록 하는 등( 민법 제865조) 제소권자와 제소기간 등에 별다른 제한을 두지 않아, 친생추정을 받는 자의 경우에는 그렇지 않은 자에 비하여 매우 강력한 법적인 보호를 하고 있음을 알 수 있다.\n(2) 민법이 친생부인의 소에 관하여 위와 같이 단기의 제척기간을 두고 있는 목적은 기본적으로 부모의 양육하에 성장할 수밖에 없는 자(자)의 지위를 보호하는 동시에 부자간의 관계를 신속하게 확정함으로써 신분관계의 조속한 안정과 가정의 평화를 유지하기 위한 것이며, 그 저변에는 여자의 정절이라는 전통적인 관념이 깔려 있다고 볼 수 있다.\n(3) 그러나 친자관계는 원래 자연적 혈연관계를 바탕으로 하여 성립되는 것이기 때문에 법률상의 친자관계를 진실한 혈연관계에 부합시키는 것이 바람직하고, 또한 혼인중 포태한 자가 자신의 자녀가 아니라는 사실을 알고도 이를 받아들인 경우와 같은 예외적인 경우를 제외하고 부(부)가 자녀의 출생 후 1년이 경과된 후에 그 자녀가 자신의 자녀가 아님을 알게 되거나 자신의 자녀인지 여부에 관하여 의심을 갖게 된 경우에도, 친생부인의 소의 제척기간 때문에 당사자의 의사에 반하여 객관적 진실에 반하는 혈연관계를 유지시킬 필요가 있다고 하기는 어려울 뿐 아니라, 이와 같은 경우 진실에 반하는 부자관계를 법에 의해 유지되도록 한다고 해서 가정의 평화가 보장되는 것도 아니다. 따라서 친생부인의 소의 경우 그 제척기간에 대하여 과거부터 많은 논란이 있어 왔고 각국의 입법례 또한 다양한 편이다.\n나. 문제해결을 위한 제 견해\n위와 같은 불합리한 결과를 피하기 위한 방편으로 주장되고 있는 견해로는 다음과 같은 것들이 있다.\n(1) 민법 제847조 제1항의 취지를 부(부)에게 실질적으로 1년의 숙려기간(숙려기간)을 주어야 한다는 데 있다고 보아 \"그 출생을 안 날로부터\"를 \"자의 출생을 안 날로부터\"가 아니라 \"그의 자가 아니라는 사실을 안 날로부터\"로 해석하여야 한다는 견해가 있다. 그러나 이는 민법 규정의 문리해석에 명백히 배치되는 것으로서 해석에 의하여 법규정의 내용을 바꾸는 것이므로 해석에 의한 법률개정에 해당하여 결코 받아들일 수 없을 뿐만 아니라 우리 대법원 역시 \"위 1년이라는 기간은 그 자가 부(부)의 자가 아님을 안 여부와는 관계없이 자의 출생을 안 날로부터 기산한다\"고 해석하고 있다.( 대법원 1988. 4. 25. 선고 87므73 판결 등 참조)\n(2) 다음으로 민법 제844조에 규정된 친생자추정의 의미를 제한적으로 해석하여 다음과 같은 경우에는 친생추정의 효력이 미치지 않는 것으로 해석하여 굳이 친생부인의 소에 의하지 않고 친생자관계부존재확인의 소로서 법률상의 친자관계를 다툴 수 있도록 하자는 견해로 다음과 같은 것들이 있다.\n첫째 외관설로, 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우와 같이 외관상 동서(동서)의 결여(결여)가 객관적으로 보아 명백한 경우에 그 혼인기간 중 포태한 자에 대하여는 친생추정이 미치지 않는다고 보는 견해인바, 우리 대법원도 이 견해를 취하고 있다.( 대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 판결 등 참조)\n둘째 혈연설로, 부(부)의 생식불능(생식불능) 또는 혈액형(혈액형)의 배치 등의 경우와 같이 과학적인 시험결과 정상적인 부부관계가 존재하지 않는 것이 명백히 된 경우에 그 혼인기간 중 포태된 자에 대하여도 친생추��이 미치지 않는 것으로 보는 견해이다.\n셋째 파탄설로, 원칙적으로 외관설에 입각하여 해석하면서도 가정의 평화와 진실주의와의 조화를 꾀하여 이미 지켜야 할 가정이 파탄되어 있고 부자간에 진실한 혈연관계가 없는 경우에 그 혼인기간 중 포태한 자에 대하여도 예외적으로 혈연주의를 우선 적용하여 친생추정이 미치지 않는 것으로 보는 견해이다.\n살피건대, 위 각 해석론 중 외관설 이외에는 찬성하기 어렵다. 즉 민법 제844조의 취지는 부부간의 정상적인 혼인생활 중 포태한 자를 보호하기 위한 것이므로 부부의 일방이 장기간에 걸쳐서 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서(동서)의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 부부간에 정상적인 혼인생활이 있었다고 인정할 수가 없으므로 이러한 경우는 친생추정이 미치지 않는 것으로 보아 제소권자나 제소기간의 폭이 친생부인의 소에 비하여 상대적으로 넓은 친생자관계부존재확인의 소로 법률상 친자관계를 다툴 수 있도록 하여야 할 것이나, 그 이외의 경우 즉 외관상 정상적인 혼인생활 중 포태한 자의 경우에도 혈액형이 배치된다는 등의 이유로 친생추정이 미치지 않는 것으로 하면 이는 결국 민법 제844조의 효력이 미치는 자의 범위를 너무 심하게 제한하는 것으로 되어 다툼이 있는 대부분의 친자관계에 있어서 친생추정을 받는 자는 거의 없게 되는 결과가 됨으로써 결국 친생부인의 소가 아닌 친생자관계부존재확인의 소의 형태로 친자관계를 다툴 수 있게 되어 자의 권익을 지나치게 해치는 결과가 되고, 심지어는 부자관계에 제3자가 부당하게 간섭하게 될 소지가 있게 되어(친생자관계부존재확인청구의 소의 경우는 부의 의사에 반하여 조부, 숙부 등 민법 제777조 소정의 친족이면 누구나 제기할 수 있는 점을 고려하면 능히 예견가능하다) 결국 예외가 원칙이 되고, 원칙이 예외가 되는 우를 범하게 된다.\n따라서 부자간의 혈액형이 배치되는 경우나 가정이 파탄되어 있는 경우 등에 있어서 그 자에 대하여 친생추정의 효력이 미치지 않는다고 해석하여 가족법의 가장 중요한 이념의 하나인 모자보호의 원칙을 훼손한 채 사실상 제척기간의 제한이 없는 친생자관계부존재확인의 소를 허용함으로써 앞서 본 문제를 해결하려고 하는 것 보다는 현행 민법 제847조 제1항 에 규정된 극히 단기간의 제척기간 자체가 과연 혈연에 대한 인간의 보편적인 감정과 헌법상 국민의 기본권보장 조항에 반하는 것이 아니냐는 점을 심도 있게 검토하여 사회적 합의를 거쳐 새로 합리적인 제척기간을 정하여 자와 부의 권익을 조화시키는 방향으로 문제해결의 방향을 잡아야 한다고 생각된다.\n(3) 입법례\n여기에서 참고로 외국의 입법례를 살펴본다.\n(가) 독 일\n혼인 후 출생한 자녀는 처가 혼인 전 또는 혼인중에 포태하고 부가 처의 포태기간 내에 동거한 때에는 친생자이다. 다만 제반 사정에 비추어 처가 부의 자를 포태했다는 것이 명백히 불가능한 때에는 친생자가 아니다.( 독일 민법 제1591조 제1항) 부는 2년 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있는데, 그 기간은 부가 자의 적출이 아님을 알게 된 사정이 있는 때로부터 기산하며, 빨라야 자의 출생시로부터 개시된다( 독일 민법 제1594조)고 규정하고 있다.\n(나) 프랑스\n자는 출생 전 300일로부터 180일까지의 기간 중에 포태된 것으로 추정되며, 혼인중에 포태된 자는 모의 부(부)를 그의 부(부)로 본다. 그러나 부(부)는 부(부)가 아니라는 사실을 입증하는 때에는 재판에 의하여 그 자가 친생자임을 부인할 수 있다( 프랑스 민법 제311조).\n부(부)는 자가 출생한 날로부터 6월 내에, 자의 출생시에 부(부)가 없었을 때에는 귀환한 때로부터 6월 이내, 그리고 자의 출생을 부(부)에게 숨긴 경우에는 그 사실을 알게 된 때로부터 6월 내에 친생부인의 소를 제기할 수 있다( 프랑스 민법 제316조)라고 규정하여, 신분관계를 조속히 확정시킬 필요성을 공감하고 있으면서도 진실한 부자관계를 회복시켜 줄 방법을 마련하고 있다.\n(다) 일 본\n일본 민법은 \"부인의 소는 부가 자의 출생을 안 날로부터 1년 이내에 제기하지 아니하면 아니된다\"( 일본 민법 제777조)라고 규정하여 우리 민법과 같은 내용의 제척기간을 두고 있다.\n4. 당원의 견해\n민법 제847조 제1항을 둔 취지는 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 민법 제844조의 친생추정을 받는 자의 경우에는 친생부인의 소의 제척기간을 극히 단기간에 제한하여 부자간의 관계를 신속하게 확정함으로써 자의 권익을 도모하고 아울러 가정의 평화를 유지하기 위한 것임은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같이 자만의 권익을 위하여 일본을 제외한 다른 어느 나라의 입법례에서도 그 유례를 찾아 볼 수 없을 정도의 단기간의 제척기간을 규정함으로써 부가 자의 친생자 여부에 대한 확신을 가지기도 전에 그 제척기간이 도과하여 버려 결과적으로 부로 하여금 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 부인할 수 있는 기회를 극단적으로 제한함으로써 진실한 혈연상의 친자관계에 따라 법률상의 친자관계를 확정시킬 최소한의 기회조차 주지 않는 것이 된다. 이는 혈연에 대한 인간의 보편적인 감정에 반할 뿐만 아니라 진실한 혈연관계에 대한 애착이 일본 등 외국과 비교가 되지 않을 정도로 강한 우리 민족의 전통적인 관념에도 심히 배치된다고 보여져 결국 민법 제847조 제1항은 다음과 같은 헌법상의 기본권을 침해할 소지가 있는 것으로 판단된다.\n가. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권\n헌법 제10조는 신청인을 포함한 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리가 있다고 규정하고 있는바, 친생부인의 소의 제척기간을 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 일률적으로 규정함으로써 자의 출생 후 1년이 지나서 그의 자가 아님을 알게 된 자로 하여금 당사자의 의사에 반하면서까지 친생부인권을 상실하게 하는 것은 자유로운 의사에 따라 친자관계를 부인하고자 하는 자의 인격권 및 행복추구권에 반할 소지가 있다.\n나. 혼인과 가족생활의 권리침해\n헌법 제36조 제1항은 \"혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 하여 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.\"고 규정하고 있는바, 진실한 혈연관계에 부합하지 않고 당사자가 원하지 않는 친자관계를 부인할 기회를 충분히 주지 아니하고 친생부인권을 극히 단기간 내에 박탈하여 버리는 것은 인간의 존엄에 기초한 혼인과 가족생활의 권리를 침해할 소지가 있다.\n5. 결 론\n친생부인의 소를 자의 출생을 안 날로부터 1년 내에 제기하여야 한다는 민법 제847조 제1항의 규정은, 가정의 평화와 자의 지위를 조속히 안정시키려는 목적 때문에 진실한 혈연관계를 희생시키는 결과를 가져 올 수 있고, 이는 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조, 혼인생활과 가족생활의 권리를 규정한 헌법 제36조 제1항에 위배될 소지가 있고, 또 이러한 문제의 시정을 위해서는 법원의 법해석에 의한 우회적인 방법으로 해결하는 것만으로는 부적당하다고 판단되어 헌법재판소에 의한 위헌 여부의 심판을 받기 위하여 이 사건 위헌 여부에 관한 심판의 제청에 이르게 된 것이다."}, {"doc_id": "52823", "score": 9.349499702453613, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 2019. 3. 27. 원고에 대하여 한 제56회 변리사 국가자격시험의 제1차 시험 불합격처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 제1심판결의 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 제1심법원의 판단을 보충하여 추가적으로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 추가 판단\n객관식 선택형 문제의 출제에 있어서 법령 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 사항을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 이러한 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004두11503 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n2008년도 대법원 판결과 2015년 대법원 판결이 설시한 법리에 의하면 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔액��� 지급하지 않는 한 민법 제565조 제1항의 규정에 의한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 위 규정에 의하여 주계약을 해제할 수는 없다. 2008년 대법원 판결은 '수령자가 교부자를 상대로 나머지 계약금 잔액의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제하고 나아가 일정한 사정 아래 주계약을 해제할 수 있다.'는 법리를 아울러 제시하고 있으므로, 수령자는 '계약금의 잔금 채무불이행을 원인으로 하여' 계약금 약정 및 주계약을 해제할 수 있을 뿐 '민법 제565조 제1항에 의한 주계약을 해제할 수 없다고 해석할 수 있다. 2015년 대법원 판결의 해당 판시부분은 '피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도'라는 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니다.\n이 사건 문제 ①번이 상정한 '계약금의 일부만 지급된 경우'는 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하여 '해약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제하는 경우'에 관한 설명 자체가 아니어서 이 사건 문제의 전제가 그 자체로 옳지 않다. 또한 이 사건 문제의 전제를 ①번과 결부하여 보면 이 경우 약정계약금의 배액을 상환하더라도 '해 약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제할 수는 없으므로', 역시 ①번의 답항도 옳지 않은 기술로서 정답이 될 수 있다.\n따라서 이 사건 문제에는 대법원 판결에 의하여 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제 하여 법리상 오류가 있고, 이 사건 문제의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다."}, {"doc_id": "148416", "score": 9.307299613952637, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각한다.\n2. 원고 B의 부대항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.\n청구취지, 항소취지 및 부대항소취지\n1. 청구취지\n가. 주위적으로, 피고는 원고 A에게 41,691,900원과 그 중 25,305,570원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 1,358,000원에 대하여는 2017. 9. 18.부터, 979,160원에 대하여는 2017. 10. 13.부터, 1,304,800원에 대하여는 2017. 11. 1.부터, 1,561,830원에 대하여는 2017. 11. 27.부터, 1,362,750원에 대하여는 2017. 12. 19.부터, 4,364,020원에 대하여는 2018. 1. 2.부터, 1,067,220원에 대하여는 2018. 1. 22.부터, 1,472,830원에 대하여는 2018. 3. 2.부터, 1,620,480원에 대하여는 2018. 3. 16.부터, 1,295,240원에 대하여는 2018. 4. 18.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n나. 예비적으로, 피고는 원고 B에게 41,593,660원과 그 중 25,207,290원에 대하여는 2017. 8. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의, 16,386,370원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급한다(원고 B은 제1심에서 위 가.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하였는데, 당심에서 청구취지를 확장하였다가 다시 위 나.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하는 것으로 청구취지를 감축하였다).\n2. 항소취지 및 부대항소취지\n가. 피고의 항소취지\n주문 제1, 2항과 같다.\n나. 원고 B의 부대항소취지\n제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다(원고 B은 당초 부대항소장에 “원심판결 중 보험금의 범위에서 원고 패소 부분의 일부를 취소하고, 암직접치료입원일당 담보에 해당하는 보험금을 변경한다. 피고는 원고 B에게 47,290,630원과 그 중 25,233,850원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 22,056,780원에 대하여는 2018. 8. 25.부터 각 2020. 2. 6.까지 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 부대항소취지를 기재하였는데, 당심에서 청구취지를 2020. 8. 25., 2021. 2. 16., 2021. 4. 14. 및 2021. 5. 17. 거듭 변경하면서도 그에 맞추어 ���대항소취지를 변경하지는 아니하였는바, 위와 같은 취지로 부대항소하는 것이라고 선해한다).\n\n이유\n1. 이 법원의 심판범위\n가. 대법원 선결례의 태도\n주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 등 참조).\n나. 판단\n원고들은 제1심에서 피고를 상대로 주위적으로 원고 A에게, 예비적으로 원고 B에게 보험금을 지급할 것을 구하였는데, 제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구는 일부 인용하였다. 이에 피고가 원고 B에 대하여 항소를 제기하고, 원고 B이 부대항소를 제기하였으므로, 원고 A의 청구 부분(주위적 청구)도 확정이 차단되고 항소심인 당심으로 이심되기는 하나, ①원고들이 제1심 판결 중 원고 A에 대한 부분을 다투지 않고, ②아래와 같이 원고 A을 보험계약자, 원고 B을 피보험자라고 보는 이상, 당심의 심판범위는 원고 B에 관한 부분에 한정된다(원고 A도 2020. 5. 18. 부대항소를 제기하였으나, 원고들에게 부대항소인과 부대항소취지를 명료하게 정리할 것을 명한 당심의 2021. 4. 26.자 석명준비명령에 대하여 원고들이 원고들의 2021. 5. 17.자 준비서면을 통하여 부대항소인은 예비적 원고 B 뿐이라는 의사를 분명히 밝혔으므로, 원고 A의 부대항소는 취하한 것으로 판단한다).\n2. 기초 사실\n가. 보험계약 체결 전 원고 B의 진료 내역\n1) 원고 B이 2017. 5. 11. H 병원에서 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고, 상기도증기흡입치료와 항생제 등 4일치 처방을 받았다.\n2) 원고 B이 2017. 5. 15.과 같은 달 19. 같은 병원에서 상기도증기흡입치료와 항생제 4일치를 각 처방받았다. 원고 B은 2017. 5. 26. 위 병원의 권고로 I병원을 방문하여 현병력을 오른편 아래턱 부분의 1.5cm× 1.5cm 크기의 딱딱한 원형 종괴(크기 감소하는 추세)로 확인받고, 급성 림프절염으로 추정진단을 받았다.\n나. 이 사건 보험계약의 체결 및 약관의 주요내용\n1) 원고 A이 2017. 5. 26. 피고의 보험설계사인 G을 통하여 피고와 보험기간을 2017. 5.부터 2042. 5.까지, 피보험자를 원고 B으로, 보장내용은 별지 보장내용 표의 기재와 같은 E계약(F, 이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였다.\n2) 이 사건 보험계약에 편입된 약관(이하 이 사건 보험약관이라 한다)은 제17조에서 계약자 또는 피보험자는 청약할 때 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 한다고 정하고 있고, 제19조 제1항 제1호에서 계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항에 대하여 사실과 다르게 알린 경우 피고가 손해의 발생여부와 관계없이 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 있다고 정하고 있다. 한편, 같은 조 제2항 제1호, 제5호에서는 ①피고가 계약당시에 그 사실을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 경우(제1호), ②보험설계사 등이 계약자 또는 피보험자에게 고지할 기회를 주지 않았거나 계약자 또는 피보험자가 사실대로 고지하는 것을 방해한 경우, 계약자 또는 피보험자에게 사실대로 고지하지 않게 하였거나 부실한 고지를 권유한 경우(제5호)에는 피고가 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다고 정하고 있다.\n3) 피고의 보험설계사인 G이 이 사건 보험계약 체결일에 계약체결에 앞서 원고 A에게 이 사건 보험계약을 체결하기 위한 청약서를 제시하였다. 위 청약서에 첨부된 ‘계약 전 알릴 의무’에는 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’는 안내가 기재되어 있었고, ‘1. 최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사(건강검진 포함)를 통하여 다음과 같은 의료행위(질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약)를 받은 사실이 있습니까’라는 질문에 ‘아니오’라고 표시되어 있었다. 원고 A은 위 청약서 및 ‘계약 전 알릴 의무’(이하 청약서와 ‘계약 전 알릴 의무’를 통칭하여 이 사건 청약서라고 한다)의 내용을 수정하지 않은 채 서명한 후, 같은 날 G을 통하여 피고에게 이 사건 청약서를 제출하였다.\n다. 보험계약 체결 이후 원고 B의 진료내역 및 보험사고의 발생\n1) 원고 B이 2017. 5. 30. H 병원에서 항생제 4일치를 처방받았고, 2017. 6. 7. 같은 병원을 방문하여 상기도증기흡입치료를 받고, 1개월 정도 경과관찰을 한 후 I병원에서 진료를 받기로 하였다.\n2) 원고 B이 2017. 6. 27. 38.9도의 발열이 있고, 비루(콧물)을 보이자, H 병원은 원고 B에게 3일치 약 처방과 함께 I병원에서 초음파검사를 받을 것을 권고하였다.\n3) 원고 B이 2017. 7. 13. I병원에서 경부초음파검사를 한 결과, 오른쪽 턱밑샘(악하선)에서 림프종과 같은 악성 종괴로 의심되는 3.2cm× 3.2cm 크기의 림프절 혹이 발견되어 조직검사를 권유받았다.\n4) 원고 B이 2017. 7. 21. K병원에서 조직검사를 받은 결과, 오른쪽 턱 아래에 머리, 얼굴 및 목의 결합조직 및 연조직의 악성 신생물인 4.5cm× 5.0cm× 3.5cm 크기의 횡문근육종으로 확정진단을 받았다.\n5) 이와 관련하여 원고 B이 2017. 7. 13.부터 2018. 4. 11.까지 I병원 또는 K병원에 입원(합계 105일) 또는 통원하며 암수술, 항암방사선약물치료 등 치료를 받았다. 위 치료로 발생한 진료비 중 본인부담금은 합계 6,305,690원, 비급여 자기공명영상진단(MRI) 의료비는 982,817원이다.\n라. 원고들의 보험금 청구와 피고의 계약해지 통보 등\n1) 원고 A이 2017. 8. 18. 피고에게 이 사건 보험계약에 의한 보험금을 청구하였으나, 피고는 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 2017. 10. 16. 이를 수령하였다.\n2) 피고가 2018. 4. 3. 원고 A에게 위 보험금 청구와 관련하여 최종 보험금 부지급 결정을 하였다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 그 무렵 이를 수령하였다. [인정하는 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 9 내지 12, 16, 20, 22, 23, 25호증, 을 제1, 2, 7, 10, 16, 17호증(가지번호 생략)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n3. 원고의 청구원인 주장에 관한 판단\n위에서 인정하는 사실에 비추어 보면, 피보험자인 원고 B이 이 사건 보험계약의 보험기간 동안 이 사건 보험계약이 보장하는 질병인 횡문근육종 진단을 받고, 합계 105일간 입원을 하거나 통원하며 암수술, 항암약물치료 등 치료를 받았으므로, 특별한 사정이 없는 한, 보험자인 피고는 피보험자인 원고 B에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있다.\n4. 피고의 항변에 관한 판단\n가. 피고 항변의 요지\n1) 이 사건 청약서는 질문사항으로 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실’이 있는지 여부를 고지하도록 하고 있는데, 계약자인 A이 피보험자인 원고 B의 급성림프절염 진단에 따른 치료 및 투약 사실을 고의 또는 중대한 과실로 고지하지 않았다.\n2) 이에 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달함으로써 이 사건 보험계약이 같은 날 적법하게 해지되었다.\n3) 이 사건 보험계약이 종료한 이상 피고는 원고에게 보험금을 지급할 의무가 없다. 나. 대법원 선결례의 태도\n보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조의 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 사항을 말한다. 한편, 보험자가 계약 체결에 있어서 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정되고(상법 제651조의2), 여기의 서면에는 보험청약서도 포함된다. 따라서 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면, 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 ‘중요한 사항’으로 추정된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다59688, 59695 판결 등 참조).\n다. 판단\n1) 위에서 본 바와 같은 사실을 위 대법원 선결례의 법리에 비추어 보건대, 이 사건 청약서에는 질문사항인 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부’에 관한 질문이 있으므로, ‘피보험자인 원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’는 피고의 보험계약 체결 여부나 보험료의 산정에 상당한 영향을 미치는 요소로서, 피고가 그 사실을 안다면 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 중요한 사항으로 추정된다.\n2) 앞에서 인정하는 사실 중 특히, ①원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직전인 2017. 5. 11, 2017. 5. 15 및 계약당일인 2017. 5. 26. 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고 치료 및 투약을 한 사실, ②이 사건 청약서에 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’고 명시되어 있었던 사실, ③그런데도 원고 A이 최근 3개월 이내 질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약 등 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관하여 ‘아니오’라고 표시되어 있는 이 사건 청약서의 내용을 수정하지 않고 서명하여 피고에게 제출한 사실, ④원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직후에도 치료 및 투약을 계속한 사실에 비추어 보면, 원고 A이 ‘원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’가 보험계약 체결이나 보험료결정에 영향을 미치는 중요한 사항에 해당한다는 점을 충분히 알고서도 피고에게 이를 고지하지 아니하였다고 추인할 수 있다. 따라서 원고 A이 고의로 피고에게 이 사건 보험계약 체결에 관한 중요사항을 고지하지 아니하여 이 사건 보험약관 제17조에서 정한 고지의무를 위반하였다고 판단한다.\n3) 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험계약은 2017. 10. 16. 적법하게 해지되었다.\n4) 따라서 피고의 위 항변을 받아들인다.\n5. 원고 B의 재항변에 관한 판단\n가. 설명, 명시의무 위반 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n피고 또는 피고의 보험설계사인 G이 보험계약자인 원고 A에게 이 사건 보험계약 체결 당시 고지의무를 위반하는 경우 피고가 계약을 해지할 수 있다고 규정한 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용을 제대로 설명하지 않았다. 이는 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항에서 정한 설명의무 위반에 해당하므로, 피고는 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있으나, 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조).\n3) 판단\n상법 제651조 본문은 ‘보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과��로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 앞에서 본 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용과 크게 다르지 않다. 이에 비추어 보면, 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라 할 것이므로, 설령 원고 A가 이 사건 보험계약 체결 과정에서 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용에 대한 설명을 별도로 듣지 못하였다 하더라도, 이를 이유로 피고가 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장하지 못한다고 할 수는 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.\n나. 고지의무위반과 보험사고 사이의 인과관계 부존재 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실은 이 사건 보험계약의 보험금 지급사유인 횡문근육종의 발생에 영향을 미치지 않았으므로, 피고는 원고 A의 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n보험계약을 체결할 때 중요한 사항의 고지의무를 위반한 경우 고지의무 위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 불실고지한 사실에 의한 것이 아니라는 점이 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규정에 의하여 보험자는 위 불실고지를 이유로 보험금 지급을 거절할 수 없다. 그런데 위와 같은 고지의무 위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계가 부존재하다는 점에 관한 입증책임은 보험계약자 측에 있으므로, 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다91405, 91412 판결 등 참조).\n3) 인정하는 사실\n가) L 병원 혈액종양내과는 원고 B의 보험가입 전 병력 및 보험가입 후의 진료내용인 H 병원, I병원, K병원의 각 진료기록부 및 영상검사 등의 자료를 바탕으로, 2017. 9. 26. 피고에게 원고 B의 병력 및 신체검진, 영상 검사상 보험가입 전 종괴와 보험가입 후 횡문근육종은 같은 것으로 판단된다는 의견을 주었다.\n나) M병원 혈액종양내과는 위 가.항 기재 자료를 바탕으로, 2017. 10. 21. 피고에게 급성 림프선염으로 진단된 부위에서 침 조직생검을 실시한 결과 악성 횡문근육종으로 최종 진단되었으므로 보험가입 전 종괴의 보험가입 후 횡문근육종에 대한 관여도는 100%라는 의견을 주었다.\n다) 원고 B의 횡문근육종을 치료한 K병원 주치의는 2018. 1. 19. 피고에게 2017. 5.경 H, I병원에서 확인된 우측 아래턱 혹(종괴)과 K병원에서 진단된 우측 아래턱 횡문근 육종이 동일병변인지 여부와 관여도는 알 수 없다는 의견을 주었다.\n[인정하는 근거] 갑 제14, 15, 17호증, 을 제14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n4) 판단\n위에서 인정하는 사실에 ①원고 B이 급성 림프절염 진단을 받은 시기와 횡문근육종 진단을 받은 시기의 간격이 약 2개월 정도로 매우 밀접할 뿐만 아니라, 급성 림프절염 치료를 계속하던 중 증상이 악화되어 초음파검사, 조직검사를 받았고, 그 결과로 횡문근육종 진단을 받은 점, ②보험가입 전 진단받은 종괴의 위치와 보험가입 후 진단받은 횡문근육중의 위치가 동일한 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실과 횡문근육종 사이의 인과관계가 부존재한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.\n다. 피고의 과실 및 보험설계사의 고지방해 재항변\n1) 원고 재항변의 요지\n가) 원고 A이 이 사건 보험계약 체결 이전에 피고의 상담원과 전화상담을 통해 보험가입을 신청하면서 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였으므로, 피고는 이 사건 보험계약 당시 그 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 것이다.\n나) 또한, 피고의 보험설계사인 G이 원고 A에게 임의로 최근 3개월 이내 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관한 질문에 대하여 ‘아니오’라고 미리 기재한 이 사건 청약서를 제시하여 원고 A이 직접 고지할 기회를 부여하지 않았고, 원고 A이 원고 B의 병원진료에 관하여 말하였음에도 ‘낫고 있는 임파선염은 고지하지 않아도 괜찮다’고 거짓말하고 이 사건 청약서의 내용을 수정해주지 않음으로써 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다.\n다) 이는 이 사건 보험약관 제19조 제2항 제1호, 제5호에 해당하므로, 피고는 원고 A의 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다.\n2) 판단\n원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고의 상담원 또는 피고의 보험설계사인 G에게 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였다거나 G이 원고 A에게 고지할 기회를 주지 않았거나 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다는 원고 B의 주장을 사실이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 인정하지 않는다.\n6. 결론\n그렇다면 원고 B의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 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(다툼이 있는 경우 판례에 의함) <앞면> 약속어음 甲 귀하 금 10,000,000원 위의 금액을 귀하 또는 귀하의 지시인에게 이 약속어음과 상환하여 지급하겠습니다. 지급기일: 2023. 12. 5. 발행일: 2023. 5. 1. 지급지: 성남시 분당구 수내동 105 발행인: 丙(종현소파) 지급장소: ㈜효창은행 수내동 지점 <뒷면> 앞면에 적은 금액을 乙 또는그 지시인에게 지급하여 주십시오. 거절증서 작성을 면제함. 2023. 6. 20. 주소 부산 사하구 하단1동 123 성명 甲(경진가구)", "A": "특별한 사정이 없는 한 甲은 乙에게 지급을 위하여 위 약속어음을 교부한 것으로 추정된다.", "B": "甲은 乙이 목재대금을 청구하면 원칙적으로 어음과 상환으로 지급하겠다는 동시이행항변을 할 수 있으나, 만약 어음상 권리가 시효완성으로 소멸하여 甲에게 이중지급의 위험이 없고 甲이 다른 어음상 채무자에 대하여 권리를 행사할 수도 없는 경우에는 동시이행항변권이 부인된다.", "C": "乙은 위 어음채권을 우선 행사하고 그에 의하여 만족을 얻을 수 없는 때 비로소 甲을 상대로 목재대금채권을 행사할 수 있다.", "D": "乙이 필요한 소멸시효 중단 조치를 취하지 아니함으로써 어음상 권리의 소멸시효가 완성된 경우, 어음을 반환받은 甲이 丙에 대한 자신의 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다면 乙에게 손해배상청구권을 행사할 수 없다.", "E": "丙이 가구대금의 지급을 위하여 甲에게 위 어음을 발행하였는데 그 후 가구매매계약이 해제되었다면, 丙은 이를 이유로 乙의 어음금 청구에 대항할 수 있다.", "gt": "E", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 가구 제조업을 하는 甲은 원자재 공급업자 乙로부터 1천만 원 상당의 목재를 납품받고 乙에게 아래와 같은 약속어음을 교부하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) <앞면> 약속어음 甲 귀하 금 10,000,000원 위의 금액을 귀하 또는 귀하의 지시인에게 이 약속어음과 상환하여 지급하겠습니다. 지급기일: 2023. 12. 5. 발행일: 2023. 5. 1. 지급지: 성남시 분당구 수내동 105 발행인: 丙(종현소파) 지급장소: ㈜효창은행 수내동 지점 <뒷면> 앞면에 적은 금액을 乙 또는그 지시인에게 지급하여 주십시오. 거절증서 작성을 면제함. 2023. 6. 20. 주소 부산 사하구 하단1동 123 성명 甲(경진가구)", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "59742", "score": 67.42340087890625, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 ���으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 ��기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "108224", "score": 64.50029754638672, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 ��았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞��� 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것��고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 61.65129852294922, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없��� 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불���하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 58.93470001220703, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이��결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 ���회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "47693", "score": 58.481300354003906, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원판결중 다음에서 지급을 명하는 원고 패소부분을 취소한다.\n2. 피고는 원고에게 돈 1,500,000원 및 이에 대한 1984. 1. 25.부터 완제일까지 연 6푼의비율에 의한 돈을 지급하라.\n3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.\n4. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 7분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.\n\n청구취지및항소취지\n원판결을 취소한다.\n피고는 원고에게 돈 1,500,000원 및 이에 대한 1984. 1. 25.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.\n소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고\n\n이유\n1. 피고가 1983. 8. 18. 소외 1에게 액면 금 1,500,000원, 발행지 및 지급지 각 전주시, 발행일 같은날, 지급일 같은행 12. 18. 지급장소 주식회사 국민은행 전주지점, 수취인 소외 1로 된 약속어음 1매를 발행, 교부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(약속어음표면), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 같은호증의 2(약속어음이면)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하며, 소외 1이 같은해 8. 30. 원고에게 위 어음을 배서양도하여 원고가 같은해 12. 20. 지급을 위하여 위 어음을 위 은행에 제시하였으나 지급거절된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.\n2. 원고의 위 약속어음금청구에 대하여, 피고는 먼저 이 사건 어음발행당시 어음표면에 지시금지 문언을 기재함으로써 배서를 금지하였으므로 소외 1의 원고에 대한 이 사건 어음의 배서양도는 배서로서의 효력이 없다고 항변하므로 살피건대, 위 갑 제1호증의 1의 기재와 당심증인 소외 2의 증언에 의하면, 피고가 이 사건 어음을 발행한 당시 어음표면에 「지시금지」라는 문언을 기재한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 원심증인 소외 1의 일부증언(뒤에서 믿는 부분 제외)은 믿지 아니하고 그밖에 달리 반증이 없으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 어음은 지시금지어음이 된다고 할 것이나, 한편 위 갑 제1호증의 1, 2의 기재와 당심증인 소외 2의 증언, 원심증인 소외 1의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 이 사건 어음을 발행할 당시 어음용지에 부동문자로 인쇄된「위의 금액을 귀하 또는 귀하의 지시인에게 이 약속어음과 상환하여 지급하겠읍니다」라는 지시문언을 삭제함이 없이 그대로 둔 채 위 문언의 오른쪽 윗 부분에 아주 작은 글씨를 거꾸로 하여「지시금지」라고 기재한 사실, 위 어음을 교부받은 소외 1은 위 지시금지 문언을 간과하여 원고에게 배서양도하고 원고도 이를 간과한 채 어음을 교부받아 1983. 12. 20. 위 은행에 지급제시를 하고 위 은행의 담당직원인 소외 2도 위 지시금지 문언을 간과한 채 어음금을 지급하려 하였으나(어음표면에 지시금지 문언이 기재되어 있는 경우에는 위 은행에서는 통상적으로 자금의 유무에 불구하고 「형식불비」를 이유로 지급거절을 한다)자금이 부족하여 발행인인 피고에게 연락하자 피고가 사취계를 제출하여 「피사취」를 이유로 지급거절�� 사실을 인정할 수 있는 바, 무릇 지시금지어음으로 인정되기 위하여서는 어음면상 발행인이 배서를 금지하여 발행한 것을 뚜렷하게 알 수 있어야 하고 또한 이 사건에 있어서와 같이 인쇄된 어음용지에 지시문언을 삭제함이 없이 지시금지 문언을 기재하면서 아주 작은 글씨를 거꾸로 기재하여 어음거래를 함에 있어서 보통 기울이는 정도의 주의로는 이를 쉽게 알아보기 어려운 경우에는 오히려 알아보기 어려운 지시금지 문언보다 쉽게 알아 볼 수 있는 지시문언이 우선하여 지시식 어음이 된다고 풀이하는 것이 어음의 당연한 지시증권성에 비추어 타당하다 할 것이므로 이 사건 어음면에 기재된 지시금지 문언은 효력이 없고 소외 1이 원고에게 한 이 사건 어음의 배서양도는 유효하다가 할 것이니 피고의 이 항변은 결국 이유없음에 돌아간다.\n또한 피고는, 자기가 소외 1에게 포크레인의 수리를 의뢰하였는데 위 소외인은 수리비전액을 지급받고서도 포크레인을 피고에게 인도하지 아니하면서 일부 수리를 원고에게 의뢰하였던 바 그 수리비를 완제하지 못하여 포크레인을 찾아올 수 없으니 피고가 액면 금 1,500,000원의 약속어음을 발행하여 주면 이를 타인에게 보여 주기만 하고 돈을 빌어 수리비를 완제하고 포크레인을 찾아 주겠다고 하여 피고와 위 소외인은 이 사건 어음을 타에 배서양도하지 아니하기로 약정하고 이를 발행하였던바, 원고도 이 사실을 잘 알면서도 피고를 해할 목적으로 이 약속어음을 배서에 의하여 취득하였으므로 피고는 원고에게 어음금 지급의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 피고가 소외 1에게 위와 같이 원인관계없이 「보이는어음」으로서 이 사건 어음을 발행하였다는 점에 관하여 이에 부합하는 원심증인 김은중의 증언은 원심증인 소외 1의 증언에 비추어 이를 믿지 아니하고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 나아가 원고가 이러한 사실을 알면서도 피고에 대한 해의로써 이 사건 어음을 취득하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 항변은 어느모로 보나 이유없다.\n3. 그렇다면, 피고는 원고에게 어음금 1,500,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장송달일의 다음날임이 기록상 명백한 1984. 1. 25.부터 완제일까지 어음법소정의 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이고 지연손해금에 관하여 원고가 위 인정범위를 초과하여 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 피고가 채무의 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되어 이유없다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 당원과 결론을 일부 달리하여 원고의 청구를 모두 기각하였으므로 부당하고 원고의 항소는 일부 정당하므로 원판결을 일부 취소하여 주문 제2항 기재와 같은 금원의 지급을 명하고 원고의 나머지 항소는 부당하여 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하고, 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정되므로 이를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 33.", "question": "乙은 甲에 대한 1억 원의 채무를 담보하기 위하여 乙 소유 X 토지(시가 1억 2천만 원)와 물상보증인 丙 소유 Y 토지(시가 8천만 원)에 공동저당권을 설정해 주었다. X 토지에 관하여 丁이 2번 저당권(피담보채권 1천만 원)을, Y 토지에 관하여 戊가 2번 저당권(피담보채권 4천만 원)을 취득하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (이자와 지연손해금, 집행비용은 고려하지 말 것. 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. X 토지가 먼저 경매되어 매각대금(1억 원)으로 甲이 채권 전액을 배당받은 후 Y 토지가 경매되는 경우, Y 토지의 매각대금(8천만 원)에서 丁은 1천만 원을 변제받을 수 있다. ㄴ. Y 토지가 먼저 경매되어 매각대금(8천만 원)이 전액 甲에게 배당된 경우, 乙은 丙에 대하여 가지고 있는 변제기가 도래한 5천만 원의 대여금채권을 丙이 乙에 대하여 취득한 구상금 채권과 상계함으로써 戊에게 대항할 수 있다. ㄷ. 乙이 X 토지를 己에게 매각하고 소유권이전등기를 마친 후 乙의 일반���권자 A(채권액 1억 원)에 의하여 위 매매계약이 사해행위로 취소되어 가액배상을 하여야 하는 경우, X 토지와 Y 토지의 시가변동이 없다면 가액배상의 범위는 2천만 원이다.", "A": "ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○)", "B": "ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×)", "C": "ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○)", "D": "ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○)", "E": "ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×)", "gt": "E", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 乙은 甲에 대한 1억 원의 채무를 담보하기 위하여 乙 소유 X 토지(시가 1억 2천만 원)와 물상보증인 丙 소유 Y 토지(시가 8천만 원)에 공동저당권을 설정해 주었다. 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피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "88365", "score": 163.9792022705078, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 이 사건 소 중 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 청구 부분 및 원고들의 피고에 대한 별지3 목록 기재 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분을 각 각하한다.\n2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.\n3. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n1. 피고와 원고 B 사이에 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채권·채무(이하 ‘원고 B의 채무’라 한다)가 존재하지 아니함을 확인한다.\n2. 피고는 원고 A에게,\n가. 별지2 목록 기재 각 부동산(이하 합하여 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 순서대로 ‘제1 내지 7 토지’라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,\n나. 215,050,754원 및 이에 대하여 2013. 2. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n3. 피고는 원고들에게 별지3 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.\n4. 피고는 별지4 목록 기재 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 하고, 이 사건 각 부동산, 이 사건 건물, 이 사건 수목을 합하여 ‘이 사건 부동산 등’이라 한다)은 원고 A의 소유임을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 관계\n1) 원고 B는 원고 A의 장남이다. 원고 B는 2007.경 D, E와 ‘F’ 사업을 함께 추진하던 중 사업자금을 차용하는 과정에서 D을 통해 청주시 흥덕구 G에서 H부동산을 운영하던 피고를 소개받았다.\n2) 원고 B 및 D, E, I은 당시 피고가 임차하고 있던 청주시 서원구 J에 소재한 K 빌딩(이하 ‘K 빌딩’이라 한다)에서 아울렛 매장을 운영하기로 하였다.\n3) 원고 B와 D은 2007. 11. 30. 피고로부터 L과 피고 사이의 K 빌딩 지하 1층부터 지상 4층까지에 관한 상가임대차계약을 승계하여, L�� 사이에 아래 내용과 같은 상가임대차계약(이하 ‘이 사건 상가임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.\n\n4) 원고 B 및 D, I, E는 2007. 12.경 대표이사를 I, 이사를 E와 D, 감사를 원고 B로 하여 주식회사 M(변경 후 상호: N, 이하 ‘N’이라 한다)을 설립하였다.\n나. 원고 B의 피고에 대한 차용증 작성 등\n1) 원고 B는 피고에게 ① 2007. 6. 29.자 부동산 및 수목(조경수) 보유현황서(이하 ‘이 사건 보유현황서’라 한다)상에 “2007. 9. 29.까지 1억 원을 상환하지 못할 경우 피고가 위 부동산 및 수목을 임의처분해도 이의 없음을 확인”한다는 취지의 기재를 해주었고, ② 2007. 11. 22. “甲(피고)은 乙(원고 B)에게 3,300만 원을 지출하고 乙은 2007. 12. 30.까지 갚기로 한다. 단, 어길시 진천군 O, P(제7 토지), Q(제2 토지), R(제6 토지)에 대한 앞전의 차용금과 더불어 조건 없이 대출금 없는 상태에서 등기 이전해준다. 이자는 월3부로 한다.”는 취지의 확인서를, ③ 2007. 11. 30. “4,700만 원을 K건물 2층 입점하는 업체 및 본사 보증금으로 차용한다, 3,300만 원을 K건물 2층 인테리어비로 차용하고, 최우선으로 매수금을 전액 갚은 것을 확인하고 영수한다”는 취지의 차용증을, ④ 2007. 12. 7. “3,500만 원을 어떤 경우에도 딴 데 쓰지 않고, K건물 2층 입점 업체들과 대리권계약을 맺는 조건으로 오로지 현금담보 목적으로만 상기 업체 본사에 확인하고 송금한다. 어길시 민·형사상 모든 책임을 지며 진천군 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 토지 및 임야 등 수목 등 전에 F 사업목적으로 사용해 간 금액전체와 더불어 조건 없이 乙(원고 B)은 甲(피고)에게 딴사람 명의 신탁해준 상기 토지, 건물, 임야, 수목 전체를 2008. 1.에 가등기해준 날짜에 조건 없이 본등기 해준다”는 취지의 확인각서를, ⑤ 2007. 12. 7. “3,000만 원을 정히 영수하고 차용함. 단, 상기물은 2007. 12. 31.까지 변제키로 한다”는 취지의 현금보관증 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n2) 원고 B는 2007. 12. 31. 피고에게 아래 내용과 같이 이 사건 보유현황서 상에 “2008. 3. 30까지 3억 원을 상환하지 못할 경우 원고 B 소유의 수목은 전부 피고와 T 소유로 된다\"는 취지의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성해 주었다.\n\n3) 원고 B는 피고에게 ① 2008. 1. 11. 피고로부터 4,000만 원을 차용하고 이에 관하여 영수증을, ② 2008. 2. 25. \"4,000만 원을 정히 영수하고, 10층 공사비로 정산하여도 이의 없으며 또한 원고 B는 연대보증으로 피고 및 T에게 가등기 및 차용으로 인한 설정을 7필지(진천군 U리 일대 전부)에 대한 추가 가등기 및 설정을 2008. 2. 28.까지 해주며 어길시 민형사상 모든 책임을 이의 없이 받는다[단 일천만원은 지하 1층 2008. 3. 18.부터(임대차기간) 5. 18.이 경과되면 없어진다].“는 취지의 각서 및 영수증을, ③ 2008. 2. 27. ”4억 6,000만 원을 정히 영수하고, 2008. 7. 30.까지 4억 6,000만 원을 O, P(제8 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 기타 원고 A의 명의로 된 모든 땅을 설정 및 가등기 해놨는데 수목 포함 2008. 2. 28. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고, 2008. 7. 30. 조건 없이 선순위를 영수 각서인은 해지하고, 피고 및 T 이름으로 본등기 해준다“는 취지의 각서 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n4) 원고 B는 2008. 8. 19. 피고에게 “5억 2,000만 원을 2008. 8. 19.까지 영수하고, 원고 B가 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 등 기타 원고 A 명의로 된 모든 땅 및 대지를 설정 및 가등기 해놨는데, 수목 포함 2008. 3. 31. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고 2008. 9. 30. 이후에는 조건 없이 선순위(V조합)를 해제하는 조건으로 영수 각서인은 인정하고, 피고 및 T 이름으로 본등기해준다”는 취지의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성해주었다.\n5) 피고는 원고 B에게 2008. 9. 13. 및 2008. 12. 24. 각 2,000만 원씩 총 4,000만 원을 대여해 주었다.\n다. 이 사건 부동산 등에 관한 매매계약의 체결 등\n1) 피고의 위임을 받은 법무사 W는 2008. 12. 5. 원고 A과 사이에 원고 A 소유의 이 사건 각 토지 및 충북 진천군 X(이하 ‘X 토지’라 한다), Y(이하 ‘Y 토지’라 한다), O(이하 ‘O 토지’라 한다)에 관하여 매도인을 원고 A, 매수인을 피고로 하는 아래와 같은 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 토지 매매계약’이라 한다)를 작성하였다.\n\n\n2) 피고는 원고들과 사이에 2008. 12. 19. 이 사건 건물 중 5/11 지분(= 원고 A 소유 3/11 지분 + 원고 B 소유 2/11 지분)에 관하여 ���매대금을 2,900만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 건물 매매계약이’라 하고, 이 사건 토지 매매계약과 합하여 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.\n3) 원고들은 2008. 12. 22. 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분에 관하여 이 사건 각 매매계약을 원인으로 소유권이전등기를 경료해 주었다.\n4) 원고들과 Z(원고 B의 부친, 제3토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제1번 근저당권의 채무자였던 자), AA(제2토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제4번 근저당권의 채무자였던 자, 이하 합하여 ‘원고들 등’이라 한다)은 이 사건 각 토지 및 건물 등을 담보로 V조합(이하 ‘V조합’이라 한다)으로부터 대출을 받았고 원고들 등이 위 대출금을 변제하지 못해 이 사건 각 토지 및 건물 등에 관하여 2008. 3.경 및 같은 해 5.경 임의경매개시결정(청주지방법원 AB, AC, AD 등)이 내려졌다. 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 위 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하여 이 사건 각 토지 및 건물 등에 대한 임의경매를 취하시켰다.\n라. 피고의 이 사건 각 토지 및 건물 처분행위 등\n피고는 2013. 12. 20. 제1 내지 6 각 토지와 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 7억 8,000만 원, 채무자 피고, 근저당권자 AE조합으로 하는 공동근저당권을, 2013. 4. 8. X 토지에 관하여 2013. 2. 22.자 매매를 원인으로 AF에게 소유권이전등기를, 2013. 6. 25. O 토지에 관하여 2013. 4. 22.자 매매를 원인으로 AG에게 소유권이전등기를 각 마쳐주었다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 6, 8 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 6 내지 11, 33, 34, 35, 43, 44호증의 각 기재[한편, 원고들은 을 제1호증의3(매매계약서), 제2호증의3(매매계약서)의 원고 A의 인영이 원고 A의 인장에 의한 것임은 인정하면서도, 피고에 의해 그 인장이 도용된 것이라 주장하므로 살피건대, 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다할 것인데(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 참조), 위 추정을 번복할 만한 아무런 증거가 없는 이상 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다. 또한, 원고들은 갑 제15호증(각서 및 영수증), 을 제6호증(부동산 및 수목 보유현황) 및 7호증(각서 및 확인서)이 피고의 강박에 의해 작성된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다], 이 법원의 V조합에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 주식회사 AH에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지\n마. 을 제6호증 및 제17호증의 증거력에 관한 판단\n1) 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 하는 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 참조), 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 구 민사소송법(법률 제5809호로 개정된 것) 제326조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다고 할 것이나, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다48667 판결 참조), 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 참조).\n2) 이 사건에서 을 제6호증(부동산 및 수목 보유 현황 및 차용확인서) 및 제17호증(2007. 12. 7.자 확인각서)을 원본의 대용으로 하는 데에 대하여 원고들로부터 이의가 있으므로, 사본으로써 원본을 대신할 수는 없다. 다만, 을 제19, 33, 35, 40, 44, 46호증의 기재 및 변론 전체의 취에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고 B 역시 이 사건 확인서와 같은 내용의 기재를 한 사실 자체는 인정하고 있는 점, 법무사 W가 이 사건 확인서 내용을 확인하고 서명한 것으로 보이는 점, 원고 A은 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3. 사이에 원고 B가 피고로부터 약 2억 9,000만 원 상당을 차용하였음을 인정하고 있는 점, 을 제17호증이 작성된 2007. 12. 7.경 피고는 원고 B에게 3,000만 원 상당을 송금한 점 등에 비추어보면, 을 제6, 17호증의 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음을 인정할 수 있다\n2. 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 부분의 적법 여부에 대하여\n직권으로 이 부분 청구의 적법 여부에 관하여 보건대, 원고 B가 부존재 확인을 구하는 금전소비대차 등 채무에 대하여 그 채권자인 피고가 대물변제로 이를 모두 변제받았다며 채권·채무의 존재 여부를 다투지 아니하고 있는바, 원고 B의 이 부분 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.\n3. 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구에 대한 판단\n가. 소의 적법 여부\n1) 피고의 본안전 항변에 관한 판단\n가) 피고는 원고 A이 자기 소유였던 이 사건 각 토지를 피고에게 양도담보로 제공하였다고 주장하면서 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 있으나, 이 사건 각 토지의 실제 소유자는 원고 B였는바, 원고 A은 명의수탁자에 불과하여 원고적격이 없다고 항변 한다.\n나) 살피건대, 이행의 소에서는 자신에게 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 실제 이행청구권자인지 여부는 본안심리에서 판단할 문제에 불과하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다[한편, 을 제17호증의 기재만으로 원고 B가 이 사건 각 토지를 원고 A에게 명의신탁 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다].\n2) 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소의 적법여부 판단\n가) 등기의무자가 아닌 자를 상대로 제기한 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조).\n나) 직권으로 살피건대, 피고가 2008. 12. 22.에 이 사건 건물 중 원고들 지분 합계인 5/11지분에 관하여 매매를 원인으로 그 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편, 갑 제3호증 기재에 의하면, 이 사건 건물 중 나머지 6/11지분의 소유 명의자는 피고가 아니라, AI(2/11지분), AJ(2/11지분), 원고 A(2/11지분)인 사실이 인정되는바, 이 사건 소 중 피고에 대하여 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다.\n나. 본안에 대한 당사자들 주장의 요지\n1) 원고들 주장의 요지\n가) 원고 B의 채무 총액은 이 사건 부동산 등의 시가에 미치지 못하므로, 원고들이 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료해준 것은 대물변제가 아닌 양도담보로 보아야 한다.\n나) 원고들은 피고에게 원고 B의 채무에 대한 양도담보 목적으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 것인데, 피고는 원고들의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 채무에 충당하였는바, 그로 인해 원고 B의 피고에 대한 ���무는 모두 소멸하였다. 따라서 피고는 원고들에게 아직 피고 명의로 남아 있는 이 사건 각 토지 및 건물 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해야 한다.\n다) 이 사건 수목은 양도담보를 목적으로 피고에게 제공된 것인바, 위와 같이 피고가 양도담보 대상 부동산 중 일부를 처분함으로써 원고 B의 피고에 대한 채무가 모두 소멸하였으므로, 이 사건 수목의 소유권은 원고 A에게 있다.\n2) 피고 주장의 요지\n피고는 원고 B에 대하여 이 사건 확인서, 이 사건 각서, V조합에 대한 대위변제로 인한 구상금, 2008. 9. 13.자 및 2008. 12. 24.자 대여금 상당의 채권이 있는바, 원고들은 피고에게 위 채무에 대한 대물변제로 이 사건 부동산 등에 관하여 이 사건 각 매매계약을 체결하고, 그에 따라 소유권을 이전해준 것이다.\n다. 판단\n1) 이 사건 부동산 등이 양도담보의 목적으로 제공된 것인지 여부\n가) 일반적으로 차용인이 대여자 앞으로 차용물이 아닌 다른 부동산의 소유권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것일 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조에 의한 청산절차를 거치지 않으면 대여자는 그 소유권을 취득할 수 없고, 차용인은 대여자에게 채무원리금의 변제를 조건으로 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나, 그 소유권의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 차용물상환채무 이외의 채무와 관련된 것이거나 그 채무의 이행에 갈음하여 완전히 그 권리를 이전하는 대물변제의 경우에는 가령 그 시가가 그 채무의 원리금을 초과한다 하더라도 가등기담보법 제3조, 제4조의 적용을 받지 않고 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다25574 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조).\n한편 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아닌 다른 재산권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제는 권리이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는 권리이전 당시의 채무액과 목적물의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 권리이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 목적물의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 담보목적인지 여부를 가려야 할 것이고, 그 입증책임은 담보목적임을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).\n나) 살피건대, 갑 제7, 19호증, 을 제3, 4, 5, 8, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 23, 24, 31, 40, 41, 42, 45, 46호증의 각 기재, 감정인 AK, AL의 각 감정결과, 변론 전체의 취지 등에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정 등에 비추어보면, 원고들은 양도담보가 아닌 대물변제를 목적으로 이 사건 부동산 등에 관하여 피고에게 소유권을 이전하였다고 봄이 상당하다.\n① 원고 B는 N의 운영난으로 인해 피고로부터 수차례에 걸쳐 약 4억 6,000만 원 상당의 운영자금을 차용하였다는 점 및 피고가 L에게 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대보증금 2억 원을 지급하였다는 점에 대하여 자인하고 있다. 한편, 피고로부터 N 계좌로 입금된 돈에 관한 수차례의 소비대차계약 및 이 사건 상가임대차계약의 당사자는 N이 아닌 원고 B 개인인바, N 운영을 위해 피고로부터 차용한 돈 및 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대 보증금 상당의 돈은 원고 B의 피고에 대한 채무라고 봄이 상당하다.\n② 원고 B는 피고로부터 이 사건 토지 매매계약을 체결한 2008. 12. 5.까지, 그 원금만 2007. 7. 31.에 1,000만 원, 2007. 8. 21.에 1,000만 원, 2007. 9. 24.에 500만 원, 2007. 11. 28.에 100만 원, 2007. 12. 7.에 3,000만 원, 2007. 12. 28.에 200만 원, 2008. 1. 11.에 4,000만 원, 2008. 2. 23.에 500만 원, 2008. 2. 25.에 3,000만 원, 2008. 8. 25.에 300만 원, 2008. 9. 13.에 2,000만 원, 2008. 12. 24.에 2,000만 원 합계 1억 7,600만 원을 개인적으로 차용하였음을 자인하고 있다.\n③ 원고 A은 2008. 1. 3. 피고에게 “원고 B는 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3.사이에 피고 부부로부터 원고 A 소유 제1토지 외 6필지 토지를 담보로 약 2억 9,000만 원을 차용한 사실을 인정한다.”는 취지의 사실확인서를 작성해 주었는바, 원고 B는 피고로부터 2007.경에 F 사업 및 N 임대보증금 및 인테리어 공사대금 등을 위해 차용한 금액 및 그 이자 등을 정산하는 취지로 이 사건 확인서를 작성해 주었다고 봄이 상당하다.\n④ 피고와 원고 A은 이 사건 각서에 따라 피고가 V조합에 원고들 등의 채무를 대위변제하는 조건으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 매매계약서를 작성하고 그 소유권이전등기를 마친 것으로 보이고, 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 V조합에 대한 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하였다.\n⑤ 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분의 2008. 12. 5. 기준 시가는 각 2억 4,518만 9,000원 및 3,422,250원 상당이다. 또한 2008. 12. 5. 기준 제1, 2, 3 각 토지 및 충북 진천군 U리 마을입구 및 정자주변에 식재된 902그루의 감정가는 5억 571만 8,000원이며, 이 사건 수목은 401그루에 불과한바, 이 사건 수목의 2008. 12. 5. 기준 시가는 약 2억 3,000만 원에 미달했을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 부동산 등의 2008. 12. 5. 기준 시가 총액은 약 4억 7,900만 원[≈ 이 사건 각 토지의 시가 약 2억 4,518만 원 + 이 사건 건물 중 5/11지분 시가 약 3,422,250원 + 이 사건 수목 시가 약 2억 3,000만 원(위 각 시가는 2008. 12. 5.을 기준으로 한다)]정도로 추정되는 바, 이는 피고의 V조합에 대한 대위변제금에도 미치지 못하는 금액이다.\n⑥ 원고들은 이 사건 각 매매계약 체결 당시, 피고에게 원고들의 우무인을 날인한 확인서면을 각 작성해 주었다.\n⑦ 공인중개사 AM, AN(개명 전 성명: AO)이 2013.경 O 토지를 매수하고자 원고 B에게 연락을 취하자, 원고 B는 위 토지 및 나무를 이미 피고에게 매매하였으니 피고와 상의하라고 하였고, 이에 AM, AN의 중개로 피고와 AG이 2013. 6. 21.에 O 토지에 관한 매매계약을 체결한 것으로 보인다.\n⑧ 이 사건 각 토지에 관하여 피고를 대리하여 원고 A과 이 사건 토지 매매계약을 체결한 법무사 W는 원고 B가 피고로부터 수 회에 걸쳐 돈을 차용한 후 이를 변제하지 못하게 되자 대물변제로 이 사건 부동산 등을 피고에게 양도한 것이라고 알고 있다고 진술하였다.\n⑨ 원고들은 이 사건 각 토지, 수목 및 이 사건 건물 중 3/11지분의 소유자는 원고 A인바, 채무자도 아닌 원고 A은 원고 B 채무에 대한 물상보증인은 될 수 있어도 대물변제를 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 제3자와 채권자, 채무자 간의 합의가 존재한다면 제3자의 소유물을 대물변제로 제공하는 것도 가능하며, 원고 A으로서는 장남인 원고 B의 채무를 변제하기 위해 자기 소유였던 이 사건 각 토지, 이 사건 건물 중 3/11 지분 및 이 사건 수목을 대물변제로 제공하였다고 보는데 어려움이 없다.\n⑩ 원고 B는 2011. 10. 6. 제6 토지 지상에 있는 수목들을 절취하여 AP한테 매도한 행위 에 대하여 용서를 빌고, 같은 일이 반복될 시 어떠한 처벌도 달게 받을 것임을 맹세하는 내용의 확인 서약서를 작성하여 피고에게 교부해 주었다. 또한, 피고는 원고 B가 2015. 12.경 피고 소유의 수목을 절취하였다고 고소(청주지방검찰청 2016형제5913호)하였다가, 2016. 6. 2. 원고 B로부터 재차 다시는 피고의 수목을 절취하지 않겠다는 서약을 받고 고소 취하서를 작성해 주었으나, 결국 원고 B는 기소되어 청주지방법원 2015고단1610, 2016고단2079, 1006(병합)호로 현재 재판이 계속 중이다.\n2) 소결론\n따라서 이 사건 부동산 등이 양도담보를 목적으로 피고에게 제공되었음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n4. 정산금 상당의 금원 청구에 대한 판단\n가. 원고 A 주장의 요지\n원고 A은 피고와 사이에 이 사건 부동산 등에 관하여 원고 B의 피고에 대한 채무를 담보하기 위해 양도담보를 체결하였을 뿐인데, 피고는 원고 A의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 피고에 대한 채무에 충당하였는바, 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였으므로, 피고는 원고 A에게 원고 B의 피고에 대한 채무를 초과해 회수한 금원 을 정산한 금액인 215,050,754원 및 이에 대한 지연손해금 상당을 부당이득 또는 손해배상으로 지급해야한다.\n나. 판단\n살피건대, 이 사건 부동산 등이 피고에게 대물변제된 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 양도담보로 소유권이전등기가 된 것임을 전제로 정산금 상당의 돈의 지급을 구하는 원고 A의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n5. 결 론\n그렇다면, 원고 B의 채무부존재확인 청구 및 원고들의 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 150.46890258789062, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고��� 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z�� Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 ���라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했���데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.��지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실�� 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 147.5762939453125, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형��� 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 142.1956024169922, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변��을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에��� 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부��, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행��를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 34.", "question": "여관을 경영하고 있는 甲과 그 여관의 투숙객 乙의 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 乙과 체결하는 숙박계약은 객실에 관한 일종의 일시 사용을 위한 임대차계약에 해당한다. ㄴ. 甲과 乙 사이에 임치관계가 성립하기 위하여는 그들 사이에 甲이 자기의 지배영역 내에 목적물 보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 있어야 한다. ㄷ. 甲은 乙로부터 임치받지 아니한 경우에도 그 시설 내에 휴대한 물건이 자기 또는 그 사용인의 과실로 인하여 멸실 또는 훼손되었을 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. ㄹ. 甲이 여관 부설주차장의 출입을 통제하거나 주차 사실을 확인하지 않고 단지 주차의 장소만을 제공하는 경우, 乙이 주차장에 주차한 뒤 여관에 차량 열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁하였더라도 甲과 乙 사이에 임치의 합의를 인정할 수 없다. ㅁ. 여관의 화재로 인하여 乙이 사망한 경우, 乙의 배우자인 丙은 甲의 乙에 대한 숙박계약상 채무불이행을 이유로 甲에게 자신의 정신적 고통에 관한 위자료를 청구할 수 있다.", "A": "ㄱ, ㅁ", "B": "ㄱ, ㄴ, ㄷ", "C": "ㄱ, ㄴ, ㄹ", "D": "ㄷ, ㄹ, ㅁ", "E": "ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ", "gt": "B", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 여관을 경영하고 있는 甲과 그 여관의 투숙객 乙의 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 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A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲��� 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 175.82789611816406, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 ���니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 171.2667999267578, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "27276", "score": 157.03550720214844, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직���고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방���동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동���합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 ���도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 153.91600036621094, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가��� 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 ��거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, ���청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들���게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 35.", "question": "甲은 A운송회사와 수하인을 乙로 하여 컴퓨터 10대를 서울에서 순천까지 운송하는 계약을 체결하였다(이 계약에는 운송인의 손해배상책임에 관한 면책약관은 없었고, 화물상환증은 발행되지 않았음). 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 ��간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 ���다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 22.848499298095703, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'��� 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사��� 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되���나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 ���인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "69884", "score": 22.318500518798828, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n제1심 판결을 취소한다. 별지 목록 제1항 기재 사고와 관련하여 별지 목록 제2항 기재 보험계약에 기한 원고의 피고에 대한 보험금지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 보험계약의 체결\n1) 원고는 손해보험업 등을 영위하는 회사이고, 피고는 운송알선업 등을 영위하는 회사이다.\n2) 피고는 2014. 4.경 주식회사 인텍에프에이와 사이에 100kw급 에너지저장 계통연계형 시스템 1대 등 물품(이하 ‘이 사건 적재물’이라 한다)을 서울에서 제주도까지 운송하기로 하는 운송계약을 체결하면서, 이 사건 적재물의 운송과정에서 발생된 사고로 인하여 적재물에 관한 배상책임을 부담하게 되는 경우에 대비하기 위하여 원고와 사이에 2014. 4. 9. 적재물가액 4억 원, 1사고당 보상한도액 5억 원, 보험기간 2014. 4. 11.부터 2015. 4. 11.까지로 하는 적재물배상책임보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였다.\n나. 사고의 발생\n1) 피고는 이 사건 적재물을 제주도로 운송하기 위하여 2014. 4. 15. 서울 공세동 소재 주식회사 인텍에프에이 사업장에서 이 사건 적재물을 인도받아 허웅이 운전하는 제주 96아2602호 5톤 화물차량에 이를 적재시켜 인천항에 이동한 후, 그 곳에서 제주도행 선박인 ○○○해운 소속 ○○호에 위 차량을 이 사건 적재물이 적재되어 있는 상태로 선적시켰다.\n2) 세월호는 인천항을 출발하여 제주도로 항해하던 중 2014. 4. 16. 전남 진도군 조도면 동거차도리 병풍도 북방 1.8해리 해상에서 침몰하였고, 위 화물차량에 적재되어 있던 이 사건 적재물 또한 멸실되었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).\n3) 피고는 2014. 12. 10. 원고에게 이 사건 사고의 발생을 통보하고 이 사건 보험계약에 기한 보험금을 청구하였는데, 원고는 보험금 지급을 거절하였다.\n다. 보험약관의 내용\n이 사건 보험계약에 적용되는 적재물배상책임보험 보통약관 중 이 사건과 관련 있는 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 당사자의 주장 및 판단\n가. 당사자의 주장\n1) 원고의 주장\n이 사건 보험계약은 약관 규정상 피보험자가 차량운송 및 화물운송부수업무를 수행하는 과정에서 발생한 보험사고로 인한 손해만을 담보하는데, 이 사건 사고는 차량운송 및 화물운송부수업무를 벗어난 해상운송 중 발생한 것으로서 그로 인한 손해는 이 사건 보험계약이 담보하는 손해가 아니므로 원고는 피고에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금지급의무를 부담하지 않는다.\n또한 이 사건 적재물의 화주는 4·16 세월호 참사 피해구제 및 지원 등을 위한 특별법(이하 ‘세월호 배상법’이라 한다)에 따라 국가로부터 보상을 받았고 더 이상 손해배상을 청구하지 않겠다는 의사를 표시하였으므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 보험계약에 따른 보험금지급의무를 부담하지 않는다.\n2) 피고의 주장\n이 사건 보험계약은 운송인 등이 운송과정 중 우연한 사고로 화주에 대하여 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하는 내용의 책임보험에 해당하고, 이 사건 보험계약상 면책약관에 해당되는 ��의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 사고로 인한 손해는 이 사건 보험계약에 의하여 담보된다고 보아야 한다.\n그렇지 않더라도 원고는 이 사건 보험계약 체결 당시 차량을 선박에 선적시켜 이동하는 중에 발생하는 사고로 인한 손해는 담보대상에서 제외된다는 취지 등 보험상품의 내용 및 담보대상에 관하여 아무런 설명도 하지 아니하였으므로, 위와 같은 설명의무 위반에 따라 원고는 이 사건 사고로 인한 손해는 이 사건 보험계약의 담보대상에서 제외된다고 주장할 수 없다.\n이 사건 사고로 피해를 입은 화주들이 세월호 배상법에 따라 국가로부터 보상을 받았다 하더라도 이로 인하여 피고의 화주에 대한 손해배상의무가 종국적으로 소멸하는 것은 아니므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 보험금청구권의 존부에 영향이 없다.\n나. 판단\n1) 이 사건 사고가 이 사건 보험계약에 의하여 담보되는지 여부\n가) 이 사건 보험계약에 적용되는 원고의 적재물배상책임보험 보통약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다) 제46조가 ‘피보험자의 수탁화물이 화주로부터 수탁받은 시점으로부터 수하인에게 인도하기까지의 운송과정(차량운송 및 화물운송 부수업무) 동안에 발생된 보험사고로 인하여 수탁화물에 대한 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상한다’고 규정하고 있음은 앞서 본 바이므로, 원고가 이 사건 사고에 대하여 보험금을 지급할 의무를 부담하기 위해서는 위 약관상의 보험금지급대상이 되는 운송과정 중에 발생한 사고로 인하여 이 사건 적재물이 멸실되는 등으로 피고가 법률상 배상책임을 부담하게 된 경우에 해당하여야 할 것이다.\n나) 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 사고는 이 사건 적재물을 적재한 상태의 화물차량이 선박에 선적되어 위 선박이 해상에서 이동하는 도중에 위 선박이 해상에서 침몰함에 따라 이 사건 적재물이 선박과 함께 침몰하여 발생한 사고인바, 다음과 같은 점에 비추어 볼 때, 이 사건 사고는 이 사건 약관에서 보상하는 손해로 규정하고 있는 ‘운송과정 중에 발생된 사고’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.\n① 이 사건 약관에 의하면, 그 가입대상은 화물자동차운수사업법에서 규정한 화물자동차운송사업자 및 운송가맹사업자로 한정되어 있고(제45조), 용어의 정의 규정에서는 보상하는 손해 규정의 ‘법률상의 배상책임’에 대하여 ‘화물운송자동차운수사업법상의 손해배상책임에 따른 배상금을 말합니다.’라고 정의하고 있다. 화물자동차운수사업법은 자동차운송업을 규율하는 법률로서, 제7조에서 화물의 멸실·훼손 또는 인도의 지연으로 발생한 운송사업자의 손해배상책임에 관하여 상법 제135조의 운송인의 손해배상책임을 준용하고 있는데, 상법은 해상운송인의 손해배상책임에 관하여는 상법 제135조와는 별도로 ‘해상편’에 그 근거규정을 따로 두고 있음에도 화물자동차운수사업법은 상법상 해상운송인의 손해배상책임 규정을 준용하고 있지 않다.\n② 이 사건 약관상 보상하는 손해는 ‘운송과정 동안에 발생된 보험사고’로 규정하고 있고, 운송과정에 관하여는 ‘차량운송 및 화물운송부수업무’라고 명시하고 있으므로(제46조), 차량운송 및 화물운송부수업무의 범위를 벗어난 경우에는 위 약관의 담보범위에서 제외된다고 보아야 한다. ‘차량운송’이란 차량을 동력수단으로 사용하는 운송을 가리키는 것으로서, 차량이 선박이나 비행기에 선적되어 선박이나 비행기를 동력수단으로 하여 이동되는 경우에는 차량을 동력수단으로 사용하였다고 볼 수 없어 이를 차량운송이라고 할 수 없다.\n③ 또한 이 사건 보험계약은 화물자동차운송사업자를 가입대상으로 하는 보험으로서, 피보험자가 운송의 목적으로 수탁받은 화물을 화물자동차로 운송하는 동안에 발생된 보험사고를 담보하는 것인데, 수탁화물을 차량에 적재한 채로 그 차량 자체를 선박에 적재시켜 해상에서 운반하는 것은, 위 약관 정의규정에서 ‘화물운송부수업무’에 대하여 정의하고 있는 ‘수탁화물의 반입, 반출, 환적 및 기계를 이용한 상·하차 등 통상의 운송과정 중에 발생하는 차량운송과 관련된 부수업무’에 해당한다고 볼 수도 없다.\n④ 나아가 육상운송과 해상운송의 위험은 본질적으로 다르고 통상적으로 해상운송이 육상운송보다 위험도가 높다고 할 것인데, 수탁화물만을 개별적으로 선박에 선적시킨 경우와 차량에 적재하여 차량 자체를 선박에 선적시킨 경우를 놓고 볼 때, 그 위험이 본질적으로 다르다고 볼 수 없는바, 수탁화물을 차량에 적재한 채로 그 차량 자체를 선박에 적재시켜 해상에서 운반하는 경우는 수탁화물만을 개별적으로 선박에 선적시킨 경우와는 달리 차량운송에 해당하는 것으로 보아 이를 이 사건 보험계약의 담보대상이 되는 것으로 예정하였다고 볼 아무런 근거규정이 없다.\n다) 따라서 이 사건 사고는 이 사건 보험계약에서 보장하는 운송과정에서 일어난 사고라고 볼 수 없다.\n2) 원고가 이 사건 약관에 대한 명시·설명의무를 위반하였는지 여부\n가) 상법 제638조의3 제1항 및 약관의 규제에 관한 법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고, 다만 보험약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다26164, 26171 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다18903 판결 등 참조).\n나) 이 사건 약관에 의하면, 피보험자가 차량을 동력원으로 하여 육상에서 화물을 운송하는 중에 발생한 사고로 인하여 화주에 대하여 손해배상책임을 지는 경우에 한하여 보험금이 지급되고, 피보험자가 화물을 적재시킨 상태의 차량을 선박에 선적시켜 운송하는 경우에는 보험금을 지급받을 수 없는바, 이는 보험자의 책임 범위와 관련되는 해당 보험상품의 중요한 내용에 해당하는 사항으로서 보험자의 구체적이고 상세한 명시·설명의무의 대상이 된다고 할 것이다.\n다) 이에 대하여 원고는, 이 사건 보험의 담보명이 ‘화물자동차운송주선위험’이고 약관 제46조가 보상하는 손해의 대상을 차량운송 및 화물운송부수업무의 운송과정에서 발생한 보험사고를 담보한다고 규정하고 있어 육상운송 중 발생한 사고만 담보하는 것임을 사회통념상 쉽게 알 수 있으므로 보험자에게 이에 대한 명시·설명의무가 인정된다고 할 수 없다고 주장한다.\n그러나 이 사건 약관의 보상하는 손해 규정은 ‘보장지역 내에서 수탁화물에 대하여 화주로부터 수탁받은 시점으로부터 수하인에게 인도하기까지의 운송과정 동안에 발생된 보험사고로 인하여 수탁화물에 대한 법률상의 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상한다’는 취지로만 기재되어 있을 뿐이어서, 수탁화물을 적재시킨 상태의 차량을 선박에 선적시켜 이동하는 중에 발생한 사고로 인한 손해는 배상대상에서 제외된다는 취지가 명백하다고 볼 수 없는 점, 이 사건 보험계약상 보장지역인 ‘대한민국 주1) \t\t\t내’는 한반도와 부속도서로 이루어져 있어 해상구간의 이동이 수반되는 경우도 상정할 수 있고 화물차량 자체를 선적시킨 선박의 운행이 일반화되어 있다고 보임에도 피보험자가 수탁화물을 운송하는 과정 중에 해상구간이 있음을 고지하도록 하는 규정도 없는 점, 국내운송과 관련하여 육상운송 및 해상운송을 포괄하는 복합운송상의 사고를 담보하는 보험상품이나 선박업자가 아닌 화물운송업자를 위하여 해상운송상의 사고를 담보하는 적하보험 상품이 없어서 피고와 같은 화물운송업자들은 이 사건 보험계약과 같은 보험계약만을 체결하고 있고, 해상운송상의 사고를 담보하기 위하여 별도의 보험계약을 체결하여야 한다는 것이 화물운송업계에 일반적으로 알려져 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 보험계약의 담보대상이 육상운송의 경우에만 담보되는 것임을 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었다고 보기 어렵다.\n라) 그렇다면, 원고가 이 사건 보험계약이 육상운송의 경우에만 부보 범위에 포함되고 이 사건 사고와 같이 차량에 화물을 적재한 상태에서 선박으로 운송하는 과정에 발생한 사고는 담보되지 않는다는 점에 관하여 피고에게 명시·설명의무를 이행하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에서, 원고는 이 사건 보험계약이 육상운송의 경우에만 부보 범위에 포함된다는 것을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.\n따라서, 이 사건 사고는 이 사건 보험계약에서 보장하는 운송과정에서 일어난 사고라고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 보험계약상 면책약관에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 사고로 인한 손해는 이 사건 보험계약에 의하여 담보된다고 보아야 하고, 이와 다른 전제에서 주장하는 원고의 청구는 이유 없다.\n3) 원고의 세월호 배상법 관련 주장에 관한 판단\n살피건대, 이 사건 적재물의 화주가 이 사건 사고로 인하여 입은 피해에 대하여 세월호 배상법에 따라 국가로부터 보상을 받은 사실은 피고도 자인하고 있는 바이나, 그 경우 국가는 세월호 배상법 제18조주2) \t\t\t 에 따라 이 사건 적재물의 화주에게 지급한 금액의 한도에서 피고에 대하여 화주와 피고 사이의 운송계약상의 채무불이행 등에 기한 손해배상청구권을 대위하게 된다.\n따라서, 이 사건 적재물의 화주가 이 사건 사고로 인하여 입은 피해에 대하여 세월호 배상법에 따라 국가로부터 보상을 받았다는 사정만으로는 피고의 이 사건 적재물의 화주에 대한 손해배상책임이 종국적으로 소멸한다고 볼 수 없고, 나아가 이 사건 적재물의 화주가 피고에 대하여 이 사건 사고로 인한 손해배상청구권을 행사하지 않겠다는 의사를 표시하였다는 원고 주장사실에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다.\n그렇다면, 이 사건 사고로 인한 피고의 손해배상의무가 존재하지 아니함을 전제로 하여 피고의 원고에 대한 보험금청구권이 존재하지 않는다는 원고의 주장은 결국 이유 없다.\n3. 결론\n그러므로 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[별지 생략]\n주1) \t\t이 점에 관하여 원고가 명백히 다투지 않고 있다.\n주2) \t\t제18조(국가의 손해배상청구권의 대위행사 등) 국가는 제12조의 지급결정 및 제17조의 임시지급결정에 따라 신청인에게 지급한 금액의 한도에서 신청인의 국가 외의 자에 대한 손해배상청구권을 대위한다."}, {"doc_id": "146669", "score": 21.96500015258789, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.\n피고는 원고에게 미화 27,697.37달러 및 이에 대하여 2001. 8. 20.부터 갚는 날까지 연 6%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.\n3. 제1항 중 지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n원고: 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 주문 제1항 중 지급을 명하는 부분과 같은 판결을 구하다.\n피고: 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8 내지 13호증, 갑 제14호증의 1 내지 5, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 1 내지 4, 갑 제17, 18호증, 을 제1, 2호증, 을 제5, 6호증의 각 1, 2, 을 제8, 9호증의 각 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 2, 3의 각 증언(단, 소외 3의 증언은 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.\n가. 복합운송주선업을 운영하는 회사인 원고는 2001. 2. 22. 엘지전선 주식회사(이하 ‘엘지전선’이라 한다)와 사이에 별지 목록 기재 흡수식 냉각기 수출화물(이하 ‘이 사건 수출화물’이라 한다)을 부산항에서 타이완의 킬릉(Keeling)항까지 운송하기로 하는 해상운송계약(이하 ‘이 사건 제1운송계약’이라 한다)을 체결한 후 이를 직접 운송하지 않고, 그 무렵 다시 원수운송인으로서 하수운송인인 데인트 쉽핑 엔터프라이즈 리미티드(Dainty Shipping Ent. Ltd, 이하 ‘데인트 쉽핑’이라 한다)와 사이에 이 사건 수출화물을 부산항에서 위 킬릉항까지 운송하기로 하는 해상운송계약(이하 ‘이 사건 제2운송계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 제2운송계약은 당시 원고의 직원으로서 운송영업을 담당했던 차장 소외 2와 데인트 쉽핑의 직원으로서 운송영업을 담당하였던 대리 소외 3, 차장 소외 1 사이에 직접적인 협상을 통하여 운임, 운송조건 등에 관한 결정이 이루어졌다.\n나. 원고는 2001. 3. 5. 엘지전선에게 송하인을 엘지전선, 수하인을 이 사건 수출화물의 타이완 수입사인 소외 에너텍 엔지니어링 컴퍼니 리미티드(Enertech Engineering Co., Ltd, 이하 ‘에너텍’이라 한다)로 하는 선하증권을 발행하였고, 데인트 쉽핑은 원고의 요청으로 원고와 이 사건 수출화물에 대하여 선하증권을 발행하지 않는 이른바 Surrender 화물로 처리하기로 합의한 후 이에 따라 송하인이 원고, 원고의 타이완 대리점으로서 타이완 현지에서 원고의 지시에 따라 이 사건 수출화물을 수령하여 이를 에너텍에게 인도하는 업무를 담당하기로 된 씨웰쓰 인터내셔널 컴퍼니 리미티드(Seawealth International Co., Ltd, 이하 ‘씨웰쓰’라 한다)가 수하인으로 되어 있고 Surrender 화물임을 나타내는 “SURRENDER” 문언이 표시된 선하증권 앞면만을 복사한 후 이를 원고에게 교부하였다.\n원고는 이 사건 제2운송계약에 따라 2001. 3. 5. 데인트 쉽핑의 요청으로 운임 미화 3,162.15달러를 피고에게 지급하였고, 이에 대하여 데인트 쉽핑으로부터 피고 명의로 작성된 영수증을 교부받았다.\n다. 이 사건 수출화물은 2001. 3. 5. 부산항에서 피고 소유의 선박인 엠브이 엠프레스(MV EMPRESS)호에 선적되었다. 위 선박은 2001. 3. 11. 타이완 킬릉항에 도착하였는데 2001. 3. 14. 통관절차를 거치면서 이 사건 수출화물 중 로우어 쉘(Lower Shell) 1상자에서 침수로 인한 손상이 발견되었다. 이에 대하여 위 에너텍이 인터텍 테스팅 서비스 타이완 리미티드(Intertek Testing Service Taiwan Ltd)를 통하여 그 내역 및 원인을 조사한 결과, 이 사건 수출화물 중 로우어 쉘 1상자에 들어있던 증기제어판, 제어박스 예비부품, 증기제어벨브, 모터, 유회전펌프, 진공계, 모터펌프 등이 손상되었고, 이는 로우어 쉘 1상자가 나머지 이 사건 수출화물이 선창 내에 선적된 것과는 달리 갑판적(갑판적)으로 운송되었고, 이 때문에 나무상자로 포장된 로우어 쉘에 해수가 침투된 결과 발생한 것으로 밝혀졌다.\n라. 이 사건 수출화물의 화주인 엘지전선은 보험회사에 보험사고의 발생을 통지하고 수출화물의 손상으로 인한 보험금을 청구하였으나 화물이 갑판적으로 운송되었다는 이유로 보험금지급을 거절당하였다. 그 후 원고는 이 사건 제1운송계약의 수하인인 에너텍이 운송인인 원고에게 손해배상을 청구하고 이를 가지고 다시 수출사인 엘지전선에게 손상부품의 교체, 수리비를 지급하게 되는 절차를 간소하게 하기 위하여 원고, 에너텍, 엘지전선 사이의 합의 아래 2001. 8. 20. 직접 이 사건 수출화물의 화주이자 에너텍으로부터 위 손상화물에 관한 권리를 양수한 엘지전선에게 위 로우어 쉘 1상자의 손상에 대한 손해배상으로 미화 27,697.37달러(=부품비용 미화 18,979.93달러＋부품운송비 미화 2,521.16달러＋수리작업비 미화 2,948.91달러＋출장감독비 미화 3,247.37달러)를 지급하였다.\n마. 한편, 데인트 쉽핑은 브리티쉬 버진 아일랜드(British Virgin Islands)에 설립된 상사법인인데, 국내에서 주식회사 진수해운이라는 명칭을 사용하면서 사무실은 피고의 주소와 동일한 서울 중구 장교동 1번지(장교빌딩 16층)에 있고, 직원들의 이메일주소에서도 피고를 의미하는 ‘sevenmt.co.kr’라는 도메인이름을 사용하고 있으며, 또한 직원들의 월급급여명세서 및 근로소득원천징수증명서의 사업자 명의도 피고이고, 피고의 명칭 내지 데인트 쉽핑의 명칭을 기재한 용지에 지급계좌는 피고 명의로, 서명란에는 데인트 쉽핑 명의로 된 운임청구서를 사용하고 있을 뿐 아니라 대표자 역시 피고의 대표이사인 소외 임병석이 맡고 있는 등 실질적으로 피고와 같이 운영되었다.\n2. 당사자의 주장에 대한 판단\n가. 청구원인에 대한 판단\n(1) 앞서 인정한 사실 및 피고가 이 사건 소송에서 데인트 쉽핑은 피고 소유의 위 엠브이 엠프레스호를 정기 용선하였고 피고는 데인트 쉽핑의 국내 대리점일 뿐이라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 데인트 쉽핑은 해상운송에서 운송인의 책임을 부당하게 회피할 목적으로 피고와 영업상 실질이 동일함에도 불구하고 피고가 형식상으로만 브리티쉬 버진 아일랜드에 설립�� 소위 지면회사(paper company)로 피고와 동일한 법인격처럼 운영되어 왔다고 판단된다.\n그런데 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 이는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 타인의 개인기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰이는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자인 타인에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결 참조).\n사정이 이러하다면, 이 사건 제2운송계약이 외견상 원고와 데인트 쉽핑 사이에 체결되었다고 하더라도 데인트 쉽핑의 배후자인 피고는 데인트 쉽핑과 별개의 법인격임을 주장하며 이 사건 제2운송계약에 따른 채무가 데인트 쉽핑에만 귀속된다고 주장할 수는 없고, 피고 역시 이 사건 제2운송계약에 따른 채무를 부담한다고 할 것이다.\n가사, 피고가 데인트 쉽핑과 별개의 법인격을 주장할 수 있다고 하더라도, 위에서 본 제반 사정에 비추어 피고는 데인트 쉽핑과 공동으로 운송업을 영위하고 있다고 할 것이므로, 피고는 데인트 쉽핑과 연대하여 이 사건 제2운송계약에 따른 채무를 이행할 의무가 있다고 할 것이다\n(2) 그리고 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 제2운송계약에 따라 이 사건 수출화물을 안전하게 선적하여 보존ㆍ관리할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위반하여 이 사건 수출화물 중 로우어 쉘 1상자를 갑판적으로 운송함으로써 화물의 손상을 야기하여 원고로 하여금 이 사건 수출화물의 화주에게 손해배상을 하는 손해를 입게 하였다고 할 것이고, 원고가 엘지전선에 지급한 부품비용 및 수리비 등은 운송인이 운송물의 손상으로 하여야 할 손해배상의 기준인 인도한 날의 도착지 가격의 범위 내에 속한 것으로 보이므로, 피고는 운송계약의 당사자인 원고가 입은 이러한 손해를 배상할 의무가 있다.\n나. 갑판적 합의 또는 포장불충분 여부\n이에 대하여 피고는 이 사건 제2운송계약 당시 이 사건 수출화물을 갑판적으로 운송하기로 하는 합의가 있었으므로 피고는 위 운송계약에 따른 운송인의 주의의무를 해태하지 않았고, 또한 이 사건 수출화물의 손상은 갑판적 합의를 하였음에도 불구하고 원고가 이에 대비하여 수밀성 포장재를 사용하는 등 적절한 포장을 하지 않은 과실에 기인한 것이며, 그리고 갑판적 합의를 한 이상 이는 운송 도중 발생할 위험에 대하여 원고가 모든 책임을 부담하고 피고에게 손해배상청구를 하지 않기로 약정한 것이라는 취지로 주장한다.\n우선, 갑판적 합의가 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 을 제4호증, 을 제11호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 3의 일부 증언은 믿기 어렵고, 을 제5, 6호증의 각 1, 2, 을 제7호증, 을 제8, 9호증의 각 1, 2, 을 제10호증, 을 제12호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 이 사건 수출화물 중 오로지 로우어 쉘 1상자만이 갑판적으로 운송되었고 나머지는 선창 내 선적으로 운송된 사실, 화주인 엘지전선은 이 사건 수출화물 전체가 선창 내에 선적되어 운송되는 것으로 생각하고 보험에 가입하였다가 갑판적 운송이 이루어졌음을 이유로 보험금을 지급받을 수 없었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제7호증의 1, 갑 제18 내지 20호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면, 이 사건 수출화물과 같이 컨테이너에 적입할 수 없거나 적입하지 않은 살화물(살화물, break bulk cargo)의 경우 해당 화주의 동의가 없는 한 선창 내에 선적하는 것이 해상운송업계의 통상적인 관행이고, 갑판적 합의가 있는 경우 이는 운송인의 책임이나 해상적하보험부보와 관련된 중요한 사항이므로 선하증권 상에 갑판적임을 표시하여야 하는데 이 사건에 있어서 원고가 교부받은 선하증권 앞면 사본에는 이러한 내용이 기재되지 않은 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.\n다음으로, 이 사건 수출화물 중 로우어 쉘 1상자의 포장이 갑판적이 아니라 선창내 선적으로 운송되기에도 적합하지 않은 상태에 있었다는 사실을 인정할 증거가 없으므로(선창에 선적한 화물에는 손상이 없었다), 피고의 위와 같은 주장은 모두 이유 없다.\n다. 선하증권 이면약관의 적용 여부\n피고는 이 사건 제2운송계약 당시 발행된 선하증권의 이면약관 제24조에 따라 피고의 손해배상책임은 미화 500달러로 제한된다고 주장한다.\n살피건대, 이 사건 제2운송계약 당시 이 사건 수출화물에 대하여 선하증권을 발행하지 않는 이른바 Surrender 화물로 처리하기로 합의가 이루어져 선하증권이 발행되지 않았고, 단지, 이러한 취지를 나타내는 “SURRENDER” 문언이 표시된 선하증권 앞면 사본만이 원고에게 교부된 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 선하증권의 발행을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.\n또한, 피고는 원고와 사이에 이 사건 제2운송계약 이전에도 여러 차례 선하증권 이면약관에 따라 운송계약이 이루어진 바 있으므로 이 사건의 경우 Surrender 화물로 처리하기로 합의되어 선하증권이 발행되지 않았어도 묵시적으로는 위 약관내용에 따르기로 약정하였다는 취지로 주장하나, 피고 주장과 같은 묵시적 약정이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 위 주장도 이유 없다.\n라. 상법 제789조의2 책임제한 적용 여부\n피고는 상법 제789조의2 제1항 본문에 따라 손해배상책임은 포장당 500 SDR(국제통화기금 특별인출권)로 제한되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 상법상 포장당 책임제한은 운송인 자신에게 고의 또는 무모한 행위가 없음을 전제로 인정되는 것인데, 피고는 갑판적에 적합하지 않은 이 사건 수출화물에 대하여 갑판적 합의도 없이 처음부터 갑판적의 의사를 갖고 이 사건 제2운송계약을 체결한 후 갑판적으로 운송하였으므로, 이러한 피고의 행위는 운송인 자신의 고의 내지 무모한 행위에 해당하여 상법 제789조의2 제1항 단서 규정에 의하여 위 책임제한 규정의 적용이 배제되어야 한다고 주장한다.\n살피건대, 상법 제789조의2의 제1항 본문에 의하면 해상운송인이 운송물의 수령, 선적, 적부, 운송 등과 관련하여 부담하는 손해배상책임은 당해 운송물의 매 포장당 500 SDR을 한도로 제한할 수 있는 것으로 하고 있으나, 한편, 같은 항 단서에 의하면 운송물에 관한 손해가 운송인 자신의 고의 또는 그 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에는 이러한 책임의 제한을 허용하지 않는 것으로 하고 있다.\n물론, 위 단서에서 말하는 ‘운송인 자신’은 운송인 본인만을 의미하고, 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자에게 귀책사유가 있는 경우는 위 단서가 적용되지 않는다고 하는 것이 그 문언적인 해석으로 타당할 것이나, 회사가 운송인인 경우에는 대표기관인 대표이사나 이사의 고의, 무모한 행위만이 회사의 고의, 무모한 행위로 될 수 있다고 한정하면 상법상의 위 책임제한배제에 관한 법규정이 적용될 영역이 지나치게 좁게 될 것이므로, 회사의 대표이사나 이사뿐만 아니라 고급사용인의 고의·중과실까지 회사의 귀책사유로 포함시켜서 대표기관 내지 이에 준하는 권한을 가진 자의 행위를 운송인인 회사 자신의 행위로 보아야 할 것이다.\n이 사건으로 돌아와 보건대, 우선, 갑 제18호증, 을 제11호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 피고의 직원인 소외 1, 3의 판단 및 지시에 따라 이 사건 수출화물 중 로우어 쉘 1상자의 갑판적이 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 소외 1, 3은 이 사건 제2운송계약에 관한 의사결정을 한 데인트 쉽핑의 담당직원인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 이 사건 제2운송계약에 관한 데인트 쉽핑의 의사결정에 관여한 자로서 소외 1보다 상급직위에 있는 인물을 찾아볼 수 없는 점, 회사가 체결한 운송계약에 관하여 대표기관이 아니라도 최종적인 의사결정을 한 인물을 운송인 자신과 동일하게 다루지 아니하면 결국 당해 운송계약에 관하여는 의사결정을 한 바 없어서 구체적인 관련성이 결여된 대표기관 외에는 운송인 자신과 동일하게 볼 인물이 사실상 없게 되어서 이는 개인이 운송인이 되어 운송계약에 관한 구체적인 의사결정을 한 경우와 법의 적용에 있어서 균형이 맞지 않는 점, 회사의 ��송계약에 구체적으로 관여하지 않은 대표기관을 그 지위라는 우연한 사정만으로 다른 인물들과 취급을 달리하여 운송인의 책임제한에 대한 예외로 하는 것이 운송계약의 특성에 비추어 적절한 것인지에 관하여 의문이 있는 점을 더하여 보면, 소외 1과 소외 3은 대외적인 대표권을 갖는 데인트 쉽핑의 대표기관은 아니더라도 이 사건 제2운송계약과 같은 운송계약과 그 이행과정에 있어서 데인트 쉽핑의 직무분장에 의하여 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 대표기관에 준하는 지위에 있었던 것으로 보아야 하고, 더구나 이 사건에서 문제로 된 운송물의 선적에 관한 의무는 운송인의 기본적인 의무로서 그 이행에 해상운송 고유의 위험이 수반되는 것은 아니어서 선박사용인의 전문적인 판단에 대한 의존도가 비교적 낮고 운송인이 직접 관여할 수 있는 여지가 크다는 점을 고려한다면, 이 사건 수출화물 중 로우어 쉘 1상자의 갑판적은 위에서 본 법리에 비추어 위 단서에서 말하는 운송인 자신으로 평가되는 자에 의하여 직접 이루어진 것이라고 할 것이다.\n다음으로, 갑 제20호증의 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 갑판적 운송은 선창 내 선적에 비하여 강한 파도에 의하여 용기나 화물이 파괴되거나 해수, 우수에 의하여 젖거나 태양열에 의하여 부패되는 등의 위험이 크고, 이러한 위험성으로 인하여 종래 관습 또는 특약이 있는 경우를 제외하고는 금지되어 오기까지 한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 수출화물은 부산항에서부터 타이완의 킬릉항까지 6일 동안 해상으로 운반된 사실, 화주인 엘지전선이 갑판적과 선창 내 선적에 따른 위험의 차이로 인하여 보험금을 지급받지 못한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 사실에 의하면 위와 같이 나무상자로 포장된 로우어 쉘을 6일 동안 갑판적으로 해상을 통하여 운송하는 것은 해상운송에 흔히 수반되고 선창 내 선적으로 피할 수 있는 정도의 해수로 인한 파괴, 침수 등으로 인한 손해발생의 위험조차 감수하여야 하는 행위로서 특별한 사정이 없는 한 위 단서에서 말하는 무모한 행위로 평가받아야 할 것이다.\n따라서, 이 사건 수출화물 중 로우어 쉘의 갑판적 운송은 운송인 자신의 무모한 행위로 인한 것이므로, 피고는 상법 제789조의2의 제1항 본문에 의한 손해배상의 제한을 받을 수 없다고 할 것이다.\n3. 결 론\n그렇다면, 피고는 원고에게 미화 27,697.37달러 및 이에 대하여 원고가 엘지전선에게 손해배상금을 지급한 2001. 8. 20.부터 다 갚는 날까지 상법에 정한 연 6%의 비율에 의한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "51821", "score": 21.91699981689453, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결을 취소한다.\n2. 이 사건 소를 각하한다.\n3. 가. 원고 겸 원고 2의 승계참가인 원고 1 주식회사는 피고에게 가지급물의 반환으로 347,680,942원 및 이에 대하여 2007. 8. 22.부터 2008. 7. 10.까지는 연 5%, 2008. 7. 11.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.\n나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다.\n다. 위 가항은 가집행할 수 있다.\n4. 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함)은 원고 겸 원고 2의 승계참가인 원고 1 주식회사 및 원고 2가 부담한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 21호증, 을 1, 2, 9, 10, 13, 14호증(가지번호 있는 경우 각 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.\n가. 원고 2는 대한민국과 개발도상국가와의 우호협력관계 및 상호교류를 증진시키고 이들 국가의 경제·사회발전을 지원하기 위하여 설립된 법인이다.\n나. 원고 2는 2005. 2. 28. 피고와 사이에 원고 2의 사업 수행에 수반되는 대외원조 공여물품에 관하여 아래와 같은 내용의 물류업무수행계약(이하 ‘이 사건 물류계약’이라 한다)을 체결하였다.\n(1) 이 사건 물류계약의 목적은 원고 2가 위 공여물품의 운송을 위하여 피고에게 물류업무를 의뢰하고, 피고는 위 물품을 국내에서부터 원고 2가 지정하는 최종목적지까지의 육상, 해상 및 항공운송을 수행함에 있어서 사전��류비조사 및 견적, 물품의 인수 및 보관, 컨테이너 적입, 수출입신고, 적하보험의 부보, 사후처리, 사고의 보고 등 원고 2로부터 의뢰받은 물류와 관련된 제반업무를 수행함에 있다.\n(2) 물류비는 최초물류비 조사시에 통보한 추정물류비의 범위 내에서 집행함을 원칙으로 한다. 운송료의 산출은 가장 신속하고 안전하며 경제적인 운송의 수단 및 방법과 검량 결과를 기초로 하여 합당한 요율 또는 피고의 표준요율에 의하되, 운송사에 지불한 실제운임과 피고의 취급수수료 등 산출근거와 내역을 원고 2에 제시하여야 한다. 다만 물품도착 후 수원국(수원국)의 수하인이 통관을 지체함으로써 현지 보관료나 지체료가 추가로 발생하거나 또는 수원국의 내전 등 불가항력으로 인한 운송중단, 반송 재운송과 관련하여 추가 비용이 생기고 이를 피고가 실제 지불한 경우 원고 2에 위 금액을 청구할 수 있다.\n(3) 피고의 물류업무 대행에 대한 수수료는 총 물류비용(적하보험료 포함)의 10%로 한다.\n(4) 피고는 이 사건 물류계약의 이행과 관련하여 피고의 종업원, 하도급업자, 기타 대행인의 작위, 부작위에 대하여 일체의 책임을 지고, 피고의 귀책사유로 운송사고가 발생시 피고는 원고 2에 대한 직접적인 손해배상은 물론 제3자에 대한 일체의 피해보상에 대한 책임을 진다.\n다. 원고 2는 이라크 대학들의 IT 인프라 구축을 지원하기 위하여 피고에게 다음과 같은 화물을 한국 인천항에서 이라크의 바드다드까지 운송 및 통관하여 줄 것을 의뢰하였다.\n(1) 1,344,456,197원 상당의 컴퓨터 서버(Server) 등 장비 총 63,315㎏, 88개의 나무상자(이하 ‘이 사건 제1화물’이라 한다)\n(2) 1,991,231,520원 상당의 컴퓨터 서버 등 장비 총 54,705㎏, 129개의 나무상자(이하 ‘이 사건 제2화물’이라 한다)\n라. 원고 2는 2005. 7. 12. 이 사건 제1, 2화물(총칭하여 ‘이 사건 각 화물’이라 한다)에 대하여 각 보험금액을 이 사건 제1화물은 1,613,348,636원(= 1,344,456,197원 × 120%), 이 사건 제2화물은 2,190,354,672원(= 1,991,231,520원 × 110%)으로 하여 원고 1 주식회사의 적하보험에 가입하였다.\n마. 피고는 원고 2로부터 이 사건 각 화물을 인수하고 2005. 7. 14. 송하인을 원고, 수하인을 바그다드 대학교(이 사건 제1화물), 이라크 고등교육과학청 및 바그다드 대학교(이 사건 제2화물), 화물의 수령지를 인천, 선적항을 부산, 양륙항을 요르단의 아카바(AQABA), 최종도달지(Place of delivery)를 이라크 바드다드로 하고 운송인을 피고로 하는 2건의 하우스 선하증권(House B/L, 갑 4호증의 1, 2, 이하 ‘이 사건 각 선하증권’이라 한다)을 발행하였다. 이 사건 각 선하증권에는 한국복합운송주선업협회(KIFFA)라는 문양과 함께 \"양도가능 국제복합운송 선하증권(NEGOTIABLE FIATA MULTIMODAL TRANSPORT BILL OF LADING)\" 및 “UNCTAD/ICC 복합운송증권규칙에 따라 발행됨[Issued subject to UNCTAD/ICC Rules for Multimodal Transport Documents (ICC Publication No. 481)]”이라는 문구가 기재되어 있다.\n바. 한편 피고는 이 사건 각 화물의 부산항에서 요르단 아카바항까지의 해상운송을 소외 3 회사에 의뢰하고, 요르단 아카바항에서 이라크 바그다드까지 육상운송을 요르단 운송회사인 소외 4 회사에게 의뢰하였다.\n사. 위 소외 3 회사는 2005. 7. 14.경 위 화물을 부산항에서 선박 ○○호에 선적하고 송하인을 원고, 수하인을 소외 4 회사로 하는 2건의 마스터 선하증권(Master B/L)을 발행하였다.\n아. 이 사건 각 화물은 위 ‘ ○○’호에 실려 요르단 아카바항에 도착되었고, 그 곳에서 1차로 8대의 트럭, 2차로 6대의 트럭에 각 옮겨졌으며, 그곳으로부터 위 트럭으로 이라크 바그다드로 운송되는 도중 이라크 라마디 지역에서 2005. 9. 19. 및 2005. 9. 21. 이 사건 각 화물 모두가 도난당하는 사고가 발생하였다(이하 ‘이 사건 도난 사고’라 한다).\n자. 이 사건 도난 사고 이후 이 사건 제1화물 중 19,060,346원 상당의, 이 사건 제2화물 중 28,229,654원 상당의 각 부품이 발견되어 원고 2에게 회수되었다.\n차. 원고 2는 2006. 9. 12. 피고에게 원고 2가 이 사건 각 화물운송에 관하여 피고에 대하여 갖는 손해배상청구권을 원고 1 주식회사에게 양도한다는 채권양도통지를 하여 그 무렵 피고에게 위 통지가 도달하였다.\n카. 원고 1 주식회사는 이 사건 손해배상청구권을 양수받았음을 이유로 피고에 대하여 이 사건 소를 제기하였고, 원고 2는 예비적 원고로서 원고 1 주식회사가 아직 보험금을 지급하지 ���아 이 사건 손해배상청구권 행사에 문제가 있을 것을 대비하여 이 사건 소를 제기하였다가, 원고 1 주식회사는 원고 2에게 이 사건 소 제기 후 2006. 11. 1. 위와 같이 체결한 적하보험계약에 따라 이 사건 제1화물에 대하여 1,590,476,221원{=(1,344,457,197원 - 19,060,346원)×120%}, 이 사건 제2화물에 대하여 2,159,302,053원{=(1,991,231,520원 - 28,229,654원)×110%} 합계 3,749,778,274원의 보험금을 지급하고 보험자대위의 법리에 의하여 원고 2의 피고의 대한 손해배상채권을 취득하였음을 이유로 원고 2를 승계하여 이 사건 소송에 참가하였다.\n2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단\n가. 당사자의 주장\n피고는 이 사건 각 선하증권 이면약관은 제소기간을 9개월로 정하고 있는데 이 사건 소는 이 사건 각 화물이 2005. 9. 21. 도난된 후 9개월이 지난 2006. 9. 18.에 제기되었으므로 부적법하다고 주장한다.\n이에 대하여 원고 1 주식회사는 이 사건에 적용될 준거법은 우리나라법인데, 우리나라에는 복합운송을 규율하는 법규가 없고, 단지 해상운송인에 대한 제척기간 1년과 육상운송인에 대한 소멸시효 1년 또는 상사 소멸시효 5년, 불법행위에 대한 소멸시효 3년 등의 규정이 있으므로 이러한 규정의 취지를 유추하여 볼 때 적어도 1년 미만의 제소기간약정은 무효라고 할 것이고, 한편 이 사건 각 선하증권의 지상약관(Paramount Clauses)인 7조 1항에 의하면, 이 사건 선하증권의 약관은 국내법의 강행규정에 저촉되지 않는 범위 내에서 효력을 가진다고 하고 있고, 8조 6항 a)에 의하면 물품의 멸실이 복합운송 중 특정구간에서 발생한 경우 그에 적용되는 국제협약이나 강행적인 국내법의 규정이 적용된다고 규정하고 있으므로, 이 사건에 이 사건 각 화물이 멸실된 장소의 국내법인 이라크법이 적용된다고 보더라도 이라크법상 제소기간은 2년이므로, 이 점에서도 피고의 주장은 이유 없다고 주장한다.\n나. 판단\n(1) 이 사건 각 선하증권 이면약관의 관련 규정\n을 15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 각 선하증권의 이면약관 규정은 아래와 같다.\n7조 지상약관(Paramount Clauses)\n7.1 이 조건들은 이 복합운송 선하증권에 의하여 증명되는 계약에 적용되는 국제조약이나 국내법의 강행적인 조항에 반하지 아니하는 한도에서 효력을 가진다(These conditions shall only take effect to the extent that they are not contrary to the mandatory provisions of International Conventions or national law applicable to the contract evidenced by this FBL).\n8조 운송인의 책임의 제한(Limitation of Freight Forwarder's Liability)\n8.6 a) 물품의 멸실 또는 훼손이 복합운송 중 특정구간에서 발생하였을 경우, 그 특정 구간의 운송을 위한 계약이 체결되었더라면 그에 적용가능한 국제조약 또는 강행적인 국내법이 (이 선하증권과) 다른 책임한도를 정하고 있다면 그러한 멸실이나 훼손에 대한 운송인의 책임의 한도는 그 국제조약이나 국내법의 규정을 참조하여 결정된다(When the loss of or damage to the goods occurred during one particular stage of the multimodal transport, in respect of which an applicable international convention or mandatory national law would have provided another limit of liability if a separate contract of carriage had been made for that particular stage of transport, then the limit of the Freight Forwarder's liabilty for such loss or damage shall be determined by reference to the provisions of such convention or mandatory national law).\n17. 제소기간(Time bar)\n명시적으로 합의되지 않는 한, 물품을 인도한 날, 물품이 인도되었어야 할 날 또는 제6조 제4항에 따라 물품이 인도되지 않아 수하인이 그 물품이 멸실된 것으로 간주할 수 있는 권한을 갖게 된 날로부터 9개월 이내에 소가 제기되지 않으면, 운송인은 이 약관에 따른 모든 책임으로부터 면제된다(The Freight Forwarder shall, unless otherwise expressly agreed, be discharged of all liability under these conditions unless suit is brought within 9 months after the delivery of the goods, or the date when the goods should have been delivered, or the date when in accordance with clause 6.4 failure to deliver the goods would give the consignee the right to treat the goods as lost).\n19. 관할 및 준거법(Jurisdiction and applicable law)\n운송인에 대한 소송은 이 복합운송 선하증권의 표면에 명시하고 있는 운송인의 영업소 소재지에서 제기되어야 하고, 그 소송은 그 영업소 소재지의 국가의 법에 따라 처리되어야 한다(Actions against the Freight Forwarder may be instituted only in the place where the Freight Forwarder has his place of business as stated on the reverse of this FBL and shall be decided according to the law of the country in which that place of business is situated).\n(2) 이 사건 운송에 적용될 법규\n위 이면약관의 규정에 의하면, 이 사건 운송관계에 적용될 준거법은 이 사건 각 선하증권을 발행한 운송인인 피고의 영업소 소재지 국가의 법인 우리나라법이라고 할 것이다. 그런데 우리나라법은 아직 이 사건과 같이 육상운송 및 해상운송 등 두 가지 이상의 운송수단이 결합하여 최종목적지까지 운송하는 복합운송에 관한 별도의 규정을 두지 아니하고 있고 육상운송과 해상운송에 적용될 각각의 규정만을 두고 있는데 상법 제147조에 의하여 육상운송인에게 준용되는 상법 제121조는 운송주선인의 책임은 수하인이 운송물을 수령한 날로부터 1년을 경과하면 소멸시효가 완성하고( 제1항), 위 규정은 운송주선인이나 그 사용인이 악의인 경우에는 적용하지 아니한다( 제3항)고 규정하고 있고, 해상운송에 관한 규정인 상법 제811조는 운송인의 용선자, 송하인 또는 수하인에 대한 채권 및 채무는 그 청구원인의 여하에 불구하고 운송인이 수하인에게 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 내에 재판상 청구가 없으면 소멸하고 이 기간은 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이다.\n살피건대, 우선 위 상법 제811조는 명백하게 해상운송에 적용되는 규정임을 밝히고 있으므로 이를 육상운송과 해상운송 두가지 운송수단이 사용된 이 사건에 바로 적용하기는 어렵다고 보이는 점, 더구나 이 사건 사고는 육상운송구간에서 발생하였다는 점, 2008. 8. 4.부터 시행되는 개정 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정된 것)은 제816조에 복합운송에 관하여 규정하면서 복합운송인이 인수한 운송에 해상 외의 운송구간이 포함된 경우 운송인은 손해가 발생한 운송구간에 적용될 법에 따라 책임을 지고( 제1항), 어느 운송구간에서 손해가 발생하였는지 불분명한 경우 또는 손해의 발생이 성질상 특정한 지역으로 한정되지 아니하는 경우에는 운송인은 운송거리가 가장 긴 구간에 적용되는 법에 따라 책임을 진다. 다만, 운송거리가 같거나 가장 긴 구간을 정할 수 없는 경우에는 운임이 가장 비싼 구간에 적용되는 법에 따라 책임을 진다( 제2항)고 규정하고 있어서 이러한 개정 상법의 취지를 적용할 경우 이 사건에는 육상운송에 관한 규정을 적용하는 것이 타당하다는 점 등을 고려하면, 이 사건에는 상법 제811조가 아니라 육상운송에 관한 상법 규정을 적용하는 것이 상당하다고 할 것이다.\n(3) 9개월 제소기간 약관의 유효성 여부\n살피건대, 우리 상법은 육상운송에 관하여는 1년의 소멸시효만을 규정하고 있고 이는 제척기간이 아니라서 일반 원칙에 의하여 이를 단축, 경감하는 당사자 사이의 약정은 유효하다는 점( 민법 제184조 제2항), 이 사건 선하증권 이면약관에 규정한 9개월의 제소기간은 그 성격상 소멸시효가 아니라 기간을 정한 부제소합의라고 할 것이지만 1년보다 단기의 소멸시효약정이 가능한 이상 이러한 부제소합의를 반드시 무효라고 볼 근거는 없다는 점, 현재 복합운송에 적용할 국제조약은 없다는 점, 위 9개월의 제소기간은 국제연합무역개발회의와 국제상업회의소가 공동으로 만들어 1992년부터 시행하고 있는 위 UNCTAD/ICC 복합운송증권규칙(이 규칙은 하나의 지침에 불과하나 복합운송계약에 적용할 수 있는 국제조약이나 국내법의 강행규정이 없는 이상 국제무역거래에 적용될 수 있다) 제10조의 규정과 동일한 점, 현재 세계적으로 가장 널리 사용되는 복합운송에 관한 약관은 국제복합운송주선업자협회연맹(FIATA)이 제정한 FIATA 선하증권의 약관이고, 우리나라에서도 1997년경부터 한국복합운송주선업협회(KIFFA)가 위 FIATA의 약관과 유사한 내용으로 KIFFA 선하증권을 제정하여 사용하고 있는데 위 두가지 선하증권 모두 9개월의 제소기간을 규정하고 있다는 점, 이 사건 각 선하증권에도 이러한 사정에 따라 앞서 본 바와 같이 “KIFFA” 및 “FIATA”, 또는 “UNCTAD/ICC 복합운송증권규칙”이라는 용어가 기재되어 있는 점, 당초 복합운송업자들이 위와 같이 9개월의 제소기간을 규정하게 된 것은 실제 해상운송인에 대한 제소기간이 통상 1년[헤이그규칙(International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading, 1924) 또는 헤이그 비스비규칙(Protocol to Amend the International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading, 1968)]이므로 복합운송인이 실제 운송인에게 구상권을 행사함에 장애가 되지 않도록 한다는 이유에서 1년 보다 단기간으로 정하게 된 것이라는 점 등 여러 사정을 모두 고려한다면, 적어도 이 사건 도난 사고로 인한 이 사건 각 화물의 멸실이 육상운송구간에서 생긴 것이 명백한 경우에는 위 9개월의 제소기간 약관을 무효라고 보기는 어렵다고 할 것이다.\n(4) 9개월 제소약관의 유효성 여부 판단에 이라크법이 적용될 수 있는지 여부\n원고 1 주식회사가 이라크법이 적용될 수 있다고 주장하는 근거인 약관 제7조 제1항에서 말하는 “이 사건 운송계약에 적용되는 국내법(national law applicable to the contract)”이라는 의미는 그 문언의 내용 자체나(위 문언을 운송물이 멸실된 국가의 법이라는 의미로는 도저히 볼 수 없다) 또는 준거법에 관한 규정인 제19조와의 조화로운 해석상 준거법인 우리나라법을 의미한다고 보인다.\n그리고 제8조 제6항에서 말하는 “강행적인 국내법” 역시 위와 같은 취지에서 이는 준거법인 우리나라법을 말한다고 할 것이고 설사 그렇지 않다고 하더라도 위 제8조는 운송인의 책임제한에 관한 규정임이 그 규정체제나 내용에 비추어 분명하므로, 제8조 제6항의 규정을 제소기간 약관의 유효 여부를 판단하는 법규정을 정한 것으로 볼 수는 없다.\n그러므로 이라크법에 의하여 위 제소약관의 유효성을 판단하여야 한다는 원고 1 주식회사의 주장은 이유 없다.\n(5) 이 사건에서의 제소기간\n한편 이 사건 각 선하증권 이면약관은 물품이 인도되었어야 할 날로부터 9개월 이내에 소가 제기되어야 한다고 규정하고 있고, 이 사건 도난 사고는 이라크의 라마디 지역에서 2005. 9. 19. 및 2005. 9. 21. 발생하였으므로, 이 사건 각 화물이 인도되었어야 할 날은 이 사건 운송계약이 그 내용에 좇아 이행되었다면 통상적으로 바그다드에 도달하였다고 보이는 2005. 9. 21.부터 수일 내라고 할 것이다. 그런데 이 사건 소는 이 사건 도난 사고로부터 9개월이 지나 1년 가까이 경과한 2006. 9. 18.에 제기되었음이 기록상 분명하므로 원고 1 주식회사 및 원고 2의 이 사건 소는 제소기간을 도과하여 제기된 것으로 부적법하다고 할 것이다.\n3. 가지급물반환신청에 관한 판단\n변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2007. 8. 8. 원고 1 주식회사에게 원고 1 주식회사의 이 사건 청구를 일부 인용한 가집행선고부 제1심 판결에 따라 347,680,942원을 지급한 사실을 인정할 수 있는데, 아래에서 보는 바와 같이 제1심 판결이 당심에서 취소됨에 따라 제1심의 가집행선고도 실효되므로, 원고 1 주식회사는 피고에게 위 돈 및 이에 대하여 그 수령일 이후로 피고가 구하는 2007. 8. 22.부터 이 판결 선고일인 2008. 7. 10.까지는 민법이 정한 연 5%(피고는 연 6%의 이율의 적용을 구하나 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 한다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 반환할 의무가 있다.\n4. 결론\n그렇다면, 원고들의 이 사건 소는 부적법하므로 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 피고의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 36.", "question": "A주식회사는 B주식회사에 호텔에 관한 영업을 양도하는 계약을 체결하였다. 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기재 각 해당 일자에 퇴사하였다.\n나. 소외인은 2009. 11. 12.경 주식회사 교육의큰틀(이하 ‘교육의큰틀’이라 한다)에게 자신이 운영하고 있는 학원사업에 관한 일체의 권리와 의무를 양도하는 계약을 체결하였다.\n다. 원고들은 교육의큰틀을 상대로 퇴직금 지급 청구의 소를 제기하였고, 이에 대하여 2012. 4. 20. 서울고등법원 2011나71980호로 위 양도사실 등을 주요사실로 인정한 다음과 같은 취지의 판결(이하 ‘이 사건 관련 판결’이라 한다)을 선고받았으며, 위 판결은 2012. 8. 9. 상고가 기각됨으로써 확정되었다.\n\n\n라. 한편 교육의큰틀은 2010. 8. 26. 서울 송파구 (주소 1 생략) 소재 ○○○○ 입시학원의 위치를 서울 송파구 (주소 3 생략)로 변경하면서, 서울특별시 강동교육청에 학원변경등록신청서를 제출하였다.\n마. 교육의큰틀은 2011. 10. 25. 서울특별시 강동교육지원청에 이 사건 각 학원의 각 설립·운영자를 피고로 변경하는 내용의 학원 설립·운영자 변경통보서를 제출하였고, 피고는 위 각 학원에서 ‘○○○○ 입시학원’이라는 이름으로 영업을 계속하였다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7호증의 3 내지 5, 갑 제10호증의 각 기재, 제1심법원의 서울특별시 강동교육지원청에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지\n2. 당사자의 주장\n가. 원고들의 주장\n피고가 교육의큰틀로부터 영업을 양수하였고, ‘○○○○ 입시학원’이라는 동일한 명칭으로 영업을 계속하였으므로, 상법 제42조 제1항 소정의 상호속용책임에 따라 교육의큰틀이 원고들에 대하여 부담하는 이 사건 관련 판결상의 퇴직금(이하 ‘이 사건 퇴직금’이라 한다) 지급의무를 이행할 책임이 있다.\n나. 피고의 주장\n1) 교육의큰틀의 영업양수 이전에 원고들은 모두 퇴사하였으므로 원고들에 대한 퇴직금 채무는 소외인에게 발생하였을 뿐이고, 교육의큰틀로 승계되지 않았다. 피고는 교육의큰틀로부터 영업을 양수한 사실이 없다.\n2) 피고는 2012. 4.경까지 단기간 상호를 속용하는 데 그쳤다. 이 사건 퇴직금 채무는 양도인인 교육의큰틀의 영업으로 인한 채무라고 할 수 없다. 양수인인 피고의 변제책임의 물적 범위는 양수한 재산의 가액을 한도로 제한되어야 한다. 교육의큰틀은 원고들의 퇴직금 지급청구 소송에서, 피고는 이 사건 소송에서 각각 자신의 책임이 없음을 주장해 왔는데, 이는 양도인과 양수인이 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없다는 뜻을 통지한 경우에 해당된다. 따라서 피고의 상호속용책임은 성립하지 않거나 제한되어야 한다.\n3) 원고 1, 11, 12, 13은 2008. 11. 8., 원고 14는 2007. 11. 12. 각 퇴직하였으므로, 이 사건 소 제기일인 2012. 11. 5. 당시 위 원고들의 퇴직금 채권은 3년의 소멸시효가 완성되었다.\n3. 판단\n가. 교육의큰틀의 퇴직금 채무 양수\n앞서 본 바와 같이 교육의큰틀이 2009. 11. 12.경 소외인으로부터 ‘학원사업에 관한 일체의 권리와 의무’를 양수하였으므로, 소외인의 원고들에 대한 퇴직금 채무도 당연히 교육의큰틀로 양수되었다고 볼 것이다(더구나 이러한 퇴직금 채무 양도사실은 확정된 이 사건 관련 판결에서도 인정되었다).\n나. 피고의 영업양수\n이 법원이 이 부분에서 설시할 판결 이유는 제1심판결 이유 6면 아래에서 1행부터 8면 8행까지 부분의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n다. 피고의 상호속용책임\n상법 제42조 제1항은 “영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.”라고 영업양수인의 상호속용책임을 규정하고 있다. 한편 상법 제42조 제2항 후문은 ‘양도인과 양수인이 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없다는 뜻을 통지한 경우에 통지를 받은 제3자에 대하여 위 규정을 적용하지 아니한다.’라고 규정하고 있다.\n상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라고 해석된다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 등 참조).\n이 사건에 관하여 보건대, 교육의큰틀은 원고들에 대하여 이 사건 퇴직금 지급의무를 부담하고 있었던 사실, 피고가 2011. 10. 25.경 교육의큰틀로부터 영업을 양수한 사실, 피고가 교육의큰틀이 사용하던 ‘○○○○ 입시학원’이라는 명칭을 사용하여 계속 학원을 운영한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 상법 제42조 제1항에 의하여 원고들에게 이 사건 퇴직금 지급의무를 부담한다고 할 것이다.\n한편 위 상법 규정과 상호속용책임의 취지에 비추어 보면, 영업양수인은 양도인의 상호를 계속, 즉 이어서 사용한 이상 상호속용책임을 지게 되는 것이고, 그 책임의 성립을 위하여 필요한 상호속용기간에 관한 규정도 없으므로, 비록 상호속용기간이 단기간이라 하더라도 영업양수인의 상호속용책임이 성립하는 데에는 지장이 없다. 게다가 이 사건에서는 피고가 2012. 4.경까지만 상호를 속용하였다고 인정할 증거가 없을뿐더러, 피고가 주장하는 상호속용기간이 그다지 단기간이라고 할 수도 없다.\n또한, 상법 제42조 제1항에서 말하는 ‘양도인의 영업으로 인한 채무’란, 영업상의 활동에 관하여 발생한 채무를 말하는 것으로서, 양도인이 주식회사인 경우에는 회사에 사적인 생활이 존재하지 아니한 관계로 주식회사의 명의로 한 행위는 반증이 없는 한 일단 회사의 영업을 위하여 하는 행위로 추정되며, 따라서 그로 인하여 회사가 부담하는 채무도 영업으로 인한 채무로 추정된다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다5862 판결 참조). 따라서 이 사건 퇴직금 채무는 교육의큰틀이 2009. 11. 12.경 사업양수로 인하여 부담한 채무로 영업으로 인한 채무로 추정되고, 달리 반증이 없다. 오히려 앞서 든 사실에 의하면, 교육의큰틀은 자신의 학원영업을 위하여 소외인으로부터 학원사업에 관한 일체의 권리와 의무를 양수한 것으로 보이므로, 이 사건 퇴직금 채무도 영업으로 인한 채무로 봄이 상당하다.\n그리고 피고가 주장하듯이 영업양수인의 변제책임의 물적 범위를 양수한 재산의 가액 한도로 제한할 근거도 없다.\n나아가 상법 제42조 제2항 후문에 의하면, 양도인과 양수인 모두가 영업양도 이후 지체 없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없다는 뜻을 통지하여야 양수인이 상호속용책임을 면할 수 있는바, 피고 주장의 사정만으로는 교육의큰틀과 피고 모두가 영업양도가 이루어진 2011. 10. 25.경 이후 지체 없이 위와 같은 뜻을 통지하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n따라서 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.\n라. 소멸시효 완성 여부\n원고 1, 11, 12, 13이 2008. 11. 8., 원고 14가 2007. 11. 12. 각 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 소가 2012. 11. 5. 제기된 것은 기록상 명백하다. 그러나 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 하는바(민법 제165조 제1항), 이 사건 퇴직금 채권은 이 사건 관련 판결에 의하여 확정되었으므로 그 소멸시효기간은 10년이다.\n따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n마. 소결론\n따라서 피고는 이 사건 퇴직금 및 그에 대하여 원고들이 구하는 지연손해금으로, ① 원고 14에게 6,746,090원 및 이에 대하여 2007. 11. 27.부터, ② 원고 1에게 12,169,160원, 원고 11에게 16,430,820원, 원고 12에게 20,079,040원, 원고 13에게 21,171,270원 및 위 각 금원에 대하여 2008. 11. 23.부터, ③ 원고 2에게 10,622,490원, 원고 3에게 15,284,230원, 원고 4에게 21,391,790원, 원고 5에게 15,647,920원, 원고 6에게 16,889,890원, 원고 7에게 8,471,270원, 원고 8에게 17,679,880원, 원고 9에게 8,604,650원, 원고 10에게 18,238,830원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 11. 22.부터, 각 2010. 10. 18.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 피고에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 당심에서 확장된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 위 금원의 지급을 명하는 것으로 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.\n[[별 지] 목록: 생략]"}, {"doc_id": "76995", "score": 32.2338981628418, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고와 주식회사 C와 사이에 2018. 11. 1. 속초시 D 소재 E 브랜드의 온천스파, 근린생활시설 및 호텔운영업에 관하여 체결된 영업양수도계약을 369,861,363원의 한도 내에서 취소한다.\n2. 피고는 원고에게 369,861,363원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 소송비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지\n선택적으로, ① 주문과 같은 판결 또는 ② 피고는 원고에게 369,861,363원 및 이에 대하여 2018. 7. 23.부터 2018. 8. 29.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 또는 ③ 피고는 원고에게 369,861,363원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 원고의 주식회사 C에 대한 용역대금 채권\n(1) 원고는 2017. 9.경 및 2018. 1. 1. 주식회사 C(이하 주식회사는 최초로 기재할 때에만 ‘주식회사’ 부분을 표시한다)와 사이에서 원고가 C가 운영하는 숙박시설인 F(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 객실 관리 용역을 제공하고 용역대금을 받기로 하는 내용의 용역계약을 각 체결하였다.\n(2) 원고는 2017. 10. 1.부터 2018. 7. 23.까지 C에게 위 각 용역계약에 따라 531,861,363원 상당의 용역을 제공하였는데, C가 이에 대한 용역대금의 지급을 지체하자 원고는 2018. 7. 23. 위 각 용역계약을 해지하였다. 위 각 용역계약이 해지될 때까지 원고는 C로부터 용역대금 531,861,363원 중 162,000,000원을 지급받고 나머지 369,861,363원( = 531,861,363원 - 162,000,000원)은 지급받지 못하였다.\n(3) 원고는 2018. 8. 7.경 C를 상대로 이 법원 2018차1213호로 위 미지급 용역대금 369,861,363원 중 2018. 7.분 용역대금 4,083,908원을 제외한 365,777,455원의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 이 법원은 2018. 8. 23. 원고의 신청과 같은 내용의 지급명령을 발령하였으며, 2018. 9. 13. 위 지급명령이 확정되었다.\n나. C의 채무 감액 제안 및 원고 등을 제외한 채권자들과의 합의\n(1) C는 2018. 10. 15. 협력업체 간담회(이하 ‘2018. 10. 15.자 간담회’라고 한다)를 개최하여 원고에게 C의 채무액을 30% 감액하여 258,902,954원으로 감액하여 달라는 제안을 하였고, 그 무렵 원고를 포함하여 별지 거래업체별 채무액 기재 업체들에게도 같은 취지의 제안을 하였다(순번 42, 44번: 을 제9, 10호증, 나머지 업체들: 을 제2호증의 1 내지 3).\n(2) 별지 거래업체별 채무액 기재 업체들 중 순번 1 내지 80, 83 내지 85번 업체는 위 채무액 감액 제안에 응하였고, 원고(순번 87), G회사(순번 82), H회사(순번 86)은 감액 제안에 응하지 아니하였다[I증권(순번 81번)의 경우, I증권이 2018. 8. 17. C에게 450,000,000원 및 이에 대한 2018. 6. 30.부터 연 19%의 비율로 계산한 연체료를 변제하라는 내용증명우편을 발송하였고, 이후 피고가 2018. 11. 23.에 I증권에게 483,965,753원을 변제한 사실이 인정될 뿐 합의가 이루어졌다는 자료는 찾을 수 없다]. 다. C와 피고의 영업양수도계약\n(1) C는 2018. 11. 1. 피고와 사이에 C가 피고에게 ‘강원도 속초시 J지구에 위치한 E라는 브랜드의 온천스파 및 근린생활시설 및 호텔 운영업(이하 ’이 사건 영업‘이라고 한다)’을 양도하고 피고가 C에게 17,372,600,000원을 지급하기로 하는 영업양수도계약(이하 ‘이 사건 영업양수도계약’이라고 한다)을 체결하였다.\n(2) 이 사건 영업양수도계약 상 영업양수도 대금산정 내역은 아래와 같다.\n\n라. 이 사건 영업양수도계약이 체결된 이후의 경과\n(1) 피고는 2018. 11. 19. N 주식회사 등 9개 금융기관과 사이에서 피고가 이 사건 양도 대상 부동산 85개 호실 및 피고가 C로부터 직접 취득하기로 한 이 사건 호텔 K호, L호, M호 3개 호실 합계 88개 호실 등을 담보로 제공하고, 위 금융기관들로부터 21,200,000,000원을 차용하는 내용의 대출약정을 체결하였고(이하 ‘이 사건 대출약정’이라고 한다), 당시 C 및 피고의 대표이사로 각 재직 중이던 O이 위 대출약정에 따른 피고의 차용금반환채무를 연대보증하였다.\n(2) 피고는 2018. 11. 19. P 주식회사와 사이에서 이 사건 양도 대상 부동산 및 이 사건 호텔 K호, L호, M호에 관하여 위 금융기관들을 우선수익자로 지정하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 부동산담보신탁계약’이라고 한다).\n(3) C는 2018. 11. 23. Q 주식회사 앞으로 신탁등기가 마쳐져 있던 이 사건 양도대상 부동산 및 이 사건 호텔 K호, L호, M호에 관하여 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 같은 날 피고에게 위 부동산에 관하여 2018. 11. 6.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고는 같은 날 P에게 2018. 11. 19.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.\n(4) 피고는 2018. 11. 23. 이 사건 대출약정에 따른 차용금 21,200,000,000원을 지급받고, 이 사건 영업양수도계약에서 정한 영업양수도 대금 지급에 갈음하여 C의 채권자들에 대한 채무를 대위변제 하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 16, 18호증, 을 제2, 3, 5, 7, 9, 10, 13호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지\n2. 원고 주장의 요지\n가. C는 채무초과 상태에 있었음에도 이 사건 영업양수도계약을 통해 사실상 유일한 재산인 이 사건 영업을 피고에게 양도하였다. 이는 원고를 포함한 C의 일반채권자들에 대한 사해행위에 해당하므로 이 사건 영업양수도계약을 피보전채권의 가액인 369,861,363원의 범위 내에서 취소한다. 피고는 원고에게 위 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 369,861,363원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 위 사해행위취소 및 원상회복청구와 선택적으로, ① 피고는 C로부터 이 사건 영업을 양수하였고 양도인 C가 종래 사용하던 ‘E’라는 영업표지를 계속 사용하였으며, 원고의 C에 대한 용역대금 채권은 C의 영업으로 인하여 발생한 것이므로 피고는 상법 제42조 제1항에 따라 원고에게 용역대금 369,861,363원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 또는 ② 피고와 C는 C의 원고에 대한 채무를 면탈할 의도로 이 사건 영업양수도계약을 체결하였고 이로 인하여 원고가 C로부터 369,861,363원의 용역대금을 지급받지 못하는 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 손해배상으로 369,861,363원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 사해행위취소 및 원상회복청구에 관한 판단\n가. 피보전채권의 존재\n앞서 본 바와 같이 이 사건 영업양수도계약 당시 원고는 C에 대하여 369,861,363원의 미지급 용역대금 채권을 가지고 있었으므로 위 채권은 사해행위취소의 피보전채권이 된다.\n나. 사해행위의 성립\n(1) 채무자가 영업재산과 영업권이 유기적으로 결합된 일체로서의 영업을 양도함으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킨 경우, 그 영업양도는 채권자취소권 행사의 대상이 된다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결 등 참조).\n(2) 앞서 든 증거들 및 갑 제11, 12, 19, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 영업양수도계약 체결 당시 이 사건 영업은 일반채권자들의 채권에 대한 공동담보로 제공된 C의 사실상 유일한 재산이었고, C가 피고에게 이 사건 영업을 양도함으로써 C가 채무초과상태에 이르렀다고 인정되므로, 이 사건 영업양수도계약은 사해행위에 해당한다.\n(가) 이 사건 영업양수도계약에 체결 당시 이 사건 영업 이외에 C의 적극재산으로 속초시 R 임야 14,392㎡, S 잡종지 464㎡, T 임야 120㎡, U 잡종지 1,245㎡, V 잡종지 530㎡가 있었으나, 원고가 2018. 12. 28. 춘천지방법원 속초지원 W로 위 임야 및 잡종지에 관하여 부동산 강제경매 신청을 하였던 점, 위 부동산 강제경매절차에서 위 임야 및 잡종지가 감정평가액인 1,670,704,000원보다 높은 1,788,880,000원에 매각되었으나, 그 매각대금은 원고보다 선순위인 임금채권자들 및 근저당권자, 조세․공과금 채권자들에게 먼저 배당되었고, 일반 채권자인 원고에게는 배당된 것이 없었던 점에 비추어 보면, 위 임야 및 잡종지는 일반 채권자들의 채권에 대한 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산이었다고 보이므로, 적극재산에서 제외되어야 한다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결 참조).\n(나) 원고는 창원지방법원 2018차1213호 사건의 지급명령 결정 정본에 기초하여 C를 상대로 서울중앙지방법원 2018타채19212호로 C의 X 주식회사 등 신용카드회사에 대한 채권, Q에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 신청하여 위 법원으로부터 2018. 11. 12. 신청 취지와 같은 결정을 받았으나, 원고가 위 채권압류 및 추심명령에 기초하여 추심한 금원은 없는 것으로 보인다.\n(3) 이에 대하여 피고는, C가 채무의 변제 또는 변제자력을 얻기 위하여 이 사건 영업양수도계약을 체결하였고, 그 대금이 부당한 염가가 아니며, 이를 C의 채권자에 대한 변제에 사용하였으므로, 이 사건 영업양수도계약은 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다.\n살피건대, 피고가 이 사건 영업을 양수한 다음 이 사건 영업양수도계약에서 정한 영업양수도 대금 지급에 갈음하여 C의 채권자들에 대한 채무를 변제하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거들 및 갑 제15호증, 을 제6, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 보면, C가 채무의 변제 또는 변제자력을 얻기 위하여 이 사건 영업양수도계약을 체결하였다고 단정하기 어렵고, 이 사건 영업양수도계약에서 정한 양도대금이 적정하다고 보기도 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.\n(가) C의 채무상태\n피고는 2018. 11. 23. 이 사건 대출약정에 따른 차용금 21,200,000,000원을 지급받고, 아래 표 기재와 같이 C의 채무 합계 20,469,782,563원을 변제하였다. 여기에 아래 표에 반영되지 않은 원고에 대한 369,861,363원, Y회사에 대한 23,261,000원, G회사에 대한 1,473,730,000원의 채무를 더하면, 이 사건 영업양도 당시 C의 채무액 합계는 22,336,634,926원( = 20,469,782,563원 + 369,861,363원 + 23,261,000원 + 1,473,730,000원) 이상이었던 것으로 보인다(금액이 확인되지 않는 H회사에 대한 채무액은 제외한 것이다).\n\n\n(나) 이 사건 영업양수도 대금의 적정 여부\n① C는 2018. 1. 29. O이 대표이사로 있던 주식회사 AC 및 N보험과 사이에서 C의 주주들이 보유하고 있던 주식 610,000주 전부에 대하여 근질권을 설정하고 변제기를 3개월 뒤로 정하여 AC로부터 1,000,000,000원, N보험으로부터 6,500,000,000원 합계 7,500,000,000원을 차용하였고, 위 차용금을 종전 대출 원리금 상환 및 이 사건 호텔 준공에 필요한 자금 등으로 사용하였다. 이후 C가 위 차용금 반환을 지체하자 AC는 N보험과의 특약에 따라 N보험으로부터 C에 대한 6,500,000,000원의 대출금 반한 채권을 매입하였고, 2018. 5. 2. C 및 그 주주들과의 사이에서 C의 주식에 대하여 설정한 근질권의 실행으로서 위 주식을 O이 운영하던 AV 주식회사에 양도한다는 내용의 합의를 하였다. 이후 O은 2018. 5. 3. C의 대표이사로 취임하여 2018. 11. 28. 사임하였다. 피고는 2018. 9. 14. 자본금 10,000,000원으로 설립되었고, 이 사건 영업양수도계약이 체결된 이후인 2018. 11. 9. O이 피고의 대표이사로 취임하여 2018. 12. 7. 사임하였다.\n② ㉮ C는 2018. 10. 15.자 간담회에서 C의 주식에 대한 근질권 실행 경위 및 O의 대표이사 취임 경위와 함께 C의 채무 330억 원을 231억 원으로 감액하는 것으로 채권자들과 협의하였고, 대출 등을 통해 위 채무를 변제하겠다는 취지가 기재된 자료를 배부하였던 점, ㉯ 이 사건 영업양수도계약 제2조 제2항에서는 “피고는 C로부터 본건 영업을 양수함에 있어서 본건 사업과 관련된 부채를 인수하기로 하며, 부채목록은 별도 제공하기로 한다”고 규정하고 있는데, 이에 대하여 피고는 위 부채목록은 피고가 이 사건 대출약정 제2-2조에 따라 N보험 등 대주들에게 제출한 대출금사용계획서(을 제9호증)의 기재와 같다고 주장하나, 위 대출금사용계획서에 기재된 금액 합계 22,237,270,242원 중 수수료 및 P에 대한 이자 유보금, 취득세 합계 1,795,808,250원(을 제9호증 순번 38 내지 64, 105번 기재 금액 합계)은 C가 아닌 피고의 채무를 변제한 것이거나 피고가 지출한 비용임이 명백하므로, 피고의 위 주장은 그대로 믿기 어려운 점, ㉰ 위 대출금사용계획서 중 피고가 자신의 채무를 변제하거나 지출한 내역을 제외한 나머지 금액을 C으로부터 인수한 채무액으로 보더라도 그 금액은 20,441,461,992원( = 22,237,270,242원 - 1,795,808,250원)인 점, ㉱ 앞서 본 바와 같이 피고는 2018. 11. 23. 이 사건 대출약정에 따른 차용금 21,200,000,000원을 지급받고, 위 금액에서 C의 채무액 합계 20,469,782,563원을 변제하였던 점, ㉲ 피고는 원고를 비롯하여 C의 채무 감액 제안을 거절한 채권자들에 대한 채무는 인수하지 않았다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 영업양도계약 체결 당시 이 사건 영업양도계약을 통하여 인수할 채무액이 적어도 20,441,461,992원이고, 이 사건 영업을 양수한 다음 이 사건 영업을 구성하는 자산 등을 담보로 제공하여 대출받은 금액으로 인수한 채무액을 변제하고 나서도 이 사건 영업의 자산가치가 남을 것이라고 예상하였다고 봄이 상당하다.\n③ 피고는 ㉮ 이 사건 호텔 88개 호실에 관한 부동산담보신탁계약상의 우선수익권 설정(이 사건 대출약정 제8-1조), ㉯ 위 부동산에 대한 채권최고액 1,000,000,000원의 근저당권 설정(이 사건 대출약정 제8-2조), ㉰ 금전채권신탁계약상 수익권의 설정(이 사건 대출약정 제8-3조), ㉱ O의 연대보증(이 사건 대출약정 제8-4조) 등의 담보를 제공하고 21,200,000,000원을 차용하였다. 그런데 이 사건 부동산담보신탁계약에서 정한 신탁의 수익은 신탁부동산으로부터 발생하는 임대료 등 신탁재산에 속하는 자산의 운용에 의하여 발생한 이익 등을 가리키고(이 사건 부동산담보신탁계약 제5조), 금전신탁계약의 대상인 신탁대상자산 역시 이 사건 영업에 관한 매출채권 등을 가리키므로, 위 ㉮, ㉰의 담보는 결국 이 사건 영업을 통하여 피고가 얻을 수 있을 것으로 예상되는 수익에 관한 것이라고 보이는 점, 이 사건 영업양수도계약에서 양도 대상 부동산으로 정한 호텔 객실 외에 피고가 추가로 담보로 제공한 이 사건 호텔 K호, L호, M호 3개 호실의 가격은 이 사건 영업양수도계약에서 정한 호텔 객실 가격 중 가장 가격이 높은 159,250,000원을 기준으로 계산하더라도 477,750,000원( = 159,250,000원 × 3)으로 산정되는바, 차용금 21,200,000,000원에서 위 477,750,000원을 제외한 금액도 20,722,250,000원에 이르고, 피고의 주장에 의하더라도 위 객실에 관하여는 이 사건 영업양수도계약 체결 당시까지 수분양자와 사이에 분쟁이 계속되고 있었다는 것인 점, 이 사건 대출약정에 관한 피고의 연대보증인 O은 이 사건 영업양수도계약 당시 C의 대표이사로도 재직 중이었던바, 이 사건 영업양수도계약을 전후하여 금융기관이 요구하는 연대보증인이 될 대표이사의 신용도는 서로 차이가 없었던 점, 담보부대출 약정을 체결하는 금융기관으로서는 담보목적물의 가치를 초과하지 않는 범위 내에서(즉 담보가치 대비 일정한 비율 한도 내에서) 대출금을 산정하는 것이 일반적인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 영업의 적정 가액은 위 차용금 21,200,000,000원 이상이었다고 봄이 상당하다.\n④ C가 2018. 1. 10.경 이 사건 호텔 건물에 관한 취득세 신고를 하면서 취득가액을 37,579,664,526원으로 신고하였고, 위 취득가액에 이 사건 호텔 건물 전체의 전용면적 중 피고가 C로부터 인수한 부분의 비율 55.11%를 적용한 금액은 20,710,153,120원[ = 37,579,664,526원 × 55.11%, 원 미만은 버림]이다. 이에 관하여 피고는, 2017년 기준 강원도 내 근린시설 경매시 매각가율(감정가액 대비 매각가액의 비율)이 54.40%이므로, 위 20,710,153,120원의 절반 정도의 금액이 적정한 가격이라고 주장하나, 한편으로 피고는 이 사건 영업양수도계약에서 정한 대금산정 내역 중 각종 장치 및 비품, 영업정보 등의 가액(6,861,300,000원) 부분은 실질적으로 가치가 없었고, 다만 이 사건 호텔의 취득세를 줄이기 위해 부동산의 거래금액을 낮추고 해당 금액을 장치 및 비품, 영업정보 등의 가액으로 배치한 것이라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 호텔 객실의 가액이 취득가액의 절반 정도에 불과하다고 보기 어렵다. 또한 ㉮ 이 사건 호텔 객실뿐만 아니라, 각종 인허가권을 비롯하여 유기적으로 조직된 수익의 원천인 이 사건 영업이 이 사건 영업양수도계약의 목적물인 점, ㉯ 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 영업양수도계약을 통하여 인수할 채무액이 20,441,461,992원 이상으로 예상되었음에도 이 사건 영업양수도계약 체결에 이른 점, ㉰ 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 영업을 양수한 후 이 사건 호텔 객실에 관한 우선수익권 설정 등 이 사건 영업을 통하여 발생할 것으로 기대되는 장래의 수익을 담보로 제공하여 21,200,000,000원의 대출을 받을 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 영업의 가액은 이 사건 호텔 객실의 가액을 초과한다고 보인다.\n(다) 채무의 변제를 위한 것이었는지 여부\n① 피고가 이 사건 부동산담보신탁계약을 통해 금융기관에 제공한 담보의 가치는 이 사건 영업양수도계약을 전후하여 그 동일성이 유지된 이 사건 영업의 가액을 초과하지 않는 것으로 보이고, O이 C의 대표이사였으므로 금융기관이 요구하는 연대보증인이 될 대표이사의 신용도에도 차이가 없었던 점, C는 2018. 10. 15.자 간담회에서 그 채권자들에게 채무의 감액을 요구하면서 향후 펀딩을 통해 자금을 조달한다는 취지로 설명한 것으로 보이는 점에 비추어 보면, C가 금융기관으로부터 대출을 받는 것이 불가능하였다거나 그 변제자력을 확보하기 위해서 이 사건 영업양수도계약을 체결하는 것이 불가피하였다고 단정하기 어렵다.\n② ㉮ 피고는 O이 AV를 통하여 C의 주식을 취득하고 C의 대표이사에 취임한 다음 이 사건 영업양수도계약이 체결되기 직전에 설립된 회사로서 이 사건 영업양수도계약 체결 이전에는 어떠한 사업을 영위한 내역이 없는 점, ㉯ 피고의 주장에 의하더라도 피고 설립 당시 대표자였던 AY은 금융기관 대출을 위한 연대보증인이 되기에는 신용도가 부족하였다는 것인 점, ㉰ 피고는 C의 채무 감액 제안을 거절한 채권자들에 대한 채무는 인수하지 않았다고 주장하나, C 내지 피고가 당초 채무 감액 제안의 대상으로 삼거나 그 대상에서 제외하여 채무 전액을 변제하기로 한 채권자들의 선정 기준이 불분명한 점(피고는 대출금사용계획서에 채무 감액 합의가 이루어진 채권자들에 대한 채무를 ‘미지급금’으로 분류하였고, 그 대상에서 제외하여 채무 전액을 변제하기로 한 채권자들에 대한 채무를 ‘제한권리’로 분류하였다는 취지로 주장하나, 채무 전액을 변제할 필요가 있는 것을 ‘제한권리’라고 분류하였다는 취지 외에 그 의미는 명확하게 밝히고 있지 않다), ㉱ 피고가 ‘미지급금’으로 분류한 채권자 중 I증권(별지 거래업체별 채무액 순번 81번)의 경우에는 I증권이 C에게 변제를 최고한 원금 450,000,000원보다 많은 483,965,753원이 변제되어 채무액을 70%로 감액하는 합의가 이루어졌다고 보기 어려운데도 변제가 이루어졌던 점, ㉲ ‘제한권리’로 분류한 채권자에 대하여도 일부 채무 감액 합의가 이루어졌던 점, ㉳ 피고가 인수한 채무의 합계액(20,469,782,563원)이나 이 사건 영업을 담보로 제공하여 받을 수 있었던 대출금액(21,200,000,000원)보다 현저하게 낮은 금액으로 이 사건 영업양도 대금(17,372,600,000원)이 정해진 결과 피고가 그 채무를 인수하지 않은 C의 채권자들이 이 사건 영업을 구성하는 개별 재산에 관한 강제집행을 신청하는 것이 불가능하게 되었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 영업양수도계약은 실질적으로 C의 채권자들 중 C의 책임재산으로 변제를 받을 수 있는 채권자들을 C와 피고가 임의로 선정할 수 있도록 하는 기능을 하고 있다. C의 일방적인 채무 감액 제안에 응하지 않았다는 사정이 합리적인 선정 기준이라고 보기는 어렵고 그 밖에 그 선정 기준이 합리적이라거나 채권자들 사이에서 일관되어 있다는 점을 알 수 있는 자료는 찾을 수 없다.\n다. 사해의사\n살피건대, 앞서 인정한 사정들에 비추어 보면, C는 이 사건 영업양수도계약 체결 당시 피고에게 이 사건 영업을 적정가격보다 낮은 가격에 양도함으로써 채무초과상태에 이르리라는 점을 인식하고 있었다고 봄이 타당하고, 나아가 수익자인 피고의 악의는 추정된다.\n라. 취소 및 원상회복의 범위\n(1) 영업양도 후 종래의 영업조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능하면서 동일성을 유지한 채 채무자에게 회복되는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 된 경우, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로 피보전채권액을 한도로 하여 영업재산과 영업권이 포함된 일체로서 영업의 가액을 반환하라고 청구할 수 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다84162 판결). 한편 사해행위취소 및 가액배상은 사실심 변론종결시를 기준으로 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있던 사해행위 목적물의 공동담보가액과 취소채권자의 피보전채권액, 수익자가 취득한 이익 중 적은 금액을 한도로 이루어져야 한다.\n(2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 사해행위취소소송의 피보전채권으로 인정한 원고의 C에 대한 미지급 용역대금 채권의 가액은 369,861,363원이다. 피고가 이 사건 영업을 양수한 이후 이 사건 호텔 객실 등을 담보로 제공하여 대출받을 수 있었던 금액이나 피고가 C의 채무를 변제한 내역 등에 비추어 보면, 이 사건 영업 중 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있던 부분의 가액이나 피고가 이 사건 영업을 양수함으로써 취득한 이익이 위 피보전채권의 가액을 초과한다는 점은 계산상 명백하다.\n(3) 따라서 이 사건 영업양수도계약은 369,861,363원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 앞서 인정한 사정들에 비추어 보면, 이 사건 영업이 동일성을 유지한 채 C에 회복되는 것은 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었으므로, 피고는 원상회복으로서 원고에게 369,861,363원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n4. 결론\n그렇다면, 원고의 사해행위취소 및 원상회복청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다(원고의 사해행위취소 및 원상회복청구를 전부 인용하는 이상, 이와 선택적 관계에 있는 상법 제42조에 기한 미지급 용역대금 청구 및 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다)."}, {"doc_id": "87197", "score": 28.12929916381836, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고는 원고에게 115,868,850원 및 이에 대하여 2009. 3. 28.부터 다 갚는 날까지 연 17.1%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 소송비용은 피고가 부담한다.\n3. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 소외 주식회사 아츠풀닷컴(이하 ‘소외 회사’라 한다)은 1999. 5. 13.경 설립된 회사로서 ‘문화, 예술 이벤트, 기획 및 설치, 경영관리업’과 ‘평생교육 및 지식, 인력 개발사업’ 등을 사업목적으로 하고 있으며, 서울 송파구 석촌동 (이하 생략) 지하 1, 2, 3호를 본점 주소로 하고 있다.\n나. 소��� 회사는 2008. 4. 이전부터 원고로부터 서울 서초구 서초동 1355 한전아트센터 본관 5, 6, 7층 2,195㎡를 임차하여 그곳에서 2008. 7.경까지 “서울종합예술원”이라는 명칭으로 평생교육법상 평생교육시설(이하 ‘이 사건 교육시설’이라 한다)을 운영하였는데, 2009. 3. 10. 기준으로 원고에 대하여 2008. 5. 1.부터 2008. 6. 13.까지의 임대료 및 연체이자 58,458,340원 및 2008. 4., 5., 6. 관리비 및 연체이자 57,410,510원 등 합계 115,868,850원을 지급하지 아니하고 있다. 한편, 소외 회사와 원고는 위 임차 당시 연체료율을 17.1%로 약정하였다.\n다. 소외 회사는 2008. 5. 23. 소외 1, 2로부터 서울 송파구 석촌동 (이하 생략) 철근콘크리트조, 근린생활 및 업무시설 지상 1 내지 5층, 지하 1층 전체 1,659.40㎡를 보증금 200,000,000원, 연차임 230,000,000원, 기간 2008. 8. 1.부터 2010. 7. 30.까지로 정하여 임차하여 2008. 8. 1.부터 그곳에서 이 사건 교육시설을 운영하기 시작하였다.\n라. 그러던 중 소외 회사는 2008. 10. 1. 피고 회사와 사이에 피고 회사가 소외 회사의 전·현직 교수 및 교직원들에 대한 급여 등 총 2,193,644,040원의 채무를 변제하는 조건으로 이 사건 교육시설(부속된 유체동산 일체도 포함한다)을 피고 회사에 양도하기로 하는 내용의 사업양도양수계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.\n마. 피고 회사는 이 사건 계약 이후 위 다. 기재 장소에서 계속 “서울종합예술원”이라는 명칭을 사용하여 이 사건 교육시설을 운영하다가 2009. 3. 5.경 그 명칭을 “한국공연예술교육원”을 바꾸어 운영하고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 5, 6, 7호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 당사자의 주장\n가. 원고의 주장\n피고 회사는 소외 회사의 원고에 대한 임대료 및 관리비 등 채무 115,868,850원 상당(이하 ‘이 사건 채무’라 한다)을 인수하였다. 가사 그렇지 않더라도, 피고 회사는 소외 회사로부터 영업을 양수하면서 “서울종합예술원”이라는 상호를 속용하였으므로 상법 제42조 제1항에 따라 이 사건 채무를 변제하여야 한다.\n나. 피고 회사의 주장\n피고 회사는 소외 회사의 이 사건 채무를 인수한 사실이 없다. 또한, 이 사건 교육시설은 영리를 목적으로 하지 아니하는 평생교육시설이므로 상법상 영업양도 규정이 적용될 수는 없다.\n3. 판단\n가. 이 사건 채무 인수 여부\n피고 회사가 소외 회사로부터 이 사건 채무를 인수하였다는 점에 대하여는 갑 제2호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n나. 상호 속용 영업양수인의 책임 여부\n1) 먼저 이 사건에 상법이 적용될 수 있는지 살피건대, 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보므로( 상법 제5조 제2항, 제1항), 소외 회사와 피고 회사의 이 사건 계약 및 그 관련 법률행위에 상법을 적용함에 아무런 지장이 없다.\n2) 다음으로 이 사건 계약이 상법 제42조 제1항의 영업양도인지 보건대, 위 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 하며, 한편 그 영업을 구성하는 모든 재산물건을 양도하지 않으면 안 되는 것이 아니고 당해 영업의 요소로 인정되는 재산물건이 양도되면 영업의 양도로 볼 수 있다 할 것이다( 대법원 1989. 12. 26. 선고 89다카10128 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 등 참조).\n그런데 위 앞서 본 바와 같이 피고 회사는 이 사건 계약을 통해 소외 회사의 채무 2,193,644,040원을 인수하는 조건으로 이 사건 교육시설 및 그 부속 유체동산 일체를 양수하였고, 그 이후 위 교육시설을 그대로 운영하였는바, 이에 의하면 피고 회사는 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산인 이 사건 교육시설을 이전받아 소외 회사가 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있으므로, 결국 이 사건 계약은 상법 제42조 제1항의 영업양도에 해당한다.\n3) 끝으로 피고 회사가 소외 회사의 상호를 속용함으로써 이 사건 채무를 변제할 책임이 있는지 본다. 상법 제42조 제1항이 상호를 계속 사용하는 영업양수인에게 양도인의 영업으로 인한 채무에 대하여도 변제할 책임이 있다고 규정하는 것은, 일반적으로 채무자의 영업상 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되는 것이 대부분인바, 영업양도에도 불구하고 채무가 인수되지 아니하고 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는, 양도인의 영업상의 채권자는 통상 영업주의 교체를 모르거나 이를 알더라도 양수인이 채무를 인수하였다고 판단하여 영업재산에 대하여 채권 추구의 기회를 상실하게 될 우려가 크기에, 이 경우 양수인에게도 변제의 책임을 지워 채권자를 보호하고자 하는 취지이다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결 참조). 사정이 이러하다면, 영업양수인이 상호를 속용하는 경우뿐만 아니라 영업 자체의 명칭, 즉 옥호(옥호)나 영업표장을 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항을 유추적용하여 양수인의 책임을 인정함이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면, 이러한 경우에도 채권자가 영업주의 교체를 모르거나 이를 알더라도 양수인이 채무를 인수하였다고 판단하기 쉬우므로 채권자를 보호할 필요성이 크기 때문이다.\n이 사건으로 돌아와 살피건대, 소외 회사의 상호는 “ 소외 3 주식회사”이고, 피고 회사의 상호는 “주식회사 서울종합예술”이므로, 일단 양자의 상호에서 별다른 동일성을 찾기는 어렵다. 그러나 위 인정사실 및 위 증거들에 의하여 알 수 있는 여러 사정, 특히 ㉠ 소외 회사는 서울 서초구 서초동 1355 한전아트센터 본관 5, 6, 7층에서뿐만 아니라 서울 송파구 석촌동 (이하 생략) 건물(이 건물 지하 1, 2, 3호는 소외 회사의 본점 주소이기도 하다)에서도 “서울종합예술원”이라는 명칭을 사용하여 이 사건 교육시설을 운영하였고, 피고는 2008. 10. 1. 위 교육시설을 양수받은 후 2009. 3. 5.경까지 계속 “서울종합예술원”이라는 같은 명칭을 사용하여 위 교육시설을 운영하였던 점, ㉡ 위 “서울종합예술원”이라는 명칭은 피고의 상호인 “주식회사 서울종합예술”과도 유사한 점, ㉢ 특히 이 사건 채무는 “서울종합예술원” 명칭을 사용하던 이 사건 교육시설 이용과 관련하여 발생한 점, ㉣ 원고는 이 사건 계약 약 2개월 후인 2008. 12. 9.경에야 소외 회사 및 피고 회사 모두에 이 사건 채무 이행을 촉구하며, 위 계약으로 인한 채권·채무 내역이 담긴 양도양수계약서의 제출을 요구한 점, ㉤ 피고 회사는 위 요구에 응하지 아니하다가 2009. 4. 30.경 비로소 이 사건 계약서를 이 법원에 제출한 점, ㉥ 물론 피고 회사가 2009. 3.경 이 사건 교육시설의 명칭을 “한국공연예술교육원”으로 변경하였으나, 이 사건 계약 후 약 5개월 이상 “서울종합예술원”이라는 명칭을 사용한 점 등을 종합적으로 고려하면, 영업양수인인 피고 회사는 양도인인 소외 회사의 옥호 또는 명칭을 계속 사용하였으며, 나아가 이로 인해 원고는 이 사건 계약 전후 당분간 영업주의 교체를 몰랐거나 이를 알았더라도 피고 회사가 이 사건 채무를 인수하지 아니하였음을 알지는 못하였다고 보이므로, 결국 피고 회사는 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의해 이 사건 채무를 변제할 책임이 있다 할 것이다.\n다. 소결론\n따라서 피고 회사는 원고에게 이 사건 채무액 115,868,850원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 지급명령 송달 다음날인 2009. 3. 28.부터 다 갚는 날까지 약정 연체이율인 연 17.1%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론\n그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "133401", "score": 27.933399200439453, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고 B 주식회사는 원고에게 1,155,564,130원 및 이에 대하여 2017. 8. 1.부터 2018. 2. 5.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 원고의 피고 B 주식회사에 대한 나머지 청구 및 피고 주식회사 C에 대한 청구를 모두 기각한다.\n3. 소송비용 중 원고와 피고 B 주식회사 사이에 발생한 부분은 피고 B 주식회사가, 원고와 피고 주식회사 C 사이에 발생한 부분은 원고가 각 부담한다.\n4. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고들은 공동하여 원고에게 1,155,564,130원 및 이에 대하여 2017. 8. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 지위\n원고는 비철금속 제조업 및 판매업 등을 목적으로 설립된 회사이다.\n피고 B 주식회��(이하 ‘피고 B’이라 한다)는 알루미늄 압출제품 제조업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 피고 주식회사 C(2018. 3. 30. 주식회사 D에서 현재 상호인 주식회사 C로 상호를 변경하였다. 이하 상호 변경 전후를 통틀어 ‘피고 C’라 한다)는 소프트웨어 개발 및 판매업 등을 목적으로 설립된 회사이다.\n나. 원고의 피고 B에 대한 물품공급\n원고는 2017. 2.부터 2017. 7.까지 피고 B에 합계 2,075,639,654원 상당의 빌렛(billet)을 공급하였다(이하 ‘이 사건 거래’라 한다). 그러나 피고 B은 그중 920,075,524원만을 변제하였을 뿐, 나머지 1,155,564,130원은 변제하지 않았다(이하 위 미변제액을 ‘이 사건 미지급금’이라 한다). 세부 내역은 아래 표 기재와 같다.\n\n다. 피고 C의 피고 B 주식 양수\n1) 2017. 6. 27.을 기준으로 한 피고 B의 발행주식은 합계 120,000주로, E 주식회사(이하 ‘E’라 한다)가 41,000주(약 34.2%), 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다)가 39,000주(32.5%), 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)가 40,000주(약 33.3%)를 각 소유하고 있었다.\n2) 피고 C는 2017. 6. 27. E로부터 피고 B이 발행한 액면가 5,000원의 보통주 41,000주를 1,298,333,330원에, F로부터 같은 주식 39,000주를 1,235,000,000원에, G로부터 같은 주식 40,000주를 1,266,666,670원에 각 매수하기로 하는 각 주식양수도계약(이하 ‘이 사건 주식양수도계약’이라 하고, 위 각 주식양도인들을 통틀어 ‘이 사건 주식양도인들’이라 한다)을 체결하였다.\n피고 C는 2017. 6. 27. 이 사건 주식양도인들에게 각 계약별 계약금 10,000,000원을 각 지급하였다. 한편 이 사건 주식양수도계약에는 피고 C가 잔금을 2017. 6. 28.까지 지급하기로 정하여져 있었으나, 피고 C는 잔금 지급방법을 아래 표 기재와 같이 일부는 현금으로 지급하고, 나머지는 피고 C가 2017. 6. 29. 실시하는 유상증자에서 제3자배정 방식으로 이 사건 주식양도인들에게 신주를 배정하고 납입할 인수대금의 지급에 갈음하는 방식으로 변경하여 잔금 지급의무를 이행하였고, 2017. 7. 7. 이 사건 주식양도인들로부터 각 대상 주식을 양수하였다.\n\n라. 피고들의 미지급금 상환 관련 통지\n1) 피고 B은 2017. 7. 4.과 2017. 7. 25. 원고에게 이 사건 거래로 인하여 발생한 미지급금을 수회 분할하여 상환하겠다는 취지의 상환계획을 통지하였다.\n2) 피고 C는 2017. 9. 14. 원고에게 ‘피고 B 채권 상환에 대한 내용’이라는 제목의 공문을 발송하였다(이하 위 공문을 ‘이 사건 통지’라 한다). 주요 내용은 아래 표 기재와 같다.\n\n\n마. 피고 C의 주식양도 등\n1) 피고 C는 2017. 9. 27. 유한회사 H(이하 ‘H’이라 한다)에 이 사건 주식양수도계약으로 취득한 피고 B의 발행주식 120,000주 전부를 3,900,000,000원에 양도하는 내용의 ‘주식 및 경영권 양수도 계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 제2주식양수도계약’이라 한다). 이에 따라 피고 C는 H으로부터 2017. 9. 27. 계약금으로 100,000,000원, 2017. 9. 28. 중도금으로 주식회사 지디가 발행한 2,800,000,000원 상당의 전환사채, 2017. 10. 18. 잔금으로 1,000,000,000원을 각 지급받았다.\n2) H과 이 사건 주식양도인들은 같은 날 이 사건 주식양도인들이 이 사건 주식양수도계약의 이행으로 취득한 피고 C의 주식을 모두 H에 양도하고, H은 이 사건 제2주 식양수도계약으로 취득한 피고 B의 주식을 이 사건 주식양도인들에게 양도하여 양 주식을 교환하는 내용의 주식 양수도계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다). 구체적인 교환 내역은 아래 표 기재와 같다.\n\n\n3) 이 사건 교환계약에 따라 이 사건 주식양도인들이 H에 양도하여야 하는 피고 C의 주식은 한국예탁결제원에 보호예수되어 있었다. 이에 이 사건 주식양도인들은 같은 날 H에 위 표에 기재된 피고 C 주식에 관한 질권을 설정하여 주는 내용의 주식 질권설정계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 질권설정계약’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 9호증, 을나 제1에서 12, 17, 18호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 피고 B에 대한 청구에 관한 판단\n피고 B이 상거래에 해당하는 이 사건 거래의 물품대금 중 1,155,564,130원을 원고에게 변제하지 않았다는 사실은 스스로 인정하고 있다. 따라서 피고 B은 원고에게 이 사건 미지급금 1,155,564,130원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2017. 8. 1.부터 이 사건 소장 부본이 피고 B에 송달된 2018. 2. 5.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 2019. 5. 31. 이후의 기간에 대하여도 연 15%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 위 법정이율에 관한 규정에 의하면 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율은 2019. 6. 1.부터 연 12%이므로, 2019. 6. 1.부터 연 12%의 비율을 초과하여 지급을 구하는 지연손해금 청구 부분은 받아들이지 아니한다]. 3. 피고 C에 대한 청구에 관한 판단\n가. 원고의 주장 요지\n1) 영업양수 관련 주장\n가) 피고 C는 2017. 6. 27. 이 사건 주식양수도계약을 체결한 후 2017. 7. 7. 피고 B의 주식 전부를 취득하여 피고 B의 영업을 양수하였다. 그런데 피고 C는 피고 B의 상호를 계속 사용하여 영업을 하였으므로, 상법 제42조 제1항에 따라 피고 B과 공동하여 원고에게 이 사건 미지급금을 변제할 의무가 있다.\n나) 피고 C는 피고 B의 주식 전부를 취득하여 피고 B의 영업을 양수한 후 2017. 7. 7.자 금융감독원 전자공시를 통하여 영업양수 사실을 광고하였고, 원고에게 이 사건 통지를 발송하여 이 사건 미지급금에 대한 변제를 약속하였다. 이에 피고 C는 상법 제44조의 적용 또는 유추적용에 따라 피고 B과 공동하여 원고에게 이 사건 미지급금을 변제할 의무가 있다.\n2) 채무인수 주장\n피고 C는 원고에게 이 사건 미지급금에 대한 변제를 약속하는 내용의 이 사건 통지를 발송하여 이 사건 미지급금 지급채무를 인수하였다. 따라서 피고 C는 채무인수인으로서 피고 B과 공동하여 원고에게 이 사건 미지급금을 변제할 의무가 있다.\n3) 법인격부인 및 남용 주장\n피고 C와 피고 B은 회사제도상 형식적으로만 법인격이 분리되어 있을 뿐 사실상 피고 B의 모든 자산과 부채는 피고 B의 배후에 있는 피고 C에 귀속되어 있으므로, 피고 C가 피고 B과 별개의 법인격을 주장하여 채무를 부인하는 것은 법인격의 남용에 해당한다. 따라서 피고 B뿐만 아니라 피고 C 역시 원고에게 이 사건 미지급금 지급채무를 이행할 책임이 있다.\n4) 불법행위 손해배상 주장\n피고 C는 자본잠식 및 관리종목지정 상태를 해소하기 위하여 변제자력이 없는 피고 B으로 하여금 과도한 규모로 이 사건 거래를 하도록 하여 피고 B의 가치를 부풀린 후, 이 사건 주식양도인들과 진정한 의사 없이 이 사건 주식양수도계약을 체결하여 피고 B을 자회사로 편입한 외관을 형성하였다. 이와 같은 피고 C의 일련의 행위는 원고의 피고 B에 대한 이 사건 미지급금 지급채권을 침해할 뿐만 아니라 원고의 위 채권에 관한 추심 기회를 박탈한 것으로, 원고에 대한 불법행위를 구성한다.\n따라서 피고 B의 업무집행지시자인 피고 C는 상법 제401조의2 제1항 제1호, 제401조 제1항, 민법 제750조, 제760조에 따라 피고 B과 공동하여 원고에게 이 사건 미지급금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.\n나. 영업양수 관련 주장에 관하여\n1) 피고 C가 피고 B의 영업을 양수하였는지에 관하여\n가) 관련 법리\n상법 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기에서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다. 따라서 영업양도가 있다고 볼 수 있는지는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 등 참조).\n통상 회사를 양수한다는 것에는, 영업 주체인 회사로부터 영업 일체를 양수하여 회사와는 별도의 주체인 양수인이 양수한 영업을 영위하는 경우와 회사의 주식이나 지분권을 그 소유자로부터 양수하여 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우가 있는바, 전자의 경우는 영업의 주체인 회사가 양도인이 되어 양수인�� 계약을 체결하고 양도·양수 후에도 양수인은 그 회사와는 별도의 주체로서 양수한 영업을 영위하는 것이나, 후자의 경우는 영업 자체를 양도·양수하는 것이 아니라 영업의 주체인 회사의 주식이나 지분권을 양도·양수하는 것이므로, 이 경우는 회사의 주식 또는 지분권을 소유하고 있는 주주 또는 지분권자 개인이 양도인이 되는 것이고 회사가 양도인이 될 수는 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결 등 참조).\n나) 판단\n피고 C가 2017. 7. 7. 이 사건 주식양도인들로부터 피고 B의 주식을 모두 양수한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3, 20호증의 각 기재에 의하면 이 사건 주식양수도계약 체결을 위한 피고 C의 이사회 의사록 및 피고 C의 분기보고서에 피고 C가 사업영역을 확대하기 위하여 피고 B 주식을 취득한다는 취지가 기재되어 있기는 하다.\n그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 피고 C는 이 사건 주식양도인들로부터 피고 B의 주식을 인수하였을 뿐, 피고 B으로부터 영업 일체를 양수하였다고 보기는 어렵다.\n⑴ 앞서 본 법리와 같이 영업양도라고 하기 위해서는 영업의 주체인 회사가 양도인이 되어 양수인과 영업양도에 관한 계약을 체결하여야 한다. 그러나 영업의 주체인 피고 B은 피고 C에 피고 B의 영업을 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실이 없고, 피고 B이 영업양도에 필요한 주주총회 특별결의를 거쳤다는 사정도 보이지 않는다(상법 제374조 제1항 제1호, 제434조 참조). 오히려 앞서 본 바와 같이 피고 C는 피고 B 주식 전부를 보유하고 있던 이 사건 주식양도인들로부터 주식 전부를 취득하여 피고 B에 대한 지배력을 갖게 되었을 뿐이다.\n⑵ 피고 C가 피고 B의 영업 일체나 주요한 영업용 자산을 취득하였다고 볼 만한 증거가 없다. 또한 피고 C가 피고 B의 주식을 모두 취득한 이후에도 피고 B의 대표이사 I이 그대로 대표이사직을 유지하였고, 감사 또는 이사 역시 변경되지 않았던바, 피고 B의 인적 조직이 동일성을 유지하면서 일체로 피고에게 이전되었다고 보기도 어렵다(대법원 1995. 8. 25. 선고 95다20904 판결 참조).\n⑶ 피고 C는 2017. 9. 27. 이 사건 제2주식양수도계약을 체결하여 H에 피고 B 주식 전부를 양도하였다. 앞서 본 바와 같이 피고 C가 피고 B으로부터 인적·물적 자산을 양수받지 않았다는 것을 고려하면, 피고 C가 단지 2달 정도 피고 B 주식 전부를 소유하였던 사정만으로 피고 C가 피고 B의 영업 일체를 양수하였다고 보기는 어렵다.\n⑷ 원고는 피고 C가 이사회 의사록 및 분기보고서에 사업영역을 확대하기 위하여 피고 B의 주식을 취득한다고 기재하였으므로, 위 주식의 취득은 영업양수에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 피고 C는 사업영역을 확대하기 위하여 영업양수의 방법 외에도 타법인의 주식 양수를 통한 지배력 획득의 방법 등 여러 가지 방법을 택할 수도 있으므로, 위와 같은 기재가 곧바로 영업양수를 표상한다고 볼 수는 없다. 오히려 원고가 드는 분기보고서는 ‘영업양수’와 ‘자산양수’를 구분하여(갑 제20호증 제7쪽) 피고 C가 피고 B의 주식을 취득한 것은 자산양수에 해당한다고 기재하고 있다.\n⑸ 원고는 “영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이라는 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다.”는 전제 하에 이 사건 주식양도인들이 피고 B의 영업 자체를 출자한 것으로 보아야 한다는 취지로도 주장한다. 그러나 위와 같은 법리에 따라 상법 제42조 제1항 규정을 유추적용하기 위해서는 위 규정을 직접 적용할 때와 마찬가지로 영업의 주체가 된 회사가 출자의 주체가 되어야 하는데, 피고 B의 주식을 양도한 주체는 피고 B이 아닌 이 사건 주식양도인들이므로, 위 법리를 이 사건에 적용할 수 없다. 나아가 영업의 출자라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자하는 것을 말한다고 보아야 할 것인데(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다7987 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 피고 B의 인적·물적 조직이 출자되었다고 볼 만한 증거도 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n2) 소결론\n원고가 피고 C의 책임 근거로 드는 상법 제42조 제1항, 제44조는 피고 C가 피고 B으로부터 영업 일체를 양수받았다는 것을 전제로 한 규정들이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 C가 피고 B으로부터 영업을 양수받았다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 피고 C가 금융감독원 전자공시 또는 이 사건 통지로 이 사건 미지급금에 관한 채무를 인수할 것을 광고·통지하였는지 또는 이 사건 미지급금의 액수가 얼마인지에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.\n다. 채무인수 주장에 관하여\n앞서 본 바와 같이 피고 C가 원고에게 이 사건 미지급금의 변제 방안이 포함된 이 사건 통지를 발송한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 통지는 피고 C가 피고 B에 대한 채무변제를 위해 노력하겠다는 추상적인 내용에 불과하고, 이를 확정적 채무부담의 의사표시로 보기는 어렵다. 나아가 원고는 피고 C가 두 가지 변제방법을 제안하였음에도 이를 모두 거절하여 피고 C와 변제에 대한 확정적 합의에 이르지도 못하였다. 피고 C가 이 사건 통지로 이 사건 미지급금 지급채무를 인수하였다는 원고의 주장은 이유 없다.\n라. 법인격부인 또는 남용 주장에 관하여\n1) 모자회사 사이에는 상호간에 상당 정도의 인적·자본적 결합관계가 존재하는 것이 당연하므로, 자회사의 임·직원이 모회사의 임·직원 신분을 겸유하고 있었다거나 모회사가 자회사의 전 주식을 소유하여 자회사에 대해 강한 지배력을 가진다거나 자회사의 사업 규모가 확장되었으나 자본금의 규모가 그에 상응하여 증가하지 아니한 사정 등만으로는 모회사가 자회사의 독자적인 법인격을 주장하는 것이 자회사의 채권자에 대한 관계에서 법인격의 남용에 해당한다고 보기에 부족하다. 적어도 자회사가 독자적인 의사 또는 존재를 상실하고 모회사가 자신의 사업의 일부로서 자회사를 운영한다고 할 수 있을 정도로 완전한 지배력을 행사하고 있을 것이 요구된다. 구체적으로는 모회사와 자회사 간의 재산과 업무 및 대외적인 기업거래활동 등이 명확히 구분되어 있지 않고 양자가 서로 혼용되어 있다는 등의 객관적 징표가 있어야 하고, 자회사의 법인격이 모회사에 대한 법률 적용을 회피하기 위한 수단으로 사용되거나 채무면탈이라는 위법한 목적 달성을 위하여 회사제도를 남용하는 등의 주관적 의도 또는 목적이 인정되어야 한다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결 등 참조).\n2) 앞서 본 바와 같이 피고 C가 2017. 7. 7. 피고 B의 주식 전부를 취득한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제22호증의 기재, 증인 J, K의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 피고 C가 자신의 사업의 일부로서 피고 B을 운영하였다거나, 피고 C가 피고 B과 독자적 법인격을 갖고 있다고 주장하는 것이 이 사건 미지급금 지급채무 면탈 등 위법한 목적 달성을 위한 주관적 의도에서 비롯되었다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n가) 앞서 본 바와 같이 피고 C가 피고 B의 주식을 모두 취득한 이후에도 피고 B의 경영진은 교체되지 않았고, 피고 B의 자산, 구조 또는 직원의 구성이 변동되지도 않았다. 나아가 이 사건 거래가 시작될 당시 피고 B의 대표이사였던 L, I은 이 사건 거래를 통한 사업확장을 위해 알루미늄 완제품을 가공·조립하는 설비를 추가로 설치하려고 하는 등 피고 B의 사업을 독자적으로 영위하려 한 것으로 보인다.\n나) 이 사건 거래는 2017. 2.부터 2017. 7.까지 이루어졌는데, 그중 대부분의 거래는 피고 C가 피고 B의 주식을 취득한 2017. 7. 7. 이전에 이루어졌다. 또한 피고 C는 피고 B의 주식을 취득한 이후 원고에게 피고 B이 독립채산제 방식으로 회사를 운영하고 있고, 피고 B이 갖고 있던 재산에 가압류 등이 발견되어 당혹스러우며, 원고에 대한 채무를 변제하기 위해 노력하겠다는 취지가 포함된 이 사건 통지를 발송하였는데, 이와 같은 통지 내용에 비추어 보더라도 이 사건 거래 전후 피고 C가 이 사건 미지급금 채무를 면탈하는 등 불법적인 목적을 달성하기 위하여 피고 B의 법인격을 사용하였다고 보이지 않는다.\n다) 증인 K의 증언에 의하면, 피고 B의 대표이사였던 I이 외상대금을 못 받은 업체들에게 “이 자산들은 전부 피고 C의 자산이다. 그러니까 우리가 해 줄 수 없다.”라고 말한 사실은 인정된다. 그러나 위 발언은 I이 알루미늄 가공재의 반환을 거부하는 과정에서 한 말에 불과하여, 이와 같은 언급만을 들어 피고 B과 피고 C의 자산이 완전히 혼용되었다고 보기는 어렵다. 또한 피고 C는 피고 B의 주식을 취득한 후 2개월여밖에 지나지 않아 이를 모두 H에게 양도하였던바, 위 기간 사이에 피고 C가 피고 B의 업무와 재산 처분 등에 깊이 개입하였다고 볼 만한 사정도 발견되지 않는다.\n라) 이 사건 거래 당시 피고 B의 재무기준 기업등급이 ‘D등급’으로 자산이 부실하였던 것으로 보이기는 하나, 피고 B의 2016년도 자산 합계는 약 93억 6,700만 원, 매출액은 약 145억 7,200만 원에 이르렀으므로, 합계 약 20억 원 규모에 불과한 이 사건 거래가 피고 B이 상환할 수 없을 정도의 이례적 규모였다고 보기는 어렵다. 또한 원고는 피고 C가 피고 B의 주식을 모두 취득한다는 것을 알지 못한 채 이 사건 거래를 시작하였고, 이 사건 거래로 인한 미수금이 상당히 누적된 이후에도 피고 B과의 거래를 계속 유지하였는바, 원고는 피고 B의 자본이 충실하지 않을 수도 있다는 위험성을 자기 책임 하에 인수하였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고 C가 피고 B과 별개의 법인격을 가진다고 주장한다고 하여 그것이 현저히 정의와 형평에 반하는 결과가 된다고 보기는 어렵다.\n마. 불법행위 손해배상 주장에 관하여\n1) 갑 제10, 13, 22, 23호증의 각 기재, 증인 K의 일부 증언, 이 법원의 M에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 C의 2017. 3. 30.자 감사보고서 제출 공시에서 피고 C의 자본잠식률이 90.2%라는 점이 확인되었고, 이로 인하여 2017. 3. 31. 피고 C에 관리종목 지정사유가 추가된 사실, 피고 C가 피고 B 주식을 인수한 후 피고 C의 2017. 8. 14.자 반기보고서 제출 공시로 피고 C의 자본잠식률이 50% 미만인 점이 확인되어 2017. 8. 16. 위 관리종목 지정사유가 일부 해제된 사실, 피고 B의 대표 I이 2017. 9. 말경 피고 B의 2017. 9. 초 재고자산을 2017. 9. 말의 재고자산으로 맞추려 하였던 사실 및 피고 C가 2018. 3. 28. 증권선물위원회에서 매출 및 매출원가 허위계상 등을 이유로 제재조치를 받은 사실은 인정된다.\n2) 그러나 앞서 든 증거, 갑 제13호증, 을나 제5호증의 각 기재, 증인 K의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 피고 C가 피고 B의 주식을 인수할 진정한 의사 없이 단지 피고 C의 일시적 재무구조 개선만을 위하여 피고 B으로 하여금 과도한 규모의 거래를 하도록 하였다는 것을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n가) 피고 B이 피고 C와의 공모 또는 피고 C의 지시에 따라 이 사건 거래를 하게 되었다는 증거가 없다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 거래 중 대부분은 피고 C가 피고 B의 주식을 취득하기 이전에 이루어졌을 뿐이다. 원고는 피고 B이 재고자산을 인위적으로 증가시킨 것이 피고 C의 지시에 의한 것이라는 취지로 주장하나, 피고 B의 자재 구매관리 및 생산관리 차장으로 근무하였던 K은 피고 C 측 이사 N와 미팅을 할 당시 재고조사가 허위로 된 것이 맞는지, 조작이 있던 것이 맞는지 외상결제가 상당 부분 많이 이루어지지 않는 것이 맞는지 등 벌어진 현황에 대해 확인을 요청받았고 이에 자신이 알고 있는 사실 내에서 모두 알려 주었는데, N가 이를 듣고 많이 놀랐다는 취지의 사실확인서를 작성하였던바, 이와 같은 사실확인서 기재의 취지에 비추어 보더라도 피고 C가 피고 B의 재고자산 증가에 관여한 것으로 보이지는 않는다.\n나) K이 2017. 9. 말경 피고 B의 대표이사인 I에게 “재고가 이거 이렇게 해도 되는 겁니까? 저쪽에 재고, 이렇게 넘겨도 되는 겁니까?”라고 말하자 I이 피고 C와 이야기한 후 하는 것이라는 취지로 답변하기는 하였다. 그러나 이와 같은 대화는 이 사건 거래가 종료된 후인 2017. 9.경의 재고자산 조사에 관한 것으로 이 사건 거래와 직접 관련이 있다고 보기 어렵다(피고 C에 대한 2018. 3. 28.자 제재조치 역시 이 사건 거래와 관련되어 있다고 볼 만한 사정이 없다). 오히려 K은 증인으로 출석하여 2017. 7.경에 이르러서야 피고 C가 피고 B 주식을 인수한다는 소식을 들었고 이 사건 거래를 진행할 당시에는 피고 C와의 연관성을 알지 못하였다는 취지로 증언하��다.\n다) 원고는 피고 C가 진정한 거래의 실질 없이 이 사건 주식양수도계약을 체결하였고, 그 과정에서 피고 B에 과도한 규모의 이 사건 거래를 지시하여 원고의 이 사건 미지급금에 관한 채권을 침해하였다는 취지로 주장한다. 그러나 피고 C는 이 사건 주식양수도계약 및 잔금 지급을 위해 이사회 결의, 주식의 제3자 배정 등 내부적 절차를 거쳤을 뿐만 아니라, 실제 이 사건 주식양도인들에게 계약금과 잔금을 지급하기도 하였으므로, 피고 C가 이 사건 주식양수도계약을 허위로 체결하였다고 볼 수 없다. 오히려 피고 C의 이사 N가 피고 B의 재고조사 현황을 듣고 많이 놀랐다는 취지가 포함된 K의 사실확인서 및 피고 C가 피고 B의 주식을 인수한 후에서야 피고 B의 부실한 자산 상태를 알게 되었다는 취지의 이 사건 통지 내용 등에 비추어 보면, 피고 C가 피고 B의 재무 상황 등을 알게 된 후 이 사건 주식양수도계약을 청산하는 방편으로 이 사건 제2주식양수도계약, 교환계약 및 질권설정계약을 체결하였다는 피고 C의 주장은 수긍할 만하다.\n라) 원고는 피고 C가 아무런 가치가 없는 피고 B의 주식을 3,900,000,000원에 인수한 것은 일시적으로 피고 C의 자산가치를 부풀리기 위한 것이라는 취지로 주장하나, 이 사건 주식양수도계약에서 정한 양수가액은 O회계법인이 평가한 주주지분 가치 3,976,306,805원에 근거한 것으로 피고 B 주식에 아무런 가치가 없다고 보기는 어렵다. 원고는 O회계법인이 작성한 주주지분 가치산정보고서는 현금흐름할인법에 기초하고 있는데, 당시 사업 중단을 앞두고 있던 피고 B 주식의 가치를 현금흐름할인법으로 산정할 수 없다거나, 이와 같은 방법으로는 정확한 자산 가치를 산정할 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 위 보고서가 작성된 2017. 6.경 피고 B이 사업을 중단하고자 하였다는 명백한 의도가 드러나지 않았을 뿐만 아니라, 주식의 가치를 평가하는 방법에는 각각 장·단점이 존재하므로, 전문 평가기관이 가치 평가 방법 중 어느 하나를 선택하였다면 그 신빙성을 쉽게 배척하기도 어렵다. 원고의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다.\n마) 원고는 피고 C가 원고에게 이 사건 미지급금을 변제할 것처럼 하여 원고가 이 사건 미지급금 채권을 추심할 기회를 박탈하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 C는 이 사건 미지급금에 대한 변제의무가 없음에도 이 사건 통지를 발송하여 이에 대한 변제 방안을 제시하였고, 이와 같은 통지가 진정한 의사에 의하지 않은 것이라고 볼 만한 증거도 없다. 나아가 피고 C와 원고 사이에 변제 합의가 성립하지 않은 것은 원고가 피고 C의 제안을 거절하였기 때문이므로, 피고 C의 행위로 인하여 원고의 이 사건 미지급금 채권 추심 기회가 박탈되었다고 보기도 어렵다.\n3) 결국 피고 C가 피고 B의 업무집행지시자로서 피고 B에 부당한 영향력을 행사하였다거나, 피고 B과 공동하여 원고에게 손해를 가하였다고 볼 수는 없다. 원고의 주장은 이유 없다.\n바. 소결론\n원고의 피고 C에 대한 위 각 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n원고의 피고 B에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 B에 대한 나머지 청구와 피고 C에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "84674", "score": 25.74489974975586, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 당심에서 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.\n가. 피고는 원고에게 167,218,970,904원 및 그 중 160,730,470,835원에 대하여 2002. 4. 18.부터 2009. 8. 21.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n나. 원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다.\n2. 피고의 가지급금 반환 신청을 기각한다.\n3. 소송총비용은 이를 5등분하여 그 중 1은 원고가, 나머지 4는 피고가 각 부담하고, 가지급금 반환 신청비용은 피고가 부담한다.\n4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.\n\n이유\n1. 인정사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증(을가 제7호증은 갑 제4호증, 을나 제15호증의 3은 갑 제3호증과 각 같다), 갑 제5호증의 1, 2, 3(갑 제42호증은 갑 제5호증의 1과 같다), 갑 제6 내지 11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 갑 제13, 14, 15호증, 갑 제16호증의 1 내지 4, 갑 제17, 19호증의 각 1, 2, 3, 갑 제20, 21, 23호증, 갑 제24호증의 1, 2, 3, 갑 제25, 26, 27호증, 갑 ���28호증의 1, 2, 갑 제29, 30호증, 갑 제33호증의 1 내지 16, 갑 제34, 36호증, 갑 제37호증의 1, 2, 3, 갑 제39호증의 1, 2, 갑 제41호증, 갑 제43, 44호증의 각 1, 2, 갑 제45호증, 갑 제46호증의 1 내지 9, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 을가 제3호증의 1 내지 8, 을가 제4, 5, 6, 8, 9, 10호증, 을가 제11호증의 1, 2(을나 제4호증의 1, 2와 같다), 4, 5, 6(을나 제4호증의 4와 같다), 을가 제12호증, 을다 제21, 22, 23호증의 각 2, 을다 제24호증의 3, 을다 제46호증, 을다 제54호증의 1, 2, 3, 5, 을다 제56호증의 2의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 2, 3, 환송전 당심 증인 소외 4의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.\n가. 당사자 등의 지위\n원고와 피고(현대전자산업 주식회사에서 2001. 3. 29. 주식회사 하이닉스반도체로 상호가 변경되었다) 및 현대증권(이하 피고 및 현대증권을 ‘피고 회사들’이라 한다)은 1997년경 시행되던 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 소정의 기업집단으로 지정된 ‘현대’ 소속의 계열회사들로서(이하 원고 및 피고 회사들이 소속된 기업집단을 ‘현대그룹’이라 한다) 상호 우호적인 관계에서 현대그룹 최고경영자의 주도 아래 관행적으로 상호지급보증 등과 같이 서로 다방면의 업무지원을 해 왔다. 제1심 공동피고 3은 1996. 2. 10. 현대증권의 대표이사로 취임하여 2000. 9. 4.까지 재직하였다.\n나. 현대그룹의 국민투자신탁증권 주식회사 주식 인수 경위\n(1) 현대그룹은 1996년경 투자신탁업에 진출할 목적으로 국민투자신탁증권 주식회사(원래 상호는 국민투자신탁 주식회사이었으나, 1997. 2. 25. 위와 같이 상호가 변경된 다음 현대투자신탁증권 주식회사로 변경되는 등 수차례 상호 변경을 거쳐 푸르덴셜투자증권 주식회사로 변경되었다. 이하 ‘국민투신’이라 한다)의 경영권을 확보하기로 방침을 세웠고, 이에 따라 그 소속 회사인 현대증권과 현대그룹의 친족독립기업집단 소속 회사들은 1996. 1. 25.부터 1996. 2. 4.까지 사이에 국민투신 주식 합계 6,007,730주(총 발행주식 12,000,000주의 50.06%이다)를 매입하였다. 그런데 현대증권 등은 1996. 4. 11. 공정거래위원회로부터 증권투자신탁업법 소정의 주주 1인 소유제한규정에 위반된다는 이유로 위와 같이 매수한 국민투신 주식 중 합계 5,731,516주를 매각할 것을 명령받은 다음, 위 매각명령에 따라 국민투신 주식 5,731,516주를 동서증권 주식회사 등 5개 증권회사에 환매조건부로 매각하여 놓았다.\n(2) 그 후 정부에 의하여 1997. 3.경 현대그룹의 투자신탁업 진출이 허용되자 현대그룹의 방침에 따라 피고는 1997. 3. 19. 앞서 본 바와 같이 현대증권 등이 국민투신의 주식을 분산 매각해 두었던 위 5개 증권회사로부터 합계 8,285,491주(총 발행주식 24,000,000주 중 34.52%이고, 1997. 1. 1.자 유상증자로 인하여 종전에 매각하여 놓았던 주식보다 수량이 증가하였다)를 매수대금 합계 114,228,470,320원(1주당 평균 13,787원 정도이다)에 매수하였다.\n(3) 한편, 국민투신은 피고의 위 주식취득 전에 현대그룹과의 사전 협의를 거쳐 1997. 3. 4. 이사회에서 1주당 액면가 5,000원의 주식을 10,000원씩(100% 프리미엄부이다)에 신주를 발행하여 자본금 기준으로 2,500억 원, 납입액 기준으로 5,000억 원의 유상증자를 결의하였는데, 피고는 1997. 4. 11. 위 유상증자에 참여하여 13,809,151주의 신주인수대금 138,091,510,000원을 납입함으로써 총 22,094,642주(8,285,491주 + 13,809,151주, 총 발행주식 42,035,849주의 52.56%이다)를 보유하게 되었다. 또한, 현대증권은 위 1997. 4. 11.자 증자 전에 2,399,999주(총 발행주식 24,000,000주의 10%이다)를 보유하고 있다가 역시 위 증자에 참여하여 합계 6,399,997주(총 발행주식 42,035,849주의 15.23%이다)의 주식을 보유하는 등 결국 현대그룹의 지분율은 그 무렵 71.54%(총 발행주식 42,035,849주 중 30,071,603주이다)에 이르게 되었다.\n다. 이 사건 주식매매계약 및 이 사건 주식매수청구권 부여계약 체결 경위\n(1) 피고는 위 1997. 4. 11.의 증자 참여로 인하여 현대그룹과 같은 대규모 기업집단에 소속된 회사의 다른 국내회사 주식에 대한 출자총액을 제한하고 있던 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1997. 8. 30. 법률 5403호로 개정되기 전의 것)에 의하여 보유하고 있던 국민투신 주식 중 위 1997. 4. 11.의 증자 참여로 인하여 추가로 인수한 대부분의 주식을 향후 2년 이내에 처분하여야 할 상황에 놓이게 되었다. 피고는 이러한 출자총액제한 초과에다가 국민��신을 정상화하기 위한 추가 유상증자의 계속적 참여, 신규투자 등에 따른 유동성 추가 확보 등을 이유로 위 증자 참여 이전부터 인수하게 될 신주 13,809,151주의 대부분에 해당하는 13,000,000주(총 발행주식 42,035,849주의 30.93%이다. 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 현대그룹이 국민투신의 경영권을 확보한 다음 바로 매각하여 줄 것을 현대증권에게 의뢰하였다. 현대증권의 대표이사로서 현대그룹의 투자신탁업 진출에 관한 업무를 주도적으로 처리하고 있던 제1심 공동피고 3은 국민투신에 대한 현대그룹의 경영권 확보 후 피고가 보유하게 될 국민투신 주식 중 13,000,000주를 다른 곳에 매각하여 주겠다고 하면서 피고로 하여금 위 국민투신 주식의 인수를 권유한 바 있었고, 피고의 위와 같은 매각 요청에 따라 피고가 국민투신 주식을 인수할 무렵부터 현대증권의 직원인 소외 3 등으로 하여금 위 주식 매각의 주선을 지시하였다.\n(2) 소외 3은 제1심 공동피고 3의 위 주식매각의 주선 지시에 따라 이를 매수할 상대방으로 캐나다 임페리얼 상업은행(Canadian Imperial Bank of Commerce, 이하 ‘CIBC’라 한다)을 물색하였는데, CIBC는 당시 이 사건 주식의 가치하락에 대비하여 매도인인 피고 단독 또는 신용상태가 양호한 원고를 피고와 함께 매수당사자로 하여 이 사건 주식에 대한 매수청구권{풋옵션(put option)}을 부여하고 이를 보장하여 줄 것을 요구하였다.\n(3) 이에 피고와 CIBC와의 주식매매는 1997. 5. 15.자 CIBC의 제안서와 같이 피고 가 단독으로 또는 1997. 5. 20.자 주식매수청구권 부여계약서 초안과 같이 피고 및 원고가 함께 주식매수청구권 행사의 상대방이 될 것을 전제로 협상이 진행되었다. 소외 3은 1997. 5. 중순경 원고의 재정부의 관리과장으로 있던 소외 2에게 원고가 CIBC의 주식매수청구권 행사의 상대방이 되어 줄 것을 수차례 요청하였으나, 소외 2 등의 원고 직원은 이를 거부하였다.\n(4) 현대증권은 원고에게 위 주식매수청구권 행사의 상대방이 되어 줄 것을 계속하여 권유하는 한편, 피고로 하여금 일단 주식매수청구권 부여계약 부분을 유보한 채 주식매매계약만을 먼저 체결하도록 하여, 피고는 1997. 6. 4. CIBC와 사이에 이 사건 주식 13,000,000주를 1주당 미합중국화 약 13.46달러씩 합계 미합중국화 175,000,000달러에 CIBC에게 매도하기로 하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘이 사건 주식매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이는 CIBC가 이 사건 주식매매계약 체결일로부터 3년 후에 일정한 가격으로 이 사건 주식을 매수할 것을 청구할 수 있는 주식매수청구권을 부여받는 것을 전제로 한 것이었다. 한편, 피고의 이사회는 1997. 6. 5. 이사회를 개최하여 1997. 6. 4.자 이 사건 주식매매계약을 추인하였다.\n(5) 그런데 CIBC와의 주식매수청구권 부여계약의 상대방을 피고 단독 또는 피고와 원고로 할 경우 실질적인 외자도입에 해당하여 당시 시행중이던 외국환관리법이나 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률에 저촉될 우려가 있다는 피고 회사들의 내부검토 결과가 나오고, 1997. 6. 19. 재정경제원장관으로부터 같은 취지의 경고를 받게 되자, 피고는 이를 회피하기 위한 수단으로 주식매수청구권의 상대방을 원고만으로 하는 내용의 주식매수청구권 부여계약 체결을 추진하면서 원고에게 그 계약 체결을 부탁하였으나 원고는 이를 계속 거절하였고, 그 결과 피고는 1997. 6. 4.자 이 사건 주식매매계약 체결 후에도 CIBC와의 주식매수청구권 부여계약 체결 문제가 해결되지 못해 주식매도대금을 지급받지 못하는 상태가 지속되었다.\n(6) 이러한 교착상태에서 현대증권의 대표이사로 있던 제1심 공동피고 3은 1997. 6. 하순경 원고의 부사장이던 소외 1에게 CIBC가 그 매수청구권을 행사하더라도 원고에게 손실이 가지 않도록 책임지겠다고 하면서 주식매수청구권 부여계약의 체결을 요청하였고, 소외 1은 제1심 공동피고 3에게 원고가 CIBC와 주식매수청구권 부여계약을 체결할 경우 그로 인한 손실을 입지 않도록 하여 줄 것을 문서로 확약하여 달라고 요청하였다.\n(7) 원고는 1997. 7. 1.경 피고 회사들로부터 “이 사건 주식매매계약과 관련하여, 피고 회사들은 CIBC가 그 매입자금을 3년 후에 만기가 도래하는 신용연계채권(Credit-linked Notes)을 발행하여 조달하는 사실을 인지하고 이를 확인하고, 원고는 CIBC와 위 매도주식을 3년 후에 미리 정한 가격으로 되사주기로 하는 주식환매��약을 체결할 것인바, 피고 회사들이 주식환매계약상의 원고의 의무가 원고에게 부담을 주지 않도록 책임질 것을 각서하고, 피고 회사들이 이를 연대하여 각서한다”라는 내용의 1997. 7. 1.자 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 교부받은 다음 CIBC와의 주식매수청구권 부여계약을 체결하기로 승낙하였다.\n(8) 피고와 CIBC는 각 1997. 7. 4. 재정경제원장관에게, “피고 또는 피고가 지정한 자가 CIBC와 사전에 정한 가격으로 이 사건 주식을 매수할 의무를 부담하는 재매매계약 또는 이와 유사한 계약을 체결하지 않았고 앞으로도 체결하지 않겠음을 확인한다”라는 확인서 등을 제출하였으나, 그와 달리 원고는 1997. 7. 23. CIBC와 사이에 그 행사일을 2000. 7. 24.로, 그 매수대금을 미합중국화 220,633,598달러(1주당 미합중국화 16.97달러 정도이다)로 각 정하여 CIBC가 원고를 매수당사자로 하여 이 사건 주식에 대한 매수청구권을 가지기로 하는 내용의 주식매수청구권 부여 계약(이하 ‘이 사건 주식매수청구권 부여계약’이라 한다)을 체결하였다. 위 약정 매수대금은 이 사건 주식매매계약에 의한 매매대금 미합중국화 175,000,000달러에 피고의 신용도에 따른 차입금리를 기초로 한 연 7.875%의 이자율을 적용하여 주식매수청구권 부여계약일로부터 약정 행사일까지 6개월마다 복리로 계산하여 산출한 이자를 가산하여 산정된 금원이었고, 위 CIBC의 주식매수자금 미합중국화 175,000,000달러는 이 사건 각서에서 피고가 인지·확인하고 있다고 기재한 것처럼 CIBC가 신용연계채권을 발행·매각하는 방법으로 마련된 것으로서 CIBC는 원고의 주식재매수대금채무 이행에 대한 담보조로 국내 은행 등으로부터 미합중국화 1억 2,400만 달러의 보증까지 받아 두었다.\n라. 피고의 주식 매매대금 수령과 CIBC의 주식매수청구권 행사 및 이에 따른 원고의 대금 지급 등\n(1) 피고는 원고와 CIBC 사이의 1997. 7. 23.자 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 체결된 다음날인 1997. 7. 24. CIBC에게 이 사건 주식의 주권을 인도하고 CIBC로부터 이 사건 주식매매계약의 매매대금인 미합중국화 175,000,000달러를 수령하였다.\n(2) CIBC는 1997. 7. 15.경 재정경제원장관으로부터 이 사건 주식의 취득에 대하여 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률 소정의 신고수리를 받았으나, 이 사건 주식매수청구권 부여계약일과 동일한 날짜인 1997. 7. 23.에 오히려 피고와 사이에 CIBC가 국민투신의 이사 1인을 선임할 수 있도록 피고가 주주권을 행사할 의무를 부담하고, 피고는 그와 같이 선임된 이사의 행위에 대하여 당해 이사 및 CIBC를 모두 면책시키도록 한다는 내용의 면책합의서를 작성하는 등 국민투신의 경영을 위한 직접투자와는 거리가 먼 내용의 합의를 하였고, 주식명의개서를 하지 아니한 채 계속 피고로 하여금 국민투신에 대한 이 사건 주식의 의결권을 행사하도록 하여 왔으며, 약정 주식매수청구권 행사일이 가까워진 2000. 2. 28.에 이르러 CIBC 명의로 주식명의개서를 하였다.\n(3) CIBC는 2000. 3. 14. 원고를 상대로 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 기한 주식매수청구권을 행사하였고, 원고는 2000. 7. 12. CIBC와 사이에 이 사건 주식에 대한 재매수계약(이하 ‘이 사건 주식재매수계약’이라 한다)을 체결한 다음 2000. 7. 20. CIBC에게 주식재매수대금으로 미합중국화 220,480,000달러(이 사건 주식매수청구권 부여계약의 약정일보다 4일 일찍 지급하게 됨에 따라 금액이 일부 감축되었다)를 지급하고 2000. 7. 24. 이 사건 주식을 인수한 후, 2000. 8. 31. 피공탁자를 피고로 하여 이 사건 주식을 공탁하였다.\n2. 이 사건 주위적 청구 중 약정금 청구에 대한 판단\n원고는 주위적으로 수탁보증인의 구상권 또는 약정금 청구권에 기하여 선택적으로, 제1예비적으로 수임인의 비용상환청구권, 사무관리에 의한 비용상환청구권 또는 부당이득반환청구권에 기하여 선택적으로, 제2예비적으로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권에 기하여, 피고에 대하여 이 사건 주식재매수계약의 재매수대금 상당액의 지급을 구하는바, 먼저 이 사건 주위적 청구 중 약정금 청구에 대하여 살피기로 한다.\n가. 약정금 청구권의 발생\n(1) 원고는 이 사건 약정금의 청구원인으로, “피고가 이 사건 각서를 통하여 이 사건 주식매수청구권 부여계약으로 인하여 원고가 입게 되는 일체의 손실 등을 보상하여 주기로 약정(이 사건 각서에 의한 약정을 이하 ��이 사건 약정’이라 한다)하였으므로, 원고가 CIBC에게 지급한 이 사건 주식의 재매수대금 상당액인 미합중국화 220,480,000달러의 지급을 피고에게 구한다”고 주장한다.\n(2) 피고는 원고의 이 사건 약정금 청구가 다음과 같은 여러 가지 사유로 부당하다고 다투므로, 아래에서 차례로 살펴본다.\n(가) 이 사건 각서의 성격과 의미에 대한 판단\n피고는 “이 사건 각서는 이른바 컴포트 레터(comfort letter) 또는 업무협조각서이므로, 피고는 이를 이행할 법적 의무가 없다. 또한, 이 사건 약정은 원고의 경영진으로 하여금 현대그룹의 최고경영자에 대하여 CIBC의 매도청구권 행사로 인한 경영상의 책임을 지지 아니하도록 하겠다는 의미이거나 또는 피고가 이 사건 주식의 재매수대금의 조달이나 그 재매각처를 알선하여 주겠다는 의미에 불과하다”고 주장한다.\n앞서 든 각 증거와 갑 제21호증, 갑 제22호증의 1, 2, 갑 제23호증, 갑 제43, 44호증의 각 1 내지 4, 갑 제51호증, 을나 제18, 20, 21, 22, 23, 29호증의 각 기재와 환송전 당심 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, CIBC가 2000. 3. 14. 원고를 상대로 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 기한 매수청구권을 행사한 이후, 이 사건 각서의 내용과 관련하여 그 이행을 요구하는 원고와 피고 회사들 사이에 협상이 진행되었으나 합의에 이르지 못한 상태에서, 원고가 2000. 7. 12. CIBC와 이 사건 주식재매수계약을 체결하고 2000. 7. 20. CIBC에게 이 사건 주식의 재매수대금을 지급한 사실, 제1심 공동피고 3이 그 이후인 2000. 7. 24. 원고에게 현대증권과 현대구조조정위원회위원장 명의로 “원고가 매입한 이 사건 주식(13,000,000주)을 2000년 말까지 현대증권이 책임지고 매각하여 주고, 위 매입 및 매각과 관련하여 원고에게 손실이 발생할 때에는 현대증권 및 소외 6 회장(당시 피고의 최대주주이었다)이 이에 대한 책임을 지며, 이에 대한 보증으로 소외 6 회장 소유의 피고 주식 8,000,000주(2000. 7. 24. 1주당 18,950원으로서 시가 1,516억 원 상당이다)를 원고에게 담보로 제공한다”라는 내용의 확약서(갑 제21호증)를 제공하겠다고 하였으나, 원고는 위 확약서의 내용이 이 사건 각서의 내용에도 미치지 못하고 현대증권 외의 추가 명의인도 비상법상의 기구인 현대구조조정위원회 위원장 소외 7이라는 이유로 “이 사건 각서가 계속 법적으로 유효하고, 현대증권이 원고가 매입한 국민투신 주식 13,000,000주를 2000년 말까지 이 사건 주식의 재매수대금에 법정이자를 가산한 금액으로 매각 또는 인수하여 주고, 이러한 매각 또는 인수가 이행되지 않거나 원고에게 손실이 발생할 경우에는, 현대증권 및 소외 6 회장이 이에 대한 변상책임을 지며, 이에 담보로 소외 6 회장 소유의 피고 주식 8,000,000주를 원고에게 제공한다”라는 내용 등이 추가되고 그 명의자를 피고 회사들과 소외 6 회장으로 된 확약서(갑 제23호증)를 요구하여 결국 원고와 현대증권 등 사이에 합의가 이루어지지 아니하자 2000. 7. 28. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.\n앞서 본 이 사건 주식매매계약 및 주식매수청구권 부여계약의 체결 경위와 이 사건 각서의 작성 경위 등에 위 인정사실과 같은 이 사건 주식재매수계약 체결 후의 사정 등을 보태어 보면, 이 사건 주식매매계약은 현금흐름을 원활하게 하기 위하여 유동성 확보라는 당시 현대그룹 내부 방침에 따른 것으로서 외화 차입의 성격을 가지고 있고, 원고 입장에서 보면 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 의해 새로운 채무를 인수하는 성격을 가지되, 다만 원고로서는 이와는 별도로 이 사건 각서에 의해 이 사건 주식매수청구권 행사라는 결과가 발생하지 않는다는 보증과 그 결과가 발생하더라도 그로 인한 손실을 보상받는 것이지만, 결과적으로 피고는 이 사건 주식매수청구권 부여계약으로 인하여 이 사건 주식매매계약에 따른 주식매도대금 상당을 회수하는 것과 같은 경제적인 효과를 보게 되었다고 할 것이어서, 결국 원고가 이 사건 주식매수청구권 부여계약으로 인하여 의무를 부담한 행위는 피고에 대하여 사실상 지급보증으로서의 기능을 일부 가지고 있다고 할 것이다.\n또한, 통상 인수계약의 한 조건으로서 인수계약서에 따라 공인회계사 등이 인수주체에게 발행하는 서한인 이른바 컴포트 레터(comfort letter)는 주로 높은 위험을 부담하는 인수주체가 자신에게 중요하다고 생각되는 사항에 관해서 공인회계사 등에게 조사를 의뢰하면, 이에 대해 공인회계사 등이 한정적으로 설명하거나 또는 확인한 것을 주내용으로 하고 있고, 컴포트 레터의 발행은 법률에 따라 요구되는 것이 아니라 인수주체가 존재하는 것을 전제로 어디까지나 인수주체가 인수업무를 충실히 수행하기 위해 이용하는 서류로서 계약조건의 성실한 이행을 제3자가 보증할 것을 기록한 문서인바, 이 사건 각서는 CIBC가 계약의무를 이행할 수 없는 경우를 예정하여 피고 회사들이 원고에게 CIBC의 계약조건의 성실한 이행을 보증하거나 원고가 계약의무를 이행할 수 없는 경우를 예정하여 CIBC에게 원고의 계약조건의 성실한 이행을 보증하는 형식이 아닐 뿐만 아니라, 더 나아가 이 사건 각서에 ‘확인’이라는 표현 대신에 법률적으로 유효한 의미가 있는 ‘각서’, ‘연대’, ‘의무’, ‘부담’, ‘책임’이라는 용어가 표현되어 있으므로, 이 사건 각서를 설명과 확인을 주 내용으로 하는 컴포트 레터나 도의적으로 최선을 다하겠다는 업무협조각서라고 할 수는 없다.\n그렇다면 피고는 비록 주식매매계약의 형식을 취하기는 하였지만 실질적으로 주식환매조건부라는 방법에 의해 CIBC로부터 외화를 차입하기로 하면서 외환당국의 규제를 피하기 위하여 원고에게 부탁하여 원고로 하여금 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 상대방인 매수의무자가 되도록 한 것이고, 이 사건 주식매매계약 거래의 최종적인 완결을 위해서는 CIBC의 요구 사항인 주식매수청구권 부여계약의 체결이 필수불가결한 것이라고 할 것이며, 이 사건 약정은 피고의 부탁에 따라 원고가 CIBC와 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결하고 장래에 CIBC의 주식매수청구권 행사에 응하여 주식재매수대금을 지급하게 될 경우 그로 인하여 원고가 부담하게 될 경제적 비용이나 손실 등을 피고가 법률적으로 인수하겠다는 취지를 약정한 것, 즉 피고의 손실보상책임을 인정하는 취지를 약정한 것이라고 할 것이다.\n피고는 “이 사건 주식매수청구권 부여계약은 피고가 아닌 현대그룹의 실질적인 소유자로서 사실상 최고경영자이었던 소외 8 회장 또는 그 가족의 의사에 따라 체결되었는데, CIBC의 매수청구권이 행사될 경우 원고가 확정적으로 이 사건 주식을 재매수하여 소유하고 피고는 그 책임에서 벗어나기로 하는 취지로 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 체결되었다”고 주장하나, 이에 부합하는 을가 제11호증의 1(을나 제4호증의 1과 같다), 을나 제17, 32호증, 을다 제18호증의 2, 3, 4, 을다 제19, 20호증의 각 2, 을다 제21호증의 1의 각 기재는 믿기 어렵고, 을가 제21호증, 을나 제8호증, 을나 제9호증의 1, 2, 3, 을나 제10호증의 1 내지 25, 을나 제11, 12호증의 각 1 내지 10, 을나 제18호증, 을다 제1호증, 을다 제2호증의 1 내지 14, 을다 제3호증의 1 내지 16, 을다 제4호증의 1 내지 8, 을다 제6호증, 을다 제7호증의 1, 2, 3, 을다 제8호증의 1, 2, 을다 제13호증의 1 내지 5, 을다 제23호증의 2, 을다 제26호증의 1 내지 4, 을다 제27호증의 1, 2, 을다 제28호증, 을다 제29호증의 1 내지 15, 을다 제30호증의 1, 2, 3, 을다 제31호증의 1, 2, 을다 제32호증의 1, 2, 3, 을다 제33 내지 42호증, 을다 제43호증의 1, 2, 을다 제44호증, 을다 제45호증의 1, 2의 각 기재와 환송전 당심 증인 소외 9의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n그러므로 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n(나) 이사회 결의의 부존재를 이유로 한 주장에 대한 판단\n피고는 “이 사건 약정이 피고의 법적 책임을 인정하는 취지라고 하더라도, 이 사건 약정 내용은 거액의 손실을 부담하는 것이어서 피고 정관 소정의 중요사항이므로 피고의 이사회 결의를 거쳐야 할 사항인데, 피고의 대표이사가 이를 거치지 아니한 채 단독으로 이 사건 각서를 작성하였고, 원고가 이러한 사정을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있으므로, 이 사건 약정은 피고에 대하여 효력이 없다”고 주장한다.\n원고가 1997. 7. 1.경 이 사건 각서를 피고 회사들로부터 제공받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을가 제10, 13호증, 을가 제11호증의 1, 4, 을나 제2호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사들의 정관에는 회사업무의 중요사항에 대하여 이사회 결의를 거치도록 규정되어 있는 사실, 피고 회사들의 대표이사들은 원고에게 ��� 사건 약정의 의사가 표시된 이 사건 각서를 작성하여 제공하면서 모두 그 이사회 결의를 거치지 아니한 사실, 한편, 원고는 그 당시 금융기관으로부터 자금을 차입하려는 현대그룹 내의 타계열사를 위하여 지급보증을 해주는 경우에는 금융기관의 요구에 따라 원고의 이사회 의사록을 첨부하여 금융기관에 제출하는 방식으로 업무처리를 해 왔는데 피고 회사들로부터 이 사건 각서를 교부받을 당시에는 피고 회사들에 그와 같은 요구를 하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다.\n그러나 주식회사의 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조), 이 때 거래 상대방이 이사회 결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·증명하여야 할 사항에 속하므로 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이다( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결 등 참조).\n그런데 원고는 처음에는 피고를 위한 주식매수청구권 부여계약의 체결을 계속 거절하다가 피고 등으로부터 원고가 지게 될 부담에 대하여 연대책임을 지겠다는 취지의 이 사건 각서를 교부받고 피고를 위하여 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 당사자가 되어 주식재매수대금채무를 부담하기에 이른 것으로서, 이 사건 주식매매계약 및 이 사건 주식매수청구권 부여계약과의 관계, 위 각 계약이 체결된 동기 및 경위, 위 각 계약 체결 후의 당사자들의 태도 및 경과 등에 비추어 보면, 피고의 이사회가 이 사건 주식매매계약에 대한 승인결의를 하면서 정작 그 계약 체결에 필수불가결한 주식매수청구권부여 계약의 체결 또는 그 계약 체결의 위탁에 관하여는 승인하지 아니하였다는 것은 매우 이례적인 사정에 속한다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 원고가 피고로부터 이 사건 각서를 작성·교부받았다고 하더라도, 피고가 이 사건 각서에 의하여 원고에게 상환하여야 하는 금액은 피고가 CIBC로부터 지급받는 이 사건 주식매매계약의 매매대금에 상응한 것으로서 만일 피고 자신이 주식매수청구권 부여계약의 당사자가 되었다면 피고가 당연히 CIBC에 대하여 반환하였어야 할 금액이므로, 원고로서는 이 사건 각서를 통하여 피고에게 법률상 의무 없는 거액의 새로운 채무를 부담시킨다고 인식하기보다는 피고가 주식매매대금을 지급받기 위하여 CIBC에 대하여 부담하여야 할 주식재매수의무를 원고가 피고 대신 부담하면서 그 사무를 처리하는 과정에서 발생되는 주식재매수대금 상당의 비용은 민법 제688조 제1항에 의하여 피고로부터 상환받을 권리가 있다고 합리적으로 신뢰하고, 이러한 피고의 법정 비용상환채무를 이 사건 각서를 통하여 피고로부터 확약받은 것에 불과하다고 봄이 상당하다.\n그렇다면 설령 이 사건 약정의 체결 등에 관하여 피고 이사회의 명시적인 승인결의가 없었다 하더라도, 원고가 그 점에 관하여 이를 확인하는 등의 조치를 취할 의무가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이어서 그러한 조치를 취하지 아니하였다는 사정만으로 원고에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵고, 환송 후 당심에서 제출한 을가 제25 내지 33호증의 각 기재를 합쳐보아도 달리 원고가 이 사건 약정의 체결 등에 관하여 피고의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다.\n따라서, 이 사건 약정은 피고의 이사회 결의를 거치지 아니하였다는 내부적인 사유를 들어 피고에 대한 관계에서 그 효력을 부정할 수는 없다.\n(다) 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 무효를 이유로 한 주장에 대한 판단\n1) 피고는 “이 사건 각서의 내용이 피고의 법적 책임을 인정하는 취지라고 하더라도 이 사건 주식매수청구권 부여계약은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 소정의 부당지원행위로서 무효이고, 외국환관리법의 강행규정에 위반하여 무효이며, 외국환관리법의 규정이 강행규정이 아니라 단속규정이라고 하더라도, 원고와 현���증권 및 CIBC가 통모하여 감독관청을 속여 외국환관리법의 제한 또는 금지 규정을 위반한 반사회질서행위로서 무효이다. 따라서, 원고는 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 따른 이 사건 주식의 재매수대금을 지급할 의무가 없으므로, 그로 인하여 입은 원고의 손실을 보상하기로 하는 이 사건 약정도 민법 제103조 소정의 반사회질서행위로서 무효이다”고 주장한다.\n2) 먼저, 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 피고 주장과 같이 피고에게 집중된 국민투신 주식을 다른 계열회사에 분배하여 피고가 국민투신 주식을 인수함에 따라 부담한 위험을 분담할 목적으로 원고가 국민투신 주식을 피고로부터 우회적으로 고가로 매입하여 피고를 지원한 행위로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1997. 8. 30. 법률 5403호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당하여 사법상 무효가 되는 반사회질서행위이고, 그로 인한 손해를 보상하기로 한 이 사건 약정 또한 반사회질서행위로서 무효인지의 점에 관하여 본다.\n살피건대, 원고가 피고 회사들로부터 이 사건 각서를 받은 뒤에 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결한 점 등에 비추어 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 소정의 부당지원행위에 해당한다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 반사회질서행위로서 사법상 무효가 된다고 할 수 없다.\n따라서, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n3) 다음, 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 피고 주장과 같이 이 사건 주식의 가치 하락에 대비하여 원고가 CIBC에게 사실상의 보증을 제공한 것으로서 거주자와 비거주자 사이의 보증 또는 이와 유사한 계약에 따른 채권의 발생 등에 관한 거래행위에 대하여 재정경제원장관의 허가를 받도록 규정한 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항 제9호, 제2항, 같은 법 시행령(1997. 11. 29. 대통령령 15516호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제2항 제1호, 제3항 제2호의 규정이나, 비거주자의 거주자로부터의 증권 또는 이에 관한 권리의 취득행위에 대하여 재정경제원장관의 허가를 받도록 규정한 같은 법 제21조 제3항, 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제30조 제5항 제2호의 규정에 위반되어 무효이거나, 외국환관리법의 규정이 강행규정이 아니고 단속규정이라고 하더라도, 원고와 현대증권 및 CIBC가 통모하여 감독관청을 속여 외국환관리법의 제한 또는 금지 규정을 위반한 반사회질서행위에 해당하여 무효이고, 그로 인한 손실을 보상하겠다는 이 사건 약정 또한 반사회질서행위로서 무효인지의 점에 관하여 본다.\n그런데 외국환관리법의 위와 같은 규정들은 원래 자유로이 할 수 있었어야 할 대외거래를 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하기 위한 단속법규에 불과하여 이 사건 매수청구권 부여계약이 이에 위반된다 하더라도 그 사법상의 효력에는 영향이 없다( 대법원 1975. 4. 22. 선고 72다2161 전원합의체 판결 등 참조).\n또한, 앞서 본 바와 같이 CIBC 및 피고가 1997. 7. 4. CIBC가 이 사건 주식매매계약과 관련하여 피고 또는 피고가 지정하는 제3자와 주식매수청구권 부여계약을 체결하였거나 체결할 예정이 없다는 내용의 확인서를 작성하여 재정경제원장관에게 제출한 사실은 인정되나, 이 사건 주식매매계약 및 주식매수청구권 부여계약의 체결과 관련하여 원고는 CIBC와 직접 접촉한 바 없었던 점에 비추어, 위 인정사실만으로는 원고가 CIBC와 통모하여 고의로 위 외국환관리법 규정들을 회피하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 설령 원고가 고의로 위 규정들을 회피하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 사회질서에 반하여 무효로 보이지도 아니한다.\n따라서, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n(라) 집행의 조건 불성취를 이유로 하는 주장에 대한 판단\n피고는 “이 사건 주식매수청구권 부여계약은 외국환관리법 위반행위로서 집행단계에서 재정경제원장관의 허가를 받지 아니함으로써 그 집행을 저지하는 것이 가능하여 원고가 CIBC의 주식매수청구에 응할 의무가 없었음에도 임의로 이 사건 주식의 재매수대금을 지급한 것이다”고 ��장한다.\n앞서 본 바와 같이 외국환관리법의 위와 같은 규정들은 단속법규에 불과하여 위 제한규정들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 행위의 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 이 경우 채권의 지급에 관한 재정경제원장관의 허가는 집행의 조건이 되는 데 지나지 않으므로 법원으로서는 채권금액의 지급을 명하는 판결을 함에 있어서 이를 고려함이 없이 무조건의 지급을 명하여야 하고( 대법원 1975. 4. 22. 선고 72다2161 전원합의체 판결, 대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카1288 판결 등 참조), 거래당사자는 재정경제원장관의 허가 유무와 관계없이 당연히 그 거래에 따라 발생한 채무를 이행할 의무가 있으며, 그에 따른 채무이행을 이유로 제3자를 상대로 구상권 내지 비용상환청구권을 행사하거나 손해배상청구권을 행사함에 있어서도 재정경제원장관의 허가가 없었다는 사정은 아무런 장애사유가 되지 아니한다.\n따라서, 이 사건 주식매수청구권 부여계약은 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하여 그 집행을 저지하는 것이 가능하므로 원고로서는 CIBC의 매수청구에 응할 의무가 없어 지급하지 않아도 되는 이 사건 주식의 재매수대금을 지급한 것이라는 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n(마) 원고에 대한 이 사건 약정의 의무자에 대한 판단\n피고는 “원고와 피고 회사들 사이에 현대증권만이 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 이행으로 인한 원고의 손실을 부담하기로 약정하였다”고 주장한다.\n그러나 갑 제10호증의 기재만으로는 원고와 피고 회사들 사이에 현대증권만이 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 이행으로 인한 원고의 손실을 부담하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n(3) 그러므로 피고는 이 사건 약정에 따라 원고에게, 원고가 CIBC의 주식매수청구권 행사에 응하여 주식재매수대금을 지급함으로써 부담하게 된 손실을 보상할 의무가 있다. (이 사건 주위적 청구 중 약정금 청구가 받아들여진 이상 선택적으로 청구한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구들에 대하여는 판단할 필요가 없다.)\n나. 손실보상 의무 범위\n(1) 이 사건 약정금 채권이 외화채권인지 여부\n원고는 “피고가 원고에게 이 사건 약정과 관련한 손실보상금을 미합중국화로 지급하기로 하는 내용의 묵시적인 약정이 있었거나, 원고가 CIBC에게 주식재매수대금을 지급함에 있어 지출한 것과 동일한 통화이자 이 사건 거래에 사용된 기축통화인 미합중국화로 손실(비용)을 보상(상환)해 주기로 하는 내용의 명시적인 약정이 있었다”고 주장한다.\n그런데 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상의 방법에 관하여 규정하고 있는 민법 제394조, 제763조 소정의 ‘금전’이라 함은 우리 나라의 통화를 가리키는 것이어서 채무불이행 또는 불법행위로 인한 시가 상당의 손해배상을 구하는 채권은 당사자가 외국통화로 지급하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권액이 외국통화로 지정된 외화채권이라 할 수 없고, 미합중국 달러화로 표시된 위 시가를 우리 나라 통화로 환산함에 있어서는 달리 특별한 사정이 없는 한 기준환율에 의하여 환산함이 상당하며( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2003다12083 판결 등 참조), 손실보상의 경우도 상대방의 행위로 인하여 발생한 손실을 보전한다는 측면에서는 손해배상의 경우와 다를 바가 없으므로, 손해배상에 있어서의 위 법리가 유추적용된다고 할 것이다.\n나아가 이 사건 주식매매계약이나 주식매수청구권 부여계약 또는 이 사건 주식재매수계약이 미합중국화를 기준으로 체결되었다는 사정만으로는 그와 관련된 손실보상을 미합중국화로 지급하기로 하는 묵시적인 약정이 있었다거나 피고가 원고에게 미합중국화로 손실을 보상해 주기로 하는 명시적인 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 옳지 않다.\n(2) 국민투신 주식 시가 상당액 공제 여부\n앞서 인정한 사실 및 이 사건 각서의 의미 등에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 약정에 따라 피고가 보상하여 할 원고의 손실액은 위 재매수대금인 미합중국화 220,480,000달러를 그 당시의 기준환율로 환산한 우리나라 통화 상당액에서 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 ��행으로 인하여 원고가 취득한 이 사건 주식의 그 당시 시가를 공제한 금액이라고 할 것이다.\n원고는 “원고가 이 사건 주식을 피고에게 공탁하여 인도하였으므로 이 사건 주식 시가 상당액을 공제할 것이 아니다”라고 주장한다. 갑 제11호증의 기재에 의하면 원고가 2000. 8. 31. 피공탁자를 피고로 하여 미합중국화 220,480,000달러와 이에 대한 2000. 7. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 25%의 비율로 계산한 금원을 반대급부로 이 사건 주식을 공탁한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 사건 주식은 원고가 CIBC와 사이에 주식재매수계약을 체결하고 인수한 것으로서 원고의 소유에 속하는 것으로 보이고, 달리 원고와 피고 사이에 이 사건 재매수계약에 따라 인수한 주식을 피고의 소유로 하기로 하였거나 이를 피고가 인수하기로 약정하였다고 볼 만한 사정이 없으므로, 원고는 이 사건 주식을 그대로 보유하거나 또는 처분하여 손실이 있으면 이 사건 약정에 따라 피고에게 그 손실보상을 청구하는것은 별론으로 하고, 피고가 자진하여 인수하지 않는데도 피고에게 이 사건 주식의 인수를 요구할 수는 없는 데다가, 나아가 뒤에서 보는 것처럼 피고에게 이 사건 주식의 반대급부로 위와 같은 미합중국화 220,480,000달러와 지연손해금을 지급할 의무가 없고, 피고가 이러한 반대급부 조건을 수락하였음을 인정할 증거도 없으므로, 위 공탁에 의하여 이 사건 주식인도의 효과가 발생할 수는 없다. 그러므로 원고의 위 주장은 옳지 않다.\n한편, 2000. 7. 20.의 국민투신 주식의 시가는 1주당 329.5원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제40호증의 기재에 의하면 이 사건 주식의 재매수대금 지급일인 2000. 7. 20.자 한국외환은행 고시 기준환율이 미합중국화 1달러당 1,113.3원인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 약정에 따라 피고가 원고에게 손실보상금으로 지급할 금액은 이 사건 주식의 재매수대금 245,460,384,000원(미합중국화 220,480,000달러 × 1,113.3원)에서 이 사건 주식의 시가 상당액인 4,283,500,000원(13,000,000주 × 329.5원)을 공제한 241,176,884,000원(245,460,384,000원 - 4,283,500,000원)이다.\n(3) 이 사건 약정이 상행위인지 여부\n피고는 “이 사건 약정은 피고의 사업목적 범위 내에 전혀 포함되어 있지 않은 국민투신 주식 거래와 관련하여 이루어진 것이고, 이 사건 주식매수청구권 부여계약은 구 외국환관리법 등 관계법령상의 허가를 잠탈하기 위해 이루어진 것으로서 이 사건 약정은 그와 같은 탈법행위의 일환으로 이루어진 것인데, 그러한 사정은 원고도 잘 알고 있었던 점에 비추어 이 사건 약정에 의한 피고의 채무는 상행위로 인한 채무가 아니다”라고 주장한다.\n그러나 영업을 위하여 하는 것인지 여부가 분명치 아니한 상인의 행위는 상법 제47조의 규정에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다( 대법원 1993. 10. 26. 선고 92다55008 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정은 피고가 CIBC로부터 유동성 확보를 위하여 외화를 차입하면서 원고에게 사실상의 지급보증을 요청하는 과정에서 그로 인한 경제적 손실을 자신이 부담하겠다는 취지의 약정이므로, 피고가 원고와 이 사건 약정을 체결한 행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 피고가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 하고, 설령 피고 주장과 같이 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 구 외국환관리법 등 관계법령상의 허가를 잠탈하기 위해 이루어진 것으로서 원고도 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 이러한 사정만으로는 피고가 그의 영업을 위하여 이 사건 약정을 체결하였다는 추정을 번복하기에 부족하다.\n따라서, 피고는 원고에게 위 241,176,884,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 위 손실발생일 다음날인 2000. 7. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심 판결 선고일인 2009. 8. 21.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. (제1심에서 이 사건 주위적 청구 중 약정금 청구가 기각되고, 환송 전 당심에서도 위 약정금 청구가 기각된 후, 대법원에서 파기환송되어 환송 후 당심에 이르러 위 약정금 청구가 인용되었는바, 소송진행상황에 비추어 보면 피고가 위 약정금 지급의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함에 상당한 근거가 있는 것으로 보이므로, 위 241,176,884,000원 전체에 대하여 환송 후 당심 판결 선고일까지 상법 소정의 이율에 의한 지연손해금만을 인정한다. 이에 따라 원고가 환송 전 판결보다 불리한 결과가 생겨도 부득이하다.)\n(4) 현대증권의 판결 확정에 따른 변제 효과\n(가) 현대증권의 가지급금 공제 여부\n피고는 “이 사건 약정금에서 원고가 현대증권으로부터 가지급금으로 변제받은 금액은 공제되어야 한다”고 항변한다.\n현대증권에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 인정하는 제1심 판결 및 환송 전 당심 판결이 선고되었고, 원고가 현대증권으로부터 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2002. 4. 17. 97,256,111,600원, 환송 전 당심 판결의 가집행선고에 기하여 2006. 7. 31. 1,916,349,149원을 각 지급받은 사실, 환송 전 당심 판결에 대한 원고 및 현대증권의 상고가 각 기각되어 현대증권에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 명하는 판결(192,941,507,200원 및 이에 대하여 2000. 7. 21.부터 2006. 6. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라)이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.\n한편, 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니지만, 그 판결이 확정되면 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 발생한다고 할 것이고( 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 참조), 현대증권의 불법행위에 기한 손해배상채무와 피고의 이 사건 약정금 지급채무는 부진정연대채무관계에 있다 할 것인데 부진정연대채무관계에 있어서도 변제와 같은 채권을 만족시키는 사유는 절대적 효력이 있으므로, 원고가 현대증권으로부터 가지급금으로 변제받은 위 금액은 이 사건 약정금에서 공제되어야 한다.\n(나) 변제충당\n가집행선고로 인하여 강제집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 지급한 가지급금의 액수가 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하는 경우, 그 가지급은 특별한 사정이 없는 한 피고가 각 금원을 지급한 때마다 민법이 정한 변제충당의 순서에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당된다( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결 참조). 이러한 법리에 따라 현대증권이 지급한 가지급금을 변제에 충당하면 다음과 같다.\n1) 현대증권의 2002. 4. 17. 가지급금 97,256,111,600원의 변제충당\n가) 현대증권의 지연손해금과 원금에 대한 충당액 및 원금 잔액\n① 원금 192,941,507,200원 및 위 원금에 대하여 2000. 7. 21.부터 2002. 4. 17.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 16,809,698,435원(192,941,507,200원× 0.05 × 636/365, 원 미만 버림, 이하 같다) 합계 209,751,205,635원\n② 2002. 4. 17. 가지급금 97,256,111,600원으로 우선 지연손해금 16,809,698,435원 전액에 충당\n③ 현대증권의 2002. 4. 17. 가지급금으로 인한 원금 충당액은 80,446,413,165원(97,256,111,600원 - 16,809,698,435원)\n④ 2002. 4. 17. 기준 현대증권의 원금 잔액 112,495,094,035원(192,941,507,200원 - 80,446,413,165원)\n나) 피고의 2002. 4. 17. 기준 지연손해금 잔액\n피고의 원금 241,176,884,000원에 대하여 2000. 7. 21.부터 2002. 4. 17.까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 25,214,547,653원(241,176,884,000원 × 0.06 × 636/365)에서 현대증권의 가지급금으로 충당된 지연손해금 16,809,698,435원을 공제한 잔액 8,404,849,218원\n다) 피고의 2002. 4. 17. 기준 원금 잔액\n원금 241,176,884,000원에서 현대증권의 가지급금으로 충당된 원금 80,446,413,165원 을 공제한 잔액 160,730,470,835원\n라) 피고의 2002. 4. 17. 기준 원금 및 지연손해금 잔액\n피고의 2002. 4. 17. 기준 지연손해금 잔액 8,404,849,218원 + 남은 원금 160,730,470,835원 및 이에 대하여 2002. 4. 18.부터 2009. 8. 21.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금\n2) 현대증권의 2006. 7. 31. 가지급금 1,916,349,149원의 변제충당\n현대증권의 2006. 7. 31. 가지급금 1,916,349,149원은 원칙적으로 현대증권의 원금 잔액 112,495,094,035원에 대하여 2002. 4. 18.부터 2006. 7. 31.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금에 일부 변제충당되고, 그 결과 동일한 기간 동안 발생한 피고의 지연손해금채무 중 위 변제충당된 금액과 동액 상당의 지연손해금채무가 소멸되는 효과가 발생하지만, 계산의 편의상 피고의 2002. 4. 17. 기준 지연손해금 잔액 8,404,849,218원의 채무 중 위 변제충당된 금액과 동액 상당의 지연손해금채무가 소멸되는 것으로 한다. 그러므로 피고의 2002. 4. 17. 기준 지연손해금 잔액은 6,488,500,069원(8,404,849,218원 - 1,916,349,149원)이 남게 되었다.\n(다) 피고가 최종적으로 지급할 금액\n따라서, 피고는 원고에게 167,218,970,904원(원금 잔액 160,730,470,835원 + 지연손해금 잔액6,488,500,069원) 및 그 중 160,730,470,835원에 대하여 2002. 4. 18.부터 2009. 8. 21.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 가지급금 반환신청에 대한 판단\n피고는 가집행선고부 제1심 판결에 따라 원고에게 2004. 11. 22. 123,676,727,589원을 지급하였으므로, 원고는 피고에게 위 가지급금 중 정당하게 인정되는 손실보상금을 초과한 나머지를 반환하여야 한다는 취지로 주장한다.\n원고가 피고로부터 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2004. 11. 22. 피고로부터 123,676,727,589원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 환송 전 당심 판결의 가집행선고에 기하여 2006. 8. 9. 1,925,799,637원을 지급받은 사실은 원고가 명백히 다투지 않으므로, 원고로서는 피고가 구하는 바에 따라 위 가지급금 지급액 중 위 ‘제2의 나. (4) (다)항’에서 인용된 금액을 초과하는 부분이 있는 경우에 한하여 이를 피고에게 반환하여야 할 것인데, 마지막 가지급금 지급일인 2006. 8. 9.을 기준으로 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액은 원금만으로도 위 가지급금을 초과하고 있음이 계산상 명백하다.\n그러므로 피고의 가지급금 반환신청은 더 나아가 살필 필요 없이 부당하다.\n4. 결론\n그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 앞서 인정한 범위 내에서 정당하여 이를 받아들이고, 나머지 주위적 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 추가된 청구를 포함하여 이를 변경하기로 하여, 피고로 하여금 원고에게 위 금원을 지급할 것을 명하고, 원고의 나머지 주위적 청구를 기각하고, 피고의 가지급금 반환 신청은 부당하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 37.", "question": "가등기담보에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제��목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받�� 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 ��기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대���여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "52823", "score": 9.349499702453613, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 2019. 3. 27. 원고에 대하여 한 제56회 변리사 국가자격시험의 제1차 시험 불합격처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 제1심판결의 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 제1심법원의 판단을 보충하여 추가적으로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 추가 판단\n객관식 선택형 문제의 출제에 있어서 법령 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 사항을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 이러한 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004두11503 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n2008년도 대법원 판결과 2015년 대법원 판결이 설시한 법리에 의하면 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔액을 지급하지 않는 한 민법 제565조 제1항의 규정에 의한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 위 규정에 의하여 주계약을 해제할 수는 없다. 2008년 대법원 판결은 '수령자가 교부자를 상대로 나머지 계약금 잔액의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제하고 나아가 일정한 사정 아래 주계약을 해제할 수 있다.'는 법리를 아울러 제시하고 있으므로, 수령자는 '계약금의 잔금 채무불이행을 원인으로 하여' 계약금 약정 및 주계약을 해제할 수 있을 뿐 '민법 제565조 제1항에 의한 주계약을 해제할 수 없다고 해석할 수 있다. 2015년 대법원 판결의 해당 판시부분은 '피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도'라는 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니다.\n이 사건 문제 ①번이 상정한 '계약금의 일부만 지급된 경우'는 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하여 '해약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제하는 경우'에 관한 설명 자체가 아니어서 이 사건 문제의 전제가 그 자체로 옳지 않다. 또한 이 사건 문제의 전제를 ①번과 결부하여 보면 이 경우 약정계약금의 배액을 상환하더라도 '해 약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제할 수는 없으므로', 역시 ①번의 답항도 옳지 않은 기술로서 정답이 될 수 있다.\n따라서 이 사건 문제에는 대법원 판결에 의하여 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제 하여 법리상 오류가 있고, 이 사건 문제의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다."}, {"doc_id": "148416", "score": 9.307299613952637, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각한다.\n2. 원고 B의 부대항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.\n청구취지, 항소취지 및 부대항소취지\n1. 청구취지\n가. 주위적으로, 피고는 원고 A에게 41,691,900원과 그 중 25,305,570원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 1,358,000원에 대하여는 2017. 9. 18.부터, 979,160원에 대하여는 2017. 10. 13.부터, 1,304,800원에 대하여는 2017. 11. 1.부터, 1,561,830원에 대하여는 2017. 11. 27.부터, 1,362,750원에 대하여는 2017. 12. 19.부터, 4,364,020원에 대하여는 2018. 1. 2.부터, 1,067,220원에 대하여는 2018. 1. 22.부터, 1,472,830원에 대하여는 2018. 3. 2.부터, 1,620,480원에 대하여는 2018. 3. 16.부터, 1,295,240원에 대하여는 2018. 4. 18.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n나. 예비적으로, 피고는 원고 B에게 41,593,660원과 그 중 25,207,290원에 대하여는 2017. 8. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의, 16,386,370원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급한다(원고 B은 제1심에서 위 가.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하였는데, 당심에서 청구취지를 확장하였다가 다시 위 나.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하는 것으로 청구취지를 감축하였다).\n2. 항소취지 및 부대항소취지\n가. 피고의 항소취지\n주문 제1, 2항과 같다.\n나. 원고 B의 부대항소취지\n제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다(원고 B은 당초 부대항소장에 “원심판결 중 보험금의 범위에서 원고 패소 부분의 일부를 취소하고, 암직접치료입원일당 담보에 해당하는 보험금을 변경한다. 피고는 원고 B에게 47,290,630원과 그 중 25,233,850원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 22,056,780원에 대하여는 2018. 8. 25.부터 각 2020. 2. 6.까지 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 부대항소취지를 기재하였는데, 당심에서 청구취지를 2020. 8. 25., 2021. 2. 16., 2021. 4. 14. 및 2021. 5. 17. 거듭 변경하면서도 그에 맞추어 부대항소취지를 변경하지는 아니하였는바, 위와 같은 취지로 부대항소하는 것이라고 선해한다).\n\n이유\n1. 이 법원의 심판범위\n가. 대법원 선결례의 태도\n주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소���에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 등 참조).\n나. 판단\n원고들은 제1심에서 피고를 상대로 주위적으로 원고 A에게, 예비적으로 원고 B에게 보험금을 지급할 것을 구하였는데, 제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구는 일부 인용하였다. 이에 피고가 원고 B에 대하여 항소를 제기하고, 원고 B이 부대항소를 제기하였으므로, 원고 A의 청구 부분(주위적 청구)도 확정이 차단되고 항소심인 당심으로 이심되기는 하나, ①원고들이 제1심 판결 중 원고 A에 대한 부분을 다투지 않고, ②아래와 같이 원고 A을 보험계약자, 원고 B을 피보험자라고 보는 이상, 당심의 심판범위는 원고 B에 관한 부분에 한정된다(원고 A도 2020. 5. 18. 부대항소를 제기하였으나, 원고들에게 부대항소인과 부대항소취지를 명료하게 정리할 것을 명한 당심의 2021. 4. 26.자 석명준비명령에 대하여 원고들이 원고들의 2021. 5. 17.자 준비서면을 통하여 부대항소인은 예비적 원고 B 뿐이라는 의사를 분명히 밝혔으므로, 원고 A의 부대항소는 취하한 것으로 판단한다).\n2. 기초 사실\n가. 보험계약 체결 전 원고 B의 진료 내역\n1) 원고 B이 2017. 5. 11. H 병원에서 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고, 상기도증기흡입치료와 항생제 등 4일치 처방을 받았다.\n2) 원고 B이 2017. 5. 15.과 같은 달 19. 같은 병원에서 상기도증기흡입치료와 항생제 4일치를 각 처방받았다. 원고 B은 2017. 5. 26. 위 병원의 권고로 I병원을 방문하여 현병력을 오른편 아래턱 부분의 1.5cm× 1.5cm 크기의 딱딱한 원형 종괴(크기 감소하는 추세)로 확인받고, 급성 림프절염으로 추정진단을 받았다.\n나. 이 사건 보험계약의 체결 및 약관의 주요내용\n1) 원고 A이 2017. 5. 26. 피고의 보험설계사인 G을 통하여 피고와 보험기간을 2017. 5.부터 2042. 5.까지, 피보험자를 원고 B으로, 보장내용은 별지 보장내용 표의 기재와 같은 E계약(F, 이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였다.\n2) 이 사건 보험계약에 편입된 약관(이하 이 사건 보험약관이라 한다)은 제17조에서 계약자 또는 피보험자는 청약할 때 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 한다고 정하고 있고, 제19조 제1항 제1호에서 계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항에 대하여 사실과 다르게 알린 경우 피고가 손해의 발생여부와 관계없이 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 있다고 정하고 있다. 한편, 같은 조 제2항 제1호, 제5호에서는 ①피고가 계약당시에 그 사실을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 경우(제1호), ②보험설계사 등이 계약자 또는 피보험자에게 고지할 기회를 주지 않았거나 계약자 또는 피보험자가 사실대로 고지하는 것을 방해한 경우, 계약자 또는 피보험자에게 사실대로 고지하지 않게 하였거나 부실한 고지를 권유한 경우(제5호)에는 피고가 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다고 정하고 있다.\n3) 피고의 보험설계사인 G이 이 사건 보험계약 체결일에 계약체결에 앞서 원고 A에게 이 사건 보험계약을 체결하기 위한 청약서를 제시하였다. 위 청약서에 첨부된 ‘계약 전 알릴 의무’에는 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’는 안내가 기재되어 있었고, ‘1. 최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사(건강검진 포함)를 통하여 다음과 같은 의료행위(질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약)를 받은 사실이 있습니까’라는 질문에 ‘아니오’라고 표시되어 있었다. 원고 A은 위 청약서 및 ‘계약 전 알릴 의무’(이하 청약서와 ‘계약 전 알릴 의무’를 통칭하여 이 사건 청약서라고 한다)의 내용을 수정하지 않은 채 서명한 후, 같은 날 G을 통하여 피고에게 이 사건 ���약서를 제출하였다.\n다. 보험계약 체결 이후 원고 B의 진료내역 및 보험사고의 발생\n1) 원고 B이 2017. 5. 30. H 병원에서 항생제 4일치를 처방받았고, 2017. 6. 7. 같은 병원을 방문하여 상기도증기흡입치료를 받고, 1개월 정도 경과관찰을 한 후 I병원에서 진료를 받기로 하였다.\n2) 원고 B이 2017. 6. 27. 38.9도의 발열이 있고, 비루(콧물)을 보이자, H 병원은 원고 B에게 3일치 약 처방과 함께 I병원에서 초음파검사를 받을 것을 권고하였다.\n3) 원고 B이 2017. 7. 13. I병원에서 경부초음파검사를 한 결과, 오른쪽 턱밑샘(악하선)에서 림프종과 같은 악성 종괴로 의심되는 3.2cm× 3.2cm 크기의 림프절 혹이 발견되어 조직검사를 권유받았다.\n4) 원고 B이 2017. 7. 21. K병원에서 조직검사를 받은 결과, 오른쪽 턱 아래에 머리, 얼굴 및 목의 결합조직 및 연조직의 악성 신생물인 4.5cm× 5.0cm× 3.5cm 크기의 횡문근육종으로 확정진단을 받았다.\n5) 이와 관련하여 원고 B이 2017. 7. 13.부터 2018. 4. 11.까지 I병원 또는 K병원에 입원(합계 105일) 또는 통원하며 암수술, 항암방사선약물치료 등 치료를 받았다. 위 치료로 발생한 진료비 중 본인부담금은 합계 6,305,690원, 비급여 자기공명영상진단(MRI) 의료비는 982,817원이다.\n라. 원고들의 보험금 청구와 피고의 계약해지 통보 등\n1) 원고 A이 2017. 8. 18. 피고에게 이 사건 보험계약에 의한 보험금을 청구하였으나, 피고는 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 2017. 10. 16. 이를 수령하였다.\n2) 피고가 2018. 4. 3. 원고 A에게 위 보험금 청구와 관련하여 최종 보험금 부지급 결정을 하였다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 그 무렵 이를 수령하였다. [인정하는 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 9 내지 12, 16, 20, 22, 23, 25호증, 을 제1, 2, 7, 10, 16, 17호증(가지번호 생략)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n3. 원고의 청구원인 주장에 관한 판단\n위에서 인정하는 사실에 비추어 보면, 피보험자인 원고 B이 이 사건 보험계약의 보험기간 동안 이 사건 보험계약이 보장하는 질병인 횡문근육종 진단을 받고, 합계 105일간 입원을 하거나 통원하며 암수술, 항암약물치료 등 치료를 받았으므로, 특별한 사정이 없는 한, 보험자인 피고는 피보험자인 원고 B에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있다.\n4. 피고의 항변에 관한 판단\n가. 피고 항변의 요지\n1) 이 사건 청약서는 질문사항으로 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실’이 있는지 여부를 고지하도록 하고 있는데, 계약자인 A이 피보험자인 원고 B의 급성림프절염 진단에 따른 치료 및 투약 사실을 고의 또는 중대한 과실로 고지하지 않았다.\n2) 이에 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달함으로써 이 사건 보험계약이 같은 날 적법하게 해지되었다.\n3) 이 사건 보험계약이 종료한 이상 피고는 원고에게 보험금을 지급할 의무가 없다. 나. 대법원 선결례의 태도\n보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조의 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 사항을 말한다. 한편, 보험자가 계약 체결에 있어서 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정되고(상법 제651조의2), 여기의 서면에는 보험청약서도 포함된다. 따라서 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면, 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 ‘중요한 사항’으로 추정된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다59688, 59695 판결 등 참조).\n다. 판단\n1) 위에서 본 바와 같은 사실을 위 대법원 선결례의 법리에 비추어 보건대, 이 사건 청약서에는 질문사항인 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부’�� 관한 질문이 있으므로, ‘피보험자인 원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’는 피고의 보험계약 체결 여부나 보험료의 산정에 상당한 영향을 미치는 요소로서, 피고가 그 사실을 안다면 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 중요한 사항으로 추정된다.\n2) 앞에서 인정하는 사실 중 특히, ①원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직전인 2017. 5. 11, 2017. 5. 15 및 계약당일인 2017. 5. 26. 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고 치료 및 투약을 한 사실, ②이 사건 청약서에 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’고 명시되어 있었던 사실, ③그런데도 원고 A이 최근 3개월 이내 질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약 등 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관하여 ‘아니오’라고 표시되어 있는 이 사건 청약서의 내용을 수정하지 않고 서명하여 피고에게 제출한 사실, ④원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직후에도 치료 및 투약을 계속한 사실에 비추어 보면, 원고 A이 ‘원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’가 보험계약 체결이나 보험료결정에 영향을 미치는 중요한 사항에 해당한다는 점을 충분히 알고서도 피고에게 이를 고지하지 아니하였다고 추인할 수 있다. 따라서 원고 A이 고의로 피고에게 이 사건 보험계약 체결에 관한 중요사항을 고지하지 아니하여 이 사건 보험약관 제17조에서 정한 고지의무를 위반하였다고 판단한다.\n3) 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험계약은 2017. 10. 16. 적법하게 해지되었다.\n4) 따라서 피고의 위 항변을 받아들인다.\n5. 원고 B의 재항변에 관한 판단\n가. 설명, 명시의무 위반 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n피고 또는 피고의 보험설계사인 G이 보험계약자인 원고 A에게 이 사건 보험계약 체결 당시 고지의무를 위반하는 경우 피고가 계약을 해지할 수 있다고 규정한 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용을 제대로 설명하지 않았다. 이는 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항에서 정한 설명의무 위반에 해당하므로, 피고는 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있으나, 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조).\n3) 판단\n상법 제651조 본문은 ‘보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 앞에서 본 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용과 크게 다르지 않다. 이에 비추어 보면, 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라 할 것이므로, 설령 원고 A가 이 사건 보험계약 체결 과정에서 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용에 대한 설명을 별도로 듣지 못하였다 하���라도, 이를 이유로 피고가 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장하지 못한다고 할 수는 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.\n나. 고지의무위반과 보험사고 사이의 인과관계 부존재 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실은 이 사건 보험계약의 보험금 지급사유인 횡문근육종의 발생에 영향을 미치지 않았으므로, 피고는 원고 A의 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n보험계약을 체결할 때 중요한 사항의 고지의무를 위반한 경우 고지의무 위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 불실고지한 사실에 의한 것이 아니라는 점이 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규정에 의하여 보험자는 위 불실고지를 이유로 보험금 지급을 거절할 수 없다. 그런데 위와 같은 고지의무 위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계가 부존재하다는 점에 관한 입증책임은 보험계약자 측에 있으므로, 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다91405, 91412 판결 등 참조).\n3) 인정하는 사실\n가) L 병원 혈액종양내과는 원고 B의 보험가입 전 병력 및 보험가입 후의 진료내용인 H 병원, I병원, K병원의 각 진료기록부 및 영상검사 등의 자료를 바탕으로, 2017. 9. 26. 피고에게 원고 B의 병력 및 신체검진, 영상 검사상 보험가입 전 종괴와 보험가입 후 횡문근육종은 같은 것으로 판단된다는 의견을 주었다.\n나) M병원 혈액종양내과는 위 가.항 기재 자료를 바탕으로, 2017. 10. 21. 피고에게 급성 림프선염으로 진단된 부위에서 침 조직생검을 실시한 결과 악성 횡문근육종으로 최종 진단되었으므로 보험가입 전 종괴의 보험가입 후 횡문근육종에 대한 관여도는 100%라는 의견을 주었다.\n다) 원고 B의 횡문근육종을 치료한 K병원 주치의는 2018. 1. 19. 피고에게 2017. 5.경 H, I병원에서 확인된 우측 아래턱 혹(종괴)과 K병원에서 진단된 우측 아래턱 횡문근 육종이 동일병변인지 여부와 관여도는 알 수 없다는 의견을 주었다.\n[인정하는 근거] 갑 제14, 15, 17호증, 을 제14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n4) 판단\n위에서 인정하는 사실에 ①원고 B이 급성 림프절염 진단을 받은 시기와 횡문근육종 진단을 받은 시기의 간격이 약 2개월 정도로 매우 밀접할 뿐만 아니라, 급성 림프절염 치료를 계속하던 중 증상이 악화되어 초음파검사, 조직검사를 받았고, 그 결과로 횡문근육종 진단을 받은 점, ②보험가입 전 진단받은 종괴의 위치와 보험가입 후 진단받은 횡문근육중의 위치가 동일한 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실과 횡문근육종 사이의 인과관계가 부존재한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.\n다. 피고의 과실 및 보험설계사의 고지방해 재항변\n1) 원고 재항변의 요지\n가) 원고 A이 이 사건 보험계약 체결 이전에 피고의 상담원과 전화상담을 통해 보험가입을 신청하면서 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였으므로, 피고는 이 사건 보험계약 당시 그 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 것이다.\n나) 또한, 피고의 보험설계사인 G이 원고 A에게 임의로 최근 3개월 이내 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관한 질문에 대하여 ‘아니오’라고 미리 기재한 이 사건 청약서를 제시하여 원고 A이 직접 고지할 기회를 부여하지 않았고, 원고 A이 원고 B의 병원진료에 관하여 말하였음에도 ‘낫고 있는 임파선염은 고지하지 않아도 괜찮다’고 거짓말하고 이 사건 청약서의 내용을 수정해주지 않음으로써 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다.\n다) 이는 이 사건 보험약관 제19조 제2항 제1호, 제5호에 해당하므로, 피고는 원고 A의 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다.\n2) 판단\n원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고의 상담원 또는 피고의 보험설계사인 G에게 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였다거나 G이 원고 A에게 고지할 기회를 주지 않았거나 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다는 원고 B의 주장을 사실이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 인정하지 않는다.\n6. 결론\n그렇다면 원고 B의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각하며, 원고 B의 부대항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "92995", "score": 9.133600234985352, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고는 원고에게 2,000만 원 및 이에 대하여 2004. 4. 3.부터 2005. 12. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.\n3. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각각 부담한다.\n4. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n1. 피고는 원고에게 5,000만 원 및 이에 대하여 2004. 4. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 가. 피고는 이 사건 판결이 확정된 날부터 5일 이내 최초로 방송되는 오후 9시 ‘MBC 뉴스데스크’의 첫머리에서 통상의 위 프로그램 자막과 같은 글씨 크기로, 프로그램 진행자의 오른쪽 상단 화면에 ‘정정보도문’이라는 제목을 표시하고, 화면 아래 부분에는 두 줄로 “ 소외 회사와 대표이사 원고는 펜션 사기분양과 관계없다.”라는 문장을 계속 표시하면서 뉴스진행자로 하여금 별지 기재와 같은 정정보도문을 프로그램 진행보다 빠르지 않은 속도로 낭독하게 하여야 한다.\n나. 피고가 위 가.항 기재 의무를 이행하지 아니할 때에는 원고에게 위 기간 만료 후 이행시까지 1일 1,000만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 검을 제1호증(방송테이프)에 대한 검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.\n가. 당사자의 지위\n원고는 건설업, 부동산분양대행업 등을 목적으로 하는 법인인 소외 회사의 대표이사이고, 피고는 방송 사업을 목적으로 하는 법인으로 MBC 방송국을 운영하고 있다.\n나. 2004. 4. 3.자 뉴스데스크의 보도 내용\n피고는 2004. 4. 3. 21:00경에 시작하는 MBC의 뉴스프로그램인 ‘뉴스데스크’에서 아래와 같은 앵커의 멘트, 취재기자의 설명, 원고 및 피해자들과의 인터뷰, 금융감독원 소속 조성목의 인터뷰 등으로 구성된 것으로 전체 방송시간이 약 1분 37초 정도인 뉴스를 방송하였는데(이하 ‘이 사건 보도’라 하고, 필요한 경우 아래에서 표시한 ① 내지 ⑥부분으로 특정하기로 한다.), 이 사건 보도에 사용된 소외 회사 사무실의 모습을 촬영한 영상이나 원고의 얼굴 등과 원고의 목소리를 담은 영상은 원고의 동의를 얻지 아니하고 촬영된 것이다.\n① 이 사건 보도에 대한 앵커의 소개\n화면 우측 상단의 자막 : ‘고수익 사기’\n앵커 : 부동산 사기가 극성을 부리고 있습니다. 최근에 펜션이나 상가 분양으로 고수익을 보장하겠다며, 투자자들을 유혹한 뒤 투자금을 챙겨 달아나는 경우가 늘고 있습니다. 단속할 법규조차 마땅치 않습니다. 김수영 기자가 보도합니다.\n② 취재 기자인 김수영의 설명\n화면 : 원고가 소외 회사의 사무실에서 걸어 나오는 장면이 사무실 입구 모습과 함께 보이고, 이후 소외 회사의 사무실 내에 전시된 분양중인 펜션모형과 조감도가 보인다.\n김수영 : 서울 강남의 한 대형 빌딩 사무실, 제주에 멋진 펜션을 분양한다며 투자자를 모집하고 있습니다.\n③ 원고와의 인터뷰\n화면 : 아래 원고의 말(원고의 얼굴은 직접 보이지 아니하나, 음성 변조 등의 조치가 없었다)과 함께 화면 가운데 ‘투자자 모집업체’, ‘1억 원 투자하면 월수입 200만 원 정도 가능하다.’라는 자막\n원고 : 1억 원을 투자하면 월수입 200만 원 정도가 가능합니다.\n④ 소외 회사 사무실 내부 모습과 김수영의 보충 설명\n화면 : 사무실 내부에 부착된 ‘19평형 1억 3,400만 원~1억 5,100만 원, 융자 : 40~50% 가능, 분양방법 : 등기분양, 수익성 : 가구당 월 200만 원 수익예상, 공사현황 : 30평형은 이미 완공되었고, 나머지는 5월 말 완공예정, 펜션 사실 분을 소개하시면 후사해 드림’이라고 기재된 분양안내서와 분양안내장, 상담을 하는 사람들의 모습\n김수영 : 연 24%, 은행이자보다 5배가 높은 수익을 제시합니다. 그러나 이 같은 고수익 보장 부동산에 잘못 투자하면 고스란히 돈만 떼이게 됩니다. 회사원 박 모 씨는 최근 펜션투자제의에 속아 500만 원을 날리고 말았습니다.\n[이 사건 보도의 처음부터 김수영이 위와 같은 설명을 하기까지 소외 회사의 사무실이 화면으로 방영되었는데, 약 26초간이다.]\n⑤ 피해자로 보이는 사람들과의 인터뷰\n화면 : 김수영의 설명에서 피해자 박 모 씨로 소개된 여자와의 인터뷰 화면(얼굴을 알아 볼 수 없게 처리되었다.)\n피해자 박 모 씨 : 펜션에서 나오는 이익을 분배하겠다는 얘기를 했어요. 500만 원을 내고 평당 만 원씩 671만 원을 받기로 했거든요. 두 달 지난 다음에.\n김수영 : 김 모 씨도 3,000만 원에 지방 상가를 분양받으면 일주일에 90만 원씩의 수익을 보장해 주겠다는 말에 속아 돈을 맡겼다가 원금까지 떼었습니다.\n화면 : 피해자 김 모 씨로 보이는 남자와의 인터뷰 화면\n피해자 김 모 씨 : 배당금이 나와야되는데 배당금이 나오지 않고 차일피일 미루다 보니까 (확인해 보니까) 경매 진행중인 물건이더라구요.\n김수영 : 이렇게 피해자가 늘고 있지만, 일반 자금모집과는 달리 부동산 거래로 위장하고 있어 마땅히 처벌할 규정도 없는 상황입니다.\n⑥ 금융감독원 소속의 조성목과의 인터뷰\n화면 : 인터뷰 화면\n조성목 : 부동산의 존재 여부라든가 이런 것들을 확인하기 어려운 점을 교묘하게 이용해서 부동산거래를 가장한 자금모집행위가 증가하고 있습니다.\n김수영 : 부동산 사기를 당하지 않으려면 투자자들이 부동산의 존재 여부와 법적 권리 등을 꼼꼼히 따져봐야 한다고 전문가들은 충고합니다.\n다. 소외 회사의 사업\n(1) 소외 회사는 제주에 펜션을 신축하여 이를 분양하는 사업을 계획하고, 2003. 7. 3. 권혁성 외 1인 명의로 북제주군수로부터 북제주군 애월읍 고내리 79-12 외 2필지에 건축면적을 268.10㎡(연면적 1,032.48㎡)로 하는 공동주택에 관한 건축허가를 받았다.\n(2) 한편, 소외 회사는 2003. 10. 14.경 주식회사 다인리조트, 주식회사 제주토지개발, 권혁성(위 다인리조트와 제주토지개발의 대표이사이다.), 김은자, 박징자, 강복희(모두 제주에 본점을 두고 있거나 제주에 주소를 두고 있는 사람들이다.)와 사이에, 제주 북제주군 애월읍 고내리 9-5 외 6필지에 신축공사중이거나 신축예정인 빌라(25평 32세대, 16평 68세대)에 관한 분양 업무를 위임하는 내용의 분양대행계약을 체결하였는데, ‘1차 분양분 16세대(신축중인 부지에 건립되는 세대)는 2004. 2. 말까지 분양하고, 2차 분양(신축예정지에 건립되는 세대)은 건축허가일부터 8개월 내’로 하기로 하는 내용이었다.\n(3) 소외 회사는 제주 북제주군 애월읍 고내리 79-12 지상에 각 지하 1층, 지상 4층 규모로 2동(A동, B동)의 다세대주택 및 근린생활시설(이하 ‘다세대주택’이라고만 한다)을 신축하여 2004. 6. 3. 위 권혁성 명의로, 같은 리 79-15 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모(A동)와 지하 1층, 지상 2층 규모(B동)의 다세대주택을 신축하여 2004. 10. 28. 위 다인리조트 명의로, 같은 리 79-5 지상에 지하 1층 지상, 4층의 다세대주택을 신축하여 2004. 10. 7. 강복희 명의로, 같은 리 79-8 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모(A동)와 지하 1층, 지상 2층 규모(B동)의 다세대주택을 신축하여 2004. 9. 24. 김은자 명의로 각각 소유권보존등기를 마쳤다.\n2. 명예훼손으로 인한 손해배상책임의 성립 여부\n가. 이 사건 보도에서의 사실적시 및 명예훼손인지의 여부\n(1) 텔레비전 방송보도의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지의 여부는 당해 방송보도의 객관적인 내용과 아울러 일반의 시청자가 보통의 주의로 방송보도를 접하는 방법을 전제로, 보도 내용의 전체적인 흐름, 화면의 구성방식, 사용된 어휘의 통상적인 의미와 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 보도 내용이 시청자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 하고, 타인에 대한 명예훼손은 사실을 적시하는 방법은 물론 의견을 표명하는 방법으로 행해질 수도 있는바, 어떤 의견의 표현이 그 전제로서 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론 간접적이고 우회적인 방법에 의��더라도 그 표현의 전취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있으면 명예훼손으로 되는 것이다.\n(2) 이 사건의 보도의 경우를 살피건대, 이 사건 보도는 전체 보도 시간이 1분 37초 정도이고, 위 ①부분에서 화면 우측 상단에 ‘고수익 사기’라는 자막을 표시하면서 앵커가 ‘부동산 사기’, ‘펜션이나 상가분양으로 고수익을 보장하겠다며 투자자들을 유혹한 뒤 투자금을 챙겨 달아나는 사기행위’를 보도할 것임을 설명하고 있고, 이어지는 위 ②, ③, ④부분에서는 소외 회사 사무실의 전경과 원고와의 인터뷰 내용, 김수영의 보충설명을 통하여 ‘소외 회사가 펜션분양 사업을 하면서 은행이자보다 5배가 높은 수익을 제시’하고 있으며, 그러한 곳에 잘못 투자하면 ‘돈만 떼이게 된다’는 사실을 적시하고 있으며, 그에 이어지는 위 ⑤부분에서 실제 ‘부동산 투자’로 인하여 사기피해를 당한 사람들의 인터뷰 및 위 ⑥부분의 금융감독원 소속의 조성목의 인터뷰를 소개하고 있다.\n이같은 앵커의 이 사건 보도에 관한 첫머리의 설명, 소외 회사 사무실의 모습과 함께 보도되는 취재기자 김수영의 설명, 원고와의 인터뷰, 투자금 명목으로 사기 피해를 당한 피해자와의 인터뷰, 사기피해를 조심해야 한다는 금융감독원 소속 조성목의 인터뷰와 김수영의 마무리 멘트, 이 사건 보도에서의 화면 구성 등을 종합적으로 고려하여, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 보도를 접하는 일반 시청자들의 입장에서는 “원고가 운영하는 소외 회사가 고수익 보장을 내세워 투자자를 현혹하여 투자금을 모집한 다음 이를 편취하는 업체”라는 취지로 인식할 수밖에 없다 할 것이다(따라서 원고와 관련된 화면이 고수익을 장담하는 펜션분양업체가 성행하고 있다는 기초사실을 전달하기 위해 삽입된 것이고, 사기업체의 하나로 제시한 것이 아니라는 취지의 피고의 주장은 받아들일 수 없다).\n나. 피해자의 특정 여부\n(1) 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하지만 그 특정을 위하여 반드시 사람의 성명을 명시하여야만 하는 것은 아니고, 성명을 명시하지 않은 경우라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합하여 볼 때, 그 표시가 누구를 지목하는가를 알아차릴 수 있을 정도라면 피해자가 특정되었다고 볼 수 있다 할 것이다.\n(2) 이 사건 보도의 경우, 소외 회사의 사무실 앞에서 취재기자가 보도를 시작하면서 ‘강남의 한 대형 빌딩 사무실’이라고 적시하였음을 물론 “제주에 멋진 펜션을 분양한다.”라고 적시한 점, 소외 회사 사무실의 내부 곳곳을 보여주면서 소외 회사가 진행하고 있는 펜션의 조감도 등을 방영한 점 등 주위 사정을 종합할 때 소외 회사를 지목하고 있음을 충분히 알아차릴 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 보도로 인하여 직접적으로 명예를 훼손당한 피해자는 위와 같은 펜션사업의 주체인 소외 회사라 할 것이다.\n(3) 그러나 한편, 앵커의 멘트가 끝난 다음 시작된 이 사건 보도의 첫머리에 원고가 소외 회사 사무실에서 걸어 나오는 모습이 약 2초간 보여진 사실, 그 후 이 사건 보도 내용 중 원고의 목소리가 변조되는 등의 별다른 조치 없이 그대로 보도된 사실 등을 인정할 수 있고, 원고가 소외 회사의 대표자인 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도를 통해 일반 시청자들로서는 소외 회사가 펜션분양 등을 명목으로 투자자들의 돈을 편취하는 업체로 인식하게 되었으므로 그와 같이 보도된 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 일반 시청자들의 평가 또한 소외 회사에 대한 평가와 같을 수밖에 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 보도는 소외 회사는 물론 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 명예도 아울러 훼손하는 것이라 할 것이다.\n다. 피고의 주장에 관한 판단\n(1) 이에 대하여 피고는, 이 사건 보도는 펜션분양을 받으면 고수익을 얻을 수 있다고 투자자를 유혹하여 투자자를 유치하는 유사수신행위에 대한 피해 사례가 증가한다는 금융감독원의 제보로 인하여 시작된 것으로, 피고 소속 기자인 김수영이 그 제보상의 피해자들을 직접 만나 피해사례를 취재한 결과, 그와 같이 사기분양을 한 업체인 주식회사 (상호 생략)의 사무실이 서울 강남구 대치동 1002 코스모타워에 있다는 사실을 알게 되어 현장을 방문하였는데, 그 사무��에는 (상호 생략)는 없고, 소외 회사가 영업을 하고 있었고, 입구 및 실내에는 ‘다인리조트 분양(제주펜션), 월 200만 원 이상의 수익 예상’ 등이라는 광고가 부착되어 있었으며, 대표이사인 원고로부터 “월 200만 원의 수익이 가능하다.”는 말을 들었고, 나아가 김수영이 원고에게 투자설명회를 하지 않느냐는 질문을 하자, 원고는 그에 대해 명확하게 대답하지 못하였지만 실제 사무실에는 투자자로 보이는 사람들이 드나들고 있었음은 물론 직원들이 투자자로 보이는 사람들에게 무언가를 열심히 설명하고 있었으며, 그러한 취재 이후 금융감독원의 조성목에게 그와 같은 취재 결과를 얘기하자, 조성목이 단속에서 적발된 유사수신업체와 비슷한 업체인 것 같다는 취지의 말을 하였고, 또 김수영이 이 사건 보도가 방영되기 전인 2004. 4. 1.경 및 2004. 4. 2.경에 제주도청 및 북제주군청에 전화로 확인한 결과 “소외 회사가 제주국제자유도시 특별법이 정한 휴양펜션업 등록을 한 바 없고, 다만 다가구주택으로 건축허가를 받았을 뿐이며, 그 규모도 소외 회사의 사무실에 있던 30평형 32세대, 19평형 68세대가 아닌 사실”을 알게 되어 소외 회사도 피해사례에서 언급된 업체와 비슷한 유사수신업체일 가능성이 크다는 판단하에 이 사건 보도를 한 것이므로 이 사건 보도는 공공의 이익을 위한 것으로 진실에 부합하거나, 피고로서는 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있는 경우이므로 위법성이 없다는 취지로 다투고 있다.\n(2) 공익성\n살피건대, 이 사건 보도는 고수익을 얻을 수 있는 사업이라면서 펜션이나 상가분양을 가장하여 투자자로부터 돈을 모집한 이후 이를 편취하는 수법을 내세우는 사기피해를 주의하라는 내용임을 알 수 있어, 그 보도 목적은 일반 시청자에게 경각심을 일으켜 그와 같은 수법에 의한 사기피해를 방지하기 위한 것이라 할 것이므로 공공의 이해에 관한 것임을 인정할 수 있다.\n(3) 진실성\n소외 회사가 고수익을 보장한다면서 투자자를 모집한 다음 돈을 편취하는 업체임을 인정할 아무런 증거가 없어 이 사건 보도가 진실에 부합한다고 인정할 수는 없다.\n(4) 상당성\n(가) 다음으로, 이 사건 보도가 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있는지에 관하여 살피건대, 을 제2, 3, 6호증의 각 기재에 이 법원의 검을 제2호증(이 사건 방송의 자료가 된 촬영화면)에 대한 검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.\n① 2004. 3. 31. 금융감독원 비은행감독국 비제도금융조사팀의 조성목은 피고 등의 언론사들을 상대로 “1주일에 투자원금의 13%를 10주 동안 지급해 주고, 자신들이 경락받은 건물 일부를 분양해 주는 조건으로 투자하라는 업체의 유혹에 속아 3,000만 원을 투자했다가 나중에 확인한 결과 경락사실 자체가 없었고 동 업체는 잠적한 사례” 등의 피해사례가 소개된 “유사수신 요주의 업체의 특징”이라는 보도자료를 배포하면서 적극적인 홍보를 요청하였다.\n② 피고 소속 기자 김수영은 그와 같은 보도자료를 바탕으로 위 보도자료에서 피해사례로 소개된 피해자들을 만나 확인취재를 한 결과 한 피해자로부터 사기업체의 사무실이 강남구 대치동 코스모타워에 있다는 말을 듣고 2004. 4. 1.경 한국방송공사 소속의 기자 윤양균과 함께 위 장소로 찾아가게 되었다.\n③ 소외 회사 사무실에서 김수영이 취재한 결과는 검을 제2호증(원본테이프)과 같고, 그 주요 내용은 아래와 같다(검을 제2호증에 대한 녹취록인 을 제6호증 참조).\n“김수영과 위 윤양균은 위 사무실에 들어가 안내를 하는 여자 직원에게 ‘여기 뭐하는 회사냐’라고 물었으나 그 여자직원이 제대로 답변을 하지 못하였고, 다시 ‘펜션분양하는 곳이냐’고 질문하자, 여자 직원이 ‘펜션이라고 진작 말씀하시지’라고 대답하면서 위 사무실 내의 원고의 방으로 안내해 주었다.\n윤양균과 김수영은 원고에게 ‘위 사무실에서 선물옵션거래를 하는 (상호 생략)와 관련된 사람들’에 관하여 질문을 하였고, 그에 대해 원고 및 원고와 함께 있던 다른 사람이 ‘선물옵션을 하던 사람들은 이사를 갔다.’고 대답하는 등으로 서로 선물옵션거래에 관련된 사람들에 관하여 대화를 하였다.\n그 사이 피고 회사의 카메라 기자는 원고의 방 안 벽에 걸려있던 위 펜션의 조감도를 촬영하였고, 윤양균과 김수영이 ‘사무실 입구에는 3,000만 �� 투자하면 얼마의 수익이 난다. 이런 것도 붙어있던데’라고 질문하자, 원고 등은 ‘1억 원을 투자하면 월수익 200만 원 정도 가능하다 뭐 그런 얘기지요.’라고 대답하였다.\n윤양균과 김수영은 원고에게 ‘펜션분양하는 곳인지, 투자유치를 하는지, 투자설명회를 하는지’ 등을 질문하였고, 원고 등은 ‘펜션분양을 하지만 투자유치는 하지 않고, 실수요자를 찾고 있으며, 투자설명회를 따로 하지 않으나 그냥 설명하는 걸 투자설명회라고 얘기할지도 모른다.’고 대답하였으며, 이에 김수영이 다시 ‘언제쯤 실제 들어가는 거예요. 이게 완공이 되는 거예요.’라고 묻자, 원고 등이 ‘지금 2개는 다 지었어요.’라고 대답하였다.\n당시 소외 회사 사무실에는 펜션분양에 관하여 상담을 하는 듯한 사람들이 몇 명 정도 있었고, 위와 같은 질문 등을 마지막으로 윤양균과 김수영이 소외 회사의 사무실에서 나갔으며, 그 때 피고 소속 카메라 기자는 그와 같이 윤양균과 김수영이 소외 회사의 사무실에서 나가는 장면과 소외 회사 사무실 입구의 복도에 부착되어 있는 펜션의 조감도를 다시 촬영하였는데, 그 촬영 중에 원고가 걸어 나오는 화면이 포함되어 있었다.”\n④ 한편, 소외 회사는 앞서 본 제주펜션(다인리조트)을 분양하면서, “평수 : 30평형 32세대, 19평형 68세대, 고품격 펜션, 호텔보다 좋은 시설, 분양가 : 30평형 1억 8,000만 원～2억 500만 원, 19평형 1억 3,400만 원～1억 5,100만 원, 융자 : 40%～50% 가능, 등기분양 : 가구당 월 200만 원 이상 수익예상, 30평형은 이미 완공, 나머지도 5월 말 완공 예정”이라고 광고하였다.\n⑤ ‘제주국제자유도시 특별법’ 및 그 시행령에 의하면, 휴양펜션업을 하고자 하는 자는 도지사에게 등록하여야 하고, 그와 같이 등록을 하지 아니한 자는 휴양펜션업 또는 그와 유사한 명칭을 상호로 사용하지 못하며, 등록을 하지 아니하고 휴양펜션업을 행한 자는 형사 처벌하도록 규정하고 있는데( 위 법 제53조, 제107조 등 참조), 소외 회사 또는 소외 회사와 분양대행계약을 체결한 위 다인리조트는 위 법 또는 시행령에 근거하여 휴양펜션업 등록을 한 사실은 없고, 위 기초사실에서 본 바와 같이 다가구주택으로 건축허가를 받았을 뿐이다.\n(나) 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, 피고 소속 김수영이 소외 회사에 대하여 제주국제자유도시특별법에 의한 등록 등의 절차를 모두 구비하고 펜션분양업을 영위하는 회사가 아니거나, 더 나아가 소외 회사가 고수익 보장 등을 내세우는 방법으로 펜션분양을 하는 업체라고 의심할 만한 정황이 보이기는 한다.\n그러나 이 사건 보도에서와 같이 소외 회사를 ‘펜션분양을 통한 고수익을 빌미로 투자자를 유치하여 투자자의 돈을 떼어 먹는 사기업체’라는 취지의 보도를 하기 위해서는 그와 같은 의심을 넘어 소외 회사가 이 사건 보도의 취지에 부합할 정도로 “실제로 부동산을 보유하고 있지 않음에도 마치 부동산을 보유하고 있는 것처럼 광고하거나, 부동산을 보유하고 있기는 하나 그 보유부동산에 관하여 경매가 진행중인 것과 같이 그 법적 권리 등에 관하여 중대한 흠이 있음에도 그와 같은 흠을 숨기고 광고를 하고 있는 사실 또는 부동산거래를 가장한 자금모집행위를 하고 있다는 사실” 등에 관한 상당한 정도의 근거를 확보한 다음 보도하였어야 할 것인데, 피고가 제출한 을 제2, 3, 6호증의 각 기재 및 이 법원의 검을 제2호증에 대한 검증 결과만으로는 피고에게 이 사건 보도에서 적시하였던 것처럼 소외 회사가 ‘고수익 보장을 내세워 투자자를 현혹하여 투자금을 모집하고 이를 편취하는 업체’라고 볼 만한 합리적인 근거가 있었다고 할 수 없다(오히려, 이 사건 보도는 검을 제2호증에서 보는 바와 같이 제일 마지막에 촬영된 ‘김수영이 소외 회사의 사무실 입구에 서 있는 장면’을 이 사건 보도의 도입부로 사용하고 있고, 사기업체에 대한 경각심을 불러일으키고자 하는 이 사건 보도의 취지에 부합하도록 하기 위해 필요한 부분인 ‘원고가 월 수익에 관하여 말하는 부분’ 등만을 편집하는 등으로 부정적인 측면만 부각시킨 면이 있다고 할 것이다).\n(다) 한편, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 북제주군청에 질의한 결과 소외 회사 명의로 펜션분양업 등록을 한 사실이 없음을 인정할 수 있으나, 피고는 이 사건 보도가 방송된 후인 2004. 5. 10. 북제주군청에 그와 같은 사실을 문의하였음을 인정할 수 있을 뿐이고, 을 제7호증의 기재만으로는 이 사건 보도를 방송하기 전에 그와 같은 사실을 확인하였다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 설령 김수영이 이 사건 보도를 하기 이전에 북제주군청 등에 위와 같은 사실을 확인하였다고 하더라도, 소외 회사 또는 소외 회사와 분양대행계약을 체결한 다인리조트 둥이 위 특별법에 의하여 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 김수영 또는 피고가 이 사건 보도에서와 같이 소외 회사가 부동산거래를 가장한 자금모집행위를 하였다거나, 실제 부동산을 갖고 있지 않음에도 부동산을 갖고 있는 것처럼 광고하는 등으로 투자자를 모집하였다는 사실 등에 관하여 취재를 하였음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서 위와 같은 사정만으로 소외 회사를 이 사건 보도에서와 같이 ‘사기업체’라고 볼 수 있는 근거가 되지 못한다고 할 것이고, 달리 피고에게 이 사건 보도 내용이 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 인정할 증거가 없다.\n(라) 결국, 피고에게 이 사건 보도가 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 할 수 없다.\n3. 초상권침해로 인한 손해배상책임의 성립 여부\n가. 원고는 더 나아가 이 사건 보도로 인하여 원고의 초상권도 침해되었다고 주장하므로 살피건대, 인격권으로서의 초상권이라 함은 사람이 자기 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표되지 아니하며, 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하는 법적 보장이라고 할 수 있고, 본인의 동의 없이 촬영을 하여 공중에게 공표하거나, 공표에 동의한 경우에도 본인이 예상한 것과 다른 방법과 용도로 공표된 경우에는 초상권의 침해가 있는 경우라고 할 것이다.\n나. 이 사건 보도의 경우를 보건대, 이 사건 보도의 첫머리에는 원고가 소외 회사의 사무실에서 걸어 나오는 장면이 약 2초간 방영되었고(더욱이 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도의 목적과는 직접적으로 관련이 없는 부분이다.), 이 사건 보도 중에도 원고의 목소리가 음성변조 등의 처리 없이 그대로 방영되었으며, 그와 같은 원고의 얼굴이 촬영되어 공표되거나 원고의 목소리가 방송되는 데에 관하여 피고가 원고의 동의를 얻은 바 없는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그와 같은 사실에 의하면, 원고를 알고 있는 주위사람들로서는 이 사건 보도를 접하고 원고임을 쉽게 알아 볼 수 있을 정도라 할 것이므로 이 사건 보도는 원고의 초상권을 침해한 것이라 할 것이다.\n4. 손해배상의 범위\n가. 명예훼손으로 인한 위자료 및 정정보도\n(1) 앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 보도로 소외 회사 및 원고에 대한 명예가 훼손되었다 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 앞서 채택한 증거들 및 이 사건 변론 전체에 의하여 인정되는 이 사건 보도의 목적 및 구성, 보도 시간, 이 사건 보도에서 적시된 소외 회사 또는 원고에 대한 구체적인 내용, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도로 인한 가장 직접적인 피해자는 펜션분양업의 주체인 소외 회사인 점, 소외 회사와 원고의 관계, 이 사건 보도 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 보도로 인하여 원고가 입은 정신적 손해에 대하여 피고가 지급할 위자료를 1,700만 원으로 정한다.\n(2) 한편, 원고는 위와 같은 손해배상청구와 함께 민법 제764조에 의하여 명예회복을 위한 적당한 처분으로 별지 기재와 같은 정정보도를 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도로 인한 가장 직접적인 피해자는 소외 회사인 점, 이 사건 보도로부터 이미 상당한 시간이 경과한 현재 정정보도를 명하는 것은 원고의 명예회복을 위한 적당한 조치로 상당하지 아니한 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때 정정보도를 청구하는 부분은 받아들이지 않는다.\n나. 초상권 침해로 인한 위자료\n앞서 본 바와 같이 이 사건 보도는 원고의 얼굴 및 목소리를 직접 방영함으로써 원고의 초상권을 침해하였다고 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 입은 원고의 정신적 손해를 위자할 의무가 있다고 할 것이고, 위 4의 가.항에서 본 여러 사정과 이 사건 보도에서 원고의 얼굴 또는 목소리가 방영된 시간 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 초상권 침해로 인하여 입은 원고의 정신적 손해에 대하여 피고가 지급할 위자료를 300만 원으로 정한다.\n다. 결국, 피고는 원고에게 위 각 위자료 합계 2,000만 원 및 이에 대하여 불법행위일(이 사건 보도의 방영일)인 2004. 4. 3.부터 이 판결 선고일인 2005. 12. 28.까지는 민법에 정하여진 연 5%(이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 위 기간까지는 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 것으로 인정된다.), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정하여진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n5. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 38.", "question": "乙은 甲과의 계속적 물품 거래에 따른 채무를 담보하기 위하여 채무자 乙 소유 X 토지에 채권최고액 1억 원인 근저당권을 설정해 주었다. 乙의 친구 丙은 乙의 위 채무를 담보하기 위하여 丙 소유 Y 건물에 채권최고액 1억 원인 근저당권을 설정하였다. 그 후 X 토지에 관하여 丁이 2번 저당권(피담보채권 8,000만 원)을 취득하였다. 乙의 채무불이행으로 물품 거래가 종료된 후 甲의 신청에 따라 Y 건물이 먼저 경매되었고, 당시 甲의 물품대금채권은 1억 1,000만 원(원금 1억 원, 지연손해금 1,000만 원)이었으며, 매각대금 8,000만 원은 전액 甲에게 배당되었다(지연손해금 1,000만 원, 원금 7,000만 원에 충당됨). 그 후 甲의 신청에 따라 X 토지가 경매되었고, 당시 甲의 채권은 3,500만 원(원금 3,000만 원, 지연손해금 500만 원)이었으며, 매각대금은 7,500만 원이었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (집행비용은 고려하지 않음. 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. X 토지와 Y 건물의 근저당권이 공동근저당권인 경우 甲은 X 토지의 경매대금에서 2,000만 원을 배당받을 수 있다. ㄴ. X 토지와 Y 건물의 근저당권이 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권인 경우 甲은 X 토지의 경매대금에서 3,500만 원을 배당받을 수 있다. ㄷ. X 토지와 Y 건물의 근저당권이 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권인 경우 丁은 X 토지의 경매대금에서 4,000만 원을 배당받을 수 있다.", "A": "ㄴ", "B": "ㄱ, ㄴ", "C": "ㄱ, ㄷ", "D": "ㄴ, ㄷ", "E": "ㄱ, ㄴ, ㄷ", "gt": "C", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 乙은 甲과의 계속적 물품 거래에 따른 채무를 담보하기 위하여 채무자 乙 소유 X 토지에 채권최고액 1억 원인 근저당권을 설정해 주었다. 乙의 친구 丙은 乙의 위 채무를 담보하기 위하여 丙 소유 Y 건물에 채권최고액 1억 원인 근저당권을 설정하였다. 그 후 X 토지에 관하여 丁이 2번 저당권(피담보채권 8,000만 원)을 취득하였다. 乙의 채무불이행으로 물품 거래가 종료된 후 甲의 신청에 따라 Y 건물이 먼저 경매되었고, 당시 甲의 물품대금채권은 1억 1,000만 원(원금 1억 원, 지연손해금 1,000만 원)이었으며, 매각대금 8,000만 원은 전액 甲에게 배당되었다(지연손해금 1,000만 원, 원금 7,000만 원에 충당됨). 그 후 甲의 신청에 따라 X 토지가 경매되었고, 당시 甲의 채권은 3,500만 원(원금 3,000만 원, 지연손해금 500만 원)이었으며, 매각대금은 7,500만 원이었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (집행비용은 고려하지 않음. 각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. X 토지와 Y 건물의 근저당권이 공동근저당권인 경우 甲은 X 토지의 경매대금에서 2,000만 원을 배당받을 수 있다. ㄴ. X 토지와 Y 건물의 근저당권이 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권인 경우 甲은 X 토지의 경매대금에서 3,500만 원을 배당받을 수 있다. ㄷ. X 토지와 Y 건물의 근저당권이 피담보채권을 누적적으로 담보하는 근저당권인 경우 丁은 X 토지의 경매대금에서 4,000만 원을 배당받을 수 있다.", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "88365", "score": 208.1204071044922, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 이 사건 소 중 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 청구 부분 및 원고들의 피고에 대한 별지3 목록 기재 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분을 각 각하한다.\n2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.\n3. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n1. 피고와 원고 B 사이에 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채권·채무(이하 ‘원고 B의 채무’라 한다)가 존재하지 아니함을 확인한다.\n2. 피고는 원고 A에게,\n가. 별지2 목록 기재 각 부동산(이하 합하여 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 순서대로 ‘제1 내지 7 토지’라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,\n나. 215,050,754원 및 이에 대하여 2013. 2. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n3. 피고는 원고들에게 별지3 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.\n4. 피고는 별지4 목록 기재 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 하고, 이 사건 각 부동산, 이 사건 건물, 이 사건 수목을 합하여 ‘이 사건 부동산 등’이라 한다)은 원고 A의 소유임을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 관계\n1) 원고 B는 원고 A의 장남이다. 원고 B는 2007.경 D, E와 ‘F’ 사업을 함께 추진하던 중 사업자금을 차용하는 과정에서 D을 통해 청주시 흥덕구 G에서 H부동산을 운영하던 피고를 소개받았다.\n2) 원고 B 및 D, E, I은 당시 피고가 임차하고 있던 청주시 서원구 J에 소재한 K 빌딩(이하 ‘K 빌딩’이라 한다)에서 아울렛 매장을 운영하기로 하였다.\n3) 원고 B와 D은 2007. 11. 30. 피고로부터 L과 피고 사이의 K 빌딩 지하 1층부터 지상 4층까지에 관한 상가임대차계약을 승계하여, L과 사이에 아래 내용과 같은 상가임대차계약(이하 ‘이 사건 상가임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.\n\n4) 원고 B 및 D, I, E는 2007. 12.경 대표이사를 I, 이사를 E와 D, 감사를 원고 B로 하여 주식회사 M(변경 후 상호: N, 이하 ‘N’이라 한다)을 설립하였다.\n나. 원고 B의 피고에 대한 차용증 작성 등\n1) 원고 B는 피고에게 ① 2007. 6. 29.자 부동산 및 수목(조경수) 보유현황서(이하 ‘이 사건 보유현황서’라 한다)상에 “2007. 9. 29.까지 1억 원을 상환하지 못할 경우 피고가 위 부동산 및 수목을 임의처분해도 이의 없음을 확인”한다는 취지의 기재를 해주었고, ② 2007. 11. 22. “甲(피고)은 乙(원고 B)에게 3,300만 원을 지출하고 乙은 2007. 12. 30.까지 갚기로 한다. 단, 어길시 진천군 O, P(제7 토지), Q(제2 토지), R(제6 토지)에 대한 앞전의 차용금과 더불어 조건 없이 대출금 없는 상태에서 등기 이전해준다. 이자는 월3부로 한다.”는 취지의 확인서를, ③ 2007. 11. 30. “4,700만 원을 K건물 2층 입점하는 업체 및 본사 보증금으로 차용한다, 3,300만 원을 K건물 2층 인테리어비로 차용하고, 최우선으로 매수금을 전액 갚은 것을 확인하고 영수한다”는 취지의 차용증을, ④ 2007. 12. 7. “3,500만 원을 어떤 경우에도 딴 데 쓰지 않고, K건물 2층 입점 업체들과 대리권계약을 맺는 조건으로 오로지 현금담보 목적으로만 상기 업체 본사에 확인하고 송금한다. 어길시 민·형사상 모든 책임을 지며 진천군 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 토지 및 임야 등 수목 등 전에 F 사업목적으로 사용해 간 금액전체와 더불어 조건 없이 乙(원고 B)은 甲(피고)에게 딴사람 명의 신탁해준 상기 토지, 건물, 임야, 수목 전체를 2008. 1.에 가등기해준 날짜에 조건 없이 본등기 해준다”는 취지의 확인각서를, ⑤ 2007. 12. 7. “3,000만 원을 정히 영수하고 차용함. 단, 상기물은 2007. 12. 31.까지 변제키로 한다”는 취지의 현금보관증 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n2) 원고 B는 2007. 12. 31. 피고에게 아래 내용과 같이 이 사건 보유현황서 상에 “2008. 3. 30까지 3억 원을 상환하지 못할 경우 원고 B 소유의 수목은 전부 피고와 T 소유로 된다\"는 취지의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성해 주었다.\n\n3) 원고 B는 피고에게 ① 2008. 1. 11. 피고로부터 4,000만 원을 차용하고 이에 관하여 영수증을, ② 2008. 2. 25. \"4,000만 원을 정히 영수하고, 10층 공사비로 정산하여도 이의 없으며 또한 원고 B는 연대보증으로 피고 및 T에게 가등기 및 차용으로 인한 설정을 7필지(진천군 U리 일대 전부)에 대한 추가 가등기 및 설정을 2008. 2. 28.까지 해주며 어길시 민형사상 모든 책임을 이의 없이 받는다[단 일천만원은 지하 1층 2008. 3. 18.부터(임대차기간) 5. 18.이 경과되면 없어진다].“는 취지의 각서 및 영수증을, ③ 2008. 2. 27. ”4억 6,000만 원을 정히 영수하고, 2008. 7. 30.까지 4억 6,000만 원을 O, P(제8 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 기타 원고 A의 명의로 된 모든 땅을 설정 및 가등기 해놨는데 수목 포함 2008. 2. 28. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고, 2008. 7. 30. 조건 없이 선순위를 영수 각서인은 해지하고, 피고 및 T 이름으로 본등기 해준다“는 취지의 각서 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n4) 원고 B는 2008. 8. 19. 피고에게 “5억 2,000만 원을 2008. 8. 19.까지 영수하고, 원고 B가 O, P(제7 토지), R(제6 토지), S(제1 토지) 등 기타 원고 A 명의로 된 모든 땅 및 대지를 설정 및 가등기 해놨는데, 수목 포함 2008. 3. 31. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고 2008. 9. 30. 이후에는 조건 없이 선순위(V조합)를 해제하는 조건으로 영수 각서인은 인정하고, 피고 및 T 이름으로 본등기해준다”는 취지의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성해주었다.\n5) 피고는 원고 B에게 2008. 9. 13. 및 2008. 12. 24. 각 2,000만 원씩 총 4,000만 원을 대여해 주었다.\n다. 이 사건 부동산 등에 관한 매매계약의 체결 등\n1) 피고의 위임을 받은 법무사 W는 2008. 12. 5. 원고 A과 사이에 원고 A 소유의 이 사건 각 토지 및 충북 진천군 X(이하 ‘X 토지’라 한다), Y(이하 ‘Y 토지’라 한다), O(이하 ‘O 토지’라 한다)에 관하여 매도인을 원고 A, 매수인을 피고로 하는 아래와 같은 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 토지 매매계약’이라 한다)를 작성하였다.\n\n\n2) 피고는 원고들과 사이에 2008. 12. 19. 이 사건 건물 중 5/11 지분(= 원고 A 소유 3/11 지분 + 원고 B 소유 2/11 지분)에 관하여 매매대금을 2,900만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 건물 매매계약이’라 하고, 이 사건 토지 매매계약과 합하여 ‘이 사건 각 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.\n3) 원고들은 2008. 12. 22. 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분에 관하여 이 사건 각 매매계약을 원인으로 소유권이전등기를 경료해 주었다.\n4) 원고들과 Z(원고 B의 부친, 제3토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제1번 근저당권의 채무자였던 자), AA(제2토지에 관한 원고 A의 전소유자이자 제4번 근저당권의 채무자였던 자, 이하 합하여 ‘원고들 등’이라 한다)은 이 사건 각 토지 및 건물 등을 담보로 V조합(이하 ‘V조합’이라 한다)으로부터 대출을 받았고 원고들 등이 위 대출금을 변제하지 못해 이 사건 각 토지 및 건물 등에 관하여 2008. 3.경 및 같은 해 5.경 임의경매개시결정(청주지방법원 AB, AC, AD 등)이 내려졌다. 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 위 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하여 이 사건 각 토지 및 건물 등에 대한 임의경매를 취하시켰다.\n라. 피고의 이 사건 각 토지 및 건물 처분행위 등\n피고는 2013. 12. 20. 제1 내지 6 각 토지와 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 7억 8,000만 원, 채무자 피고, 근저당권자 AE조합으로 하는 공동근저당권을, 2013. 4. 8. X 토지에 관하여 2013. 2. 22.자 매매를 원인으로 AF에게 소유권이전등기를, 2013. 6. 25. O 토지에 관하여 2013. 4. 22.자 매매를 원인으로 AG에게 소유권이전등기를 각 마쳐주었다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5, 6, 8 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 6 내지 11, 33, 34, 35, 43, 44호증의 각 기재[한편, 원고들은 을 제1호증의3(매매계약서), 제2호증의3(매매계약서)의 원고 A의 인영이 원고 A의 인장에 의한 것임은 인정하면서도, 피고에 의해 그 인장이 도용된 것이라 주장하므로 살피건대, 사문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임이 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제358조에 의하여 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 그와 같은 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것이라는 추정은 사실상의 추정이므로, 인영의 진정성립을 다투는 자가 반증을 들어 인영의 날인행위가 작성 명의인의 의사에 기한 것임에 관하여 법원으로 하여금 의심을 품게 할 수 있는 사정을 입증하면 그 진정성립의 추정은 깨어진다할 것인데(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다59122 판결 참조), 위 추정을 번복할 만한 아무런 증거가 없는 이상 이 부분 원���들의 주장은 이유 없다. 또한, 원고들은 갑 제15호증(각서 및 영수증), 을 제6호증(부동산 및 수목 보유현황) 및 7호증(각서 및 확인서)이 피고의 강박에 의해 작성된 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다], 이 법원의 V조합에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 주식회사 AH에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지\n마. 을 제6호증 및 제17호증의 증거력에 관한 판단\n1) 서증은 문서에 표현된 작성자의 의사를 증거자료로 하여 요증사실을 증명하려는 증거방법이므로 우선 그 문서가 증거신청당사자에 의하여 작성자로 주장되는 자의 의사에 기하여 작성된 것임이 밝혀져야 하고, 이러한 형식적 증거력이 인정된 다음 비로소 작성자의 의사가 요증사실의 증거로서 얼마나 유용하느냐에 관한 실질적 증명력을 판단하여야 하는 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 참조), 문서의 제출 또는 송부는 원본, 정본 또는 인증등본으로 하여야 하는 것이므로, 원본, 정본 또는 인증등본이 아니고 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하며, 다만 이러한 사본의 경우에도 동일한 내용인 원본의 존재와 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 없고 그 정확성에 문제가 없기 때문에 사본을 원본의 대용으로 하는 데 관하여 상대방으로부터 이의가 없는 경우에는, 구 민사소송법(법률 제5809호로 개정된 것) 제326조 제1항 위반사유에 관한 책문권이 포기 혹은 상실되어 사본만의 제출에 의한 증거의 신청도 허용된다고 할 것이나, 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없으며(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다48667 판결 참조), 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되지 않는 한 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 참조).\n2) 이 사건에서 을 제6호증(부동산 및 수목 보유 현황 및 차용확인서) 및 제17호증(2007. 12. 7.자 확인각서)을 원본의 대용으로 하는 데에 대하여 원고들로부터 이의가 있으므로, 사본으로써 원본을 대신할 수는 없다. 다만, 을 제19, 33, 35, 40, 44, 46호증의 기재 및 변론 전체의 취에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고 B 역시 이 사건 확인서와 같은 내용의 기재를 한 사실 자체는 인정하고 있는 점, 법무사 W가 이 사건 확인서 내용을 확인하고 서명한 것으로 보이는 점, 원고 A은 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3. 사이에 원고 B가 피고로부터 약 2억 9,000만 원 상당을 차용하였음을 인정하고 있는 점, 을 제17호증이 작성된 2007. 12. 7.경 피고는 원고 B에게 3,000만 원 상당을 송금한 점 등에 비추어보면, 을 제6, 17호증의 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음을 인정할 수 있다\n2. 원고 B의 피고에 대한 별지1 금전채권목록의 금전소비대차에 기한 채무의 부존재확인 부분의 적법 여부에 대하여\n직권으로 이 부분 청구의 적법 여부에 관하여 보건대, 원고 B가 부존재 확인을 구하는 금전소비대차 등 채무에 대하여 그 채권자인 피고가 대물변제로 이를 모두 변제받았다며 채권·채무의 존재 여부를 다투지 아니하고 있는바, 원고 B의 이 부분 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.\n3. 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구에 대한 판단\n가. 소의 적법 여부\n1) 피고의 본안전 항변에 관한 판단\n가) 피고는 원고 A이 자기 소유였던 이 사건 각 토지를 피고에게 양도담보로 제공하였다고 주장하면서 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 있으나, 이 사건 각 토지의 실제 소유자는 원고 B였는바, 원고 A은 명의수탁자에 불과하여 원고적격이 없다고 항변 한다.\n나) 살피건대, 이행의 소에서는 자신에게 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 실제 이행청구권자인지 여부는 본안심리에서 판단할 문제에 불과하므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다[한편, 을 제17호증의 기재만으로 원고 B가 이 사건 각 토지를 원고 A에게 명의신탁 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다].\n2) 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소의 적법여부 판단\n가) 등기의무자가 아닌 자를 상대로 제기한 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조).\n나) 직권으로 살피건대, 피고가 2008. 12. 22.에 이 사건 건물 중 원고들 지분 합계인 5/11지분에 관하여 매매를 원인으로 그 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편, 갑 제3호증 기재에 의하면, 이 사건 건물 중 나머지 6/11지분의 소유 명의자는 피고가 아니라, AI(2/11지분), AJ(2/11지분), 원고 A(2/11지분)인 사실이 인정되는바, 이 사건 소 중 피고에 대하여 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다.\n나. 본안에 대한 당사자들 주장의 요지\n1) 원고들 주장의 요지\n가) 원고 B의 채무 총액은 이 사건 부동산 등의 시가에 미치지 못하므로, 원고들이 피고에게 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료해준 것은 대물변제가 아닌 양도담보로 보아야 한다.\n나) 원고들은 피고에게 원고 B의 채무에 대한 양도담보 목적으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 것인데, 피고는 원고들의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 채무에 충당하였는바, 그로 인해 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였다. 따라서 피고는 원고들에게 아직 피고 명의로 남아 있는 이 사건 각 토지 및 건물 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해야 한다.\n다) 이 사건 수목은 양도담보를 목적으로 피고에게 제공된 것인바, 위와 같이 피고가 양도담보 대상 부동산 중 일부를 처분함으로써 원고 B의 피고에 대한 채무가 모두 소멸하였으므로, 이 사건 수목의 소유권은 원고 A에게 있다.\n2) 피고 주장의 요지\n피고는 원고 B에 대하여 이 사건 확인서, 이 사건 각서, V조합에 대한 대위변제로 인한 구상금, 2008. 9. 13.자 및 2008. 12. 24.자 대여금 상당의 채권이 있는바, 원고들은 피고에게 위 채무에 대한 대물변제로 이 사건 부동산 등에 관하여 이 사건 각 매매계약을 체결하고, 그에 따라 소유권을 이전해준 것이다.\n다. 판단\n1) 이 사건 부동산 등이 양도담보의 목적으로 제공된 것인지 여부\n가) 일반적으로 차용인이 대여자 앞으로 차용물이 아닌 다른 부동산의 소유권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것일 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조에 의한 청산절차를 거치지 않으면 대여자는 그 소유권을 취득할 수 없고, 차용인은 대여자에게 채무원리금의 변제를 조건으로 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나, 그 소유권의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 차용물상환채무 이외의 채무와 관련된 것이거나 그 채무의 이행에 갈음하여 완전히 그 권리를 이전하는 대물변제의 경우에는 가령 그 시가가 그 채무의 원리금을 초과한다 하더라도 가등기담보법 제3조, 제4조의 적용을 받지 않고 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다25574 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조).\n한편 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아닌 다른 재산권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제는 권리이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는 권리이전 당시의 채무액과 목적물의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 권리이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 목적물의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 담보목적인지 여부를 가려야 할 것이고, 그 입증책임은 담보목적임을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).\n나) 살피건대, 갑 제7, 19호증, 을 제3, 4, 5, 8, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 23, 24, 31, 40, 41, 42, 45, 46호증의 각 기재, 감정인 AK, AL의 각 감정결과, 변론 전체의 취지 등에 의하여 ��정되는 아래와 같은 사실 및 사정 등에 비추어보면, 원고들은 양도담보가 아닌 대물변제를 목적으로 이 사건 부동산 등에 관하여 피고에게 소유권을 이전하였다고 봄이 상당하다.\n① 원고 B는 N의 운영난으로 인해 피고로부터 수차례에 걸쳐 약 4억 6,000만 원 상당의 운영자금을 차용하였다는 점 및 피고가 L에게 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대보증금 2억 원을 지급하였다는 점에 대하여 자인하고 있다. 한편, 피고로부터 N 계좌로 입금된 돈에 관한 수차례의 소비대차계약 및 이 사건 상가임대차계약의 당사자는 N이 아닌 원고 B 개인인바, N 운영을 위해 피고로부터 차용한 돈 및 이 사건 상가임대차계약에 따른 임대 보증금 상당의 돈은 원고 B의 피고에 대한 채무라고 봄이 상당하다.\n② 원고 B는 피고로부터 이 사건 토지 매매계약을 체결한 2008. 12. 5.까지, 그 원금만 2007. 7. 31.에 1,000만 원, 2007. 8. 21.에 1,000만 원, 2007. 9. 24.에 500만 원, 2007. 11. 28.에 100만 원, 2007. 12. 7.에 3,000만 원, 2007. 12. 28.에 200만 원, 2008. 1. 11.에 4,000만 원, 2008. 2. 23.에 500만 원, 2008. 2. 25.에 3,000만 원, 2008. 8. 25.에 300만 원, 2008. 9. 13.에 2,000만 원, 2008. 12. 24.에 2,000만 원 합계 1억 7,600만 원을 개인적으로 차용하였음을 자인하고 있다.\n③ 원고 A은 2008. 1. 3. 피고에게 “원고 B는 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3.사이에 피고 부부로부터 원고 A 소유 제1토지 외 6필지 토지를 담보로 약 2억 9,000만 원을 차용한 사실을 인정한다.”는 취지의 사실확인서를 작성해 주었는바, 원고 B는 피고로부터 2007.경에 F 사업 및 N 임대보증금 및 인테리어 공사대금 등을 위해 차용한 금액 및 그 이자 등을 정산하는 취지로 이 사건 확인서를 작성해 주었다고 봄이 상당하다.\n④ 피고와 원고 A은 이 사건 각서에 따라 피고가 V조합에 원고들 등의 채무를 대위변제하는 조건으로 이 사건 각 토지 및 건물에 관하여 매매계약서를 작성하고 그 소유권이전등기를 마친 것으로 보이고, 피고는 2008. 12.말경 및 2009. 1.초경 원고들 등의 V조합에 대한 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 대위변제하였다.\n⑤ 이 사건 각 토지 및 건물 중 5/11지분의 2008. 12. 5. 기준 시가는 각 2억 4,518만 9,000원 및 3,422,250원 상당이다. 또한 2008. 12. 5. 기준 제1, 2, 3 각 토지 및 충북 진천군 U리 마을입구 및 정자주변에 식재된 902그루의 감정가는 5억 571만 8,000원이며, 이 사건 수목은 401그루에 불과한바, 이 사건 수목의 2008. 12. 5. 기준 시가는 약 2억 3,000만 원에 미달했을 것으로 보인다. 따라서 이 사건 부동산 등의 2008. 12. 5. 기준 시가 총액은 약 4억 7,900만 원[≈ 이 사건 각 토지의 시가 약 2억 4,518만 원 + 이 사건 건물 중 5/11지분 시가 약 3,422,250원 + 이 사건 수목 시가 약 2억 3,000만 원(위 각 시가는 2008. 12. 5.을 기준으로 한다)]정도로 추정되는 바, 이는 피고의 V조합에 대한 대위변제금에도 미치지 못하는 금액이다.\n⑥ 원고들은 이 사건 각 매매계약 체결 당시, 피고에게 원고들의 우무인을 날인한 확인서면을 각 작성해 주었다.\n⑦ 공인중개사 AM, AN(개명 전 성명: AO)이 2013.경 O 토지를 매수하고자 원고 B에게 연락을 취하자, 원고 B는 위 토지 및 나무를 이미 피고에게 매매하였으니 피고와 상의하라고 하였고, 이에 AM, AN의 중개로 피고와 AG이 2013. 6. 21.에 O 토지에 관한 매매계약을 체결한 것으로 보인다.\n⑧ 이 사건 각 토지에 관하여 피고를 대리하여 원고 A과 이 사건 토지 매매계약을 체결한 법무사 W는 원고 B가 피고로부터 수 회에 걸쳐 돈을 차용한 후 이를 변제하지 못하게 되자 대물변제로 이 사건 부동산 등을 피고에게 양도한 것이라고 알고 있다고 진술하였다.\n⑨ 원고들은 이 사건 각 토지, 수목 및 이 사건 건물 중 3/11지분의 소유자는 원고 A인바, 채무자도 아닌 원고 A은 원고 B 채무에 대한 물상보증인은 될 수 있어도 대물변제를 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 제3자와 채권자, 채무자 간의 합의가 존재한다면 제3자의 소유물을 대물변제로 제공하는 것도 가능하며, 원고 A으로서는 장남인 원고 B의 채무를 변제하기 위해 자기 소유였던 이 사건 각 토지, 이 사건 건물 중 3/11 지분 및 이 사건 수목을 대물변제로 제공하였다고 보는데 어려움이 없다.\n⑩ 원고 B는 2011. 10. 6. 제6 토지 지상에 있는 수목들을 절취하여 AP한테 매도한 행위 에 대하여 용서를 빌고, 같은 일이 반복될 시 어떠한 처벌도 달게 받을 것임을 맹세하는 내��의 확인 서약서를 작성하여 피고에게 교부해 주었다. 또한, 피고는 원고 B가 2015. 12.경 피고 소유의 수목을 절취하였다고 고소(청주지방검찰청 2016형제5913호)하였다가, 2016. 6. 2. 원고 B로부터 재차 다시는 피고의 수목을 절취하지 않겠다는 서약을 받고 고소 취하서를 작성해 주었으나, 결국 원고 B는 기소되어 청주지방법원 2015고단1610, 2016고단2079, 1006(병합)호로 현재 재판이 계속 중이다.\n2) 소결론\n따라서 이 사건 부동산 등이 양도담보를 목적으로 피고에게 제공되었음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 각 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기 청구 및 이 사건 수목에 관한 소유권확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n4. 정산금 상당의 금원 청구에 대한 판단\n가. 원고 A 주장의 요지\n원고 A은 피고와 사이에 이 사건 부동산 등에 관하여 원고 B의 피고에 대한 채무를 담보하기 위해 양도담보를 체결하였을 뿐인데, 피고는 원고 A의 동의 없이 그 중 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하면서 원고 B의 피고에 대한 채무에 충당하였는바, 원고 B의 피고에 대한 채무는 모두 소멸하였으므로, 피고는 원고 A에게 원고 B의 피고에 대한 채무를 초과해 회수한 금원 을 정산한 금액인 215,050,754원 및 이에 대한 지연손해금 상당을 부당이득 또는 손해배상으로 지급해야한다.\n나. 판단\n살피건대, 이 사건 부동산 등이 피고에게 대물변제된 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 양도담보로 소유권이전등기가 된 것임을 전제로 정산금 상당의 돈의 지급을 구하는 원고 A의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n5. 결 론\n그렇다면, 원고 B의 채무부존재확인 청구 및 원고들의 이 사건 건물 중 6/11지분에 관한 소유권이전등기청구 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 185.47329711914062, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 ��이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검���에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 ��사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관��된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판��하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적�� 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 185.24740600585938, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수��� 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받��다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피���인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하��, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 167.74139404296875, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증��목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "2781", "score": 166.54530334472656, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 항소 및 원고가 이 법원에서 추가한 청구를 모두 기각한다.\n2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n가. 피고는 원고에게,\n1) 별지1 목록 순번 1 내지 7 기재 각 부동산(이하 별지1 목록 기재 부동산은 순번대로 ‘제○ 토지’라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,\n2) 215,050,754원 및 이에 대하여 2013. 2. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n나. 피고는 별지3-1 및 별지3-2 목록 기재 수목이 원고의 소유임을 확인한다(원고는 이 법원에서, 별지2 목록 기재 건물에 관한 소유권이전등기 청구 부분을 취하하였고, 별지3-2 목록 기재 수목에 관한 소유권확인 청구를 추가하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 위 청구취지 가항 및 피고는 별지3-1 목록 기재 수목이 원고의 소유임을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 관계\n1) 원고는 제1심 공동원고 B(이하 ‘B’라고만 한다)의 모친이고, B는 2007. 6.경 D, E와 함께 토피어리 관련 사업을 함께 추진하던 중 피고로부터 사업자금을 차용하기 시작하였다.\n2) B는 이후 위 D, E 등과 함께 피고가 L으로부터 임차하고 있던 청주시 서원구 J에 소재한 K 빌딩에서 아울렛 매장을 운영하기로 하고, 2007. 11. 30. 피고의 임대차계약을 승계하여 L과 사이에 보증금 2억 원, 월 임대료 4,500만 원에 위 빌딩 지하 1층부터 지상 4층까지를 임차하는 계약을 체결하였으며, 2007. 12.경 주식회사 M(변경 후 상호: N, 이하 ‘N’이라 한다)을 설립하였다.\n3) 피고는 2007. 6.경부터 2008. 9. 13.경까지, B와 N에 수차례에 걸쳐 위 사업들 관련 자금 및 B 개인 용도의 자금을 대여하였고(B는 N의 채무를 연대보증하였다), B와 원고로부터 부동산과 수목을 담보로 제공받았다.\n나. B의 피고에 대한 차용증 작성 등\n1) B는 피고에게, ① 2007. 6. 29.자 부동산 및 수목(조경수) 보유현황서(을 제6호증) 하단에 “2007. 9. 29.까지 1억 원을 상환하지 못할 경우 피고가 제2, 6, 7, 8 토지 및 수목(조경수) 주목나무 30년 800주 등 4,700주를 임의처분해도 이의 없음을 확인”한다는 취지의 기재를 해주었고, ② 2007. 11. 22. “甲(피고)은 乙(B)에게 3,300만 원을 지출하고 乙은 2007. 12. 30.까지 갚기로 한다. 단, 어길시 위 토지들에 대한 앞전의 차용금과 더불어 조건 없이 대출금 없는 상태에서 등기 이전해준다. 이자는 월3부로 한다.”는 취지의 확인서를, ③ 2007. 11. 30. “4,700만 원을 K건물 2층 입점하는 업체 및 본사 보증금으로 차용한다, 3,300만 원을 K건물 2층 인테리어비로 차용하고, 최우선으로 매수금을 전액 갚을 것을 확인하고 영수한다”는 취지의 차용증을, ④ 2007. 12. 7. “3,500만 원을 어떤 경우에도 딴 데 쓰지 않고, K건물 2층 입점 업체들과 대리권계약을 맺는 조건으로 오로지 현금담보 목적으로만 상기 업체 본사에 확인하고 송금한다. 어길시 민·형사상 모든 책임을 지며 위 토지들 및 수목 등 전에 F 사업목적으로 사용해 간 금액전체와 더불어 조건 없이 乙(B)은 甲(피고)에게 딴사람 명의 신탁해준 상기 토지, 건물, 임야, 수목 전체를 2008. 1.에 가등기해준 날짜에 조건 없이 본등기해준다.”는 취지의 확인각서를, ⑤ 2007. 12. 7. “3,000만 원을 정히 영수하고 차용함. 단, 상기물은 2007. 12. 31.까지 변제키로 한다.”는 취지의 현금보관증 및 영수증을 각 작성해 주었으며, ⑥ 2007. 12. 31. 위 부동산 및 수목(조경수) 보유현황서(을 제6호증) 하단에 “2008. 3. 30.까지 3억 원을 상환하지 못할 경우 B 소유의 수목은 전부 피고와 T(피고의 배우자) 소유로 된다.\"고 기재해 주었다.\n2) 피고 부부는 B에 대한 대여금 채권의 담보로, 2007. 6. 29. 제2, 6, 7, 8 토지에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원의 근저당권을, 2007. 10. 9. 제6, 7, 8토지에 관하여 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를, 2008. 1. 3. 제1 내지 10 토지에 관하여 채권최고액 6,000만 원의 근저당권을 설정받았다.\n3) 제1 내지 10 토지는 원고가 위 각 설정 당시 소유하고 있었거나 2008. 1. 25. 그 소유권을 취득한 것들이고, 원고는 2008. 1. 3. 피고 부부에게 “B가 2007. 6. 29.부터 2008. 1. 3. 사이에 피고 부부로부터 원고 소유 제1 토지 외 6필지를 담보로 약 2억 9,000만 원을 차용한 사실을 인정한다.”는 취지의 확인서(을 제44호증)를 작성해 주었다.\n4) B는 피고에게, ① 2008. 1. 11. 피고로부터 4,000만 원을 차용하고 이에 관하여 영수증을, ② 2008. 2. 25. \"4,000만 원을 정히 영수하고, 10층 공사비로 정산하여도 이의 없으며 또한 B는 연대보증으로 피고 및 T에게 가등기 및 차용으로 인한 설정을 7필지(진천군 U리 일대 전부)에 대한 추가 가등기 및 설정을 2008. 2. 28.까지 해주며 어길시 민형사상 모든 책임을 이의 없이 받는다[단 일천만원은 지하 1층 2008. 3. 18.부터(임대차기간) 5. 18.이 경과되면 없어진다].“는 취지의 각서 및 영수증을, ③ 2008. 2. 27. ”4억 6,000만 원을 정히 영수하고, 2008. 7. 30.까지 4억 6,000만 원을 U리 제1, 6, 7, 8 토지 기타 원고 A의 명의로 된 모든 땅을 설정 및 가등기 해놨는데 수목 포함 2008. 2. 28. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고, 2008. 7. 30. 조건 없이 선순위를 영수 각서인은 해지하고, 피고 및 T 이름으로 본등기 해준다.“는 취지의 각서 및 영수증을 각 작성해 주었다.\n5) 한편 피고 부부의 담보권보다 선순위인 V조합(이하 ‘V조합’이라 한다)의 근저당권에 기하여 2008. 3.경 및 2008. 5.경 제1 내지 10 토지 등에 관한 임의경매개시결정(청주지방법원 AB, AD, AC 등)이 내려졌다.\n6) B는 2008. 8. 19. 피고에게 “5억 2,000만 원을 2008. 8. 19.까지 영수하고, B가 제1, 6, 7, 8 토지 기타 원고 A 명의로 된 모든 땅 및 대지를 설정 및 가등기 해놨는데, 수목 포함 2008. 3. 31. 이전에 각서 및 확인서를 전부 인정하고 2008. 9. 30. 이후에는 조건 없이 선순위(V조합)를 해제하는 조건으로 영수 각서인은 인정하고, 피고 및 T 이름으로 본등기 해준다.”는 취지의 각서(을 제7호증)를 작성해 주었다.\n7) B는 피고로부터 2008. 9. 13. 2,000만 원을 차용하였고, 피고는 2008. 11. 말경 B에게 B의 AT에 대한 채무를 대신 변제해 주기로 약정하고 2008. 12. 24. AT에게 2,000만 원을 지급하였다.\n다. 이 사건 매매계약의 체결과 이후 처분\n1) 원고와 피고는 2008. 12. 5. 제1 내지 10 토지(이하 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 매매대금을 7억 7,360만 원으로 정하고 특약사항으로 “상기 토지에 식재되어 있는 조경수, 관상수 기타 경제적 가치가 있는 모든 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 한다)도 함께 매매하는 것임”을 기재한 매매계약서를 작성하였고, 원고 및 B와 피고는 2008. 12. 19. 별지2 목록 기재 건물의 각 해당 지분(원고 3/11, B 2/11, 통틀어 ‘이 사건 지분’이라 하고, 원고의 지분만을 지칭할 때는 ‘이 사건 원고 지분’이라 한다)에 관하여 매매대금을 2,900만 원으로 기재한 매매계약서를 작성하였으며, 2008. 12. 22. 피고 앞으로 위 각 매매계약에 따른 소유권이전등기가 마쳐졌다(이하 위 각 매매계약을 통틀어 ‘이 사건 매매계약’이라 하고, 매매목적물을 통틀어 ‘이 사건 부동산 등’이라 한다).\n2) 피고는 2008. 12. 말경 및 2009. 1. 초순경 V조합에 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 변제하여 이 사건 부동산 등에 관한 임의경매를 취하시켰다.\n3) B는 이 사건 매매계약 이후로도 이 사건 부동산 등을 그대로 점유·사용하면서 수목의 관리를 계속하였다.\n4) 피고는 2013. 12. 20. AE조합에게 제1 내지 6 토지와 별지3 목록 기재 건물 지분에 관하여 채권최고액 7억 8,000만 원의 공동근저당권을, 2013. 4. 8. AF에게 제9,10 토지에 관하여 2013. 2. 22.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를, 2013. 6. 25. AG에게 제8 토지에 관하여 2013. 4. 22.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 각 마쳐주었다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 8, 15, 35호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 6, 7, 10, 11, 13 내지 20, 27, 40, 44, 46호증의 각 기재[① 원고는 을 제1호증의 3(매매계약서), 제2호증의 3(매매계약서)의 원고 인영이 피고에 의하여 도용되었다고 주장하지만, 을 제40, 44호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 법무사 W가 원고의 승낙에 따라 위 각 매매계약서를 작성한 것으로 보인다. ② 원고는 을 제6, 17호증이 위조되었다고 주장하나, 위 문서들의 B 서명 부분은 제1심에서 원고와 B가 진정성립을 인정한 다른 문서들의 서명과 육안으로 비교해 보더라도 동일함을 알 수 있고, 원고는 위 문서들의 B 인영이 B가 사용한 인장의 인영과 다르다고 강조하였으나, 감정인 AU의 감정결과에 의하면 위 문서들의 B 인영은 모두 B가 사용한 인장의 인영과 동일한 것으로 인정되는바, 문서 전체의 진정성립이 추정되고, 달리 위 문서들이 위조되었다고 볼 만한 반증이 없다. ③ 원고는 갑 제15호증, 을 제7호증이 피고의 강박에 의해 작성되었다는 취지로 주장하지만, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.], 제1심법원의 V조합에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지\n2. 본안 전 항변에 대한 판단\n가. 소유권이전등기 청구 부분 관련\n1) 피고는, 원고가 자기 소유였던 제1 내지 7 토지 등을 피고에게 양도담보로 제공하였다면서 피고를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하고 있으나, 위 각 토지의 실제 소유자는 B였는바, 원고는 명의수탁자에 불과하여 원고적격이 없다고 주장한다.\n2) 그런데 이행의 소에서는 자신에게 이행청구권이 있음을 주장하는 자가 원고적격을 가지고, 실제 이행청구권자인지 여부는 본안심리에서 판단할 문제에 불과하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다[한편, 을 제17호증의 기재만으로 B가 위 각 토지를 원고에게 명의신탁 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다].\n나. 별지3-2 목록 기재 수목에 관한 소유권확인 청구 부분 관련\n1) 피고는, 원고가 피고를 상대로 제3자 소유 토지에 식재된 위 수목의 소유권확인을 구하는 것은 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있는 유효적절한 수단이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없다고 주장한다.\n식으로 갑 제35호증을 작성하였고, 또 다른 사본에 위 내용을 더하여 기재한 을 제6호증을 추가로 작성한 것이라고 설명한다. 피고는 이 법원의 감정인신문기일에 소지하고 있던 두 문서의 원본을 제시하였고, 감정인 AU의 감정결과에 의하면 갑 제35호증과 을 제6호증의 B 인영은 B가 사용한 인장의 인영과 동일하고, 모두 작성일자 무렵에 날인되었던 것으로 추정되는바, 피고가 설명한 경위와 같이 복수의 문서가 작성된 것으로 보인다.\n2) 그런데 적법한 권원에 의하여 타인 소유의 토지에 식재한 수목은 토지에 부합하지 아니하므로(민법 제256조), 이 부분 수목이 적법한 권원에 의하여 식재된 것이라면 그 소유권은 식재자에게 있으므로, 이를 승계하였다고 주장하는 원고도 소유권을 인정받을 수 있다. 피고는 자신이 2016. 6.경 B에게 진천군 U리 일대에 식재되어 있는 나무 24그루를 한강 AV선착장 앞으로 옮겨 심으라고 지시하였다는 내용이 담긴 진술서(을 제30호증)를 제출하였고, 이는 별지3-2 목록 기재 수목의 소유권이 피고에게 있음을 전제로 하는 내용이다. 피고는 이 법원에서도 2020. 12. 8.자 준비서면을 통해 별지3-2 목록에 기재된 토지에 식재된 수목의 소유자가 원고가 아니라고 밝혔다. 이와 같은 상황에서 원고로서는 피고를 상대로 다툼이 있는 수목의 소유권확인을 적극적으로 구할 수 있다고 할 것이고, 그 외에 원고가 강구할 수 있는 다른 유효적절한 수단을 찾기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.\n3. 본안에 대한 판단\n가. 주장의 요지\n1) 원고\n가) 원고는 아들인 B를 위해 B의 채권자인 피고에게 자기 소유물을 담보로 제공하였다. 이 사건 매매계약 당시 B의 피고에 대한 채무액은 이 사건 부동산 등의 시가에 한참 미치지 못하였다. 피고는 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기가 마쳐졌음에도 B에게 계속해서 금전을 대여하는 등 금전거래를 지속하였고, B는 종전과 같이 별도의 대가를 받지 아니하고 수목을 관리하면서 토지 등 부동산을 점유·사용하였다. 따라서 이 사건 부동산 등이 비록 매매의 형식으로 피고에게 양도되었다고 하더라도 이는 대물변제가 아닌 양도담보로 보아야 한다.\n나) 그런데 피고는 원고의 동의 없이 양도담보 목적물의 일부를 타에 매도하거나 담보목적물로 제공하고 대출을 받았고, 그 과정에서 B의 피고에 대한 채무, 즉 피담보채무가 모두 소멸하였으며, 피고는 오히려 채권액을 초과하여 회수하고 대출금 상당의 이득을 얻었다. 따라서 피고는 원고에게, 아직 피고 명의로 남아 있는 제1 내지 7 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 초과 회수한 돈과 대출금 상당액을 부당이득반환 또는 손해배상으로 지급하여야 한다.\n다) 위와 같이 피고가 양도담보 목적물의 일부를 처분하여 피담보채무가 모두 소멸하였으므로, 양도담보 목적물에 포함된 별지3-1 목록 기재 수목의 소유권은 원고에게 있다. 별지3-2 목록 기재 수목은 이 사건 부동산 외의 토지에 식재되어 있던 것이므로 피고가 소유권을 취득할 여지가 없고, 원고가 Z로부터 상속받아 소유하고 있다.\n2) 피고\n이 사건 매매계약 당시 B의 피고에 대한 채무액은 이 사건 부동산 등의 시가를 훨씬 초과하고 있었다. 원고와 B는 피고에게 위 채무에 대한 대물변제로 이 사건 매매계약을 체결하고 그에 따라 이 사건 부동산 등의 소유권을 이전해 주었고, 이로써 피고가 확정적으로 이 사건 부동산 등의 소유권을 취득한 것이다. 별지3-2 목록 기재 수목도 원고의 소유가 아니다.\n나. 이 사건 부동산 등이 양도담보의 목적으로 제공된 것인지 여부\n1) 일반적으로 차용인이 대여자 앞으로 차용물이 아닌 다른 부동산의 소유권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것일 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조에 의한 청산절차를 거치지 않으면 대여자는 그 소유권을 취득할 수 없고, 차용인은 대여자에게 채무원리금의 변제를 조건으로 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으나, 그 소유권의 이전이 차용물상환채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 차용물상환채무 이외의 채무와 관련된 것이거나 그 채무의 이행에 갈음하여 완전히 그 권리를 이전하는 대물변제의 경우에는 가령 그 시가가 그 채무의 원리금을 초과한다 하더라도 가등기담보법 제3조, 제4조의 적용을 받지 않고 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91다25574 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조).\n한편 채무자가 채권자 앞으로 차용물 아닌 다른 재산권을 이전한 경우에 있어 그 권리의 이전이 대물변제조로 이전된 것인가, 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 이전된 것인가의 문제는 권리이전 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제인 것이고, 이 점에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는 권리이전 당시의 채무액과 목적물의 가액, 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 권리이전 당시의 상황, 그 이후에 있어서의 목적물의 지배 및 처분관계 등 제반 사정을 종합하여 담보목적인지 여부를 가려야 할 것이고, 그 입증책임은 담보목적임을 주장하는 자에게 있다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).\n2) 살피건대, 위 기초사실과 갑 제7, 19, 35호증, 을 제3, 6, 7, 30, 31, 40 내지 44, 46, 50호증의 각 기재, 감정인 AK, AL의 각 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실이나 사정 등에 비추어 보면, 원고와 B는 양도담보가 아닌 대물변제를 목적으로 이 사건 부동산 등에 관하여 피고에게 소유권을 이전하였다고 봄이 상당하다.\n가) 권리이전 당시 채무액\n① B가 피고에게 작성해 준 각서 등 금전차용 관련 문서들의 내용은 원고와 B가 피고에게 담보를 제공한 사실, B의 사업 진행 경과 및 관련자들의 진술(관련 형사사건에서의 증언 및 이 사���에 제출된 사실확인서 등)에 부합하고, 달리 그 증명력을 배척할만한 사정을 찾기 어렵다.\n② 원고는 B의 채무액은 금융거래내역을 통해 확인되는 부분만 인정되어야 한다고 주장하지만(2007. 7. 31.부터 2008. 12. 5.까지 사이에 입금이 확인되는 합계 153,500,000원에서 2008. 2. 23.부터 2008. 5. 30.까지 사이에 변제된 합계 49,400,000원을 제외한 나머지 104,100,000원이 채무원금이라고 주장한다), B가 2007. 6. 29.자 보유현황서(갑 제35호증, 을 제6호증)에 2007. 9. 29.까지 1억 원을 갚겠다고 기재한 점에 비추어 보면, B의 채무는 2007. 6. 29.경 이미 1억 원 상당에 이르렀던 것으로 보이고, 이후 작성된 문서 중 개별적인 용도와 빌린 일자 및 액수가 특정된 부분을 누적해 보더라도 원고가 인정하는 금액보다 훨씬 많은 금액이 피고로부터 B나 N에 전달되었음을 알 수 있다.\n③ 원고는 2008. 8. 19.자 영수액을 5억 2,000만 원으로 기재한 각서 및 확인서(을 제7호증)가 조직폭력배를 동원한 피고의 강압에 의해 실제 채무액보다 부풀려 작성된 것이라고 주장하지만, 협박이나 강압이 있었음을 인정할만한 증거가 없다. 위 2008. 8. 19.자 각서 및 확인서에 입회인으로 서명한 D(B의 동업자로 서명 당시 N의 이사였다)은 관련 형사사건에서 “작성 당일 B와 미리 만나서 사업 관련 채무액수를 확인하였는데, 임대차보증금, 인테리어 비용, 매장 본사 보증금에 B가 개인적으로 차용한 금액을 더하여 각서 및 확인서(을 제7호증) 상단에 기재된 519,640,000원이 총 채무액으로 파악되었다.“는 취지로 증언하였다. 동업자 E도 이에 부합하는 내용의 사실확인서를 제출하였고, 원고와 B도 이 사건 소장에서 B가 N의 채무 4억 6,000만 원을 연대보증하고 개인적으로 6,000만 원을 차용하여 피고에 대한 채무 합계가 5억 2,000만 원이라고 밝힌 바 있다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고와 B는 2008. 8. 19.경 전체 채무액을 5억 2,000만 원으로 정산한 것으로 보인다(피고는 위 5억 2,000만 원과 별개로 B에게 대여한 금액이 있고 대여금 총액이 15억 원을 넘는다는 취지로 주장하고, 원고는 위 5억 2,000만 원에도 과도한 이자가 포함된 것이라는 취지로 주장하지만, 위 각 주장을 뒷받침할만한 증거가 부족하므로 모두 받아들이지 아니한다).\n④ 이후 B는 피고로부터 2008. 9. 13. 2,000만 원을 차용하고, 피고는 2008. 12. 24. 2,000만 원을 B를 위해 AT에게 대신 변제하였는바, 권리이전 당시 B의 피고에 대한 채무액은 위 5억 6,000만 원임을 인정할 수 있다.\n나) 권리이전 당시 기준 목적물 가액의 산정 및 채무액과의 비교\n① 2008. 12. 5. 기준 이 사건 부동산의 감정평가액은 474,062,000원이고, 이 사건 지분의 감정평가액은 3,422,250원(= 7,528,950원 × 5/11)이다(권리이전은 2008. 12. 22. 이루어졌는데 같은 금액 상당일 것으로 추정된다. 수목 부분도 마찬가지이다).\n② 이 사건 부동산 및 충북 진천군 U리 마을입구 및 정자주변에 2017. 2.경 식재되어 있던 902그루의 2008. 12. 5. 기준 감정평가액은 505,718,000원이다(감정인 AK은 지번별 수량을 특정하지 않았다). 그런데 이 사건 매매계약서의 문언상 이 사건 수목의 범위는 당시 이 사건 부동산 위에 식재되어 있던 것들로 한정되고, 위 902그루 중에는 이 사건 부동산이 아닌 주변의 다른 토지에 식재된 수목이 포함되어 있으며, 다른 토지의 수목이 2008. 12. 5. 당시 이 사건 부동산에 식재되어 있었는지는 이를 확인할 자료가 없다(원고도 현재 다른 토지에 식재되어 있는 수목은 이 사건 매매계약의 목적물이 아니라고 주장한다). 원고가 2020. 5. 28. 제출한 참고자료에 의할 때 다른 토지 위에 식재된 수목의 수량도 상당할 것으로 보이는바, B가 2011. 10. 1. 제6 토지에 식재된 소나무 4주 등을 매각하고, 2015. 12.경 제7토지에서 주목 약 40그루를 매각한 적이 있는 사정을 감안하더라도, 이 사건 수목의 2008. 12. 5. 기준 가액은 위 505,718,000원에 미치지 못할 것으로 보인다. 다만 채무액과의 대략적인 비교를 위해 일단 505,718,000원을 적용한다.\n이와 관련하여 원고는 이 사건 수목의 특성(Z이 수십년간 관리해 온 것으로 시장가격이 형성되어 있지 않아 정확한 가치 산정이 어렵다) 등을 고려할 때 이 사건 수목의 가액이 훨씬 더 높게 평가되어야 한다고 주장한다. 그런데 피고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산과 수목의 매매대금을 7억 7,360만 원으로, 지분의 매매대금을 2,900만 원으로 산정하였고, 앞서 본 토지�� 지분의 감정평가액을 고려하면 수목의 가치로 3억 원 정도가 반영된 것이다. 피고와 B도 이 사건 매매계약 당시 위 금액 상당을 수목의 가액으로 파악한 것으로 보이고, 위 505,718,000원에 다른 토지에 식재된 수목의 가액도 포함된 점을 고려하면 앞서 본 감정평가액과도 차이가 크다고 보기 어렵다. 원고와 B에게는 주관적 가치가 큰 수목이라고 할 수 있지만, 임의경매가 진행 중인 상황이었던 점을 고려할 때 당시의 객관적인 교환가치(낙찰예상액)를 고려할 수 밖에 없고, 이 사건 매매계약 당시 원고와 B가 예상한 낙찰가도 위 매매대금액을 초과하지 않을 것으로 보인다.\n③ 원고와 B는 근저당권자인 V조합의 채무를 변제하는 조건으로 피고에게 이 사건 부동산 등의 소유권을 이전해 주었다. 피고는 임의경매를 해제하기 위해 V조합에 대출금 합계 480,610,822원 및 경매비용 합계 3,994,563원을 지급하였다. 위 비용을 공제하여 이 사건 부동산 등의 가액을 계산하면 498,596,865원(= 474,062,000원 + 3,422,250원 + 505,718,000원 – 480,610,822원 – 3,994,563원)이고, 이는 채무액(560,000,000원)에 미치지 못한다(수목의 가액이 크게 적용된 점을 감안하면 채무액과의 차이는 더 크다).\n다) 권리이전 당시의 상황\nB는 이 사건 부동산에서 살면서 대를 이어 수목을 가꾸어 왔는데, 이 사건 부동산 등이 임의경매절차에서 제3자에 매각될 상황이었고, B는 이를 막기 위해 피고에게 매수해 줄 것을 부탁하였다(매수 이후 B와 원고가 계속 살 수 있도록 해 줄 것도 함께 부탁한 것으로 보인다). 당시 B의 채무와 재산 상태 등에 비추어 볼 때 장래 피고에 대한 차용금의 임의 상환을 기대할 수 없었고, 피고는 임의경매절차에서 선순위저당권자로 인하여 채무를 거의 변제받지 못할 수 있는 상황이었다. 이러한 상황에서 피고는 더 큰 손실을 피하기 위해 B의 부탁을 들어 준 것으로 보인다. B는 피고로부터 허락을 받아 이 사건 부동산 등을 그대로 점유·사용하면서 수목의 관리를 계속하였는바, B와 원고로서도 이 사건 부동산 등의 소유권 상실을 피할 수 없는 상황에서 나은 결과를 얻은 것으로 볼 수 있다.\n라) 권리이전 후의 사정 등\n① B는 2011. 10. 6. 피고에게 ”자신이 2011. 10. 1. 제6 토지에 식재된 소나무 4주 등 수목들을 절취하여 AP에게 매도하였음을 인정하고 용서를 빌며 같은 일이 반복될 시 어떠한 처벌도 달게 받을 것임을 맹세한다.“는 내용의 확인서약서를 작성해 주었다.\n② 공인중개사 AM, AN(개명 전 성명: AO)은 2013년경 제8 토지의 매매를 중개하고자 B에게 연락을 취하자, B는 위 토지 및 나무를 이미 피고에게 매매하였으니 피고와 상의하라고 하였고, 피고는 AM, AN의 중개로 AG에게 2013. 6. 21. 제8 토지를 대금 357,600,000원에 매도하였다. AN은 관련 형사사건에서 ”매매과정에서 B가 반대를 하지 않았고, 피고가 B에게 제8 토지 위 수목의 이전 작업을 맡기면서 지불할 이전 비용을 흥정하였다.“는 취지로 증언하였다.\n③ 피고는 B가 2015. 12.경 피고 소유의 수목을 절취하였다고 고소(청주지방검찰청 2016형제5913호)하였다가, 2016. 6. 2. B로부터 재차 다시는 피고의 수목을 절취하지 않겠다는 서약을 받고 고소취하서를 작성해 주기도 하였다[B는 ‘2015. 12. 6. 제7 토지에 있는 주목 약 40그루를 절취하고, 2015. 12. 30. 제2 토지에 있는 꽝꽝나무 약 200그루를 절취하였다‘는 범죄사실로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 받았고{청주지방법원 2015고단1610, 2016고단1006, 2079(병합)호}, 현재 항소심(청주지방법원 2019노1695호) 공판이 진행 중이다].\n④ 원고와 B는 이 사건 매매계약 및 소유권이전등기 과정에서나 그 후로도 피고에게 채무액 및 변제기의 확정과 소유권의 반환에 관한 약정을 요구하지 않았고 [원고는 이와 관련하여 이 사건 매매계약과 등기 업무를 담당한 법무사 W와 B 사이의 녹취서(갑 제4호증)를 제출하였으나, W는 관련 형사사건에서 ”B가 피고로부터 수회에 걸쳐 돈을 차용한 후 이를 변제하지 못하게 되자 대물변제로 이 사건 부동산 등을 피고에게 양도한 것으로 알고 있고, 소유권이전등기 당시에도 향후 채무의 변제와 소유권회복에 관한 약정은 없었다.“는 취지로 증언하였다], 피고도 이 사건 부동산 등의 소유권을 이전받은 이후 원고와 B에게 대여금의 변제를 요구하지 않았다.\n⑤ 원고는, 피고가 B에게 2009. 4. 21.부터 2016. 7. 4.경까지 사이에 50만 원에서 1,000만 원까지 사이의 금액을 수차례 송금한 것이 금전을 지속적으로 대여한 것이라고 주장하지만, 앞서 본 사정들에 비추어 볼 때 이는 피고가 B에게 수목의 관리비용을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n⑥ 원고는 채무자도 아닌 원고가 B 채무에 대한 물상보증인은 될 수 있어도 대물변제를 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 제3자와 채권자, 채무자 간의 합의가 존재한다면 제3자의 소유물을 대물변제로 제공하는 것도 가능하고, 앞서 본 사정들에 의하면 원고가 장남인 B의 채무를 변제하기 위해 자기 소유였던 이 사건 부동산 등을 대물변제로 제공하였다고 보는데 어려움이 없다.\n다. 소유권이전등기 및 정산금지급 청구에 관하여\n따라서 이 사건 부동산 등이 양도담보를 목적으로 피고에게 제공되었음을 전제로 하는 원고의 소유권이전등기 및 정산금지급 청구 관련 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.\n라. 수목의 소유권확인 청구에 관하여\n1) 별지3-1 목록 기재 수목 부분\n원고는 이 사건 부동산 등이 양도담보를 목적으로 피고에게 제공되었음을 전제로 이 부분 수목의 소유권이 원고에게 있다고 주장한다. 그런데 앞서 본 것과 같이 이 사건 부동산과 그 위에 식재된 수목은 모두 대물변제로 피고에게 그 소유권이 이전되었으므로, 이와 다른 전제에 선 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.\n2) 별지3-2 목록 기재 수목 부분\n가) 원고는, 배우자인 Z이 이 부분 수목을 이 사건 부동산이 아닌 다른 토지에 식재하여 관리해 왔고, 원고가 이를 상속하였으며, 그 중 일부를 B가 원고의 허락을 받고 2015. 10.경 AW캠핑장(위 별지 AX 토지)과 2016. 6. AY공원(위 별지 AZ 토지)에 각 옮겨 심은 것이므로, 이 부분 수목이 모두 원고의 소유라고 주장한다.\n나) 이 부분 수목은 현재 모두 제3자가 소유한 토지에 식재되어 있다. 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결, 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결 등 참조). 따라서 원고는 이 부분 수목들이 적법한 권원에 의하여 식재되었음을 먼저 증명할 필요가 있다.\n그런데 원고는 이 법원 재판장의 석명(제4회 변론조서 참조)에도 불구하고 Z이나 B가 타인 소유 토지에 수목을 식재할 당시 어떠한 권원을 가지고 있었는지를 밝히지 않았다. 원고는 Z로부터 상속하였다는 주장만 되풀이하면서 Z이 이 부분 수목을 직접 식재하여 오랜 기간 관리해 온 점만을 강조하는데, 권원 없이 식재된 수목의 소유권은 그 즉시 부동산에 부합되는 것이고, 이후 오랜 기간 식재자의 관리행위가 지속되었다고 하여 수목의 소유권이 달라지는 것은 아니므로, 원고는 식재 당시 권원의 존재도 적극적으로 증명하여야 한다.\n원고가 제출한 증거들 중 갑 제53호증은 BA 토지의 소유자인 BB가 작성한 것이고, 여기에는 2019. 2. 18. 토지를 매입할 당시 위 토지의 수목들이 Z의 작품나무임을 알고 B에게 집을 짓기 전에 위 토지의 수목을 옮겨 줄 것을 부탁했다고 기재되어 있다. 그런데 그 이유를 살펴보면, 이 사건 부동산 주변의 오래 전부터 방치된 토지에 Z이 향나무 등을 식재하고 이를 관리해 온 것으로 안다는 것이고, Z이 토지소유자의 허락을 받고 수목을 식재하였다는 취지는 아니다. 원고는 이 사건 부동산과 주변 토지의 경계가 분명하지 아니하여 타인 소유의 토지에 식재되어 있는지를 알지 못하였다고 밝히기도 하였는바(2020. 11. 3.자 준비서면 4쪽), 위 토지에 토지소유자의 허락 없이 수목이 식재되었을 가능성도 상당하다. 따라서 앞서 본 기재만으로는 BA 토지에 식재된 수목이 적법한 권원에 의하여 식재되었다고 보기 어렵다. 그 밖의 이 부분 수목들은 적법한 권원에 의해 식재되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다[AZ 및 AX 토지에 식재된 수목의 경우, 각 위치에 식재된 권원이 증명되지 않았을 뿐만 아니라 갑 제45, 46, 48, 49호증의 각 기재 또는 영상�� 의하더라도 별지3-2 목록에 기재된 도하리 소재 토지에 식재되어 있었던 것이라고 보기 어렵다]. 결국 토지소유자가 아닌 식재자에게 이 부분 수목의 소유권이 인정된다고 볼 수 없다.\n다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.\n4. 결 론\n그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소 및 원고가 이 법원에서 추가한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(별지2 목록 기재 건물에 관한 소유권이전등기 청구의 소는 이 법원에서 취하되어 그에 관한 제1심판결은 실효되었다)."}]}}}}, {"no": "문 39.", "question": "유치권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 유치권자가 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다는 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용된다. ㄴ. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다. ㄷ. 물건의 점유를 침탈당한 자가 본권인 유치권 소멸에 따른 손해배상청구권을 행사하는 경우 점유를 침탈당한 날부터 1년 내에 이를 행사하여야 한다. ㄹ. 근저당권이 설정된 채무자 소유의 부동산의 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니하였고, 부동산이 매각되어 매수인에게 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였는데, 이후 자신이 압류 전부터 유치권이 있다고 주장하는 사람이 있는 경우, 채권자인 근저당권자는 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. ㅁ. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않으나, 유치물을 경매절차에서 매수한 자는 위 특약의 당사자가 아니므로 위 약정의 효력을 주장할 수 없다.", "A": "ㄱ, ㄴ, ㄹ", "B": "ㄱ, ㄴ, ㅁ", "C": "ㄱ, ㄷ, ㅁ", "D": "ㄴ, ㄷ, ㄹ", "E": "ㄷ, ㄹ, ㅁ", "gt": "A", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 유치권에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 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2009회합10호로 회생절차개���결정을 받아 현재 회생절차 중에 있고, 원고(대판: 소외인)는 선진종합개발의 관리인이며, 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호 변경됨, 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지(이하 '이 사건 공사부지‘라 한다) 지상에 별지 부동산의 표시 기재 건물(이하 ’이 사건 건물‘이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업을 시행하였다.\n나. 성두산업개발은 2008. 7. 30. 선진종합개발, 주식회사 생보부동산신탁(이하 ‘생보부동산신탁’이라 한다), 사상농업협동조합(이하 ‘사상농협’이라 한다)과 사이에, 성두산업개발이 시행사로서 위 사업을 진행하면서 시공사인 선진종합개발에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급하고, 대리사무 신탁사인 생보부동산신탁에게 분양관리를 신탁하며, 대출금융기관인 사상농협으로부터 토지매입비 및 사업비를 대출받기로 하는 내용의 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 체결하였다.\n다. 선진종합개발은 2008. 9. 12.경 성두산업개발로부터 이 사건 공사를 도급받아 그 무렵 착공하여 공사를 진행하다가 2009. 4. 30.경 공사를 중단하였다.\n라. 선진종합개발은 이 사건 공사를 중단한 때부터 성두산업개발에 대한 미지급 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 공사부지에 컨테이너 2개, ‘유치권 행사’ 현수막 등을 설치하여 이 사건 건물을 점유하였고, 이어 원고가 이 사건 건물을 점유하면서 이 사건 공사를 하도급받은 주식회사 한경을 상대로 대구지방법원 포항지원 2012카합43호로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2012. 4. 20. 가처분 인용결정을 받았으며, 그 결정에 따라 집행관은 2012. 5. 2. 공사현장에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고하였다.\n마. 원고는 또 성두산업개발을 상대로 울산지방법원 2010가합8477호로 미지급 공사대금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2012. 5. 3. ‘성두산업개발은 원고에게 2,610,867,000원 및 이에 대하여 2009. 5. 15.부터 2012. 5. 3.까지는 연 6%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라‘는 판결을 선고받았고, 성두산업개발이 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2013. 7. 25. 항소심(부산고등법원 2012나4268호)에서 항소기각 판결을 선고받아, 위 판결이 그대로 확정되었다.\n바. 한편, 생보부동산신탁은 2012. 4. 10. 이 사건 공사부지 및 이 사건 건물에 관하여 신탁부동산 공매공고를 하였고, 피고는 위 공매절차에서 2014. 7. 31. 이 사건 공사부지와 이 사건 건물을 매수하여 2014. 8. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.\n사. 그 후 피고가 이 사건 건물에서 잔여공사를 시행하려고 하자, 원고는 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 이 사건 건물을 매수한 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받았고, 그 결정에 따라 집행관은 2014. 11. 12. 이 사건 건물에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제6호증, 갑 제12호증의 5 내지 11, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제17, 26, 29, 31, 45호증의 각 기재 및 영상, 을 제5호증의 1, 2, 을 제107호증의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지\n2. 건물인도 청구에 관한 판단\n가. 본안전 항변에 관한 판단\n피고는 원고가 이 사건 건물의 점유를 침탈당한 날이 2014. 8. 8.이므로 이 사건 소 중 점유회수청구 부분은 점유 침탈이 있은 때로부터 1년이 경과한 이후에 제기된 것으로 부적법하다고 항변한다.\n민법 제204조 제3항은 점유를 침탈당한 이의 침탈자에 대한 점유회수청구권에 대하여 그 점유를 침탈당한 때로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 정하고 있는데, 위의 제척기간은 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하고(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조), 가처분신청에 의하여 점유물반환청구권을 행사한 것을 소를 제기한 것으로 볼 수는 없다. 한편, 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 참조).\n이 사건에 관하여 보건대, 원고의 주장은 이 사건 건물에 관한 공사대금 채권에 기하여 유치권을 행사할 목적으로 이를 점유하고 있던 중 피고가 2014. 8. 8. 원고의 점유를 침탈하였고, 이후 원고는 이 사건 건물에 관한 점유를 회복하였는데, 2014. 11. 12.경 및 2015. 4. 1.경 다시 피고가 원고의 점유를 폭력적인 방법으로 침탈하여 현재까지 점유하고 있다는 것으로(피고 주장과 같이 원고가 2014. 8. 8.부터 계속 점유를 상실하였다는 자백을 한 것으로 볼 수 없다), 아래에서 보는 바와 같이 원고가 2014. 8. 8. 피고에 의하여 이 사건 건물에 관한 점유를 침탈당한 후 일시적으로 점유를 회복하였다가 피고에 의하여 2014. 11. 12.경 및 2015. 4. 1.경 다시 점유를 침탈당한 사실이 인정되고, 피고에 의하여 재차 점유를 침탈당한 위 각 날로부터 1년 내인 2015. 8. 27. 이 사건 점유회수의 소로 청구취지를 변경한 사실은 기록상 분명하므로, 이 사건 점유회수의 소가 제척기간을 경과하여 제기된 것으로 볼 수 없다.\n따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.\n나. 본안에 관한 판단\n1) 인정사실\n다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제28, 31호증, 갑 제32호증의 1, 2, 갑 제36호증, 갑 제37호증의 1, 갑 제50호증의 1~6, 갑 제51호증의 1, 2, 을 제42호증의 203~211, 을 제101호증의 32~39, 을 제107호증의 각 기재, 갑 제20~23, 30호증의 각 영상 및 당심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.\n가) 피고의 실제 대표인 소외 3과 피고의 관리팀장인 소외 4는 2014. 8. 8.경 선진종합개발이 이 사건 건물의 출입문과 컨테이너에 설치해 놓았던 자물쇠를 절단하고, 선진종합개발이 사무실로 사용하던 컨테이너 출입문 앞에 철재 차단막을 설치하였으며, 유치권 행사 중임을 알리기 위한 현수막을 제거하였다.\n나) 원고는 2014. 11. 4.경 이 사건 건물의 출입문을 열고 컨테이너 위치에 포크레인을 설치하기 위하여 출입을 시도하여, 피고가 진행하던 이 사건 공사가 일부 중단되었으며, 이후 원고의 직원들은 위 컨테이너에서 머물면서 이 사건 공사 현장을 점거하였다.\n다) 피고는 2014. 11. 12. 06:00경 용역 직원 등 수십 명을 동원해 원고 직원들이 머물고 있던 컨테이너 창문을 손으로 뜯은 다음 안으로 침입하여 잠겨 있던 컨테이너 출입문을 열고, 저항하는 원고 직원들을 컨테이너 밖으로 끌어내었고, 같은 날 10:00경 원고 직원들이 이 사건 공사현장의 펜스 전면에 빨간색 래커 스프레이로 ‘유치권 점유 중’이라는 문구를 기재하여 놓았던 것을 회색 페인트로 덧칠하여 위 문구를 지웠다.\n라) 한편, 원고는 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받았는데, 그 결정에 따라 집행관 소외 2는 2014. 11. 12. 10:50경 피고 직원 소외 5에게 ‘피고는 원고의 이 사건 건물에 관한 유치권에 기한 점유 행사를 방해해서는 아니 된다’는 내용의 위 가처분 집행의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착하였다.\n마) 소외 3, 소외 4 등은 2014. 11. 12. 위 가처분결정의 집행이 있은 이후, 다시 피고 직원들과 함께 원고 직원들을 쫓아내었다.\n바) 원고는 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 다시 이 사건 건물을 점거하였고, 그로 인해 피고가 진행하던 이 사건 공사가 일부 중단되었다.\n사) 이에 피고도 2015. 4. 1. 재차 피고의 직원 등을 통해 이 사건 건물에서 원고 직원들을 쫓아내었고, 원고가 이 사건 건물에 부착한 ‘유치권 점유 중’이라는 현수막을 제거하였으며, 이 사건 건물 출입문에 ‘유치권 점유 중’, ‘선진종합개발’이라고 적혀있던 문구를 락카 스프레이를 이용해 모두 지웠다.\n아) 그 후 피고는 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있다.\n2) 판단\n점유회수의 소에서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).\n위 인정사실에 의하면 원고는 2014. 8. 8.경 이 사건 건물을 매수한 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지 8일간, 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 9일간 점유를 회복하였고, 피고가 재차 점유 침탈을 하여 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있음은 인정된다.\n그러나 민법 제209조 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로 해석할 것이므로 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조). 위 인정사실에 의하면, 원고는 2014. 8. 8.경 이 사건 건물을 매수한 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 그로부터 3개월여가 지난 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지 8일간 점유를 회복하였고, 2014. 11. 12. 다시 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 그로부터 4개월여가 지난 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 9일간 점유를 회복한 사실을 알 수 있는바, 원고가 점유를 침탈당하였다가 이를 다시 회복한 것을 적법한 자력탈환권의 행사라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지의 점유나 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지의 점유는 불법행위에 기한 점유에 해당하여 원고에게 적법한 점유권이 있다고 인정하기 어렵다.\n또한 앞서 인정한 사실 및 거시한 증거들에 의하면, 원고가 2014. 11. 4.부터 2014. 11. 11.까지, 2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 점유를 회복하기는 하였으나, 위 기간 동안 일시적으로 점유를 회복한 것에 불과하고, 더구나 원고가 점유를 일시적으로 회복한 위 기간 동안 피고는 이 사건 건물에서 일부 공사를 진행하였던 사실을 인정할 수 있어 원고가 이 사건 건물에 관한 피고의 점유를 완전히 배제하고 계속적·배타적으로 이 사건 건물에 관한 사실상 지배권을 행사하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 원고는, 자신이 대구지방법원 포항지원에 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 인용결정을 받았고, 그 결정에 따라 2014. 11. 12. 집행이 이루어졌으며, 피고가 위 결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 위 법원에서 2015. 2. 16. 위 가처분 결정을 인가하는 결정이 내려졌으므로, 이와 같은 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고의 점유가 완전히 회복되었다고 주장한다. 살피건대, 위 증거들에 의하면 원고가 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받은 사실, 그 결정에 따라 집행관 소외 2는 2014. 11. 12. 10:50경 피고의 직원 소외 5에게 ‘피고는 원고의 이 사건 건물에 관한 유치권에 기한 점유 행사를 방해해서는 아니 된다. 피고가 제1항 기재 명령을 위반할 경우 원고에게 위반행위 1회당 1,000,000원을 지급하여야 한다.’는 내용의 위 가처분 집행의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착한 사실, 피고가 위 가처분 결정에 대하여 위 법원 2014카합82호로 이의신청을 하였으나, 위 법원에서 2015. 2. 16. 위 가처분 결정을 인가하는 결정이 내려진 사실을 인정할 수 있으나, 위 가처분 결정의 내용은 피고로 하여금 원고의 유치권에 기한 점유 행사를 방해하여서는 아니 된다는 방해행위의 금지와 그 위반행위에 대하여 배상금을 명하는 것에 그칠 뿐, 피고를 이 사건 건물에서 퇴거하도록 하는 등으로 피고의 점유를 회수하여 원고의 점유를 회복하도록 하는 것은 아니므로, 위 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고가 이 사건 건물에 대한 배타적 지배권을 회복한다고 볼 수 없다. 또한 위 가처분 결정을 집행한 당심 증인 소외 2의 증언에 의하더라도, 집행관인 소외 2는 2014. 11. 12. 피고의 직원 소외 5에게 위 가처분 결정의 요지를 고지하고, 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문을 부착하는 것으로 위 가처분 결정을 집행하였을 뿐, 이 사건 건물에서 피고의 직원들을 퇴거시키고 이 사건 건물을 원고에게 인도하는 등의 집행은 하지 않았고, 그러한 퇴거 또는 인도 등의 집행은 위 가처분 결정의 집행내용에 포함되지도 않는다는 것이므로, 위 가처분 결정 및 그 집행으로 인하여 원고의 점유가 회복되었다는 원고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 원고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물을 배타적으로 사실상 지배하고 있었다고 볼 수 없어 원고에게 적법한 점유권이 인정된다고 보기 어렵다.\n한편, 원칙적으로 점유물반환청구는 원고가 목적물을 점유하였다가 피고에 의하여 이를 침탈당하였다는 사실을 주장·증명하면 족하고 그 목적물에 대한 점유가 본권에 기한 것이라는 점은 주장·증명할 필요가 없으며(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다2459 판결 참조), 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수는 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 참조). 그러나 이러한 논리를 아무런 권원이 없음을 알면서도 타인의 물건을 무단으로 점유한 불법점유자(이는 선의로 점유를 개시하였다가 점유개시의 원인이 되는 계약의 무효 등으로 인하여 종국적으로는 불법점유자로 판단되는 점유자와는 구별해야 할 것이다)의 점유를 정당한 권리자가 침탈한 소위 상호침탈의 경우에까지 적용하는 것은 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등을 준칙으로 삼아 평균인의 보편적 도의관념을 존중하고자 하는 우리 민법의 태도에 부합하지 아니할 뿐 아니라, 불법점유자의 점유를 전소에서 인정하더라도 정당한 권리자가 후소를 제기하는 경우 불법점유자는 다시 그 점유를 정당한 권리자에게 반환해야 하는 결과 전소는 무익한 것이 된다는 점에서 소송경제에도 반하는 것으로 보이는바, 자기에게 권원이 없음을 알고도 타인의 물건을 무단히 점유하는 자는 그 점유를 침탈한 정당한 권리자를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없다고 해석함이 타당하다. 이 사건의 경우 아래에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였으므로, 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사할 권리를 갖고 있지 않았다 할 것이다. 결국 원고는 스스로 유치권을 포기함으로써 자신에게 유치권이 없음을 알면서도 타인 소유인 이 사건 건물을 점유하였는바, 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고, 다른 법률상 권원이 없는 한 원고는 이 사건 건물을 무단으로 점유한 불법점유자에 지나지 않는다 할 것이므로(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조), 그 점유를 침탈한 정당한 권리자인 피고를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다.\n따라서 원고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물을 적법하게 점유함으로써 정당한 점유권을 가지고 있었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 건물인도 청구는 이유 없다.\n3. 유치권존재확인 청구에 관한 판단\n가. 원고의 주장\n원고는 이 사건 건물에 관한 미지급 공사대금채권을 가지고, 선진종합개발이 이 사건 공사를 중단한 이후부터 이 사건 건물을 적법하게 점유하였으므로, 위 미지급 공사대금채권이 변제될 때까지 이 사건 건물을 유치할 권리가 있다. 피고가 이 사건 건물의 점유를 침탈하여 현재 이 사건 건물을 점유하고 있으나, 이와 같이 유치권자의 점유를 침탈한 자가 그로 인하여 유치권이 소멸되었다고 주장을 하는 것은 권리남용에 해당하여 허용되지 않으므로, 결국 원고에게 여전히 유치권이 있고, 피고가 원고의 유치권을 부인하고 있으므로 유치권확인을 구할 이익이 있다.\n나. 판단\n1) 원고에게 유치권이 인정되는지 여부\n가) 위 인정사실과 갑 제1, 13호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제33 내지 35호증, 갑 제53호증의 1 내지 3, 을 제33호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후부터 이 사건 공사부지에 컨테이너를 설치하고 이를 현장사무실로 사용하고 있었던 점, ② 원고의 양해 하에 성두산업개발은 2009. 9. 25.경 주식회사 유진콘스와 이 사건 공사 중 잔여공사에 대하여 도급계약을 체결한 후 나머지 공사를 진행하다가 주식회사 유진콘스의 부도로 인해 다시 공사가 중단된 점, ③ 성두산업개발은 2010. 6. 25.경 주식회사 동건종합건설과 이 사건 공사 중 잔여공사에 대해 다시 도급계약을 체결하였는데, 실제로는 성두산업개발이 직접 공사를 시행하였고, 원고는 공사대금을 지급받고자 이 사건 건물을 점유하면서 위 공사를 용인하였으나, 성두산업개발의 자금사정으로 인해 또다시 이 사건 공사가 중단된 점, ④ 원고는 이 사건 공사의 완공을 통해 공사대금을 지급받을 수 없다는 판단 하에 2010. 12. 2. 성두산업개발을 상대로 공사대금청구소송을 제기한 점, ⑤ 원고가 2012. 3. 7. 생보부동산신탁에게 ‘포항시 북구 (주소 생략) 사업장을 공매처리하는 절차에 지불받지 못한 공사대금을 지급받기 위해 위 사업장을 점유하고 유치권을 주장하고 있음’이라는 내용증명을 발송한 점, ⑥ 피고는 2012. 3. 14.부터 생보부동산신탁이 이 사건 건물을 점유하였다고 주장하나, 생보부동산신탁이 이 사건 건물에 시행한 전기시설, CCTV설치, 배수장치설치 등의 공사는 성두산업개발과의 신탁계약에 따라 이 사건 건물의 보존에 필요한 조치를 한 것이고, 현수막, 경고문 등의 부착은 제3자에 의한 이 사건 건물의 훼손을 방지하기 위한 것으로서 위와 같은 사정만으로 생보부동산신탁이 이 사건 건물에 대한 사실적 지배를 한 것으로 볼 수는 없는 점, ⑦ 원고가 2012. 4. 17. 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하기 위해 울산지방법원으로부터 공사현장에 상주할 직원의 채용을 허가받은 점, ⑧ 대구지방법원 포항지원 2012카합43 유치권방해금지가처분 결정에 기하여 집행관이 2012. 5. 2. 원고가 이 사건 건물에 유치권을 행사하고 있다는 취지의 고시문을 부착하였고, 원고도 2012. 6. 22.경 이 사건 건물에 CCTV를 설치하고 선진종합개발이 유치권자임을 알리는 현수막을 부착한 점, ⑨ 주식회사 씨티플랜이 이 사건 건물에 관한 유치권을 양수하기 위해 2008. 7.부터 2014. 6. 20.까지의 진행상황을 조사한 후 작성한 ‘유치권 합의안에 대한 보고서’에 ‘원고가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 보유하고 있다’고 기재되어 있는 점, ⑩ 위 보고서에 근거하여 주식회사 씨티플랜은 2014. 5.경 원고와 사이에 원고로부터 유치권을 9억 원에 양수하는 내용의 ‘유치권양도양수계약’을 체결하였고, 원고는 2014. 5. 26. 울산지방법원으로부터 이를 허가받은 점 등을 종합하여 보면, 선진종합개발과 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후부터 최초 침탈을 당한 2014. 8. 8.까지 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 봄이 상당하고, 원고가 이후 두 차례 점유 회복을 하였으나 피고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물에 대한 원고의 점유를 최종적으로 침탈한 후 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.\n나) 한편 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하므로(민법 제328조), 목적물을 점유하는 것은 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 그 점유가 단절되지 않고 계속 유지되어야 하는바(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 이 사건 건물이 원고의 공사대금채권 보전을 위한 유치권의 목적물이었다고 하더라도 원고가 그에 대한 점유를 상실한 이상 그것이 피고의 점유침탈로 인한 것이라고 하더라도 유치권은 소멸되는 것이고, 원고가 점유회수의 소에 관한 승소판결을 받아 이를 집행하는 등의 방법으로 점유를 회복하기 전에는 이 사건 건물에 관한 유치권이 존재한다고 할 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조).\n다) 이에 대하여 원고는 피고가 불법적으로 원고의 점유를 침탈한 이상 원고의 점유상실을 이유로 유치권이 존재하지 않는다고 소송에서 주장하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 원고는 스스로 유치권을 포기하였고, 그로 인하여 자신에게 아무런 권원이 없음을 알면서도 타인 소유인 이 사건 건물을 무단으로 점유한 불법점유자에 해당하여, 그 점유를 침탈한 정당한 권리자인 피고를 상대로 하여서는 점유물반환청구권을 행사할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 불법적으로 원고의 점유를 침탈하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 원고가 이 사건 유치권확인의 소로 적극적으로 유치권의 존재를 주장함에 대하여 소극적으로 그 존재를 부인하고 있는 것에 불과한 점, 원고는 민법 제209조 제2항에 따라 피고의 점유 침탈 후 직시 피고를 배제하여 점유를 탈환할 수 있었음에도 직시 점유를 탈환하지 않은 점, 이 사건 점유회수의 소를 통해 비로소 피고를 상대로 그 점유의 회복을 구하고 있는 점 등을 고려하면, 피고가 원고의 유치권을 부인하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 보이지 않으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.\n2) ���고가 유치권을 포기하였는지 여부\n가) 피고는, 선진종합개발이 2008년 7월경 공사대금을 대출하여 준 사상농협에게 유치권포기각서를 교부하였고, 2008. 7. 30. 성두산업개발, 생보부동산신탁, 사상농협과 사이에 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였으며, 위 유치권 포기 약정은 대세적 효력이 있어 매수자인 피고에게도 그 효력이 미치므로, 원고는 피고를 상대로 유치권을 행사할 수 없을 뿐만 아니라, 유치권을 포기하였음에도 다시 유치권을 주장하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 반한다고 주장한다.\n나) 살피건대, 계약 당사자 사이에서 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에, 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결 등 참조). 또한 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않으며, 채권자가 유치권의 포기 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조).\n위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 각 증거와 갑 제29호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 선진종합개발은 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였다고 봄이 상당하다.\n① 선진종합개발이 2008년 7월경 사상농협에게 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시 할 수 있는 사유발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다’는 취지의 시공권 및 유치권 포기각서를 교부하였고, 이 사건 사업약정을 체결하면서 작성한 이 사건 사업약정서의 제11조 제6항은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다’고 규정하고 있다.\n② 이 사건 사업약정은 이 사건 사업에 대한 계약당사자 사이의 업무범위와 책임을 명확히 하고 신탁재산 및 분양수입금을 효율적으로 관리함으로써 피분양자를 보호하며 이 사건 사업을 원활하게 진행하는 것을 목적으로 체결된 것으로서(이 사건 사업약정서 제1조, 이하 조항만 기재한다), 성두산업개발은 시행사로서 사업자금 및 분양수입금 등의 수납, 관리, 집행을 생보부동산신탁에게 위임하고 그에 대한 업무지원을 하고(제3조 제1항 제6호), 선진종합개발은 시공사로서 공사기성금의 지급과 관계없이 건축기한 내 책임준공의무 등을 지며(제3조 제2항 제1호), 생보부동산신탁은 대리사무 신탁사로서 이 사건 사업과 관련하여 입금된 분양수입금 등 사업자금의 관리 및 집행, 건축공사의 공정에 따른 공사비 등 제반 비용을 자금관리계좌에서 지급하는 등의 업무를 수행하고(제3조 제3항 제4, 5호), 공사비는 선진종합개발이 매 2개월마다 감리단의 공사기성확인서(또는 공정확인서)에 따라 성두산업개발에 청구하고 성두산업개발이 생보부동산신탁에게 공사비지급요청을 함에 따라 생보부동산신탁은 청구받은 날부터 5일 이내에 지급하며(제11조 제2항), 자금관리계좌에서 자금을 인출하고자 할 경우 성두산업개발은 자금집행을 위한 증빙서류를 첨부하여 사상농협의 동의를 얻은 후 생보부동산신탁에게 서면으로 요청하고(제22조 제1항), 생보부동산신탁은 자금집행 시 성두산업개발이 집행하고자 하는 제3자에게 직접 지급(단, 운영비, 사업수익금, 성두산업개발이 선지출��� 비용은 성두산업개발에 지급)하되, 증빙서류가 미흡하거나 자금지급 시 사업 진행에 차질이 있다고 판단되는 경우에는 서류의 보완을 요청하거나 그 지급을 보류할 수 있으며, 이에 대해 성두산업개발과 선진종합개발은 동의한 것으로 간주하고 일체의 이의를 제기하지 않기로 되어 있다(제22조 제2항).\n③ 위와 같은 이 사건 사업약정서의 체계 및 문언의 내용, 작성 경위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업약정은 성두산업개발, 선진종합개발, 생보부동산신탁, 사상농협 등 당사자들 사이에서, 금융기관으로부터 대출받은 돈으로 이 사건 건물을 신축하여 분양사업을 하려는 성두산업개발이 대출금과 분양대금을 유용하거나 이 사건 사업약정에서 정한 자금 집행 순서와 달리 사용하지 못하도록 생보부동산신탁이 자금을 관리하면서 성두산업개발이 제3자에게 지급하여야 하는 돈 등을 제3자에게 직접 지급함으로써 분양사업이 안정적으로 진행되도록 하고, 또한 시공사인 선진종합개발에 대하여는 건축기한 내 책임준공의무를 지우는 한편 감리단에 의하여 확인된 공사 기성고에 관하여는 생보부동산신탁의 관리 자금 중에서 일정한 비용을 제외하고 공사비를 우선적으로 집행함으로써 분양사업의 기초가 되는 건축 공사가 안정적으로 진행될 수 있도록 하기 위한 목적으로 체결되었다 할 것이다. 그에 따라 생보부동산신탁은 이 사건 사업약정에 따른 사업자금의 관리 및 집행 의무를 지며, 이는 기성고 공사비에 대한 자금 집행 및 지급의 경우에도 마찬가지로서, 성두산업개발이 원고에게 이 사건 공사에 관한 도급계약에 따른 기성 공사비를 지급할 의무가 존재하는 것과 별도로 생보부동산신탁은 이 사건 사업약정에 따라 선진종합개발에 대하여 기성공사비를 지급하도록 하여, 선진종합개발에게 이 사건 공사비 지급을 두텁게 보장하는 한편, 이 사건 공사비 미지급을 이유로 한 유치권 행사를 포기하도록 하여 이 사건 건물 부지 등을 담보로 하여 자금을 대출해준 사상농협의 담보물에 대한 담보가치 저감을 방지하도록 하여 이 사건 사업약정 체결 당사자들 사이의 이익 균형을 도모하고 있다.\n④ 특히 대출은행인 사상농협으로서는 공사를 실제로 수행할 선진종합개발의 유치권 포기 여부가 대출 여부를 결정하는 데 상당히 중요한 요소로 고려되었을 것임은 경험칙상 이를 인정할 수 있다.\n⑤ 또한 이 사건 사업약정서 제5조 제1항에 의하면 사상농협은 성두산업개발과 대출한도 43억 원의 대출약정을 체결하면서 위 대출금 채무의 보증인을 선진종합개발로 하고 있다.\n⑥ 원고는 선진종합개발의 유치권 포기 약정이 생보부동산신탁으로부터 공사비를 직접 지급받는 것을 조건으로 하였다고 주장하나, 이 사건 사업약정서 및 유치권 포기각서에 원고가 주장하는 내용의 조건이 기재되어 있지 않으며, 이 사건 사업약정서 제11조 제2항, 제22조는 선진종합개발에 공사비 지급을 두텁게 보장하기 위한 공사비지급방법에 관한 약정일 뿐이다.\n다) 이에 대하여 원고는 유치권 포기 약정이 유효하다고 하더라도, 그 효력은 대출은행인 사상농협과의 관계에서 발생하는 것으로, 이 사건 건물을 매수한 피고는 원고가 유치권을 포기하였음을 이유로 대항할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 유치권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서, 물권인 유치권의 포기 또한 대세적 효력을 가진다 할 것이고, 또한 원고의 유치권 포기 약정은 유치권의 성립으로 인한 담보물의 저가 낙찰을 방지하기 위한 것으로서 원고의 유치권 포기 약정이 이 사건 사업약정의 당사자인 사상농협 등 외에 다른 이들에게 적용되지 않는다면, 이 사건 건물의 처분 및 환가절차에서 이 사건 건물의 소유권을 취득하려는 사람들로서는 원고의 유치권을 감안하여 상대적으로 저가에 이 사건 건물을 취득하려고 할 것인데 이는 채권자인 사상농협의 이익에 반하므로, 이 사건 건물의 처분 및 환가절차에서 채권자인 사상농협 등의 권리를 보호하거나 권리행사를 저지하는 사유를 미리 제거하기 위한 취지에서 유치권 포기 약정이 체결된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 유치권 포기 약정으로 인하여 원고의 유치권은 대세적으로 소멸하였다 할 것이고, 그 약정의 당사자인 사상농협뿐만 아니라 공매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 피고에 대하여도 유치권 포기의 효력이 미친다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.\n3) 소결론\n결국 원고에게 유치권이 인정된다고 볼 수 없으므로, 원고의 유치권 존재확인 청구 역시 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[별지 생략]"}, {"doc_id": "62783", "score": 126.24639892578125, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고들의 별지 유치권 목록 기재 각 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다.\n2. 소송비용은 피고들이 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 주식회사 J(이하 ‘J’이라 한다)은 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2018. 2. 21. 소유권이전등기를 마친 이후 주식회사 K(이하 ‘K은행’이라 한다)으로부터 대출을 받으면서 2018. 5. 15. 이 사건 토지에 관하여 채무자 J, 근저당권자 K은행, 채권최고액 25억 2,000만 원의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 마쳤다. 또한, 2018. 8. 31. 이 사건 토지에 관하여 채무자 J, 근저당권자 K은행, 채권최고액 22억 8,000만 원의 추가 근저당권설정등기를 마쳤다.\n나. 한편, J은 2019. 1. 28. 이 사건 부동산 중 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 후 소유권보존등기를 마치면서 같은 날 이 사건 건물에 관하여 채무자 J, 근저당권자 K은행, 채권최고액 25억 2,000만 원의 추가 근저당권설정등기와 채무자 J, 근저당권자 K은행, 채권최고액 22억 8,000만 원의 추가 근저당권설정등기를 각 마쳤다(이하 이 사건 토지 및 건물에 설정된 K은행의 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).\n다. 그런데 K은행이 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청하여 2019. 4. 17. 임의경매개시결정이 내려졌고(수원지방법원 안산지원 L, 이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.\n라. 한편, K은행은 2019. 7. 15. 원고에게 J에 대한 대출채권, 이 사건 근저당권 및 지상권을 양도하기로 하는 채권양도계약을 원고와 체결하였고, K은행은 같은 날 대출채권, 근저당권 및 지상권을 원고에게 양도하였다는 사실을 J에 통지하였다. 이에 따라 2019. 7. 26. 원고 앞으로 이 사건 부동산에 관한 이 사건 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐졌고, 원고는 이 사건 경매절차에서 2019. 8. 28. 채권자를 K은행에서 원고로 변경하는 내용의 채권자변경신청을 하여 채권자의 지위를 승계하였다.\n마. 피고들은 2019. 7. 30. 이 사건 경매절차에서 아래 표 기재와 같은 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 토지 및 건물에 관한 유치권을 신고하였다.\n\n\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 원고 주장의 요지\n피고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산에 관한 유치권이 있음을 신고하였다. 그러나 피고 주식회사 B(이하 ‘피고 B’이라 한다)은 J이 이 사건 부동산을 담보로 K은행으로부터 대출을 받는 과정에서 J의 요구에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권 포기각서를 작성·제출하여 유치권을 이미 포기하였다. 또한, 나머지 피고들의 경우 이 사건 경매절차의 개시결정기입등기가 마쳐질 당시 이 사건 부동산을 점유하고 있지 아니하여 원고에게 유치권으로 대항할 수 없다. 따라서 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 원고는 피고들을 상대로 유치권의 부존재 확인을 구한다.\n3. 판단\n가. 피고 B에 대한 판단\n1) 관련 법리\n유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익 보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다. 그리고 유치권 포기로 인한 유치권의 소멸은 유치권 포기의 의사표시의 상대방뿐 아니라 그 이외의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다52087 판결 등 참조).\n2) 구체적 판단\n살피건대, 앞서 든 각 증거들에 갑 제4호증의 기재에 의하면, ��고 B이 J과 시흥시 M 지상에 ㈜J 공장을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결한 사실, 피고 B은 위 공사가 진행 중이던 2018. 8. 31. K은행에 ‘본인은 시흥시 M에 건축(예정) 중인 지상 3층(시행자 J, 시공자 B)에 대하여 건물을 책임지고 시행한 후 귀행에 건물 1순위로 담보 제공하겠습니다’, ‘본인이 공사 중 부도 및 기타 사유로 인하여 더 이상 공사를 진행할 수 없을 경우와 상기 부동산이 경매 등으로 법적 절차가 진행될 경우에는 모든 건축물에 대한 소유권, 유치권, 기타 시설물 등 일체의 권리를 포기하기로 하며, 귀행에 모든 권리를 양도하겠습니다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성·제출한 사실, K은행은 같은 날 이 사건 부동산을 담보로 하여 J에 돈을 대출하여 주고, 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 22억 8,000만 원의 근저당권을 추가로 설정한 사실을 인정할 수 있다.\n위 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고 B은 공사를 진행하던 중인 2018. 8. 31. K은행에 위 공사와 관련하여 발생되는 일체의 유치권 행사를 포기한다는 내용으로 각서를 작성하여 제출하였는바, 피고 B의 유효한 포기행위로 인하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 B 주장과 같은 유치권은 발생하지 않게 되었다고 봄이 타당하다[유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하므로(민법 제320조), 피고 B로서는 아직 위 공사를 마치기 전이어서 특별한 사정이 없는 한 그 공사대금채권이 발생하였다고 볼 수 없는 상태에서 위 유치권 포기각서를 교부하였다고 할 것이다].\n설령 피고 B이 위 유치권 포기각서 작성 전에 공사대금채권 중 일부라도 변제기가 도래하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권은 위 유치권 포기각서를 작성함으로써 소멸하였다고 할 것이다(위 법리에서 본 바와 같이 포기로 인한 유치권 소멸은 유치권 포기의 상대방인 K은행 뿐만 아니라 K은행으로부터 대출금 채권 및 근저당권을 양수한 원고도 주장할 수 있다).\n3) 피고 B의 다툼\n가) 이에 대하여 피고 B은, 유치권 포기각서는 대출 심사 과정에서 제출된 공사도급계약에서 비롯된 공사대금에 한하여 유치권을 포기하는 것일 뿐, 위 공사도급계약과 별개로 체결한 외부공사 및 소방시설 공사계약에서 비롯된 공사대금 에 대하여는 유치권을 포기하지 않았다고 보아야 하고, 유치권 포기각서의 효력은 이 사건 건물에 관하여 2019. 1. 28. 소유권보존등기가 마쳐진 후 K은행에 1순위로 근저당권설정등기를 마쳐주는 시점까지 유지되며 그 이후에는 효력이 발생하지 않는다고 주장한다.\n나) 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하며, 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다46210 판결 등 참조).\n다) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 앞서 든 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 유치권 포기각서에는 ‘상기 부동산이 경매 등으로 법적 절차가 진행될 경우에는 모든 건축물에 대한 소유권, 유치권, 기타 시설물 등 일체의 권리를 포기하고, 귀행에 모든 권리를 양도하겠다’로 기재되어 있어서 그 문언상 유치권 포기각서의 효력을 제한하여 해석할 만한 사정이 전혀 존재하지 않는 점에다가 K은행과 J, 피고 B의 관계, 대출의 목적, 이 사건 공사 진행현황 등을 더하여 살펴보면, 피고 B의 담보권(유치권) 포기가 대출심사과정에서 제출된 공사도급계약에서 예정된 공사대금이나 위 유치권 포기각서를 작성한 때를 기준으로 하여 그 때까지 발생한 공사대금채권에 관하여만 한정하여 유치권을 포기하였다거나 K은행이 이 사건 부동산에 관하여 1순위 근저당권설정등기를 마치는 시점까지만 유지되는 것으로 제한하여 약정한 것으로는 볼 수 없고, 이 사건 건물에 발생하는 모든 공사대금채권에 대한 유치권을 전부 행사하지 않을 것을 K은행과 약정하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 B의 위 주장은 이유 없다.\n4) 소결론\n따라서 피고 B의 이 사건 부동산에 관한 유치권은 존재하지 않는다고 할 것인데, 피고 B이 이를 다투고 있는 이상 이 사건 부동산의 근저당권자인 원고로서는 이 사건 경매절차에서 피고 B의 유치권 주장에 따른 저가낙찰로 인해 원고 배당액이 줄어들 법률상 불안을 제거하기 위하여 그 부존재 확인을 구할 이익도 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).\n나. 나머지 피고들에 대한 판단\n1) 관련 법리\n소극적 확인의 소에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 권리의 발생원인사실을 부정하는 주장을 하면 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장․증명할 책임을 부담하므로(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결 참조), 이 사건에서도 유치권자라고 주장하는 피고들이 유치권의 성립 및 존속요건에 관하여 주장․증명할 책임을 부담한다.\n한편 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 물건에 대한 사실상의 지배란 반드시 물건을 물리적․현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적․공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계에 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 한다. 또한 점유보조자란 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자로서(민법 제195조), 여기서 말하는 기타 유사한 관계는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).\n또한 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없으며, 경매개시결정등기 이전에 위와 같은 점유를 취득하였음을 입증할 책임은 유치권을 주장하는 자에게 있다(위 2013다84971 판결의 취지 등 참조).\n2) 구체적 판단\n위 법리에 비추어 보면, 피고 B을 제외한 나머지 피고들(이하 ‘나머지 피고들’이라 한다)이 이 사건 경매절차에서 유치권을 인정받기 위해서는 압류의 효력이 발생한 이 사건 경매개시결정 기입등기일인 2019. 4. 17. 이전에 이 사건 부동산에 대하여 적법하게 점유를 개시하고, 그 점유를 계속하여야 함이 입증되어야 한다.\n그러나 갑 제8, 9호증의 각 기재와 이 법원의 시흥세무서에 대한 과세정보회신결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ㉠ 이 사건 경매절차에서 집행관이 2019. 4. 23. 16:00경 이 사건 부동산을 방문하여 현황 및 점유 관계를 조사하였는데, 현수막(유치권 행사중, ㈜B), 현수막(공사비 미지급, 유치권 행사)이 출입문과 컨테이너에 고지되어 있기는 하였으나 현황조사 당시 점유자를 만나지 못하여 점유관계를 확인할 수 없다는 내용만이 기재되어 있을 뿐 소유자 아닌 제3자가 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다는 점에 대한 아무런 기재가 없는 점, ㉡ 피고들은 이 사건 경매절차에서 유치권 신고를 하면서 그 주소지를 각자의 사무실로 기재하였고, 현황조사인은 이 사건 부동산에서 피고들의 직원이나 피고들의 점유보조자로 볼 수 있는 누구도 만나지 못하였던 점, ㉢ 유치권 신고서에 첨부된 사진을 보더라도 단지 유치권 행사 중이라는 내용의 현수막이 게시되어 있을 뿐 피고들이 이 사건 부동산의 출입을 통제하는 등 위 부동산을 관리하여 온 사정도 발견되지 않는 점, ㉣ 피고들이 유치권의 대상이라고 주장하는 이 사건 건물인 J의 신축 공장은 2019. 4.경 정상적으로 가동되었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 제출한 증거들만으로는 나머지 피고들이 이 사건 경매개시결정 기입등기일인 2019. 4. 17. 이전에 이 사건 부동산을 타인의 간섭을 배제할 정도로 적법하게 점유하고 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후에 피고들이 이 사건 부동산에 대한 점유를 취득하였다고 하더라도 이는 경매개시결정에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 이 사건 부동산에 대한 근저당권자인 원고에 대하여 유치권을 주장할 수도 없다.\n3) 소결론\n따라서 나머지 피고들의 이 사건 부동산에 관한 유치권은 존재하지 않는다고 할 것인데, 나머지 피고들이 이를 다투고 있는 이상 이 사건 부동산의 근저당권자인 원고로서는 그 부존재 확인을 구할 이익도 있다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "31441", "score": 124.2947006225586, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결 중 피고 주식회사 BA에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.\n가. 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 피고 주식회사 BA의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.\n나. 원고의 피고 주식회사 BA에 대한 나머지 청구를 기각한다.\n2. 피고 AY, BD, BE, 주식회사 BG, BI의 항소를 기각한다.\n3. 원고와 피고 주식회사 BA 사이에 생긴 소송 총비용은 각자 부담한다. 원고와 피고 AY, BD, BE, 주식회사 BG, BI 사이에 생긴 항소비용은 위 피고들이 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 각 존재하지 아니함을 확인한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다(제1심판결 중 제1심 공동피고 BB, BC, AP, BF, BH에 대한 부분은 항소 없이 분리확정되었다).\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 현재 AI가 1/25 지분, BJ이 10/25 지분, AG이 10/25 지분, AH가 4/25 지분을 각 공유하고 있다(갑 제1호증의 1).\nAG, AH 및 주식회사 AR(이하 ‘AR’이라 하고, AG, AH, AR을 통틀어 ‘이 사건 건축주들’이라 한다)은 이 사건 토지에 별지 목록 제2 내지 29항 기재 각 건물(이하 통틀어 ‘이 사건 집합건물’이라 하고, 이 사건 토지와 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 신축공사’라 한다)를 완공하여 그 소유권을 원시취득하였는데, 아직 이 사건 집합건물의 사용승인을 받지 않은 상태에서, 소외인들의 신청에 의한 가압류결정의 등기촉탁에 의하여 2018. 10. 2. 이 사건 건축주들 앞으로 이 사건 집합건물에 관한 소유권보존등기(공유지분 각 1/3)가 마쳐졌다(갑 제1호증의 2 내지 29). 나. 이 사건 토지에 관하여 2016. 4. 22.부터 2018. 4. 30.까지 사이에 아래 표와 같이 원고와 소외인들 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐진 후, 2018. 10. 2. 이 사건 집합건물이 아래 순번 1 내지 4번 근저당목적물에 추가되어 이 사건 집합건물에 관한 근저당권설정등기가 마쳐졌다.\n\n이 사건 집합건물 중 AG, AR의 각 공유지분에 관하여 2018. 10. 2. 근저당권자 AJ 앞으로 채무자를 AG, AR으로 하고 채권최고액을 12억 원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다.\n다. 근저당권자 AK은 2018. 3. 28. 이 사건 토지에 관하여 대구지방법원 김천지원 AL로 근저당권에 기한 임의경매신청을 하였고, 2018. 3. 29. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 날 그 기입등기가 마쳐졌다.\n근저당권자 AJ는 2018. 10. 25. 이 사건 집합건물 중 AG, AR의 각 공유지분에 관하여 대구지방법원 김천지원 AM로 임의경매신청을 하였고, 2018. 10. 30. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 날 그 기입등기가 마쳐졌다.\n근저당권자 원고는 2018. 10. 26. 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 김천지원 AN로 임의경매신청을 하였고, 2018. 10. 30. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 날 그 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).\n라. 피고들은 대구지방법원 김천지원 AM 임의경매절차 및 이 사건 경매절차에서 이 사건 집합건물에 관한 신축공사 관련 공사대금으로 아래 표 기재와 같은 채권을 보유하고 있다고 주장하면서 유치권신고를 하였다.\n\n신고인(채권자) 신고일 신고금액 비고\n피고 AY 2019. 1. 9. 128,000,000원 갑 4-1\n\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 29, 제2호증의 1, 2, 3, 제3호증의 1 내지 24, 제4호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 토지에 관한 청구 부분 (인용)\n가. 법리\n건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만, 공사대금채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사대금채권에 기하여 토지에 대하여는 유치권을 행사할 수 없다[대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다52706, 52713(병합) 판결, 대��원 2013. 5. 9. 선고 2013다2474 판결 등 참조].\n나. 판단\n피고들의 주장은, 피고들은 이 사건 집합건물의 신축공사 중 일부를 도급받은 자로서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 관한 유치권을 보유하고 있다는 것이다.\n살피건대, 피고들이 주장하는 공사대금채권은 이 사건 건물과 사이에 견련관계가 있을 뿐 이 사건 토지와 사이에는 견련관계가 없으므로, 피고들은 이 사건 토지에 관한 유치권을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n피고가 이 사건 토지에 관한 유치권을 보유하고 있다고 주장하는 이상 이 사건 토지에 관한 근저당권자인 원고로서는 경매절차에서 저가낙찰로 배당액이 줄어들거나 매각 자체가 불가능하게 될 위험을 제거하기 위하여 피고들 주장 유치권에 관한 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있다.\n3. 건물에 관한 청구 부분 (일부 인용)\n가. 입증책임\n유치권 부존재 확인소송과 같은 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 유치권의 발생원인사실을 부정하는 주장을 하면, 유치권자라고 주장하는 피고는 유치권의 요건사실인 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재 및 목적물의 점유에 관하여 주장‧증명책임을 부담한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 등 참조).\n나. 피담보채권의 존재 여부 (일부 긍정)\n1) 원고의 주장\n피고들이 주장하는 이 사건 집합건물에 관한 유치권의 피담보채권은, 존재하지 않거나 채권액수가 사실과 다르며 전부 또는 상당 부분 변제로 소멸하였고, 이 사건 집합건물과 견련관계가 없으므로, 피고들은 이 사건 집합건물에 관하여 유치권이 없다.\n2) 피고들의 주장\n피고들은 이 사건 건축주들과 사이에, 피고들이 아래 표 기재와 같이 이 사건 건축주들로부터 이 사건 신축공사 중 일부 공정을 도급받아 시공하는 계약을 구두로 체결하고 공사를 완료하여 이 사건 건축주들에 대한 각 미지급 공사대금채권을 취득하였는바, 위 채권은 이 사건 집합건물과 견련관계가 있으므로 유치권의 피담보채권이 될 수 있다.\n\n3) 피고 AY, ㈜BA, BE, BG의 피담보채권 (존재)\n아래 가) 기재 사실 내지 사정에 의하면, 피고 AY, ㈜BA, BE, ㈜BG은 현재 이 사건 건축주들에 대하여 이 사건 집합건물에 관한 공사대금채권을 가지고 있다고 봄이 타당하며, 아래 나) 기재 사실 내지 사정으로는 위 인정을 뒤집기 부족하고, 아래 다) 기재와 같이 위 피고들의 각 공사대금채권이 변제 등으로 전부 소멸하였다고 인정하기 어려우므로, 위 피고들의 각 공사대금채권은 유치권의 피담보채권이 된다.\n가) 갑 제5호증의 1 내지 12, 갑 제11호증, 제12호증의 1 내지 8, 을 제1호증, 제2호증의 1 내지 30, 제10호증의 각 기재, 증인 AU의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래 ① 내지 ③ 기재 사실 내지 사정이 인정된다.\n① 이 사건 건축주들은 그 명의로 이 사건 신축공사에 관여한 공사업자들에게 2018. 10. 19.자 공사대금 미지급확인서 및 유치권확인서(이하 ‘위 건축주확인서’라 한다)를 작성하여 주었다(갑 제5호증의 1 내지 23).\n위 건축주확인서의 기재 내용은, 이 사건 신축공사 중 일부 공사를 한 결과 이 사건 건축주들에 대하여, ㉮ 피고 AY은 세대별 인테리어 공사대금 128,000,000원(갑 제5호증의 1), ㉯ 피고 ㈜BA는 창호 및 금속공사 대금 471,000,000원(갑 제5호증의 2), ㉰ 피고 BE는 조적공사 대금 30,000,000원(갑 제5호증의 10), ㉱ 피고 ㈜BG은 드라이비트(칠) 공사 대금 195,000,000원(갑 제5호증의 17) 상당을 각 지급받을 채권을 가진다는 것이다.\n② ㈜AR의 현장관리업무를 보조하면서 이 사건 신축공사현장에 상주한 AU의 당심 증언 내용은, 피고들이 실제로 이 사건 집합건물에 관한 공사를 수행한 것이 분명하므로, 이 사건 건축주들로부터 동의를 받아 미지급 공사대금을 확인하는 취지에서 위 건축주확인서를 작성하여 주었다는 것이다.\n③ 원고는 2018. 4. 27. 이 사건 건축주 중 1명인 AG에 대한 대출을 실행하면서 ㈜AR의 실제 사주인 BP으로부터 공종별 하수급업체들에게 지급할 공사대금내역서(갑 제11호증, 이하 ‘BP 작성 내역서’라 한다)을 전달받고, 같은 날 AG 명의로 위 내역서에 기재된 최소실행금액을 송금하였는데(갑 제12호증의 1 내지 8), 위 내역서에 따라 피고 AY, BE는 각 15,000,000원을 송금받았고, 피고 ㈜BG은 30,000,000원을 송금받았다.\n④ 피고 AY 관련 공사내역서(을 제1호증), 피고 ㈜BA 관련 세금계산서 및 일용노무비지급명세서(을 제2호증), 피고 ㈜BG 관련 하도급계약서(을 제10호증)의 내용이 위 건축주확인서 기재 내용에 부합한다.\n나) 갑 제11호증의 기재, 증인 AU의 일부 증언에 의하면 아래 ①, ② 기재 사실 내지 사정이 인정된다.\n① BP 작성 내역서에 기재된 피고 AY, BE의 총 공사금액이 위 피고들이 주장하는 미지급 공사대금과 일치하지 않고, 위 내역서에는 피고 ㈜BA, ㈜BG에 관한 내용이 포함되어 있지 않다.\n② 증인 AU의 당심 일부 증언은, 위 건축주확인서에 기재된 공사금액에 관한 구체적인 확인절차를 거치지는 않았다는 것이다(증언녹취서 제6~7쪽).\n다) 원고의 주장은, 피고 ㈜BA가 2018. 9. 21.경 원고와 사이의 대물변제합의에 따라 경북 칠곡군 BS 아파트 14세대의 소유권을 이전받음으로써 피고 ㈜BA의 미지급 공사대금채권이 모두 소멸하였다는 것이나, 갑 제13호증의 1 내지 13의 기재 및 원고가 제출한 증거로는 원고와 피고 ㈜BA 사이에 이 사건 미지급 공사대금채권의 전부 변제에 갈음하기로 하는 대물변제의 합의가 있었다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n원고의 주장은, 2018. 4. 27. BP 작성 내역서에 따라 피고 BE가 15,000,000원, 피고 ㈜BG이 30,000,000원을 송금받았다는 것이나, 위 송금금액은 위 BP 작성 내역서에 기재된 총 공사금액에도 미치지 아니하므로, 이로써 피고 BE, ㈜BG의 미지급 공사대금채권이 전부 소멸하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n4) 피고 BD, BI의 피담보채권 (부존재)\n가) 법리\n민법 제320조 제1항이 정한 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는바, 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권은 그 건축자재가 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하더라도 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).\n나) 판단\n갑 제5호증의 8, 20, 을 제4호증의 각 기재에 의하여 인정되는 아래 ①, ② 기재 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 위 각 증거 및 피고들이 제출한 증거로는, 위 피고들이 이 사건 집합건물에 관하여 채권을 취득한 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n① 피고 BD의 경우, 위 건축주확인서에 기재된 채권발생원인은, ‘이 사건 신축공사 중 건재납품공사’인바(갑 제5호증의 8), 피고 BD이 이 사건 건축주들에 대하여 위 건축주확인서 기재 채권을 갖는다고 하더라도 이는 물품대금채권에 불과하여 이 사건 집합건물과 견련관계가 없다. 피고 BD이 작성한 것으로 보이는 거래내역서(을 제4호증)에도, 피고 BD이 물품납품 외에 이 사건 집합건물과 관련한 공사를 수행하였음을 인정할 만한 기재가 없다.\n② 피고 BI의 경우, 위 건축주확인서에 기재된 채권발생원인은, ‘이 사건 신축공사 중 장비작업공사’인바(갑 제5호증의 20), BP 작성 내역서(갑 제11호증)에도 피고 BI에 관한 내용은 포함되어 있지 않은 점, 유치권신고서(갑 제3호증의 20) 등에 피고 BI의 상호는 ‘BT’으로 기재되어 있어 피고 BI은 장비대여업자로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 위 확인서 기재로는, 피고 BI이 이 사건 건축주들에게 장비를 대여한 것을 넘어 이 사건 집합건물과 관련한 공사를 수행하였다고 인정하기 부족하다.\n다. 점유개시일 등\n1) 당사자의 주장\n원고의 주장은, 피고들은 이 사건 경매개시결정 및 그 기입등기가 마쳐진 2018. 10. 30. 이후에 이 사건 집합건물에 관한 점유를 개시하였으므로, 원고에 대하여 유치권으로서 대항할 수 없다는 것이다.\n피고들의 주장은, 피고들은 적어도 2018. 10. 19.경부터 이 사건 집합건물에 대한 점유를 개시하였다는 것이다.\n2) 법리\n경매절차에서 유치권자가 그 경매절차의 매수인 등 이해관계인에게 유치권을 주장하려면 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생하기 이전에 부동산을 점유하여 유치권을 취득하여야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).\n민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이지만, 그러한 사실적 지배에 속하는 객관적 관계에 있다고 하기 위해서는 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 할 것이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).\n점유보조자란 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자로서(민법 제195조), 여기서 말하는 기타 유사한 관계는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말하며(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다45920 판결), 하나의 물건에 대한 여러 사람의 점유를 동시에 보조하는 것도 가능하나 그 각 점유가 객관적으로 서로 양립할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).\n3) 인정사실\n갑 제6 내지 9호증, 제10호증의 1, 2, 을 제7호증의 1 내지 5, 제8호증의 1, 2, 제9호증의 1 내지 11, 을 제12호증의 1, 2, 3의 각 기재, 증인 BL의 증언, 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 ① 내지 ⑤ 기재 사실이 인정된다.\n① 주식회사 BM[이하 ‘㈜BM’라 한다]는 2018. 8. 29.경 ㈜AR과 사이에, ㈜BM가이 사건 부동산에 관한 주·야간 현장경비를 하는 내용의 용역계약을 체결하고 2018. 8. 30.부터 2018. 10. 11.까지 현장경비를 한 뒤 철수하였다[갑 제9호증, ㈜BM의 2020. 1. 29.자 사실조회회신].\n② 피고 ㈜BA의 대표자 BU은 2018. 10. 20.경 위 현장사무실에서 BL와 사이에, BL가 이 사건 집합건물을 점유하고 경비하는 내용의 계약(이하 ‘위 경비계약’이라 한다)을 구두로 체결하였다. BL는 그로부터 며칠 후부터 위 현장사무실 출입 열쇠를 보관하고 현장사무실에서 숙식하며 이 사건 집합건물에 관한 출입을 통제하였다.\n③ 이 사건 집합건물에는 중앙동 1층에 현장사무실이 있고, 그 양쪽에 좌·우동으로 출입할 수 있는 현관 출입문에 디지털 도어록이 설치되어 비밀번호가 설정된 상태였으며, 위 현장사무실과 양쪽 현관 출입문을 통하지 않고서는 건물 안으로 들어갈 수 없다(BL 증언녹취서, 을 제7호증의 1 내지 5).\n④ 피고 ㈜BA는 2018. 10. 25. 및 2018. 10. 29. 현수막 제작업체에 그 제작비용을 이체하였고(을 제8호증의 1, 2), 2018. 10. 31. 오후부터 이 사건 집합건물 전면에 유치권행사를 알리는 현수막 3장이 게시되었다(갑 제6호증).\n2018. 11. 초순경 이 사건 집합건물 진입로에 출입차단 시설이 설치되었고, 유치권행사를 알리는 현수막 1장이 게시되었으며, 위 현수막에는 피고 AY을 제외한 나머지 피고들의 법인명, 성명 또는 상호가 기재되었다(갑 제6호증). 그 이후 피고 ㈜BA는 진입로 등에 CCTV를 설치하였고, 그 비용은 피고 ㈜BA가 부담하였다(BL 증언녹취서 제10쪽).\n⑤ BL는 위 경비계약의 보수로, 2018. 11. 23. BN으로부터 300만 원을, 2018. 12. 24.부터 ㈜BA로부터 매월 하순경 300만 원 내지 360만 원을 지급받았다(BL 증언녹취서, 을 제9호증의 1 내지 19).\n피고 ㈜BA는 이 사건 신축공사의 공사업체들 중 유치권 행사희망자들과 사이에, 피고 ㈜BA가 유치권 행사를 위한 업무를 처리하되 피고 ㈜BA가 유치권 행사에 소요되는 비용을 선지급한 후 다른 유치권 행사희망자들로부터 각 채권비율에 따라 정산받기로 합의하였는데, 피고 BD, BI, BE는 2018. 11.부터 매월 정기적으로 피고 ㈜BA에게 분담금을 지급하였다(을 제12호증의 1, 2, 3).\n4) 피고 ㈜BA의 점유에 대한 판단\n위 인정사실에 더하여, 위 인용증거, 증인 BL, AU의 각 증언, 2020. 2. 20.자 한국전력공사에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 피고 ㈜BA는 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2018. 10. 30. 전부터 이 사건 건축주들로부터 이 사건 집합건물의 점유를 이전받은 후 점유보조자인 BL에게 이 사건 집합건물을 점유할 것을 지시하여 현재까지 이 사건 집합건물을 직접 점유하고 있다고 봄이 타당하다.\n① 앞서 본 바와 같이 위 건축주확인서에는, 피고 ㈜BA가 이 사건 건축주들에 대하여 창호 및 금속공사 대금 채권 471,000,000원(갑 제5호증의 2)을 보유한다고 기재되어 있으므로, 피고 ㈜BA는 이 사건 집합건물이 완공되기 전에 위 공사를 하기 위하여 이 사건 집합건물의 점유를 개시하였다고 봄이 타당하다.\n② 이 사건 집합건물은 건축법상 사용승인을 받지 않은 상태에서 2018. 10. 2. 가압류 등기 촉탁에 의하여 소유권보존등기가 마쳐졌고, 2018. 8 29.경 ㈜AR의 의뢰에 따라 이 사건 집합건물에 관한 경비업무를 수행한 ㈜BM은 2018. 10. 11.경 철수하였다.\n피고 ㈜BA의 대표자 BU은 2018. 10. 20.경 BL와 사이에 위 경비계약을 체결하였고, BL는 며칠 후부터 이 사건 집합건물 현장사무실에 상주하며 이 사건 집합건물의 출입을 통제하였다.\n이 사건 집합건물의 출입하려면 중앙동 1층의 현장사무실을 통하거나, 디지털 도어록이 설치된 출입문을 거쳐야 하는데, 디지털 도어록은 그 설치 시점부터 잠긴 상태였으므로, 위 BL가 이 사건 집합건물 현장사무실에 상주한 시점부터는, 다른 제3자는 이 사건 집합건물을 드나들 수 없었고, BL는 이 사건 집합건물을 찾은 원고 직원 등 외부인들에게 방문목적을 묻고 응대하는 등 유치권 목적의 점유가 존재하는 사실을 외부로 표시하였다.\n③ 피고 ㈜BA는 2018. 10. 25. 및 2018. 10. 29.경 이 사건 집합건물에 유치권행사를 알리는 현수막 제작을 의뢰하였다. 위 현수막이 게시된 시점은 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 날로부터 하루 지난 2018. 10. 31. 오후이나, 유치권의 목적물을 점유하지 않은 상태에서 그 점유의 외관을 강화하기 위해 현수막을 제작하는 것은 이례적이므로, 적어도 현수막 제작이 의뢰된 시점에는 BL가 피고 ㈜BA의 점유보조자로서 이 사건 집합건물에 관한 출입을 통제하면서 타인의 간섭을 배제하고 있었다고 봄이 타당하다.\n④ ㈜AR의 이사로서 이 사건 신축공사 현장에 상주하였던 BV의 증언은, 이 사건 집합건물 중앙동 1층 현장사무실은 당초 ㈜AR이 사용하던 곳인데, BL가 2018. 10.경부터 그곳에 BU 등 공사업자들의 위임을 받아 상주하기 시작한 것으로 기억하고, 이러한 사실관계를 기초로 이 사건 건축주들의 동의를 받아, 피고들이 2018. 10. 19.경부터 이 사건 집합건물을 점유하고 있었다는 취지의 유치권확인서(갑 제5호증의 1 내지 23)를 각 작성하여 주었다는 것이다.\n⑤ 2020. 2. 20.자 한국전력공사에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 집합건물의 공용부분의 전기사용량은, 2018. 10.분은 0kWh, 2018. 11.분은 237kWh, 2019. 12.분은 1396kWh으로 점차 증가하였다. 이 사건 집합건물의 전기사용량에 대한 검침일은 매월 17일이므로, 2018. 10. 17. 기준으로 그 전기사용량이 0kWh인 사정으로는, 피고 ㈜BA가 2018. 10. 30.경 이전에 이 사건 집합건물을 점유하였다는 인정사실을 뒤집기 부족하다.\n5) 나머지 피고들의 점유에 대한 판단\n위 나머지 피고들의 주장은, 자신들은 BL를 통하여 이 사건 경매개시결정일 전부터 현재까지 이 사건 집합건물을 점유하고 있다는 것이다.\n살피건대, 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 위 인정사실 및 피고들이 제출한 증거로는, 피고 ㈜BA를 제외한 나머지 피고들이 BL에게, 이 사건 경매개시결정일인 2018. 10. 30. 전에 이 사건 집합건물을 점유할 것을 지시하여 점유를 개시하였다고 인정하기 어려우므로, 위 나머지 피고들은 근저당권자인 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없다.\n① 위 경비계약은 BL와 피고 ㈜BA의 대표자인 BU과 사이에 구두로 체결된 것인데, BL는 위 위 경비계약 체결 당시는 물론 제1심 증언 당시까지도 피고 ㈜BA 이외의 다른 유치권자들이 누구인지, 몇 명인지 구체적으로 알지 못하였으며, 그 보수도 피고 ㈜BA로부터 지급받은 점 등에 비추어 볼 때, 증인 BL의 증언 등으로는, 이 사건 경매개시결정일 전에 피고 ㈜BA와 나머지 피고들 사이에서 그러한 약정이 있었다고 인정하기 부족하다.\n② 피고 BD, BI, BE는 2018. 11.부터 매월 정기적으로 피고 ㈜BA에게 분담금을 지급하였으나(을 제12호증의 1, 2, 3), 이는 이 사건 경매개시결정일 이후의 사정이고, 피고 AY, 피고 ㈜BG의 경우 이들이 분담금을 실제로 지급하였음을 인정할 만한 증거도 없다.\n③ 2018. 10. 31. 이 사건 집합건물 전면에 유치권 행사를 알리는 현수막이 게시되었으나, 위 현수막에는 위 유치권자들의 성명·법인명 또는 상호가 기재되지 않았거나 이를 구체적으로 확인할 수 없다(갑 제6호증 제6면).\n2018. 11. 초순경 이 사건 집합건물의 진입로에 차단시설이 설치되고 현수막이 부착되었으나(갑 제6호증 제7면), 피고 AY의 성명은 기재되어 있지 않다.\n라. 이 사건 건축주들이 작성한 각서의 효력이 피고들에게 미치는지 (부정)\n1) 원고의 주장\n원고는 2017년경 이 사건 건축주들로부터 유치권배제특약을 기재한 각서를 작성받았고, 그 특약의 효력이 피고들에게 미치므로 피고들은 원고에게 유치권을 주장할 수 없고, 피고들의 점유는 이 사건 건축주들의 점유를 승계한 것이고 위 특약에 위반되어 불법점유에 해당한다.\n2) 판단\n갑 제15호증의 1, 2(위 문서의 인영이 그 작성자의 인장에 의한 것임은 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 피고들은 위 문서가 위조된 것이라 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다), 3 내지 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 건축주들 및 주식회사 BK이 2017년경 원고에게 이 사건 집합건물에 관하여 유치할 권리가 없음을 확약하는 내용의 유치권배제각서(이하 ‘위 각서’라 한다)를 작성하여 교부한 사실이 인정된다.\n살피건대, ① 위 각서는 이 사건 건축주들과 원고 사이에서 작성된 것으로, 그 효력은 위 당사자 사이에만 미칠 뿐 제3자인 피고들에게는 미치지 않는 점, ② 소유자인 동시에 유치권자가 될 수는 없으므로 이 사건 집합건물의 소유자인 이 사건 건축주들은 이 사건 집합건물에 관한 유치권자가 될 수 없고, 따라서 이 사건 건축주들은 보유하지도 않은 유치권을 포기할 수 없는 점, ③ 피고들은 이 사건 건축주들에 대하여 가지는 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 주장할 뿐 이 사건 건축주들로부터 유치권을 승계취득하였다고 주장하는 것이 아닌 점 등을 종합하면, 피고들은 위 각서에도 불구하고 유치권을 주장할 수 있다고 할 것이므로, 원고의 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.\n마. 불법점유 여부 (부정)\n1) 원고의 주장\n피고들은, 이 사건 건축주들의 동의 없이 무단으로 점유를 개시하였으므로 불법점유자에 해당한다.\n2) 법리\n점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항, 제200조). 따라서 점유가 불법행위로 인하여 개시되었음을 이유로 유치권의 주장을 배척하려면 점유가 불법행위로 인하여 개시되었다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장·증명이 있어야 한다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결 등 참조).\n유치권자가 물건에 대한 점유를 일시 상실하였다가 후에 다시 같은 물건을 점유하게 된 경우에도 점유 상실 당시 유치권을 포기하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 채권을 위하여 유치권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다50853, 50860 판결 등 참조).\n3) 판단\n살피건대, 이 사건 집합건물에 관하여, 2018. 10. 2. 가압류 등기의 촉탁에 의해 건축법상 사용승인을 받지 않은 상태에서 이 사건 건축주들 명의로 각 1/3 지분씩 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 피고 ㈜BA가 점유보조자 BL를 통하여 이 사건 집합건물을 점유하기 시작한 사실은 앞서 본 것과 같다.\n갑 제5호증의 1 내지 26, 제9호증, 을 제7호증의 1 내지 5, 제13호증의 1, 2의 각 기재, 2020. 1. 29.자 ㈜BM에 대한 사실조회 회신, 2020. 2. 20.자 한국전력공사에 대한 사실조회 회신, 증인 BL, AU의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재 사실 내지 사정에 비추어 볼 때, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거로는, 피고 ㈜BA가 이 사건 집합건물에 관한 점유를 불법행위로 인하여 개시하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 불법점유 주장은 이유 없다.\n① 아래 ㉠, ㉡, ㉢ 기재의 점을 종합하면, 피고 ㈜BA가 BL와 사이에 위 경비계약을 체결할 당시 이 사건 집합건물을 배타적으로 점유하고 있던 다른 사람은 없었다고 봄이 타당하다.\n㉠ ㈜BM는 이 사건 건축주 중 1명인 ㈜AR의 의뢰를 받아 이 사건 부동산에 관한 주·야간 현장경비 용역계약을 체결하고 2018. 8. 30.부터 현장경비업무를 수행하였으나, 2018. 10. 11. 현장에서 철수하였다.\n㉡ 이 사건 집합건물에 출입할 수 있는 통로인 중앙동 1층 현장사무실은, 그 열쇠가 창문에 보관되어 있어 이를 아는 누구나 출입할 수 있는 상태였고, BL가 2018. 10. 20.경 이후 위 현장사무실에서 숙식하며 현장사무실 출입 열쇠를 보관하고 이 사건 집합건물에 관한 출입을 통제할 무렵 이 사건 건축주들은 현장사무실에 출입하지 아니하였다(BL 증언녹취서 제7쪽).\n㉢ 이 사건 집합건물에 관한 전기인입신청에 따라 2018. 9. 5.부터 송전이 이루어졌는데, 이 사건 집합건물의 공용부분에 관한 전기사용량은 2018. 10. 17.경 검침 시를 기준으로 0kWh이다(2020. 2. 20.자 한국전력공사에 대한 사실조회 결과).\n② 아래 ㉠, ㉡ 기재의 점을 종합하면, 이 사건 집합건물의 소유자인 이 사건 건축주들은 피고 ㈜BA를 포함한 공사업체들이 공사현장을 점유하는 것에 동의하였다고 봄이 타당하다.\n㉠ 이 사건 공사업체들의 이 사건 신축공사가 진행될 당시 ㈜AR의 현장관리업무를 보조하면서 이 사건 신축공사현장에 상주하였던 AU은, 이 사건 건축주들의 동의를 받아 미지급 공사대금을 확인하고 공사대금을 지급받지 못한 업체들의 유치권 행사를 인정하는 취지의 위 건축주확인서를 작성하여 주었다.\n㉡ 이 사건 건축주들이 피고 ㈜BA의 점유개시에 저항하거나, 이후에라도 이에 관한 이의를 제기하였다고 볼 만한 사정이 없다.\n③ 앞서 본 것과 같이, 원고와 이 사건 건축주들 사이에 작성된 유치권배제각서에 기한 유치권배제특약은, 그 효력이 피고 ㈜BA에게 미치지 아니하므로, 위 유치권배제특약에 따라 피고 ㈜BA의 점유개시가 불법행위가 된다고 볼 수 없다.\n④ 피고 ㈜BA가 이 사건 집합건물에 관한 공사를 완료한 후 유치권을 취득하였고 이를 알면서 유치권을 포기할 의사로 이 사건 집합건물을 이 사건 건축주들에게 인도하였다고 볼만한 특별한 사정도 없다.\n바. 피고 BD의 주장에 대한 판단 (배척)\n1) 피고 BD의 주장\n피고 BD의 공사대금채권이 이 사건 집합건물에 관한 채권이 아니어서 민사유치권이 인정되지 않더라도, 2018. 10. 20.경부터 이 사건 집합건물을 점유하고 있으므로 상사유치권은 인정된다.\n2) 법리\n채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 등 참조).\n3) 판단\n살피건대, 이 사건 토지에 관하여 2017. 10. 30. 원고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지고, 이 사건 집합건물에 관하여 2018. 10. 2. 원고 명의의 추가근저당권설정등기가 마쳐졌으며, 원고가 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청한 사실은 앞서 본 것과 같다.\n피고 BD이 주장한 점유개시 시점(2018. 10. 20.경)은 원고의 근저당권이 설정된 후이므로, 피고 BD은 이 사건 경매절차에서 원고에 대하여 상사유치권으로 대항할 수 없으니, 피고 BD의 주장은 이유 없다.\n사. 소결\n결국 이 사건 집합건물에 관하여, 피고 ㈜BA의 유치권은 존재하고, 피고 AY, BD, BE, ㈜BG, BI의 유치권은 존재하지 아니하며, 이들이 유치권의 존부를 다투고 있는 이상 근저당권자인 원고는 그 확인을 구할 이익이 있다.\n4. 결론\n원고의 피고 AY, BD, BE, ㈜BG, BI에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 ㈜BA에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 ㈜BA에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고 ㈜BA의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하고, 제1심판결 중 피고 AY, BD, BE, ㈜BG, BI에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 위 피고들의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "100449", "score": 120.22380065917969, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결 중 피고 20에 대한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.\n2. 제1심판결 중 피고 4에 대한 부분을 취소한다. 피고 4는 원고에게 별지 표 ①항 순번 3번 기재 부동산을 인도하라.\n3. 원고의 피고 20, 피고 4를 제외한 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.\n4. 소송 총비용 중 원고와 피고 4 사이에 생긴 부분은 피고 4가, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.\n5. 제2항의 인도 부분은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n별지 표 ②항 ‘점유자’ 항목 기재 피고들은 원고에게 별지 표 ①항 ‘점유 부동산’ 항목 기재 부동산을 인도하라.\n2. 항소취지\n가. 원고\n제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 대하여 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.\n나. 피고 20\n주문 제1항과 같다.\n\n이유\n1. 기초 사실\n가. ○○○○○ 재건축정비사업조합(이하 ‘소외 조합’이라 한다)은 서울 노원구 (주소 생략) 외 13필지 지상 ○○○○○주택 3개동의 재건축사업을 추진하기 위하여 2003. 2. 7. 설립된 재건축정비사업조합이다. 소외 조합은 2010. 7.경 피고들 보조참가인 새봄건설 주식회사(이하 ‘보조참가인’이라 한다)와 소외 조합이 제공한 토지 위에 보조참가인이 기존 건물 철거 공사, 아파트 및 부대 복리시설 신축공사를 실시하되 건설사업비는 조합원 청산금 및 일반분양분에 대한 분양대금으로 충당하기로 하는 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였다.\n나. 보조참가인은 2011. 3. 무렵 이 사건 공사계약에 따라 아파트 신축공사를 완료하였다(이하 신축된 아파트를 ‘이 사건 아파트’라 한다). 이 사건 아파트는 20평대 20세대와 30평대 38세대 총 58세대로 구성되는데, 20평대 20세대 전부와 30평대 8세대가 소외 조합 분양분이고, 나머지 30평대 30세대가 보조참가인의 공사대금에 충당될 일반분양분이었다.\n다. 소외 조합과 보조참가인은 2012. 4. 9. 서울특별시 노원구청장으로부터 이 사건 아파트에 관한 준공인가 전 사용허가를 얻었고, 그 무렵 이 사건 아파트를 소외 조합의 조합원에게 인도하거나 보조참가인 직원 피고 24(대판 : 피고 23)가 상주하면서 관리하였다.\n라. 소외 조합의 채권자 소외 1은 별지 표 ①항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 하고, 이 사건 부동산의 호실은 호수로 특정한다)을 포함하여 이 사건 아파트의 소외 조합 소유지분과 이 사건 아파트 중 33세대(일반분양분 30세대 + 소외 조합 분양분 3세대)에 대한 강제경매를 신청하여 2012. 7. 24. 강제경매개시결정(서울북부지방법원 2012타경17226, 이하 해당 경매절차를 ‘이 사건 경매절차’라 한다)을 받았고, 해당 개시결정정본은 2012. 11. 18. 소외 조합에 송달되었으며 2012. 12. 7. 이 사건 부동산에 관하여 촉탁으로 인한 소외 조합 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.\n마. 보조참가인은 이 사건 경매절차가 진행 중이던 2012. 12. 26. 이 사건 공사계약에 따른 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다) 15,921,751,243원에 기한 유치권을 신고하였다. 원고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산을 포함한 경매목적물 전부를 2,621,000,000원에 낙찰받아 2015. 4. 23. 매각대금을 완납하고 2015. 5. 6. 소유권이전등기를 마쳤다.\n바. 원고는 별지 표 ③항 기재 부동산 점유이전금지 가처분결정을 받아 별지 표 ②항 기재 피고들에 대하여 집행을 마쳤다.\n사. 한편, 소외 1은 보조참가인을 상대로 이 사건 부동산 중 602, 603, 604, 701, 702, 703, 802, 804, 903, 904호가 포함된 13세대에 관하여 보조참가인의 유치권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 유치권 부존재 확인의 소를 제기하였는데(서울동부지방법원 2013가합8395), 해당 법원은 2013. 11. 15. 소외 1의 청구를 기각하였고, 소외 1이 이 법원에 항소하였으나(서울고등법원 2013나76880) 2014. 7. 23. 항소기각 판결을 선고받았으며, 대법원에 상고하였으나(대법원 2014다55697), 2014. 12. 11. 해당 상고는 기각되었다(이하 ‘선행 유치권 소송’이라 한다).\n아. 원고는 보조참가인을 상대로 이 사건 부동산 중 102, 401, 504, 602, 701호 등이 포함된 15세대의 인도를 구하는 소를 제기하였는데(서울북부지방법원 2015가합22933), 해당 법원은 2016. 7. 27. 보조참가인의 유치권 항변이 이유 있다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이 법원에 항소하였으나(서울고등법원 2016나2055576) 2018. 6. 8. 항소기각 판결을 선고받았으며, 대법원에 상고하였으나(대법원 2018다248398) 2018. 10. 12. 해당 상고는 기각되었다(이하 ‘선행 인도 소송’이라고 한다).\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 5호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 기재, 변론 전체의 취지\n2. 청구원인에 관한 판단\n원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고들이 이 사건 부동산 중 아래 표 기재 부동산을 점유하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.\n따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 아래 표 기재 부동산을 인도할 의무가 있다.\n\n\n주1) \t\t\t피고 27(대판 : 피고 26)\n3. 피고들의 유치권 항변에 관한 판단\n가. 피고들 주장의 요지\n보조참가인에게 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권이 있고, 피고들은 이 사건 부동산 중 해당 점유 부분을 유치권자인 보조참가인과 공동으로 점유하고 있거나 보조참가인의 승낙을 얻어 점유하고 있으므로, 이 사건 부동산의 해당 점유 부분을 점유할 정당한 권원이 있다.\n나. 피고 4를 제외한 나머지 피고들(이항에서는 ‘피고들’이라 한다)에 대한 판단\n1) 보조참가인이 소외 조합에 대하여 이 사건 공사대금채권을 가지고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이 사건 공사대금채권은 이 사건 아파트에 대한 준공인가 전 사용허가가 나온 2012. 4. 9. 무렵 발생한 채권으로서 이 사건 부동산에 대한 유치권의 피담보채권이 주2) \t\t\t된다.\n2) 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되므로(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 등 참조), 유치권자는 유치물을 스스로 직접점유하든 간접점유하든 점유를 계속한다고 할 수 있기 때문에 유치물을 임대하거나 담보에 제공한 때에는 임차인 또는 담보권자를 매개로 하여 간접점유를 하는 것이므로 유치권은 존속한다고 보아야 한다.\n갑 제10, 11, 13, 15, 17에서 20, 22호증, 을 제1, 2, 3, 5호증, 을나 제2, 3, 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인이 이 사건 아파트에 대한 준공인가 전 사용허가가 나온 2012. 4. 9. 무렵 소외 조합의 조합원들에게 소외 조합의 분양분 중 20평대 20세대 및 30평대 5세대를 인도하였고, 나머지 소외 조합의 분양분 30평대 3세대, 일반분양분 30평대 30세대, 총 30평대 33세대는 직원 피고 24를 상주시키면서 계속하여 점유하다가, 다음과 같이 204호 등 12세대는 점유보조자인 보조참가인의 직원, 이사들의 가족 또는 관계인을 통하여, 101호 등 10세대는 하도급업체와 그 관계인을 통하여 점유하고 있는 것으로 보는 것이 타당하고, 소외 조합은 보조참가인이 직접 또는 점유보조자 등을 통하여 이 사건 아파트 해당 점유 부분을 점유하는 것을 승인하거나 묵인한 것으로 주3) \t\t\t판단된다.\n① 아래 표 기재 12세대는 보조참가인의 승낙을 받아 현재 보조참가인의 직원, 보조참가인 이사들의 가족 또는 관계인들이 사용하고 있다.\n\n\n② 보조참가인은 하도급업자인 피고 세한건설이앤씨 주식회사(이하 ‘피고 세한건설이앤씨’라 한다)에 101호, 401호, 501호를 점유하고 사용, 수익하도록 승낙하였고, 이에 따라 피고 세한건설이앤씨의 관계인인 피고 1이 2015. 4. 2.경부터 보조참가인의 승낙을 받아 101호에 거주하며, 피고 세한건설이앤씨의 관계인인 피고 15가 2014. 12. 15.경부터 501호에 거주하고, 피고 세한건설이앤씨는 피고 10과 함께 401호를 사용하고 있다.\n③ 보조참가인은 하도급업자인 피고 주식회사 이명창호(이하 ‘피고 이명창호’라 한다)에 102호, 302호를 점유하고 사용, 수익하도록 승낙하여 피고 이명창호가 피고 3과 함께 102호를 사용하고 있고, 피고 이명창호의 관계인인 피고 8이 보조참가인의 승낙을 받아 2014. 12. 29.경부터 302호에 거주하고 있다.\n④ 보조참가인은 하도급업자인 주식회사 세영이엔씨(이하 ‘세영이엔씨’라 한다)에 403호가 일반 분양될 때까지 이를 임대하여 공사대금에 충당하도록 임대 권한을 부여하였다. 이에 따라 세영이엔씨는 보조참가인 및 소외 조합의 승낙을 받아 2012. 7. 24. 피고 11과 403호 임대차계약을 체결하였고, 피고 11, 피고 12가 해당 임대차계약에 따라 그 무렵부터 403호를 점유하고 있다[이에 대해 원고는 직접점유자인 피고 11, 피고 12는 403호의 소유자인 소외 조합으로부터 임차하였으므로 피고 11, 피고 12의 점유는 유치권자인 보조참가인의 점유에 근거한 것이 아니라고 주장한다. 그러나 새봄아파트(대물)공사 층, 호수 지정 약정서(을 제3호증)에 따르면, 403호는 소외 조합과 보조참가인이 보조참가인의 하도급업체인 세영이엔씨의 대표이사 소외 4에게 이전해주기로 한 세대이고, 403호에 대한 부동산임대차계약서(갑 제20호증의 2)에 임대인이 소외 조합으로 되어 있기는 하지만 세영이엔씨 대표이사 소외 4의 기명날인도 함께 있는 점 등을 종합하여 보면, 보조참가인이 403호를 피고 11, 피고 12를 통하여 간접점유하고 있는 것으로 보는 것이 타당하다].\n주식회사 세영이엔씨의 관계인인 피고 5는 보조참가인의 승낙을 받아 2013. 8. 29.경부터 202호에 거주하고 있다.\n⑤ 보조참가인의 하도급업체 은하수골드개발 주식회사의 대표이사인 피고 7은 2012. 4. 26.경부터 보조참가인의 승낙을 받아 301호에 거주하고 있다.\n⑥ 보조참가인은 2013. 9. 27.경 피고 20에게 603호가 일반 분양될 때까지 점유하도록 허락하여 피고 20이 그때부터 현재까지 603호를 점유하고 있다.\n⑦ 보조참가인은 2012. 6. 19. 피고 16에게 503호를 임대하였는데, 피고 16의 요청에 따라 임대차계약서상 임대인 명의는 503호 소유자인 소외 조합의 명의로 하였다. 피고 16은 2012. 6. 29.부터 503호에 전입하여 거주하고 있고, 현재 피고 16의 아들 피고 17이 해당 임대차계약에 근거하여 거주하고 있다.\n3) 위에서 인정한 사실에 따르면, 보조참가인이 2012. 4. 9.경 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였고, 피고들은 보조참가인의 유치권에 기초하여 보조참가인과 공동으로 또는 보조참가인의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고들은 이 사건 부동산의 해당 점유 부분을 점유할 정당한 권원이 있다.\n다. 피고 4에 대한 판단\n갑 제8, 12, 15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인은 2012. 7. 11. 피고 4에게 104호를 임대하였고, 피고 4가 2012. 7. 17.경부터 현재까지 104호를 점유하는 사실, 그런데 보조참가인은 피고 4를 상대로 해당 임대차계약이 차임의 연체를 이유로 해지되었다고 주장하면서 104호를 인도하라는 소송을 제기하여 2014. 12. 4. 무변론 승소판결(서울북부지방법원 2014. 12. 4. 선고 2014가단34925 판결)을 받았고, 해당 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있다.\n위에서 인정한 사실에 따르면, 피고 4가 보조참가인의 104호에 대한 유치권을 근거로 가지는 점유 매개 관계는 보조참가인이 피고 4에 대한 104호의 임대차계약을 해지함으로써 단절되었다고 보아야 하므로, 피고 4는 더는 보조참가인의 유치권에 기초하여 104호를 점유할 권리가 없다고 보아야 한다.\n따라서 피고 4의 유치권 항변은 이유 없다.\n라. 원고의 피고 4를 제외한 나머지 피고들(이항에서는 ‘피고들’이라고 한다)에 대한 유치권 소멸청구에 관한 판단\n1) 원고 주장의 요지\n보조참가인은 이 사건 부동산 소유자의 승낙 없이 이를 사용하거나 임대하는 등 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않았으므로, 원고의 보조참가인에 대한 유치권 소멸청구에 따라 보조참가인의 유치권은 소멸하였다.\n2) 판단\n가) 민법 제324조에 따르면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 해당 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결 등 참조). 점유보조자란 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 자로서, 이때 말하는 영업상 관계는 고용계약에 의하는 것이 일반적이지만 그 밖에도 위임·도급·임치 등 여러 계약관계에 의하여 발생할 수도 있고, 기타 유사한 관계는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 모든 경우를 포괄한다고 할 것이며, 점유보조자가 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 때에는 지시를 하는 타인만을 점유자로 하는바, 유치권자의 지시를 받아 점유를 하는 점유보조자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원(유치권)에 기한 것이라 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다45920 판결 등 참조).\n이러한 법리에 비추어 이 사건을 본다. 앞서 본 증거에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 보조참가인이 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 ���거가 없다. 따라서 원고의 보조참가인에 대한 유치권 소멸청구 주장은 받아들일 수 없다.\n① 피고들은 이 사건 부동산에 보조참가인의 승낙 아래 전입하거나 거주하는 방법으로 점유하고 있는데, 이러한 거주 경과와 이 사건 부동산이 아파트라는 점을 고려하면, 피고들이 이 사건 부동산에 전입하거나 거주한다는 사실만으로는 특별히 보존에 필요한 범위를 넘어서서 사용한다고 보기 어렵다.\n② 보조참가인은 피고들이 이 사건 부동산을 점유하는 현재까지도 이 사건 부동산에 ‘당 현장은 민법 제320조 제1항에 의거 유치권 행사를 위하여 점유하고 있으므로 사전 허락 없이 무단 출입을 금합니다. 새봄건설(주)’이라는 경고문을 부착하고 있어, 이 사건 부동산이 유치권 보존에 필요한 범위 내에서 사용되도록 조치를 취하고 있다.\n③ 앞서 본 바와 같이, 소외 조합은 보조참가인과 피고들의 점유를 승낙하거나 묵인하고 있고, 해당 점유와 관련하여 소외 조합과 보조참가인 또는 피고들 사이에 분쟁이 발생한 적은 없는 것으로 보인다.\n④ 선행 유치권 소송에서 소외 1이 보조참가인을 상대로 602, 603, 604, 701, 702, 703, 802, 804, 903, 904호에 대한 유치권 부존재 확인 소송을 제기하였으나, 보조참가인이 해당 부동산에 관하여 유치권을 가지고 있는 것으로 판단되어 보조참가인이 승소하였고, 선행 유치권 소송은 2014년 무렵 확정되었다.\n⑤ 선행 인도 소송에서 원고는 보조참가인을 상대로 102, 401, 504, 602, 701호 등이 포함된 15세대의 인도를 구하는 소를 제기하였고, 해당 소송에서 보조참가인이 해당 15세대를 소유자 승낙 없이 사용하거나 임대하였다는 이유로 유치권 소멸청구 주장을 하였으나, 원고의 주장은 받아들여 지지 않아 패소하였고, 선행 유치권 소송은 2018. 10. 무렵 확정되었다.\n나) 유치권자는 피담보채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물을 유치할 권리가 있고, 유치물에 대한 경매가 있는 경우에도 유치권으로써 새로운 소유자에게 대항할 수 있다. 그러므로 유치권자인 보조참가인으로서는, 위와 같이 원고가 경매로 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 전에 소외 조합으로부터 유치물의 사용 등에 관하여 승낙을 받고 그 승낙을 받은 범위 내에서 사용 등을 하였다면, 새로운 소유자인 원고로부터 별도의 승낙을 받지 않았다고 하여 민법 제324조 제2항에 따른 유치물사용금지의무를 위반하였다고 할 수 없고, 소외 조합에서 원고로 소유자가 변동되었다는 사정만으로 보조참가인이 소외 조합의 승낙을 받아 유치물을 사용한 행위 등이 곧바로 유치권 소멸청구의 대상인 의무위반행위로 전환된다고 볼 수도 없으며, 보조참가인 또는 피고들이 원고에게 새롭게 승낙을 받아야 하는 것도 아니다.\n다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다.\n마. 원고의 피고 11, 피고 12, 피고 16, 피고 30, 피고 31에 대한 압류의 처분금지효 위반 주장에 대한 판단\n1) 원고는, 피고 11, 피고 12, 피고 16, 피고 30, 피고 31은 이 사건 부동산에 대한 경매개시결정의 등기가 이루어진 후에 보조참가인과 임대차계약을 체결한 후 이 사건 부동산의 해당 점유 부분에 대한 점유를 개시하였는데, 이러한 행위는 압류의 효력이 발생한 이후 그 점유를 이전한 것으로서 압류의 처분금지효에 위배되므로, 해당 피고들은 이 사건 경매절차의 낙찰자인 원고에게 그 점유 권원을 주장할 수 없다고 주장한다.\n2) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 해당 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉된다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 그러나 보조참가인이 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시결정이 내려지기 전인 2012. 4. 9. 무렵 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 취득하였던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 강제경매개시결정 이전에 유치권을 취득한 유치권자인 보조참가인이 이 사건 부동산에 관한 해당 피고들의 점유를 승낙하거나 이를 임대하여 수익하는 것을 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수는 없다. 이 부분 원고 주장은 받아��이기 어렵다.\n바. 소결론\n따라서 피고 4를 제외한 나머지 피고들의 유치권 항변은 이유 있으므로, 원고의 피고 4를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구는 받아들일 수 없고, 피고 4의 유치권 항변은 이유 없으므로, 피고 4는 원고에게 104호를 인도하여야 한다.\n4. 결론\n원고의 피고 4에 대한 청구는 이유 있어 이를 받아들여야 하고, 나머지 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 받아들일 수 없다.\n제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고 20의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 20에 대한 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 원고의 피고 4에 대한 항소를 받아들여 피고 4에 대한 부분을 취소하고 그 취소 부분에 대하여 주문 제2항 기재와 같이 해당 부동산의 인도를 명한다. 원고의 나머지 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각한다.\n[별지 생략]\n주1) \t\t피고 26, 피고 27은 피고 24와 함께 703호를 점유하고 있다가 그 후 퇴거하였다고 주장하나, 갑 제15호증의 기재에 따르면, 피고 26, 피고 27이 2013. 5. 9. 703호에 전입신고를 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 그 후 피고 26, 피고 27이 703호에서 퇴거하였다고 인정할 만한 증거가 없다.\n주2) \t\t원고는 선행 인도 소송에서 보조참가인의 이 사건 공사대금채권은 이 사건 부동산에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 없다는 취지로 주장하였으나, 이러한 주장은 배척되었다.\n주3) \t\t소외 조합은 2013. 3. 27. 보조참가인에게 101호, 401호, 501호 등 12세대에 관하여 보조참가인이 대물변제할 권한을 부여하였다(을 제3호증)."}, {"doc_id": "135536", "score": 119.54759979248047, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.\n2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 갈현1동 (각 지번 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.\n나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피���보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.\n3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\n앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.\n그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\n4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일��된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 40.", "question": "甲은 아버지인 乙을 피보험자로 하여 A보험회사와 乙의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 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[‘서면 ’ 에는 상법 제731조 제1항(타인의 생명의 보험)에 규정된 전자문서가 포함되고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함] ㄱ. 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결 시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다는 상법 규정은 강행법규이다. ㄴ. 乙의 동의는 보험계약에 대하여 개별적으로 서면에 의하여 이루어져야 하고 포괄적, 묵시적 또는 추정적 동의만으로는 부족하다. ㄷ. 乙이 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약 체결 시까지이다. ㄹ. 乙의 서면 동의 없이 乙의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결한 甲이 스스로 무효를 주장하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는 권리 행사이다. ㅁ. 乙의 서면 동의가 없다면 보험계약은 무효가 되나, 乙이 추인한다면 보험계약이 유효로 될 수 있다.", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "27114", "score": 212.1038055419922, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 별지 기재 보험과 관련하여 원고의 피고에 대한 보험료 반환 채무는 197,800원을 초과하여 존재하지 아니함을 확인한다.\n2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.\n3. 소송비용 중 10%는 원고가, 나머지 90%는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n별지 기재 보험과 관련하여 원고의 피고에 대한 보험료 반환 채무가 존재하지 아니함을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. C는 피고의 배우자, D, E은 피고의 자녀이다. D는 F 생, E은 G 생이다.\n나. 원고는 2007. 1. 8. 피고와 사이에, 원고를 보험자, 피고를 보험계약자, 피보험자를 피고, C, D, E로 하는 별지 기재 보험계약(이하 '이 사건 보험계약'이라 한다)을 체결하였다. 계약 체결 당시 피보험자로서 D와 E의 자필 서명이 필요한 부분에는 피고가 D와 E 대신 그 이름을 수기로 적었다.\n다. 피고는 2019. 4.까지의 보험료를 납입하였다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 당사자들의 주장\n가. 피고의 주장\n다음과 같은 이유로 이 사건 보험계약은 그 전부가 무효이므로, 원고는 피고에게 피고가 그동안 납입한 보험료를 반환할 의무가 있다.\n1) 이 사건 보험계약은 피보험자의 사망 내지 상해를 보험사고로 하는 계약인데, 피보험자인 D와 E의 서면 동의가 없었으므로, 상법 제731조 제1항을 위반하여 무효이다.\n2) 보험설계사 H이 피고의 소득이나 재산 등 경제력을 고려하지 않고 이 사건 보험계약의 체결을 권유하였고, 그로 인하여 피고가 경제력에 비해 과도한 보험료 납입부담을 지게 되었으므로, 이 사건 보험계약은 적합성 및 적법성을 위반하여 체결된 것으로서 무효이다.\n3) 이 사건 보험계약 체결 당시 H이 보험기간과 보험료 납입기간을 거짓으로 고지하였으므로, 이 사건 보험계약은 무효이다.\n4) 피보험자는 보험계약 체결 시 보험사에 직업, 건강상태, 흡연, 음주, 신체상태, 운전여부 등에 대하여 알려야 할 의무가 있는바, 이 사건 보험계약 체결 당시 H이 고지할 사항을 임의로 표시하고 피보험자가 여기에 서명, 날인만 하였으므로, 이 사건 보험계약은 무효이다.\n5) 이 사건 보험계약 체결 당시 H이 피고와 피보험자들의 백지청약에 따라 청약서에 임의로 기재한 부분이 다수 있는 것으로 의심되는바, 이러한 사정에 비추어 이 사건 보험계약은 무효이다.\n나. 원고의 주장\n피고가 이 사건 보험계약 체결 당시 미성년자이던 D와 E의 법정대리인으로서 D와 E을 대리하여 서면 동의를 한 뒤 이 사건 보험계약을 체결하였으므로, 이 사건 보험계약은 유효하다.\nD와 E의 서면 동의가 없었더라도 이 사건 보험계약 전부가 무효가 되는 것이 아니고, D와 E의 사망을 보험사고로 하는 부분만 무효가 된다. 이 부분에 관하여 납입된 보험료는 총 2,352,600원인데, 그 반환청구권 중 상당 부분은 상법 제662조에 따른 3년의 소멸시효기간이 경과하여 시효로 소멸하였다.\n설령 이 사건 보험계약의 전부 또는 일부가 무효라고 하더라도, D와 E은 성년이 된 이후에 보험금을 청구, 수령함으로써 이 사건 보험계약을 추인하였다.\n피고가 이 사건 보험계약의 무효 사유로 주장하고 있는 나머지 사유는 사실이 아닐 뿐만 아니라, 보험계약을 무효로 돌릴 수 있는 사유가 아니다.\n이처럼 이 사건 보험계약은 유효하므로, 원고는 피고가 이 사건 보험계약에 따라 납입한 보험료를 반환할 의무가 없다.\n3. 판단\n가. D, E의 서면 동의가 없었다는 주장을 제외한 피고의 나머지 주장에 관한 판단\n1)적합성 및 적법성 원칙 위반 주장\n설령 피고의 주장처럼 보험설계사 H이 피고의 경제력을 고려하지 않은 채이사건 보험계약을 판매함으로써 피고에게 과도한 보험료 납입 부담을 지웠다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 보험계약이 무효가 되지는 않는다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.\n2) 보험기간 등 거짓 고지 내지 설명의무 위반 주장\n피고가 이 사건 보험계약을 체결할 당시 보험설계사 H이 보험기간과 보험료 납입기간을 거짓으로 고지하였다고 볼 별다른 증거가 없다. 한편 피고의 이 부분 주장은 보험자가 설명의무를 위반하였다는 주장으로도 이해된다. 상법 제638조의3에 의하면, 보험자가 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 설명할 의무를 위반한 경우 보험계약자는 보험계약 성립일로부터 3개월 내에 그 계약을 취소할 수 있기는 하다. 그러나 보험자가 약관의 교부·설명의무를 위반하였다고 해도 그로써 바로 보험계약이 무효가 되는 것은 아니다. 그리고 약관의 규제에 관한 법률 제3조에 의하더라도(보험약관에 대해서도 약관의 규제에 관한 법률이 적용된다. 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결 등 참조), 사업자가 약관의 중요한 내용을 설명할 의무를 위반한 경우 그 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없기는 하나, 사업자의 설명의무를 위반하였다고 하여 계약 전체가 무효가 되지는 않는다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.\n3) 고지의무 이행 과정에 문제가 있었다는 주장\n상법 제651조에 따른 고지의무는 보험계약자나 피보험자에게 부과되는 의무이고, 그 의무위반이 있을 경우 보험자에게 해지권이 부여될 뿐이다. 따라서 피고의 주장처럼 피고와 피보험자들의 고지의무의 이행 과정에 문제가 있었다는 사정이 보험계약의 무효 사유가 된다고 볼 수는 없다. 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.\n4) '백지청약' 주장\n피고의 '백지청약' 주장은 일종의 무권대리 주장으로 이해된다. 그러나 을 제8, 10, 11호증의 각 기재만으로는 이 사건 보험계약 체결 당시 H이 피고의 위임 없이 여러 사항을 임의로 기재하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.\n5) 소결론\n결국 아래에 보는 바와 같이 피보험자인 D, E의 서면 동의가 없었다는 주장 외에 피고의 나머지 주장은 받아들일 수 없다.\n나. D, E의 서면 동의 결여와 그 효과\n1) D, E의 사망을 보험사고로 하는 부분\n가) 이 사건 사망담보특약의 무효\n상법 제731조 제1항은 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결 시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있다. 이 규��은 강행법규로서 이에 위반하여 체결된 보험계약은 무효이고, 여기서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약 체결 시까지이다. 그리고 상법 제731조 제1항의 입법취지에는 도박보험의 위험성과 피보험자 살해의 위험성 외에도 피해자의 동의를 얻지 아니하고 타인의 사망을 이른바 사행계약상의 조건으로 삼는 데서 오는 공서양속의 침해의 위험성을 배제하기 위한 것도 들어있다고 해석되므로, 상법 제731조 제1항을 위반하여 피보험자의 서면 동의 없이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는 권리 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 그와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 초래되므로, 특단의 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의성실 또는 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결 등 참조).\n앞서 본 바와 같이 이 사건 보험계약 체결 당시 D, E이 서면 동의를 한 바 없으므로, 이 사건 보험계약 중 D, E의 사망을 보험사고로 하는 부분(아래에서는 '이 사건 사망담보특약'이라 한다)은 상법 제731조 제1항에 위반하여 무효이다.\n나) 원고의 주장에 관한 판단\n(1) 원고는, 피고가 미성년자인 D, E의 법정대리인으로서 대신 서명을 하였으므로 D, E의 서면 동의가 있는 것으로 보아야 한다고 주장하나, 상법 제731조 제1항이 고의로 피보험자의 생명을 해할 우려를 발생시키는 것을 예방하기 위한 강행규정인 점에 비추어 원고의 이러한 주장은 받아들일 수 없다.\n한편 상법 제731조 제1항이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 체결시 타인의 서면 동의를 얻도록 규정한 것은 동의의 시기와 방식을 명확히 함으로써 분쟁의 소지를 없애려는 데 취지가 있으므로, 피보험자인 타인의 동의는 각 보험계약에 대하여 개별적으로 서면에 의하여 이루어져야 하고 포괄적인 동의 또는 묵시적이거나 추정적 동의만으로는 부족하나, 피보험자인 타인의 서면 동의가 그 타인이 보험청약서에 자필 서명하는 것만을 의미하지는 않으므로 피보험자인 타인이 참석한 자리에서 보험계약을 체결하면서 보험계약자나 보험모집인이 타인에게 보험계약의 내용을 설명한 후 타인으로부터 명시적으로 권한을 수여받아 보험청약서에 타인의 서명을 대행하는 경우와 같이, 타인으로부터 특정한 보험계약에 관하여 서면 동의를 할 권한을 구체적·개별적으로 수여받았음이 분명한 사람이 권한 범위 내에서 타인을 대리 또는 대행하여 서면 동의를 한 경우에도 그 타인의 서면 동의는 적법한 대리인에 의하여 유효하게 이루어진 것으로 볼 수 있다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다69141 판결 등 참조). 그러나 이 사건 보험계약 체결 당시 피고가 D, E로부터 이 사건 사망담보특약의 체결에 관하여 서면 동의를 할 권한을 구체적·개별적으로 수여받았다고 볼 증거가 없다. 따라서 피고가 D, E을 적법하게 대리하여 서면 동의를 하였다는 원고의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.\n(2) 원고는, D, E이 성년이 된 후 이 사건 보험계약 전체가 유효함을 전제로 보험금을 청구하여 지급받았으므로 D, E이 이 사건 보험계약 전체를 추인하였다고 주장한다. 그러나 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면 동의가 없다면 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 피보험자가 이미 무효로 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 보험계약이 유효로 될 수는 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다204178 판결 등 참조). 원고의 추인 주장도 받아들이지 않는다.\n2) D,E의 상해를 보험사고로 하는 부분\n상법은 상해보험에 관한 규정인 제739조에서 \"상해보험에 관하여는 제732조를 제외하고 생명보험에 관한 규정을 준용한다.\"고 규정하여, 타인의 생명보험에 관한 규정인 제731조 제1항을 상해보험에 준용하고 있다. 그리고 이 사건 보험계약 체결 당시 D, E이 서면 동의를 하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n그러나 ① 상해보험은 사람을 보험의 객체로 삼는다는 점에서 크게는 생명보험과 함께 인보험으로 분류되나, 실손보상적인 부정액 상해보험은 손해보험으로서의 성질도 가지고 있는 점, ② 보험업법이 보험회사가 생명보험업과 손해보험업을 겸영하지 못하도록 하면서도(제10조 본문) 상해보험의 경우에는 손해보험회사와 생명���험회사가 모두 취급할 수 있도록 하고 있는 점(제4조 제1항 제3호), ③ 상법 제739조가 상해보험에 관하여 제732조(15세 미만자, 심신상실자 또는 심신미약자의 사망을 보험사고로 한 보험계약은 무효로 한다)를 준용하고 있지 아니함을 명시하고 있어서 친권자가 의사능력이 없는, 다시 말하여 스스로 보험계약을 체결할 수도 없고, 서면 동의도 할 수 없는 유아를 피보험자로 하여 상해보험계약을 체결하는 것을 허용하고 있는 점, ④ 상법 제729조가 인보험의 경우 제3자에 대한 보험자대위를 금지하면서도 상해보험의 경우에는 당사자 간에 다른 약정이 있는 때에는 보험자가 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 안에서 그 권리를 대위하여 행사할 수 있는 것으로 규정하여 상해보험의 경우 생명보험과는 다른 특성을 가지고 있다는 것을 전제로 하고 있는 점, ⑤ 보험의 기능적인 측면에서 사망보험의 경우 유족의 보호를 위한 것에 비해 상해보험은 생존하고 있는 피보험자 본인을 위한 측면이 있으므로, 타인의 상해를 보험사고로 하는 보험계약을 피보험자의 서면 동의가 없다는 이유만으로 그 종류나 보험금액에 상관없이 이를 무효로 보는 것은 상해보험의 특성과 거래계의 현실을 고려하지 않은 과도한 해석으로 보이는 점, ⑥ 입법기술상 준용은 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 유추적용하는 것을 말하는 것으로 그 성질이 다를 경우 반드시 유추적용을 하여야 하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약과 타인의 상해를 보험사고로 하는 보험계약이 혼합되어 있는 보험계약에서 그 적용 약관에 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험 부분의 경우 피보험자의 서면 동의가 없는 경우 이를 무효로 하는 규정이 있는 반면 타인의 상해를 보험사고로 하는 보험 부분의 경우 이를 무효로 하는 규정이 없고, 나아가 그 상해보험이 실손보상적인 부정액보험이거나 정액보험이라고 하더라도 보험금액이 비교적 소액이며, 피보험자와 보험수익자가 동일한 경우에는, 타인인 피보험자의 서면 동의가 없더라도 그 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험 부분만 무효로 될 뿐, 그 타인의 상해를 보험사고로 하는 보험 부분은 유효한 것으로 해석함이 타당하다.\n갑 제1, 2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 보험계약은 생명보험인 사망보험과 상해보험 등이 혼합되어 있는 보험계약에 해당하는데, 이 사건 보험계약의 보험약관에 타인의 사망을 보험사고로 하는 계약에서 계약을 체결할 때까지 피보험자의 서면 동의를 얻지 아니한 경우 계약을 무효로 한다는 규정은 있으나, 타인의 상해를 보험사고로 하는 계약에 그러한 내용은 없고, 상해보험 부분은 그 보장내용상 실손보상적인 부정액보험이거나 정액보험이라고 하더라도 보험금액이 비교적 소액이며, 피보험자가 보험수익자로 되어 있는 사실을 알 수 있다. 따라서 피보험자인 D, E의 서면 동의가 없더라도 이 사건 사망담보특약만 무효로 될 뿐, D, E의 상해를 보험사고로 하는 보험 부분은 유효한 것으로 해석함이 타당하다.\n따라서 D, E의 서면 동의가 없었으므로 이 사건 보험계약 중 D, E의 상해를 보험사고로 하는 부분이 무효라는 피고의 주장은 받아들이지 않는다.\n3) 이 사건 사망담보특약의 무효와 이 사건 보험계약 전체의 효력\n민법 제137조는 임의규정으로서 법률행위 자치의 원칙이 지배하는 영역에서 그 적용이 있다. 그리하여 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는, 개별 법령이 일부 무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따르고, 그러한 규정이 없다면 민법 제137조 본문에서 정한 바에 따라서 원칙적으로 법률행위의 전부가 무효가 된다. 그러나 같은 조 단서는 당사자가 위와 같은 무효를 알았더라면 그 무효의 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되는 경우에는, 그 무효 부분을 제외한 나머지 부분이 여전히 효력을 가진다고 정한다. 이때 당사자의 의사는 법률행위의 일부가 무효임을 법률행위 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적 효과의사를 가리키는 것으로서, 당해 효력규정을 둔 입법 취지 등을 고려할 때 법률행위 전부가 무효로 된다면 그 입법 취지에 반하는 결과가 되는 등의 경우에는 여기서 당사자의 가정적 의사는 다른 특별한 사정이 없는 한 무효의 부분이 없더라도 그 법률행위를 하였을 것으로 인정되어야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2011다9068 판결 등 참조).\n앞서 본 인정사실과 갑 제1, 2, 3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여알수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 보험계약은 피보험자가 피고, C, D, E 4명인데, 그 중 피고와 C를 피보험자로 하는 부분에는 보험계약을 무효로 돌릴 만한 별다른 사정이 없는 점, ② 피보험자를 D, E로 하는 부분도 보장 내용이 여러 가지이고, 이 사건 사망담보특약의 비중이 크지 않은 점, ③ D, E은 이 사건 보험계약에 따라 보험금을 청구하여 원고로부터 보험금을 지급받기도 한 점, ④ 원고와 피고는 2017년에 E을 피보험자로 하는 부분에 관하여 E의 사망을 보장 내용에서 삭제하는 것으로 계약을 변경하기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고는 이 사건 사망담보특약이 상법 제731조 제1항에 의하여 무효라는 사실을 알았더라도 나머지 보험사고에 관한 보험계약을 체결하였을 것으로 볼 여지가 크다. 따라서 이 사건 보험계약 중 이 사건 사망담보특약을 제외한 나머지 부분은 여전히 유효하다.\n다. 보험료 반환의무의 범위\n1) 납입한 보험료 중 무효인 인부분에 해당하는 금액\n피고가 이 사건 보험계약 체결 이후부터 2019. 4.까지 매월 보험료를 납입한 사실, 납입한 보험료 중 이 사건 사망담보특약에 해당하는 금액이 아래와 같다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 4호증, 을 제12, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.\n\n일반상해사망 3,700원 27 회 99,900원\n\n따라서 특별한 사정이 없는 한 상법 제648조에 따라 원고는 피고에게 피고가 납입한 보험료 중 이 사건 사망담보특약의 보험료에 해당하는 2,352,600원(= 1,756,200원 + 596,400원)을 반환할 의무가 있다.\n2) 원고의 소멸시효 완성 주장에 관한 판단\n원고는, 피고의 보험료 반환 채권 중 피고가 답변서를 제출함으로써 적극적으로 응소한 2020. 6. 12.로부터 역산하여 3년이 되는 2017. 6.보다 앞서 납입한 보험료에 대한 반환 채권은 상법 제662조에 따른 3년의 시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다. 상법은 보험료 반환청구권에 대하여 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다는 취지를 규정할 뿐(제662조) 소멸시효의 기산점에 관하여는 아무것도 규정하지 아니하므로, 소멸시효는 민법 일반 법리에 따라 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. 그런데 상법 제731조 제1항을 위반하여 무효인보험계약에 따라 납부한 보험료에 대한 반환청구권은 특별한 사정이 없는 한 보험료를 납부한 때에 발생하여 행사할 수 있다고 할 것이므로, 위 보험료 반환청구권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 각 보험료를 납부한 때부터 진행한다( 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92612 판결 등 참조).\n민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구란, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 등 참조).\n피고가 매월 보험료를 납입한 사실, 원고가 이 사건 소를 제기한 데에 대하여 피고가 2020. 6. 12. 답변서를 제출함으로써 적극적으로 보험료 반환 채권의 존재를 주장하였고, 일부 보험료 반환 채권의 존재가 받아들여졌음은 앞서 본 바와 같거나 기록상 명백하다. 따라서 2020. 6. 12.로부터 역산하여 3년째 되는 날인 2017. 6. 12. 이전에 납입한 보험료에 대한 반환 채권, 즉 2017. 5. 및 그 전에 납입한 보험료에 대한 반환 채권은 모두 시효의 완성으로 소멸하였다.\n구체적으로 살펴보면, E의 사망을 보험사고로 하는 부분의 보험료를 피고가 마지막으로 납입한 것은 2017. 2.이므로, 이 부분 보험료에 대한 반환 채권은 모두 시효완성으로 소멸하였다. D의 사망을 보험사고로 하는 부분의 보험료에 대한 반�� 채권은 2017. 5. 에 납입한 부분까지는 모두 시효 완성으로 소멸하였고, 2017. 6.부터 2019. 4.까지 납입한 197,800원(= 8,600 원 x 23회)에 대한 반환 채권만이 남아 있다.\n라. 소결론\n따라서 이 사건 보험계약과 관련하여 원고의 피고에 대한 보험료 반환 채무는 197,800원을 초과하여서는 존재하지 아니한다. 그리고 피고가 그 존재 여부와 범위를 다투고 있으므로 원고로서는 그 부존재 확인을 구할 이익도 있다.\n4. 결론\n원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 그 일부를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "70513", "score": 174.668701171875, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.\n\n이유\n1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고에 대하여\n가. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 1999. 11. 28. 발생한 이 사건 교통사고로 요경추부염좌, 경추수핵탈출증의 상해를 입고 이로 인해 경추부 동통, 경추부 운동제한, 팔다리 저린 증상 등을 갖게 된 사실, 이로 인한 피고의 경추부의 운동범위(AMA법에 의함)는 충남 당진읍 소재 한국병원의 2000. 6. 14.자 진단 결과 및 같은 읍 소재 푸른병원의 2000. 6. 15.자 진단 결과에 의하면 전굴 5도, 후굴 10도, 좌우회전 각 10도, 좌우굴 각 10도로서 이 사건 보험계약 약관(이하 ‘약관’이라 한다)상 장해등급분류표 제3급 제9항의 ‘척추에 뚜렷한 기형 또는 심한 운동장해를 영구히 남겼을 때’에 해당하는 것으로 나타났고, 한편 연세의대 세브란스병원 신경외과 의사 소외 1의 2002. 9. 13.자 신체감정 결과에 의하면 전후굴 각 10도, 좌우회전 각 10도, 좌우굴 각 10도로서 약관상 장해등급분류표 제4급 제15항의 ‘척추에 뚜렷한 운동장해를 영구히 남겼을 때’에 해당하는 것으로 나타난 사실, 그런데 이 사건 보험약관 제13조 제3항은 장해상태의 등급이 재해일로부터 180일 이내에 확정되지 아니하는 경우에는 180일이 되는 날 현재의 장해진단을 기준으로 장해상태의 등급을 결정하도록 규정되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 사고로 입은 척추의 운동장해가 사고일로부터 180일이 경과한 시점 당시 향후 개선될 가능성이 충분히 예상되고 있었는지 여부나 그 후 2002. 9. 13.자 신체감정 당시에 실제로 그러한 예상에 따라 개선되었는지 여부가 명확하지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 이 사건 사고로 인한 피고의 척추의 운동장해는 사고일로부터 180일이 경과한 시점에 가까운 2000. 6. 15.경을 기준으로 한 장해진단에 의하여 이 사건 보험계약 약관상 장해등급표의 제3급 제9항 소정의 장해로 결정하여야 한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이 사건 보험계약 약관의 장해등급 기준일 조항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것인바( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다33048 판결, 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조), 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 연세의대 세브란스병원 비뇨기과 의사 소외 2의 신체감정 결과와 을 제11호증(충남대병원 비뇨기과 의사 소외 3 작성의 신체장애감정서) 등을 종합하여, 피고가 이 사건 교통사고로 척수손상에 의한 무반사성 신경인성 방광의 상해를 입고 이로 인해 배변ㆍ배뇨 장해, 성기능 장해 증상 등을 갖게 되었고, 이는 약관상 장해등급분류표 제4급 제4항의 ‘흉복부, 장기에 뚜렷한 장해를 남겨서 평생 일상생활 기본동작에 제한을 받을 때’에 해당한다고 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\n다. 원심은, 피고가 이 사건 교통사고로 인한 척추의 운동장해에 대하여 약관에 따라 매년 1회씩 10회에 걸쳐 지급받도록 되어 있는 보험금 상당의 손해액을 이 사건 반소장 송달일 당시의 현재가치로 할인하여 계산함에 있어, 그 중간이자 공제의 이율 및 방법에 관하여 민사법정이율인 연 5%의 중간이자를 호프만식 계산법에 따라 공제하는 방식을 취하였는바, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 이와 달리 위 손해의 현가를 계산함에 있어 약관상 보험수익자가 재해장해연금을 일시 지급받기를 원하는 경우에 지급할 일시금의 액수를 계산하는 방식에 따라 약관 소정의 예정이율인 연 8.5%의 중간이자를 공제하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\n2. 피고의 상고에 대하여\n가. 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다는 상법 제731조 제1항의 규정은 강행법규로서 이에 위반하여 체결된 보험계약은 무효이다 ( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결, 2004. 4. 23. 선고 2003다62125 판결 등 참조).\n원심은, 피고가 원고의 영업소에 방문하여 이 사건 보험계약을 체결하면서 보험청약서(갑 제1호증)의 주피보험자 자필서명란에 소외 4의 성명을 기재한 사실이 인정될 뿐 달리 주피보험자인 소외 4의 서면에 의한 동의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피보험자의 사망을 보험사고로 하는 이 사건 보험계약은 상법 제731조 제1항의 규정에 위반한 것으로서 무효라고 판단하고, 나아가 소외 4는 원고의 보험모집인으로부터 직접 보험내용의 설명을 듣고 피고에게 그를 대신하여 보험청약서에 서명하도록 위임하였던 것이므로 이 사건 보험계약은 그 체결 당시 소외 4의 서면 동의가 있었던 것으로 보아야 한다는 취지의 피고의 주장에 대하여는 그와 같은 주장사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상법 제731조 제1항 소정의 피보험자의 서면 동의의 방식에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 원심은, 이 사건 보험계약은 소외 4를 피보험자로 하는 주보험과 그 배우자인 피고를 피보험자로 하는 종보험에 관한 각 보험료가 구분되어 있지 아니하고, 또한 약관 중 ‘무배당 그랑프리보장 배우자보장특약 약관’의 제1조 제3항에서 주계약이 해지 또는 기타 사유로 효력을 가지지 아니하게 된 경우 종보험인 배우자보장특약도 더이상 효력을 가지지 않는다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 보험계약 중 종피보험자에 대한 부분은 이 사건 보험계약의 본질을 이루는 주피보험자에 대한 부분이 유효함을 전제로 한다고 볼 것이므로, 주피보험자인 소외 4에 대한 보험계약이 무효가 되는 이상 종피보험자인 피고에 대한 보험계약 역시 무효로 보아야 한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 종보험의 타인의 생명 보험 해당 여부 또는 민법 제137조 단서의 법률행위의 일부 무효 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n다. 원심은, 상법 제731조 제1항은 강행규정으로서 이를 위반하고 체결한 계약은 보험자, 피보험자, 기타 이해관계인 등 모든 사람들에 대한 관계에서 무효로 보아야 한다는 이유로, 이와는 달리 위 조항이 피보험자를 위한 편면적 강행규정이므로 피보험자측에서만 그 무효를 주장할 수 있을 뿐 상대방인 보험자는 위 조항의 위반을 이유로 보험계약의 무효를 주장할 수 없다는 피고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 조항의 효력 내지 편면적 강행규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n라. 손해배상에 관하여 과실상계의 사유에 관한 사실 인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 이상 사실심의 전권사항에 속하는 것이다( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다17267 판결, 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결 등 참조).\n원심은, 원고의 보험모집인이 이 사건 보험계약의 체결 당시 피고에게 주피보험자인 소외 4의 서면에 의한 동의를 얻어야 하는 사실을 설명하지 않았고, 피고는 이러한 원고의 보험모집인의 주의의무 위반으로 인하여 이 사건 보험계약이 무효가 됨으로써 이 사건 교통사고에 관하여 피고가 지급받을 수 있는 보험금을 지급받지 못하게 되는 손해를 입었으므로, 원고는 보험사업자로서 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전문 개정되기 전의 것) 제158조 제1항에 의하여 보험모집인이 이 사건 보험모집을 하면서 피고에게 가한 보험금 상당액의 손해를 배상할 책임이 ���다고 한 다음, 피고도 이 사건 보험계약 체결 당시 보험모집인으로부터 교부받은 보험계약청약서 및 약관의 내용을 검토하여 보험계약이 유효하도록 소외 4의 서면에 의한 동의를 받았어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 잘못이 있다 하여 그러한 피고의 과실비율을 40%로 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 위와 같은 피고의 과실비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 무거워 불합리하다고 보이지는 아니하므로 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(다만, 원심은 피고의 과실에 관한 사유의 하나로서 “피고가 이 사건 보험계약 체결 당시나 이 사건 사고에 이르기까지 상당한 기간이 지나도록 소외 4의 서면 동의를 갖추지 못한 잘못이 있다.”고 설시하였는바, 상법 제731조 제1항의 규정에 의하면 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약 체결시까지이므로, 원심이 위와 같이 이 사건 보험계약 체결 이후에도 이 사건 사고 전까지 소외 4의 서면 동의를 갖추었더라면 이 사건 보험계약이 유효로 될 수 있었을 것이라는 취지로 설시한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 부분을 제외하고 보더라도 원심이 인정한 피고의 과실비율은 여전히 적정하다고 보이므로, 위와 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다).\n마. 피고가 2004. 4. 28.자 준비서면 및 같은 해 11. 17.자 준비서면에서, 원고는 이 사건 보험계약이 주피보험자인 소외 4의 서면 동의의 흠결로 무효임을 알고 있었으면서도 소외 4가 1997. 3.경 옥상에서 추락하는 사고를 당하였을 때 보험금을 지급하고 피고가 이 사건 교통사고를 당하였을 때에도 입원급여금을 지급하는 등으로 이 사건 보험계약의 효력을 다투지 않으리라는 신의를 공여한 바 있으므로, 그 후 원고가 보험금의 지급을 거절하면서 이 사건 채무부존재확인소송을 제기하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위반되는 것이라고 주장하였음에도, 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.\n그러나 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장하는 것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없는 것인바( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결, 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결 등 참조), 이 사건에서 강행법규인 상법 제731조 제1항에 위반되는 법률행위를 한 원고가 한때 그 법률행위의 효력을 다투지 않을 듯한 태도를 취하였다 하여 상대방인 피고가 이에 대한 신의를 가짐이 정당한 상태라고 할 수 없으며 이러한 피고의 신의에 반하여 원고가 무효를 주장하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른다 할 수도 없으므로, 원고의 보험금 지급거절이나 이 사건 채무부존재확인의 소송 제기가 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.\n그렇다면 결국 피고의 위와 같은 신의칙 내지 금반언 원칙 위반 주장은 이유가 없어 배척될 경우임이 명백하고, 당사자의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결 등 참조), 따라서 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\n3. 결 론\n그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같��� 판결한다."}, {"doc_id": "130450", "score": 169.4178009033203, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.\n2. 피고는 원고에게 87,701,368원 및 이에 대하여 2018. 7. 3.부터 2021. 6. 9.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 피고의 나머지 항소 및 원고의 부대항소를 각각 기각한다.\n4. 소송총비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각각 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 140,080,000원 및 이에 대하여 2018. 6. 27.부터 이 사건 청구취지 및 원인변경서 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n2. 항소취지\n제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 피고 패소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.\n3. 부대항소취지\n제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 42,024,000원 및 이에 대한 2018. 7. 3.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. C는 2007. 4. 6. 피고의 보험설계사인 D을 통하여 피고와 사이에 아들인 원고를 피보험자로 하여 아래와 같은 보험계약(이하 '이 사건 보험계약'이라 한다)을 체결하였다. C는 당시 피보험자인 원고의 직업을 대학생이라고 고지하였다.\n보험명 : E\n보험계약자 : C\n보험기간 : 2007. 4. 6.부터 2062. 4. 6.까지\n피보험자 : 원고\n사망수익자 : 법정상속인\n기타수익자 : 원고\n나. 이 사건 보험계약의 약관 중 이 사건과 관련된 주요 내용은 아래와 같다.\n\n\n다. 이 사건 보험계약에 따르면, 상해에 관한 담보 내용은 다음과 같다.\n1) 기본계약\n보험자가 상해사고로 사망 또는 80%이상 후유장해시 가입금액(60,000,000원)을 지급하고, 80% 미만 후유장해시 가입금액 X 지급율 해당액을 지급\n2) 상해소득보상자금\n상해사고로 50%이상 후유장해 시 매년 가입금액을 10년간 지급, 가입금액 10,000,000원\n3) 일반상해의료비 담보\n상해사고로 의사의 치료 시 가입금액 한도 내 본인부담분 지급(사고일로부터 180일 한도), 가입금액 3,000,000원\n4) 상해입원급여금 담보\n상해사고로 입원 치료 시 가입금액 X 입원일수 해당액 지급, 가입금액 30,000원\n5) 상해간병비\n상해사고로 31일 이상 계속입원 치료 시 입원 31일째 가입금액의 50%, 입원 61일째 가입금액의 50% 추가지급, 입원 91일째 가입금액 추가지급. 가입금액 1,000,000원\n6) 골절화상진단/수술위로금담보\n골절 또는 심재성 2도 이상 화상으로 진단확정(수술)시 가입금액의 50%(100%) 지급. 가입금액 1,000,000원\n다. 원고는 2016. 3월경 시흥시 F 소재 G에 일반사원으로 입사하여 이후 유압 프레스 작업을 담당하였다. 원고는 2017. 1. 5. 08:15경 프레스 작업 중 오른손이 금형 사이에 끼는 사고를 당하여 우측 1, 2, 3, 4, 5 수지 절단과 3도 화상을 동반한 개방성 압착 손상 및 2, 3 중수골 바닥의 골절상 등의 상해를 입었다(이하 '이 사건 사고'라고 한다). 원고는 이 사건 사고로 입은 상해를 치료하기 위하여 136일간 입원치료를 받았고, 이후 우측 2, 3, 4, 5 수지가 절단되고 우측 1수지 관절이 생리적 정상 가동범위의 1/2이하로 제한되는 장해가 발생하였다. 이 사건 보험 약관상 장해분류표에 따를 때 원고의 후유장해에 대한 지급률은 50%이다.\n라. 원고와 C는 이 사건 보험계약 체결 이후 이 사건 사고 발생시점까지 원고의 직업이 유압 프레스 업무를 담당하는 사무직원으로 변경된 사실을 피고에게 고지하지 않았다.\n마. 원고는 2018. 6. 27. 피고에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금의 지급을 청구하였으나, 피고는 그 지급을 거절하였다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 보험계약에 기초한 보험금 청구에 대한 판단\n가. 당사자들의 주장\n1) 원고\n원고가 유압 프레스 작업을 하던 중 오른 손이 금형에 끼여 신체에 상해를 입은 이 사건 사고는 이 사건 보험계약이 정하는 보험사고에 해당하므로, 피고는 보험수익자인 원고에게 이 사건 보험계약에 따라 상해후유장해금 30,000,000원, 상해소득보상자금 100,000,000���, 일반상해의료비 3,000,000원, 상해입원급여금 4,080,000원, 상해간병비 2,000,000원, 골절화상진단/수술위로금담보금 1,000,000원의 합계 140,080,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 피고\n이 사건 보험계약은 보험계약자인 C가 아닌 원고를 피보험자로 하여 그의 상해사고 등을 담보하는 타인의 상해보험으로서 상법 제739조에 의하여 준용되는 생명보험에 관한 상법 제731조 제1항에 따라서 피보험자인 원고의 서면에 의한 동의가 있어야 하는데, 이 사건 보험계약 체결 당시 원고의 서면에 의한 동의가 없었으므로 이 사건 보험계약은 무효이다. 따라서 원고의 보험금 청구는 이유 없다.\n나. 판단\n먼저 이 사건 보험계약의 유·무효에 관하여 살핀다.\n1) 상법 제731조 제1항은 \"타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면(「전자서명법」 제2조제2호에 따른 전자서명 또는 제2조제3호에 따른 공인전자서명이 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 본인 확인 및 위조·변조 방지에 대한 신뢰성을 갖춘 전자문서를 포함한다)에 의한 동의를 얻어야 한다.\"고 규정하고 있고, 이 규정은 상법 제739조에 따라 상해보험에 준용된다.\n2) 상법 제731조 제1항이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약의 체결 시 타인의 서면동의를 얻도록 규정한 것은 동의의 시기와 방식을 명확히 함으로써 분쟁의 소지를 없애려는 데 취지가 있으므로, 피보험자인 타인의 동의는 각 보험계약에 대하여 개별적으로 서면에 의하여 이루어져야 하고 포괄적인 동의 또는 묵시적이거나 추정적 동의만으로는 부족하다. 그리고 상법 제731조 제1항에 의하면 타인의 생명보험에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 '보험계약 체결 시까지'이고, 이는 강행규정으로서 이에 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명 보험계약 성립 당시 피보험자의 서면동의가 없다면 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 피보험자가 이미 무효로 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 보험계약이 유효로 될 수는 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다204178 판결 참조)\n3) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 보험계약이 피보험자인 원고의 서면 동의 없이 체결되었다는 사실에 대하여는 다툼이 없으므로, 이 사건 보험계약은 무효이고, 원고의 이 사건 보험금 청구의 소 제기를 비롯한 소송행위에 원고가 이 사건 보험계약을 추인하는 의사가 포함되어 있다고 보더라도 그로 인하여 이 사건 보험계약이 유효로 될 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 보험계약이 유효함을 전제로 하는 원고의 보험금 청구에 관한 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n3. 보험업법 제102조에 따른 손해배상책임 청구에 대한 판단\n가. 당사자의 주장\n1) 원고의 주장\n가) 만일 이 사건 보험계약이 원고의 서면 동의가 없다는 이유로 무효로 보아야 한다면, 이 사건 계약 체결 당시 피고의 보험모집인인 D이 피보험자인 원고의 서면동의가 필요하다는 점에 대하여 구체적으로 설명하여야 함에도 이를 이행하지 않고 자신이 임의로 원고의 서명을 위조하여 이 사건 계약을 체결하게 하는 바람에 이 사건 보험계약이 무효가 된 것이고, 그로 인해 보험수익자인 원고는 보험금지급청구권이 침해되는 손해를 입게 되었으므로, 피고는 보험업법 제102조 제1항 또는 민법 제756조의 사용자책임의 법리에 따라 보험수익자인 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 그 액수는 원고에게 지급되어야 할 보험금 상당액인 140,080,000원이다.\n나) 보험수익자인 원고에게 손해가 발생한 것이 아니라면, 보험계약자인 C에게 보험금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 것이고, C는 2020. 1. 23.경 원고에게 손해배상청구권을 양도하고 피고에게 양도 통지를 하였으며, 피고는 그 무렵 위 양도 통지를 수령하였으므로, 피고는 원고에게 위 보험금 상당액을 지급할 의무가 있다.\n다) 피고는 2018. 7. 24. 상법 제652조 제1항에 기한 해지권을 행사하여 이 사건 보험계약이 해지되었다고 주장하나, 원고는 2018년경 실비보험을 청구하면서 보험설계사인 D에게 직업변경 사실을 통지하였고, 이로써 피고는 원고의 고지의무 해태 사실을 알게되었다고 볼 것이므로, 피고의 해지권 행사는 제척기간 경과 이후 이루어진 것으로서 효력이 없다.\n2) 피고의 주장\n가) 보험계약 체결 당시 설계사 D은 C에게 피보험자의 자필서명의 필요성 등에 대하여 충분한 설명을 하였으나 C가 원고의 자필서명을 받지 않아 이 사건 보험계약이 무효가 된 것이고, 만약 D의 과실로 인하여 이 사건 보험계약이 무효가 되었다고 하더라도 보험계약자가 아닌 보험수익자는 특별한 사정이 없는 한 보험계약의 무효로 인한 손해에 관하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 할 수 없으므로, 원고는 피고에게 이 사건 보험계약의 무효로 인한 손해배상을 구할 수 없다.\n나) C는 당초부터 이 사건 보험계약에 기한 보험금을 지급받을 수 있는 보험수익자가 아니었으므로, 이 사건 보험계약이 무효가 되었다 하더라도 보험금 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없다. 따라서 C로부터 위 보험금 상당의 손해배상청구권을 양수하였음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다.\n다) 이 사건 보통약관 제24조 제1항에 의하면 원고 또는 C는 원고의 직업 또는 직무가 변경된 경우 이를 지체없이 서면으로 회사에 통지할 의무가 있는데, 원고와 C는 이 사건 사고 발생 이전까지 피고에게 원고의 직업이 대학생에서 프레스 작업자로 변경된 사실을 통지하지 않았고, 이에 피고는 2018. 6. 27. 원고의 보험금 청구를 받은 뒤 2018. 7. 24. 원고의 통지의무사실을 파악하여 2018. 7. 25. 보험계약의 해지 및 이 사건 보통약관 제25조 제2항에 따라 보험금을 삭감하여 지급할 수 있음을 통지하였다. 만약 피고가 원고 혹은 C에 대하여 손해배상 책임을 진다고 하더라도, 피고는 이 사건 보험계약이 유효할 경우 지급될 예정이었던 보험금 상당액만을 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 이 때 보험금 상당액은 위 제25조 제2항에 따라 변경 전 요율의 변경 후 요율에 대한 비례율을 적용하여 산정되어야 한다. 한편, 위 제24조 제1항은 상법 제652조 제1항의 통지의무를 구체화하거나 부연한 것에 불과하므로, 설명의무의 대상이 되지 아니하기 때문에, 만약 피고가 위 조항에 관하여 따로 설명하지 않았다고 하여도 위 조항은 유효하다. 만약 위 조항이 무효라고 하더라도, 피고는 상법 제652조 제1항 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수 있고, 이로써 보험금 지급의무를 면하거나 위 비례율을 적용하여 감액된 보험금만을 지급할 의무가 있다.\n라) 이 사건 특별약관 제4조 제1, 7항에 따르면 피고가 원고에게 지급하도록 되어 있는 상해소득보상자금의 경우 10년간 매년 정기금의 형식으로 지급하고, 다만 수익자의 요청이 있을 경우 예정이율로 할인된 금액을 일시금으로 지급할 수 있도록 되어 있다. 이 사건 보험계약에서 정한 예정이율은 연 3.75%이고, 피고가 원고에게 10년간 매년 지급하여야 할 10,000,000원을 각각 예정이율로 현가할인하여 합산한 금액은 85,207,668원이므로, 이 사건 보험계약이 유효하였을 경우 피고가 원고에게 지급하였을 상해소득보상자금은 원고가 주장하는 100,000,000원이 아닌 위 85,207,668원이다.\n나. 원고의 직접 손해배상 청구에 관한 판단\n1) 보험계약자와 보험수익자가 다른 타인을 위한 보험계약은 제3자를 위한 계약의 일종인데, 위 보험계약이 강행규정인 상법 제731조 제1항을 위반하여 무효로 된 경우에, 보험수익자는 보험계약자가 아니므로 특별한 사정이 없는 한 보험회사를 상대로 보험계약의 무효로 인한 손해에 관하여 불법행위를 원인으로 손해배상청구를 할 수 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다204178 판결 참조).\n2) 살피건대, 원고는 이 사건 보험계약의 보험수익자에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 피고를 상대로 보험계약의 무효로 인한 손해에 관하여 불법행위를 원인으로 손해배상청구를 할 수 없다고 볼 것인데, 이 사건에서 원고가 피고를 상대로 직접 불법행위에 기한 손해배상청구를 할 수 있다고 볼만한 사정이 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n다. C의 손해배상청구권 양도에 기한 양수금 청구에 관한 판단\n1) 보험금 상당의 손해배상청구권 발생 여부에 관한 판단\n가) 관련 법리\n보험모집인 또는 보험대리점 등이 타인의 생명보험계약을 모집함에 있어서는 보험계약자에 대하여 타인의 생명보험은 다른 보험과는 달리 피보험자의 서면 동의가 없으면 보험사고가 발생하더라도 보험금을 지급받을 수 없다는 내용을 설명하거나 정보를 제공하여야 할 법적 의무가 신의칙상 요구된다고 할 것이고, 객관적으로 보아 그��� 같은 내용을 이해시킬 수 있도록 충분히 설명하거나 정보를 제공하지 아니하였다면 타인의 생명보험계약을 모집함에 있어서 요청되는 설명의무 내지 정보제공의무를 다하지 아니하였다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다55499, 55505 판결, 대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다62125 판결 등 참조).\n보험모집인이 위와 같은 설명을 하지 아니하는 바람에 위 요건의 흠결로 보험계약이 무효가 되고 그 결과 보험사고의 발생에도 불구하고 보험계약자가 보험금을 지급받지 못하게 되었다면 보험자는 구 보험업법(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것) 제102조 제1항에 기하여 보험계약자에게 그 보험금 상당액의 손해를 배상할 의무를 진다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98다23690 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다55499, 55505 판결, 대법원 2004. 4. 23. 선고 2003다62125 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다76696 판결 등 참조).\n나) 판단\n살피건대, 갑 제1, 8호증, 을 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 보험계약에 관한 청약서에는 보험계약자 서명례의 'C'와는 상이한 것으로 보이는 필적으로 피보험자 서명란에 'A'이라고 기재되어 있는 점, ② 피고 주장과 같이 D이 C에게 원고의 서면 동의가 없으면 이 사건 보험계약이 무효가 된다는 사실을 설명하여 주었다면, C가 계약이 무효가 될 위험을 감수하고 계약 체결 당시 세대를 같이 하던 원고의 서면 동의를 받지 않았을 이유를 알기 어려운 점, ③ 이 사건 보험계약의 청약서에도 피보험자가 직접 서명을 하지 아니하면 계약이 무효가 될 수 있다는 내용이 기재되어 있지 않은 것으로 보이는 점, ④ D은 H과의 통화 중 직업 변경 시 통지의무에 관한 사항 등 이 사건 보험계약의 다른 주된 내용에 대하여 보험계약 체결 당시 제대로 설명하지 아니하였음을 인정하는 듯한 취지의 진술을 한 점 등을 종합하여 보면, 피고 소속 보험설계사인 D이 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 피보험자인 원고의 서면 동의가 필요함에도 불구하고 이를 C에게 설명하지 아니한 사실이 인정된다. 그리고 다음과 같은 사정들을 고려하면, 이로 인하여 C는 이 사건 보험계약이 유효하였을 경우 원고에게 지급되었어야 할 보험금 상당의 손해를 입었고, 피고를 상대로 그 배상을 구할 수 있다고 봄이 상당하다.\n① 보험모집인 등이 생명보험계약을 모집하면서 보험계약자에 대하여 피보험자의 서면 동의가 없으면 보험계약이 무효가 되어 보험금을 지급받지 못하게 된다는 점을 설명하지 않은 결과 보험계약이 무효가 될 경우, 보험자는 보험계약자에 대하여 보험금 상당의 손해를 배상할 의무를 짐은 앞서 본 바와 같고, 보험모집인의 설명의무 위반으로 인하여 생명보험계약이 무효가 된 경우와 이 사건과 같이 상해보험계약이 무효가 된 경우를 달리 취급하여야 할 특별한 이유가 없다.\n② 보험모집인 등의 설명의무 위반을 이유로 상해보험계약이 무효가 된 경우 보험자는 보험금 지급의무를 면하는 이익을 얻게 되고, 보험금을 지급받지 못함에 따라 발생하게 된 손해는 최종적으로 보험계약자 혹은 보험수익자에게 돌아가게 될 것인데, 보험수익자는 보험자에 대하여 직접 손해배상 청구를 하지 못한다고 보면서 1차적으로 보험금이 지급될 대상이 아니었다는 이유로 보험계약자의 손해배상 청구권 역시 부정한다면, 계약이 무효가 되는 것에 대한 과실이 있는 보험자는 오히려 그로 인한 이익을 누리게 되고, 보험계약자 혹은 보험수익자는 손해를 전보 받지 못하게 되어 부당하다. 무효인 보험계약에 따라 납부한 보험료의 반환청구권 소멸시효 기산점은 각 보험료를 납부한 때이고(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다92612 판결 참조), 통상 보험사고의 발생 시점은 보험료를 납부한 때로부터 상법 제662조에 따른 보험료 반환청구권의 소멸시효인 3년이 경과한 시점이 될 가능성이 높으므로, 보험모집인 등의 과실로 인하여 보험계약이 무효가 된 경우 보험계약자는 납입한 보험료조차 온전히 반환받지 못하게 될 가능성이 높은 것을 고려하면 더욱 그러하다.\n③ 타인을 위한 상해보험의 경우, 보험수익자에게 사고가 발생한 경우 보험계약자가 보험수익자를 위하여 치료비 등을 부담할 만한 긴밀한 인적관계가 있어 보험계약자가 이로 인한 부담을 덜고자 체결하는 경우가 많으므로, 보험계���자 역시 보험계약으로 인한 경제적 이익을 누리게 되는 주체에 해당한다. 그럼에도 보험계약에 따른 1차적인 보험금 지급의 대상이 아니라는 이유로 보험계약자의 손해배상청구권을 부정하는 것은 부당하다.\n④ 그러므로 보험모집인 등의 과실로 인하여 타인을 위한 상해보험계약이 무효가 된 경우, 보험자는 보험계약자에 대하여 보험계약이 유효하였을 경우 지급되었어야 할 보험금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 봄이 상당하다.\n2) 약관에 따른 통지의무 위반으로 인한 계약해지 주장에 관한 판단\n가) 관련 법리\n일반적으로 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 진다. 다만 이러한 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데에 그 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 이미 잘 알고 있는 내용이거나 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여까지 보험자에게 명시·설명의무가 인정되는 것은 아니지만, 이와 같이 보험자에게 명시·설명의무가 면제되는 경우가 아니라면 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다91316, 91323 판결 참조).\n나아가 '보험계약을 체결한 후 피보험자가 그 직업 또는 직무를 변경하게 된 때에는 보험계약자 또는 피보험자는 지체 없이 이를 보험회사에게 알려야 하고, 그 알릴 의무를 불이행할 경우 보험회사는 그 사실을 안 때부터 1개월 이내에 보험금이 감액 지급됨을 통보하고 감액된 보험료를 지급한다'는 내용의 보험약관은 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항에 관한 것으로서 보험자가 명시․설명하여야 하는 보험계약의 중요한 내용에 해당되는 것으로 보이고, 상법 제652조 제1항 및 제653조가 규정한 '사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된' 경우에 해당하는 사유들을 개별적으로 규정하고 있는 것이므로, 상법 제652조 제1항이나 제653조의 규정을 단순히 되풀이하거나 부연한 정도의 조항이라고 할 수 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다217108 판결 참조).\n나) 판단\n위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 보통약관 제24, 25조의 경우 상법 제652조 제1항 및 제653조가 규정한 '사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된' 경우에 해당하는 사유들을 개별적으로 규정하고, 통지의무 위반 시의 효과를 구체적으로 정하고 있는 것이므로, 이를 상법 제652조 제1항에 의하여 정해진 것을 단순히 되풀이 하거나 부연하는 정도의 조항이라고 할 수 없고, 피고는 원고에게 위 조항에 관하여 설명하여야 할 의무를 부담한다. 그런데 갑 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 보험계약 체결 당시 피고가 위 각 조항에 관한 설명의무를 이행하지 아니한 사실이 인정되므로, 피고는 이를 계약의 내용으로 주장할 수 없다. 따라서 위 각 조항이 적용됨을 전제로 하는 피고의 주장은 이유 없다.\n2) 상법 제652조 제2항에 기한 계약해지 주장에 관한 판단\n가) 관련 법리\n보험기간 중에 보험계약자 또는 피보험자가 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때에는 지체 없이 보험자에게 통지하여야 하는데(상법 제652조 제1항), 여기서 '사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실'이라 함은 그 변경 또는 증가된 위험이 보험계약의 체결 당시에 존재하고 있었다면 보험자가 계약을 체결하지 않았거나 적어도 그 보험료로는 보험을 인수하지 않았을 것으로 인정되는 사실을 말하고(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다25268 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다18494 판결 등 참조), '사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때'라고 함은 특정한 상태의 변경이 있음을 아는 것만으로는 부족하고 그 상태의 변경이 사고발생 위험의 현저한 변경·증가에 해당된다는 것까지 안 때를 의미한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62318 판결 참조).\n나) 원고 혹은 C의 통지의무 위반 여부에 관한 판단\n살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건에서 제출된 증거들만으로는 원고 혹은 C가 상법 제652조 제1항에서 정하는 사고발생 위험의 현저한 변경·증가가 있었다는 사실을 알았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n① 이 사건 보험계약 체결 당시 피고 소속 보험 모집인인 D은 통지의무에 관하여 C에게 설명하지 아니하였고, 원고는 이 사건 보험계약이 체결되었다는 사실 조차 알지 못하였던 것으로 보인다.\n② 이 사건 보험계약 체결 당시 청약서에 기재된 원고의 직업은 대학생인데, 이 사건 보험계약 체결일은 2007. 4. 6.이고, 이 사건 사고가 발생일은 2017. 1. 5.이어서 그 사이에 약 10년이 경과하였으므로, 피고로서는 원고의 직업이 변경되었을 가능성이 높다는 사실을 인식하였을 것이다. 그런데 피고는 위 기간 동안 보험계약자인 C에게 직업 변경이 사고발생 위험의 현저한 변경·증가에 해당한다는 사실을 안내하며 원고의 직업이 변경되었는지 여부를 확인하지 아니하고, 원고의 직업을 대학생으로 보아 산정한 보험료만을 청구하여 왔으므로, 보험계약에 관한 별다른 지식이 없는 C로서는 원고의 직업 변경 사실을 통지하여야 한다는 점을 인식하기 어려웠을 것으로 보인다.\n4) 손해배상청구권의 범위\n가) 이 사건 보험계약에 기한 보험금 청구권의 액수\n(1) 기본계약에 따른 상해후유장해금\n원고의 보험가입금액은 60,000,000원이고 원고의 후유장해에 대한 지급율은 50%이며, 이 사건 보험계약 제16조 제1항에 따를 때 지급률이 80% 미만인 경우 피고는 위 보험가입금액에 지급율을 곱한 금액을 상해후유장해금으로 지급하기로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 기본계약에 따른 상해후유장해금은 30,000,000원(= 60,000,000원 × 50%)가 된다.\n(2) 상해소득보상자금\n상해소득보상자금 담보 특별약관 제4조 제1항, 제7항에 의하면 피고는 상해가 치유된 후 지급률 50% 이상에 해당하는 후유장해가 남은 경우 보험증권에 기재된 보험가입금액을 10년간 매년 지급하되, 수익자의 요청이 있는 경우 예정이율로 할인된 금액을 일시급으로 지급하기로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제1호증의 기재에 의하면 예정이율은 3.75%인 사실이 인정된다. 한편, 원고는 상해소득보상자금을 일시금으로 지급하여 줄 것을 구하고 있으므로, 매년 지급할 금액을 예정이율로 할 인한 상해소득보상자금의 총 액수는 85,207,668원이 된다. 자세한 산정 내역은 별지 표와 같다.\n(3) 일반상해의료비\n원고의 상해 치료비 중 본인분담금이 보험가입금액 한도액 3,000,000원을 초과함에는 다툼이 없으므로, 일반상해의료비는 3,000,000원이 된다.\n(4) 상해입원급여금\n4,080,000원(= 가입금액 30,000원 × 입원일 136일)\n(5) 상해간병비\n2,000,000원[= 500,000원(= 가입금액 1,000,000원 × 1/2, 입원기간 31일 경과로 발생) + 500,000원(= 가입금액 1,000,000원 × 1/2, 입원기간 61일 경과로 발생 1,000,000원(= 가입금액 1,000,000원, 입원기간 91일 경과로 발생)\n(6) 골절화상진단/수술위로금\n1,000,000원[= 가입금액 1,000,000원 × 100%(골절 수술이 이루어졌으므로)] \n(7) 총 합계 : 125,287,668원\n다) 과실상계\n앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 보험계약자인 C는 피보험자인 원고와 세대를 같이 하여 얼마든지 그의 서면 동의를 받으려면 받을 수 있는 상황에 있었는데도 보험계약 체결 사실조차 알리지 아니한 채 이 사건 보험계약을 체결한 사실이 인정되고, 이러한 C의 과실은 이 사건 보험계약이 피보험자의 서면 동의를 결여하여 무효의 계약이 되는데 기여하였다고 봄이 상당하므로, 이를 손해배상의 범위를 정하는데 참작하기로 하고 그 과실 비율은 30%로 본다.\n다) 소결론\n따라서 피고는 원고에게 87,701,368원(= 125,287,668원 × 70%) 및 이에 대하여 원고의 보험금 청구일로부터 3영업일(이 사건 보험계약 보험약관 제32조 제1항에 따를 때, 피고는 보험금 청구시가 아닌 보험금 청구일로부터 3영업일 이후부터 지체책임을 짐이 ���다고 상당하므로, 원고의 청구 중 보험금 지급 청구일부터 3영업일 경과 이전까지의 지연손해금 지급을 구하는 부분은 이유 없다)이 경과한 2018. 7. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 6. 9.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n4. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소 및 원고의 부대항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "14395", "score": 167.85980224609375, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n청구취지 및 항소취지\n제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 151,250,000원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 보험계약의 무효\n가. 인정사실\n아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑2호증의 1, 2, 갑3호증, 갑7호증의 1 내지 6, 8 내지 13, 을1호증, 을2호증, 을3호증의 1, 2, 3, 을8호증의 각 기재, 제1심 법원의 감정인 고주홍, 김미경에 대한 각 필적감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑6호증의 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.\n(1) 원·피고 등의 관계\n원고는 소외 망 소외 1과 소외 2(1996. 11. 16. 혼인하였다가 2001. 7. 26. 이혼)의 딸이고, 피고는 생명보험사업 등을 목적으로 하는 회사이며, 소외 2는 1997. 4. 10.부터 피고의 보험모집인으로 근무하였다.\n(2) 보험계약의 체결과 내용\n(가) 소외 2는 1997. 7. 14. 피고(울산지점 소장 소외 3)와 사이에, 아래와 같은 내용으로 무배당 O. K 안전보험계약(부부형, 차량탑승중보장특약, 재해장해보장특약, 의료보장특약 포함)을 체결하였다.\n1) 보험계약자 : 소외 2\n2) 피보험자 : 주피보험자 소외 1, 종피보험자 소외 2\n3) 보험기간 : 1997. 7. 14.부터 2017. 7. 14.까지\n4) 보험수익자 : 만기·퇴직시 소외 2, 입원·상해시 소외 1, 사망시 법정상속인\n5) 보험금 지급사유 및 지급액\n① 사망보험금(주계약)\n피보험자가 휴일에 교통재해를 직접적인 원인으로 사망하였을 때 1억 5,000만 원, 피보험자가 암, 과로사 관련 특정질병 또는 교통재해 이외의 재해를 직접적인 원인으로 사망하였을 때 지급사유 발생일을 포함하여 매년 지급사유 발생 해당일에 200만 원씩 10회 지급\n② 응급치료자금(주계약)\n피보험자가 휴일에 교통재해가 발생하여 그 치료를 직접적인 목적으로 4일 이상 계속 입원하였을 때 50만 원\n③ 소득보장급여금(의료보장특약)\n주피보험자가 재해가 발생하여 그 치료를 직접적인 목적으로 31일 이상 계속하여 입원하였을 때 30일 초과 1일당 3만 원\n④ 입원급여금(의료보장특약)\n주피보험자가 질병 또는 재해가 발생하여 그 치료를 직접적인 목적으로 4일 이상 계속하여 입원하였을 때 3일 초과 1일당 1만 원\n6) 보험약관에서는 타인의 사망을 보험금 지급사유로 하는 계약에서 계약체결시까지 피보험자의 서면에 의한 동의를 얻지 아니한 경우 보험계약을 무효로 한다고 규정하고 있고, 보험약관 ‘별표 A’ 재해분류표에서는 우발적인 외래의 사고(다만 질병 또는 체질적 요인이 있는 자로서 경미한 외부 요인에 의하여 발병하거나 또는 그 증상이 더욱 악화되었을 때에는 그 경미한 외부요인은 우발적인 외래의 사고로 보지 아니함)를 재해로 규정하고, ‘별표 B’ 교통재해분류표에서는 운행중인 교통기관에 탑승하고 있는 동안 피보험자가 입은 불의의 사고를 교통재해의 하나로 규정하고 있다.\n(나) 한편, 위 보험계약 체결시 소외 1은 입회한 바 없고, 따라서 소외 1이 보험계약청약서(을1호증)와 보험증권(갑2호증의 2)의 자필서명란의 주피보험자란에 서명하지 아니하였고, 소외 2가 소외 1인양 서명하였다.\n(3) 이 사건 사고 발생전의 보험금 지급\n소외 1은 1997. 8. 22. 발생한 교통사고로 인하여 뇌진탕 등의 상해를 입고 1997. 9. 3.부터 1997. 12. 19.까지 입원치료를 받았고, 1998. 2. 6. 피고로부터 위 보험계약에 기하여 517만 원의 보험금을 지급받았다.\n(4) 이 사건 사고 발생과 보험금 지급\n(가) 소외 1은 공휴일인 2002. 1. 1. 05:15경 부산80다 (번호 생략)호 와이드봉고 소형화물차를 운전하여 울산 남구 삼산동 소재 경진여객앞 도로상을 야음동쪽에서 울산역쪽으로 운행하다가 정차중이던 소외 삼진여객 주식회사 소유의 울산71자 (번호 생략)호 버스의 뒷부분을 들이받고 울산병원으로 후송되어 55일 동안 입원치료를 받던 중 2002. 2. 24. 뇌실내출혈로 인한 뇌간손상으로 사망하였다.\n(나) 원고는 2002. 3. 18. 피고로부터 200만 원씩 10회에 걸쳐 지급되는 특정질병 사망보험금의 1회분 200만 원과 나머지 9회분 1,800만 원(200만 원 × 9회)을 현가로 환산한 12,296,186원, 입원급여금 및 이에 대한 지연가산금 523,291원 합계 14,819,477원을 지급받았다.\n나. 위 인정 사실에 의하면, 위 보험계약은 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약으로 특단의 사정이 없는 한 위 보험계약 체결시까지 주피보험자인 소외 1의 서면에 의한 동의가 없었으므로 상법 제731조 제1항 및 위 보험약관의 규정에 따라 무효라고 할 것이다.\n2. 원고의 주장에 대한 판단\n가. 주장\n(1) 원고는, 소외 2가 위 보험계약을 체결함에 있어서 소외 1의 동의하에 주피보험자란에 소외 1을 대신하여 서명하였으므로 소외 1의 서면에 의한 동의가 있었다고 할 것이어서 위 보험계약은 유효하다.\n(2) 위 보험계약 체결시 소외 1의 서면에 의한 동의가 없었다고 하더라도, 소외 1이 보험계약 체결 다음날 피고의 울산지점에서 실명확인·심사확인을 받는 과정과 1998. 2. 6. 517만 원의 보험금을 수령하는 과정에서 소외 2가 한 서명은 자신의 동의하에 한 것으로 이를 자신의 것으로 인정한다고 하여 추인하였다.\n(3) 또한 피고가 약 4년 6개월간 보험료를 수령하여 원고측에서는 위 보험계약의 유효성을 신뢰해 왔고, 피고가 1998. 2. 6. 소외 1의 자필 서명 여부를 확인한 후 보험금을 지급한 사실이 있음에도 이 사건 사고가 발생하여 원고가 보험금을 청구하자 이제 와서 위 보험계약이 무효라고 주장하는 것은 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다.\n(4) 그렇다면, 소외 1이 휴일에 교통재해를 직접적인 원인으로 하여 2002. 1. 1.부터 2002. 2. 24.까지 55일간 입원치료를 받다가 사망하였으므로, 피고는 사망보험금 1억 5,000만 원, 응급치료자금 50만 원, 소득보장급여금 75만 원(= 3만 원 x 25일) 합계 금 1억 5,125만 원의 보험금을 지급할 의무가 있다.\n나. 판단\n(1) 상법 제731조 제1항에 의하면, 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 하고, 이는 강행규정으로서 이에 위반하여 체결된 계약은 무효이고( 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37084 판결 참조), 보험계약 체결시에 피보험자인 타인의 서면에 의한 동의를 얻도록 규정한 것은 그 동의의 시기와 방식을 명확히 함으로써 분쟁의 소지를 없애려는데 그 취지가 있으므로 피보험자인 타인의 동의는 개별적으로 서면에 의하여 이루어져야 할 것인데( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003다24451 판결 참조), 소외 2가 주피보험자인 소외 1인양 서명하였음은 앞서 본 바와 같은 바, 이에 대하여 원고의 주장과 같이 소외 1이 동의하였다고 하더라도 이를 들어 소외 1이 서면에 의한 동의를 하였다고 볼 수 없고, 달리 소외 1이 서면에 의한 동의를 하였음을 인정할 증거가 없다.\n또한, 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약 체결시까지이므로, 피보험자의 서면 동의 없이 보험계약이 체결되고 피보험자가 이를 사후에 추인한다고 하더라도 보험계약이 소급하여 또는 추인시점부터 유효하게 된다고 할 수도 없다.\n그리고, 상법 제731조 제1항의 입법취지에는 도박보험의 위험성과 피보험자 살해의 위험성 외에도 피해자의 동의를 얻지 아니하고 타인의 사망을 이른바 사행계약상의 조건으로 삼는 데서 오는 공서양속의 침해의 위험성을 배제하기 위한 것도 들어있다고 해석되므로, 상법 제731조 제1항을 위반하여 피보험자의 서면 동의 없이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는 권리 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 그와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 초래되므로 특단의 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의성실 또는 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수는 없으므로( 위 96다37084 판결, 1999. 10. 8. 선고 98다24563, 24570 판결 등 참조), 원고측에서 위 보험계약의 유효성을 신뢰하여 왔다거나, 피고가 위 보험계약이 유효하게 체결되었음을 전제로 보험금을 지급한 사실이 있다고 하여도 피고가 이 사건 사고에 대하여 위 보험계약을 무효라고 주장하면서 보험금 지급을 거절한다고 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다고 할 수 없다.\n(2) 가사 위 보험계약이 유효하다고 하더라도, 보험약관에서 규정한 교통재해란 우발적인 외래의 불의의 교통사고를 말하는 것으로, 피보험자가 예측할 수 없는 원인에 의하여 발생하고(우발성), 그리고 사고 원인이 신체의 질병 등과 같은 내부적 원인에 기한 것은 제외되고 피보험자의 신체의 외부로부터 작용하는 요인에 의하여(외래성), 통상 사고가 피할 수 없을 정도로 뜻밖에(불의성) 발생한 교통사고를 말한다( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다35215, 35222, 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다27579 판결 등 참조).\n소외 1의 사망이 이러한 교통재해로 인한 것인지 여부에 관하여 보건대, 갑4호증, 갑5호증, 갑7호증의 7의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 앞서 채용한 증거 및 을4호증의 1, 2, 을5호증, 을6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사고는 소외 1 운전의 소형화물차가 도로에 정차중이던 위 버스를 들이 받아 발생한 것으로 이로 인한 위 버스의 손상은 수리비 148만 원을 요하는 뒤범퍼 부위의 일부 손상에 불과한 사실, 소외 1은 이 사건 사고 당일 새벽 4시까지 술을 마시고 운전하였는데 이 사건 사고 후 심하게 땀을 흘린 상태에서 땀을 닦고 있다가 의식을 잃고 울산병원으로 후송된 사실, 울산병원에 후송되었을 당시 특별한 외상은 발견되지 않았으며, CT촬영 결과 전뇌실의 뇌실내출혈, 뇌기저부의 지주막하출혈의 소견을 보였으나, 외상성 뇌실질내출혈로 볼만한 뇌조직내의 병변은 뚜렷하지 않았던 사실, 뇌실내출혈의 발병원인은 자발성인 경우가 일반적인 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정 사실에 의하면, 소외 1은 위 소형화물차를 운전하여 가던 중 당시 자신의 신체적 상황에 의해 유발된 자발성 뇌실내출혈로 인하여 교통사고를 야기한 후 의식을 잃고 그로 인해 사망에 이른 것으로 봄이 상당하고, 가사 이 사건 사고로 인한 충격 등이 사망의 한 원인이 되었다고 하더라도 이는 자발성 뇌실내출혈이 발병한 후 사망에 이르는 과정에서 생긴 것으로 이른바 보험약관에서 규정하고 있는 경미한 외부요인에 불과하다고 봄이 상당하므로, 소외 1의 사망이 교통재해로 인한 것이라고 할 수 없다.\n3. 결론\n그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "19262", "score": 166.77169799804688, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.\n\n이유\n소송대리인의 상고이유를 판단한다.\n1. 상고이유 제1점에 관하여\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 보험계약은 그 계약체결시에 피보험자의 서면 동의가 없어 무효라는 피고의 주장에 대하여, 그 판시사실에 터잡아 원고의 남편인 소외인의 사망을 보험사고로 하는 내용이 포함된 이 사건 보험계약 체결시 그 피보험자인 위 소외인의 서면 동의를 받지 아니하였으므로 이 사건 보험계약은 위 소외인의 사망을 보험사고로 하는 내용과 불가분적으로 일체가 되어 있는 나머지 부분을 포함하여 그 전부에 대하여 효력이 발생하지 아니한다고 판단하였다.\n상고이유의 주장은 상법 제731조 제1항의 규정은 오로지 '피해자' 또는 '타인'을 보호하기 위한 규정이지 보험자를 위한 규정이 아니므로 보험자인 피고가 이 사건 보험계약이 유효함을 전제로 보험료를 징수하고서도 보험사고가 발생한 이후에야 비로소 피보험자의 서면 동의가 없었다는 사유를 내세워 이 사건 보험계약의 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된 반사회적인 주장이거나 금반언의 원칙에 위배된 행위로서 무효���는 것이다.\n살피건대, 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약에는 보험계약 체결시에 그 타인의 서면에 의한 동의를 얻어야 한다는 상법 제731조 제1항의 규정은 강행법규로서 위 규정에 위반하여 체결된 보험계약은 무효라고 할 것이고, 위 규정의 입법취지에는 도박보험의 위험성과 피보험자 살해의 위험성 외에도 피해자의 동의를 얻지 아니하고 타인의 사망을 이른바 사행계약상의 조건으로 삼는 데서 오는 공서양속의 침해의 위험성을 배제하기 위한 것도 들어있다고 해석되므로, 상법 제731조 제1항을 위반하여 계약을 체결한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배되는 권리 행사라는 이유로 이를 배척한다면, 위와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 초래되므로 특단의 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의성실 또는 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다 고 할 것이다.\n따라서 원심이 피고의 위 주장을 받아들이고, 이 사건 보험계약이 유효함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척하였음은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 위 상고이유의 주장과 같은 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n2. 상고이유 제2점에 관하여\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고의 보험모집인 사이에 이 사건 보험계약을 체결할 당시 보험모집인이 원고에게 보험의 종류와 내용만을 설명하여 주고 원고의 선택에 따라 이 사건 보험계약을 체결하기로 약정한 후 보험모집인이 회사로 돌아와 보험청약서를 스스로 작성하면서 피보험자의 자필서명란에 위 소외인의 이름을 서명한 사실이 인정될 뿐, 달리 이 사건 보험계약체결시 위 소외인의 서면에 의한 동의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하고, 나아가 원고는 위 소외인으로부터 서면동의서의 작성 권한을 위임받고 보험모집인은 원고로부터 위와 같은 권한을 다시 위임받은 것이므로 이 사건 보험계약은 그 계약체결 당시 위 소외인의 서면 동의가 있었던 것으로 보아야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 남편인 위 소외인의 동의를 얻어 이 사건 보험계약을 체결하였음을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 원고가 위 소외인의 동의를 얻어 이 사건 보험계약을 체결한 것이라고 하더라도 이 사건 보험청약서가 작성된 경위와 그 기재 내용에 비추어 볼 때 위 소외인의 동의 여부가 명확한 것으로 볼 수도 없다는 이유로 위 주장을 배척하고, 또한 위 소외인이 이 사건 보험계약에 동의한다는 의사를 표시한 인증서(갑 제7호증)를 작성하고 이를 증거로 제출하였으므로 이 사건 보험계약은 위 소외인의 서면에 의한 동의가 있다는 원고의 주장에 대하여는, 상법 제731조 제1항의 규정에 의하면 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 보험계약체결시까지 인데, 위 인증서는 이 사건 보험계약 체결 이후에 작성되어 제출되었다는 이유로 위 주장도 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 대리권 또는 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\n3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 41.", "question": "甲은 아버지 乙이 소유한 제과점에 관하여 乙의 위임 없이 乙을 피보험자로 하여 A보험회사와 화재보험계약을 체결하였다. 해당 제과점에 과거 화재가 발생한 사실이 있음에도 甲은 보험계약 당시 화재 발생 사실 여부에 대한 청약서의 질문표상에 “ 화재 발생 사실 없음 ” 이라고 기재하였고, A회사는 이를 믿은 것에 대하여 아무런 과실이 없었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹��� 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이��� 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페���지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 55.48320007324219, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, ��구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서�� 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변��이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 �� 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "91675", "score": 51.79520034790039, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고 A에게 350,000,000원, 원고 B 주식회사에게 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 각 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 소송비용은 각 보조참가로 인한 비용을 포함하여, 원고 A과 피고들 사이에 발생한 부분은 피고들이 부담하고, 원고 B 주식회사와 피고들 사이에 발생한 부분은 피고들이 부담한다.\n3. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 청구원인에 관한 판단\n원고들이 J영농조합법인(이하 ‘소외 조합’이라 한다)을 상대로, 원고 A은 3억 5,000만 원, 원고 B 주식회사(이하 ‘원고 회사’라 한다)는 5,000만 원의 각 대여금지급을 구하는 소를 제기(이 법원 2014가합5490)하여, 제1심법원이 2014. 12. 12. ‘소외 조합은 원고 A에게 3억 5,000만 원, 원고 회사에게 5,000만 원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 원고들 전부 승소판결을 선고하여 위 판결이 2015. 1. 21. 확정된 사실, 위 판결로 확정된 원고들의 소외 조합에 대한 각 대여금 채권(이하 ‘이 사건 각 대여금 채권’이라 한다) 발생 시 피고들이 소외 조합의 조합원이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑가 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정된다.\n그리고 영농조합법인의 채권자가 조합원에 대하여 권리를 행사하는 경우에 관하여는 구 농어업경영체법 등에 특별한 규정이 없어 민법 중 조합에 관한 법리가 적용된다고 볼 수 있으므로, 결국 영농조합법인의 채권자는 민법 제712조에 따라 그 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 당해 채무의 이행을 청구할 수 있고(대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다39897 판결 참조), 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결 등 참조).\n위 법리와 인정 사실에 의하면, 소외 조합은 대여금 채권자인 원고 A에게 3억 5,000만 원, 원고 회사에게 5,000만 원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 소외 조합의 조합원들은 상법 제57조 제1항에 따라 소외 조합의 원고에 대한 채무에 관하여 연대책임을 부담하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 연대하여 원고들에게 위 각 돈과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2. 항변 등에 관한 판단\n가. 피고들은, 소외 조합이 이 사건 각 대여금 채무의 변제에 갈음하여 소외 조합의 K 주식회사(이하 ‘K’이라 한다) 등에 대한 4억 원의 채권을 원고 A에게 양도(을가 제1호증의 1)하여 이 사건 각 대여금 채권이 소멸하였다고 항변한다.\n나. 살피건대, 소외 조합이 2016. 6. 1. 별지 ‘이 사건 채권양도 계약’과 같이 원고 A에게 ① 소외 조합의 L, K(이하 ‘L 등’이라 한다)에 대한 3억 원의 반환채권[이하 ‘제1 채권’이라 한다. 원고들은 제1 채권의 채무자가 L이 아니라 원고보조참가인(학교법인 C)이라고 주장하나, 을가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 위 채권은 2013. 4. 25. 체결된 별지 ‘협의약정계약’으로 발생한 것인데, 위 계약 문언 및 해석상 ‘학교법인 C 가족대표 L’이라고 기재된 부분 옆에 L의 개인인감이 날인되어 있으므로, 이 사건 채권양도계약서의 기재에 불구하고 채무자는 원고보조참가인이 아니라 ‘L’이라고 봄이 타당하다. 한편 M는 이 사건 채권양도 계약서에 서명·날인하지 않았으므로 채무자로 볼 수 없고, 이 사건 채권양도 계약상 연대보증인으로 기재되어 있는 N, O은 위 협의약정계약의 당사자가 아니며, 이들이 L과 K의 채무를 연대보증하였음을 인정할 증거도 없으므로, 역시 채무자나 연대보증인으로 볼 수 없다]과 ② 소외 조합의 피고보조참가인에 대한 1억 원의 설계대금 반환채권(이하 ‘제2 채권’이라 한다)을 양도하는 계약(을가 제1호증의 1, 이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다)을 체결하면서, 위 채권양도로 원고 A 및 원고 회사의 소외 조합에 대한 이 사건 각 대여금채권은 소멸하는 것으로 정한 사실, 소외 조합이 L 등 및 피고보조참가인에게 위 채권양도통지를 각 마친 사실은 을가 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있으��로, 소외 조합은 이 사건 각 대여금 채권의 변제에 갈음하여 제1, 2 채권을 원고 A에게 양도하였다고 볼 것이다.\n다. 그런데 이 사건 채권양도 계약 제2조는 “甲(소외 조합, 이하 같다)은 채무자들 및 제3자가 乙(원고 A, 이하 같다)에게 대항할 수 있는 사유가 없음을 보증한다”고 규정하고 있고, 제3조는 “양도인 甲은 채무자들 및 제3자가 양수인 乙에게 대항하는 경우에는 양수인 乙은 최고절차 없이 본 계약을 즉시 해제할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 기존 채무의 ‘변제에 갈음하여’ 다른 채권을 양도하는 경우 양수인이 부담하게 되는 위험성에 대비하여 양도인이 채무자의 변제 자력을 담보하기 위하여 정한 특약으로 봄이 타당하고, 법률전문가가 아닌 원고와 소외 조합이 부인과 항변 등 법률용어의 정확한 의미를 알지 못하고 계약을 체결한 것으로 판단되는 점을 고려할 때, 위 제2, 3조에서 ‘제3자’란 채무자 외에 이 사건 각 대여금 채무의 변제와 관련하여 법률상·사실상 이해관계를 가진 자를 의미하는 것으로, ‘대항’이란 법률상 항변뿐만 아니라 단순한 ‘부인’도 해당한다고 해석함이 타당하다.\n이에 따라 살피건대, 제2 채권의 경우 채무자인 피고보조참가인이 소외 조합에 대한 채무가 없다고 부인하고 있을 뿐만 아니라, 예비적으로 상사소멸시효 항변까지 하고 있는 사실은 기록상 명백하다. 나아가 제1 채권에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 제1 채권은 별지 협의약정계약 제2조 제4항에 따른 L 등과 원고보조참가인 사이의 정식 계약 체결 실패로 인하여, 위 협의약정계약에 따라 소외 조합이 L 등에게 지급한 3억 원의 반환청구권인데, 이처럼 L 등과 원고보조참가인 사이의 정식 계약 체결 여부에 따라 위 반환청구권의 존부가 결정되는 점, 별지 협의약정계약 자체가 원고보조참가인의 수익사업추진과 관련된 것인 점, 이 사건 채권양도 계약의 당사자인 원고와 소외 조합 사이에서도 채무자가 L 등인지 원고보조참가인인지를 두고 해석의 여지가 있었던 점 등을 종합하여 보면, 적어도 원고보조참가인은 이 사건 채권양도계약 제2, 3조가 정한 제3자에 해당한다고 봄이 타당한데, 원고보조참가인이 소외 조합에 대한 채무를 부인하고 있는 사실은 기록상 명백하다.\n라. 따라서 원고 A은 이 사건 채권양도계약 제3조 제1항에 따라 위 계약을 해제할 수 있는바, 갑가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고 A이 소외 조합의 대표자인 피고 D에게 해제통지를 하여 2019. 12.경 도달한 사실이 인정되므로, 이 사건 채권양도계약은 그 무렵 해제되어, 원고들은 여전히 피고들을 상대로 이 사건 각 대여금채권의 지급을 구할 수 있다고 보아야 한다. 이를 지적하는 원고들의 재항변은 이유 있다.\n3. 결론\n그렇다면 위 확정판결에 따라 피고들은 연대하여 원고 A에게 대여금 350,000,000원, 원고 회사에게 대여금 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날 까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 49.92060089111328, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부��하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53�� 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 48.011199951171875, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}]}}}}, {"no": "문 42.", "question": "비상장주식회사인 A회사의 이사는 甲, 乙, 丙이고, 감사는 丁이다. 甲은 A회사 발행주식총수의 60%의 주식을 취득하여 명의개서를 마친 대주주이고, 乙은 A회사의 대표이사이다. 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A회사의 정관은 이사 및 감사의 보수를 주주총회 결의로 정하도록 한 규정을 두고 있는데, 乙은 주주총회 결의 없이 甲의 지시에 따라 丙에게 특별성과급을 지급하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 丙에게 지급된 특별성과급은 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가로서 이사의 보수에 포함된다. ㄴ. 丙에게 지급된 특별성과급이 甲의 지시에 의하여 지급되었다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 특별성과급 지급에 관한 주주총회 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수는 없다. ㄷ. 만약 경영권 상실 등으로 퇴직을 앞둔 乙이 최대한 많은 퇴직금을 받기 위해 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 퇴직금 지급규정을 마련하고 지위를 이용한 영향력 행사로 소수주주의 반대에도 주주총회 결의가 성립되도록 하였더라도 그 결의는 유효하고, 乙은 그 퇴직금 지급규정을 근거로 퇴직금 지급청구권을 행사할 수 있다. ㄹ. 만약 甲이 A회사 발행주식총수 전부를 취득하여 명의개서를 마친 후 특별성과급 규정에 대해 주주총회 결의가 있었던 것으로 주주총회의사록을 작성하였다면, 실제 주주총회를 개최한 사실이 없었더라도 특별한 사정이 없는 한 그 규정에 대하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다. ㅁ. 감사의 보수는 정관의 규정으로만 정할 수 있고 주주총회 결의로는 정할 수 없으므로, A회사는 정관의 규정에도 불구 하고 주주총회 결의에 의하여 丁에게 보수를 지급할 수 없다.", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "119115", "score": 189.32510375976562, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고는 원고에게 233,171,260원 및 이에 대하여 2016. 5. 26.부터 2019. 7. 1.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 소송비용은 피고가 부담한다.\n3. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 기초 사실\n가. 피고(피고의 상호는 2008. 3. 25. 주식회사 C, 2014. 3. 28. 주식회사 D, 2016. 5. 12. 주식회사 B로 변경되었다. 이하 이를 따로 구분하지 않고 ‘피고’라고만 한다)는 엔터테인먼트업, 연예인 및 스포츠선수 기타 공인매니지먼트업 등을 영위하는 회사이다. 원고는 2008. 3. 25.부터 피고의 대표이사 및 사내이사를 겸임하던 중, 2013. 3. 22. 대표이사직을 사임하였고, 사내이사직만을 유지하다가 2016. 5. 12. 퇴직하였다.\n나. 원고는 2016. 3. 28. 주식회사 E(이하 ‘E’이라 한다)과 자신이 보유한 피고 발행주식 1,515,774주(발행주식 총수의 8.94%)와 피고의 경영권을 170억 원에 양도하기로 하는 내용의 주식 및 경영권 양수도계약(이하 ‘이 사건 양수도계약’이라 한다)을 체결하고 E에게 주식 및 경영권을 양도하였다. 이에 따라 2016. 5. 12. 피고의 최대주주가 E으로 변경되었다.\n다. 2014. 12. 16.부터 시행된 피고의 정관 및 2016. 5. 12.에 개정된 피고의 정관(이하 이를 통틀어 ’피고의 정관‘이라고만 한다)은 모두 동일하게 제46조에서 “① 이사와 감사의 보수는 주주총회의 결의로 이를 정한다. 다만, 이사 또는 감사의 보수결의가 없거나 정하지 못하였을 경우에는 직전 사업연도의 보수한도액으로 책정한다. ② 이사와 감사의 퇴직금의 지급은 주주총회 결의를 거친 임원퇴직금지급규정에 의한다.”라는 규정을 두고 있다.\n라. 피고는 2016. 3. 2. 의장을 원고로 하여 제40기 정기주주총회 개최 및 제40기 주주총회에서 주주가 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있는 전자투표제도를 도입하는 것을 안건으로 하는 이사회를 개최하여 심의·의결하였다. 그 중 제40기 정기주주총회 개최 시 부의 안건에는 신설된 ‘임원 퇴직금 규정의 승인의 건’이 포함되어 있었는데, 2016. 3. 23. 개최된 피고의 정기주주총회에서 위 임원 퇴직금 규정(이하 ‘이 사건 퇴직금 규정’이라 한다)이 원안대로 승인되었고, 이 사건 퇴직금 규정의 주요 내용은 다음과 같다.\n\n\n마. 원고는 피고로부터 2016. 1. 1.부터 2016. 5. 12.까지 합계 43,760,970원의 급여를 수령하였고, E의 의뢰로 F가 재무실사를 수행하고 제출한 실사보고서에는 원고의 2016년 연봉(2016년에 지급한 기본급에 12개월을 곱하여 산출한 금액)이 120,000,000원으로 기재되어 있다. 피고가 원고의 퇴직 이전에 원고의 퇴직연금계좌에 기 납입한 퇴직연금의 누적 불입금액은 40,828,740원이다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지\n2. 퇴직금청구권의 발생 여부\n가. 피고의 정관 제46조 제2항은 “이사와 감사의 퇴직금의 지급은 주주총회 결의를 거친 임원 퇴직금 지급규정에 의한다.”라고 규정하고 있는 사실, 이 사건 퇴직금 규정은 임원의 퇴직 시 이 사건 퇴직금 규정에 따라 산출된 금액을 퇴직금으로 지급할 것을 규정하고 있고 2016. 3. 23. 개최된 피고의 정기주주총회에서 위 퇴직금 규정이 승인된 사실, 원고가 2008. 3. 25.부터 피��의 대표이사와 사내이사를 겸임하다가 2013. 3. 22. 대표이사직을 사임하였고, 그 후 사내이사직만을 유지하다가 2016. 5. 12.에 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 이 사건 퇴직금 규정에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.\n나. 피고의 항변에 관한 판단\n1) 이 사건 퇴직금 규정의 무효 항변에 관하여\n가) 항변의 요지\n이 사건 퇴직금 규정은 원고가 E과 이 사건 양수도계약을 체결한 날로부터 불과 5일 전에 열린 2016. 3. 23. 정기주주총회에서 의결된 것인데, 원고는 당시 이사로서 2016. 3. 2. 이사회를 개최하여 이 사건 퇴직금 규정을 마련함으로써 원고가 상식적인 수준을 벗어난 고액의 퇴직금을 청구할 수 있도록 하였다. 이러한 원고의 행위는 피고의 책임재산을 감소시켜 다른 주주들과 피고의 채권자 이익을 중대하게 침해하며, 이사의 충실의무에 위반한 배임행위로서 위법하므로 이 사건 퇴직금 규정은 무효이다. 나) 관련 법리\n상법이 정관 또는 주주총회의 결의로 이사의 보수를 정하도록 한 것은 이사들의 고용계약과 관련하여 사익 도모의 폐해를 방지함으로써 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 비록 보수와 직무의 상관관계가 상법에 명시되어 있지 않더라도 이사가 회사에 대하여 제공하는 직무와 지급받는 보수 사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 하며, 회사의 채무 상황이나 영업실적에 비추어 합리적인 수준을 벗어나서 현저히 균형성을 잃을 정도로 과다하여서는 아니 된다. 따라서 회사에 대한 경영권 상실 등으로 퇴직을 앞둔 이사가 회사에서 최대한 많은 보수를 받기 위하여 그에 동조하는 다른 이사와 함께 이사의 직무내용, 회사의 재무상황이나 영업실적 등에 비추어 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 지위를 이용하여 주주총회에 영향력을 행사함으로써 소수주주의 반대에 불구하고 이에 관한 주주총회결의가 성립되도록 하였다면, 이는 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하여야 하는 상법 제382조의3에서 정한 의무를 위반하여 회사재산의 부당한 유출을 야기함으로써 회사와 주주의 이익을 침해하는 것으로서 회사에 대한 배임행위에 해당하므로, 주주총회결의를 거쳤다 하더라도 그러한 위법행위가 유효하다 할 수는 없다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결 참조).\n다) 판단\n피고는 2016. 3. 2. 의장을 원고로 하여 제40기 정기주주총회 개최를 주된 안건으로 하는 이사회를 개최하였고, 구체적으로 제40기 정기주주총회 개최 시 부의 안건에는 신설된 이 사건 퇴직금 규정 승인의 건이 포함되어 있었던 사실, 이 사건 퇴직금 규정이 2016. 3. 23. 개최된 피고의 정기주주총회에서 원안대로 승인된 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 정기주주총회가 원고가 E과 이 사건 양수도계약을 체결한 날인 2016. 3. 28.로부터 5일 전에 개최된 사실은 역수상 명백하다.\n그러나 위 법리에 앞서 든 증거 및 갑 5, 6, 8, 10호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실과 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 퇴직을 앞두고 피고로부터 상식적인 수준을 벗어난 고액의 퇴직금을 받기 위해 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하였다거나, 원고가 그 대표이사로서의 지위를 이용하여 주주총회에 영향력을 행사함으로써 소수주주의 반대에 불구하고 이에 관한 주주총회결의가 성립되도록 하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.\n① 이 사건 퇴직금 규정은 피고의 정관 제46조 제2항의 “이사와 감사의 퇴직금의 지급은 주주총회 결의를 거친 임원퇴직금지급규정에 의한다.”라는 규정에 근거하여 제정된 것인데, 위 정관의 규정은 원고의 퇴직이나 주식 및 경영권 양수도계약에 관한 논의와 관계없는 2014. 12. 16.에도 존재하고 있었다.\n② 원고는 2016. 3. 2. 이사회 개최 당시 의장이기는 하였으나, 대표이사의 지위에 있지는 않았다.\n③ 원고는 제40기 정기주주총회 개최 당시 피고 주식을 보유한 최대주주이기는 하였으나, 그 주식은 전체 발행주식 총수의 8.94%에 불과하였으므로 다른 주주들의 반대에도 불구하고 일방적으로 위 안건에 관한 주주총회결의가 성���되도록 하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다.\n④ 이 사건 퇴직금 규정이 제정되기 직전 연도인 2015년의 피고의 매출액은 45,842,816,368에 이르렀고, 145,323,755원의 영업이익이 발생하였다. 원고가 최초 피고의 대표이사에 취임한 2008. 3. 25.경에는 피고 주식의 가치는 1주당 가격이 1,070원에 불과하였으나, 퇴직 당시인 2016. 5. 12.경에는 1주당 가격이 4,570원으로 상승하였다. 이처럼 원고는 대표이사 또는 사내이사로 재직하는 동안 피고의 재무상황 개선 등 피고를 위한 상당한 공헌을 하였던 것으로 보인다.\n⑤ 원고는 업무상 임무에 위반하여 피고 회사에 손해를 입혔다는 배임의 범죄 사실 등으로 기소되어 2018. 1. 19. 서울중앙지방법원 2017고합894 사건에서 유죄판결을 선고받았는데, 위 판결 당시 “원고가 2008년 초경 피고의 대표이사로 재직한 이래 2016년경 경영권을 양도할 때까지 약 8년간 관리종목으로 지정되는 등 부실화된 피고 회사의 경영 회복을 위해 나름의 노력을 기울였다는 점”이 원고에 대한 유리한 정상으로 참작되기도 하였다. 그리고 원고는 위 판결에 대해 항소하여 2019. 1. 16. 무죄를 선고받았고(서울고등법원 2018노286), 2019. 1. 24. 위 판결이 확정되었다.\n2) 퇴직금 포기 항변에 관하여\n가) 항변의 요지\n원고는 피고의 최대주주의 지위를 겸하고 있었기 때문에 E과 주식 및 경영권에 관한 이 사건 양수도계약을 체결하여 거래종결 시 그 양수도 대금을 지급받음으로써 피고에 대한 퇴직금 청구권을 포기하였다.\n나) 판단\n원고가 E과 자신의 주식 및 경영권을 양도하는 이 사건 양수도계약을 체결하였다고 하더라도 이는 원고와 E 사이의 계약일 뿐, 피고와의 계약이 아니다. 특히 원고가 주식을 양도한 것은 피고 회사의 주주의 지위에서 자신의 주식을 E에게 양도한 것에 불과하며, 대표이사 또는 사내이사의 지위에서 한 것이 아니다. 따라서 원고가 E과 이 사건 양수도계약을 체결하고 그 대금을 지급받았다는 사실만으로 피고의 임원으로 재직한 기간 동안의 직무 수행 대가로서 보수의 일종인 이 사건 퇴직금 청구권을 포기하였다고 보기 어렵고, 달리 위 양수도계약에 원고가 피고에 대한 퇴직금 청구권을 포기한다는 내용이 포함되어 있음을 인정할 증거도 없다. 피고의 위 항변도 이유 없다.\n3) 신의칙 위반 항변에 관하여\n가) 항변의 요지\n원고가 피고에서 퇴직한 이후 2년 8개월이 경과한 이후에야 퇴직금청구를 한 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다.\n나) 관련 법리\n신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다116871 판결 참조)\n다) 판단\n피고가 주장하는 위 사정이나 제출된 증거만으로는 원고가 피고에게 이 사건 청구를 하지 않을 것이라는 신뢰를 부여하였다거나, 원고가 이 사건 청구를 하지 않을 것이라는 신뢰를 피고가 가지는 것이 정당한 상태에 이르렀다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 항변도 이유 없다.\n3. 퇴직금 액수의 산정\n가. 근속년수\n1) 이 사건 퇴직금 규정 제4조에서 근속년수의 계산에 관하여 6월 이상 1년 미만은 1년으로 하고, 6월 미만의 경우 1년분의 지급률의 2분의 1을 적용한다고 규정한 사실, 원고가 2008. 3. 25.부터 2013. 3. 22.까지 피고의 대표이사로 재직한 사실, 그 다음날인 2013. 3. 22.부터 2016. 5. 12.까지 피고의 사내이사로 재직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 퇴직금 산정을 위한 대표이사의 근속년수는 ‘5년’, 사내이사의 근속년수는 ‘3.5년’이 된다.\n2) 이에 대하여 피고는 이 사건 퇴직금 규정은 2016. 3. 23.에 시행하는 것으로 규정하고 있을 뿐, 소급적용에 대해 근거가 없으므로 원고는 이 사건 퇴직금 규정 시행 이후인 2016. 3. 23.부터 2016. 5. 12.까지의 퇴직금만 청구할 수 있다고 주장한다.\n그러나 이사의 퇴직금은 상법 제388조에 규정된 보수에 포��되어 정관으로 정하거나 주주총회의 결의에 의하여 정할 수 있고 이러한 퇴직금 청구권은 “이사가 퇴직할 때” 유효하게 적용되는 정관의 퇴직금 규정에 의하거나 주주총회의 퇴직금 지급결의가 있을 때 비로소 발생한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다16092, 16108 판결 등 참조). 그런데 이 사건 퇴직금 규정은 2016. 3. 23.부터 시행되어 원고의 퇴직일인 2016. 5. 12. 당시 이미 유효하게 적용되고 있었다. 따라서 원고는 2016. 5. 12. 퇴직 시 유효하게 적용되는 이 사건 퇴직금 규정에 따라 대표이사 또는 사내이사로 재직한 전체 근속기간에 대하여 산정한 퇴직금을 구할 수 있으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.\n나. 연봉급여액\n피고가 2016. 1. 1.부터 2016. 5. 12.까지 133일간 합계 43,870,970원의 급여를 수령한 것은 앞서 본 바와 같고, 원고의 2016년도 연봉급여액이 120,000,000원인 사실은 양 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고의 퇴직금 산정을 위한 연봉급여액은 ‘120,000,000원’이 된다.\n다. 지급률\n이 사건 퇴직금 규정 제5조에서 대표이사의 퇴직금 지급률은 ‘0.3의 범위 내에서’, 사내이사의 퇴직금 지급률은 ‘0.2의 범위 내에서’ 산정하도록 정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 대표이사 재직기간의 퇴직금 산정을 위한 지급률은 0.3을, 원고의 사내이사 재직기간의 퇴직금 산정을 위한 지급률은 0.2를 적용함이 타당하다.\n라. 퇴직금 지급액 계산\n이 사건 퇴직금 규정에 따른 원고의 퇴직금은 264,000,000원[=대표이사로서의 퇴직금 180,000,000원(= 120,000,000원×5년×지급률 0.3) + 사내이사로서의 퇴직금 84,000,000원(= 120,000,000원×3.5년×지급률 0.2)]이 된다.\n마. 소결\n따라서 피고는 원고에게 퇴직금 264,000,000원(= 180,000,000원 + 84,000,000원)에서 원고가 피고로부터 지급받았음을 자인하는 40,828,740원을 공제한 나머지 223,171,260원 및 이에 대하여 원고가 구하는 2016. 5. 26.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2019. 7. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n4. 결론\n그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "86116", "score": 173.8780975341797, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고에게,\n가. 피고 1은 2,851,031,411원 및 그 중 2,482,463,631원에 대하여는 2014. 1. 1.부터 2017. 12. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의, 368,567,780원에 대하여는 2014. 3. 21.부터 2017. 12. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을,\n나. 피고 2는 103,590,500원 및 이에 대하여 2014. 1. 1.부터 2017. 12. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을\n각 지급하라.\n2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.\n3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 40%는 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 35%는 원고가, 나머지는 피고 2가 각 부담한다.\n4. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n원고에게,\n가. 피고 1은 4,584,991,272원 및 그 중 1,000,000,000원에 대하여는 2014. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을, 2,964,991,272원에 대하여는 2014. 1. 1.부터 이 사건 2016. 4. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을, 551,027,158원에 대하여는 2014. 3. 21.부터 이 사건 2016. 4. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을, 68,972,752원에 대하여는 2014. 3. 21.부터 이 사건 2017. 3. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을,\n나. 피고 2는 160,325,000원 및 이에 대하여 2014. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을\n각 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 원고는 멤브레인 스위치의 제조·판매 등을 목적으로 하는 회사이다.\n나. 피고 1은 2005. 10. 19.부터 2015. 1. 2.까지 원고의 사내이사로 등기되어 있으면서 위 기간 �� 2009. 7. 1.부터 2012. 4. 30.까지는 원고의 공동대표이사로, 2012. 5. 1.부터 2015. 1. 2.까지 원고의 대표이사로 각 등기되어 있었던 사람이다. 피고 2는 2009. 3. 30.부터 2014. 7. 3.까지 원고의 사내이사로 등기되어 있었던 사람이다.\n다. 2013.부터 2014.까지 사이에 원고가 피고들에게 ‘특별성과급’이라는 명목의 금원을 지급하기로 하는 내용의 문건이 작성되었고, 그것을 기초로 원고로부터 피고들에게 ‘특별성과급’이 각 지급되었다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4 내지 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 당사자들의 주장\n가. 원고\n1) 주위적 청구\n피고들에게 지급된 ‘특별성과급’은 상법 제388조에 정한 ‘이사의 보수’에 해당함에도 주주총회의 결의를 거치지 않았다. 피고들은 법률상 원인 없이 원고로부터 ‘특별성과급’ 명목의 금원을 각 지급받는 이익을 얻고, 그로 인하여 원고는 같은 액수에 해당하는 손해를 입었다. 따라서 원고에게 부당이득으로, 피고 1은 특별성과급 합계 4,584,991,272원(= 2013. 4. 18.자 108,000,000원 + 2013. 6. 3.자 22,497,048원 + 2013. 11. 19.자 3,834,494,224원 + 2014. 3. 21.자 620,000,000원) 및 이에 대한 각 지연손해금을, 피고 2는 특별성과급 합계 160,325,000원(= 2013. 6. 3.자 3,091,667원 + 2013. 11. 19.자 157,233,333원) 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n2) 예비적 주1) \t\t\t청구\n특별성과급이 이사의 보수에 해당하지 않더라도, 피고들은 원고의 이사로서 선관주의의무가 있음에도 불구하고 이를 위반하여 특별성과급을 지급받음으로써 원고에게 특별성과급 상당액의 손해를 가하였다. 따라서 원고에게 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로, 피고 1은 특별성과급 합계 4,584,991,272원 및 이에 대한 각 지연손해금을, 피고 2는 특별성과급 합계 160,325,000원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n나. 피고들\n1) 피고들이 지급받은 ‘특별성과급’은 원고가 피고들의 공로를 치하하기 위하여 경영재량에 따라 지급하는 것으로서 ‘이사의 보수’에 해당하지 않는다. 가사 위 특별성과급이 이사의 보수에 해당한다고 하더라도, ① 원고는 피고들에게 지급할 특별성과급에 관한 주주총회의 결의를 거쳤거나, 그렇지 않더라도 1인 회사인 원고의 대주주인 소외 1의 지시 및 승인이 있었으므로 주주총회의 결의가 있었던 것과 마찬가지이거나, ② 피고들은 원고의 주주총회에서 이사의 보수한도액으로 정해진 2,000,000,000원 또는 3,000,000,000원 범위 내에서 특별성과급을 각 지급받았으므로 법률상 원인이 없다고 할 수 없다. 설령 피고들의 지급의무가 있더라도, 그 범위는 원고가 원천징수 소득세 등을 공제한 다음 피고들에게 실제 지급한 금원에 한정되어야 한다.\n2) 원고는 피고들의 능력 및 기여로 인하여 큰 영업이익을 거둘 수 있었다. 특별성과급은 원고의 경영판단에 따라 피고들의 사기진작 등의 목적으로 지급된 것이어서 위법하지 않다. 피고들은 특별성과급이 원고에게 손해가 되는 것이라는 점에 관한 인식도 없었다.\n3. 주위적 청구에 관한 판단\n가. 인정사실\n피고 1이 2012. 5. 1.부터 2015. 1. 2.까지 원고의 대표이사로 각 등기되어 있었던 사실, 피고 2가 2009. 3. 30.부터 2014. 7. 3.까지 원고의 사내이사로 등기되어 있었던 사실, 2013.부터 2014.까지 사이에 작성된 문건을 기초로 피고들에게 특별성과급이 지급된 사실은 앞서 본 바와 같다. 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2 내지 8, 10, 11, 13 내지 15, 17, 19 내지 21, 23 내지 25, 27, 33, 43, 44, 46, 49호증, 을 제3, 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 갑 제12, 16호증(각 가지번호 포함)의 각 영상, 갑 제18호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.\n1) 피고들의 연봉계약 내용 등\n가) 피고 1과 원고는 2012. 4. 30. 피고 1이 원고로부터 연봉 539,929,152원을 지급받기로 하는 내용의 약정을 하였다. 피고 2와 원고는 2013. 1. 31. 피고 2가 원고로부터 연봉 74,200,000원을 지급받기로 하는 내용의, 2014. 2. 5. 피고 2가 원고로부터 연봉 75,600,000원을 지급받기로 하는 내용의 각 약정을 하였다.\n나) 원고의 정관 제38조 제1항은 ‘이사의 보수는 주주총회의 결의로 정한다’라는 취지로 규정하고 있다.\n다) 원고의 급여지급규정 제3조 제1항은 원고가 지급할 급여의 종류로 ‘기본급, 수당, 상여, 퇴직금’을 정하고 있다. 한편 원고의 임금수당관리규정 제12조는 ‘성과급은 별도로 명시된 바 없으며, 회사의 영업실적과 사원의 근무성적을 평가하여 성과급을 지급할 수 있다’라는 취지로 규정하고 있다.\n2) 원고의 제25기 정기 주주총회\n가) 원고는 2013. 3. 12. 주주들에게 ‘제25기 정기 주주총회’의 개최를 통지하면서, 안건 중 ‘이사 보수한도 승인의 건(제3호)’을 명시하였다.\n나) 2013. 3. 29. 개최된 원고의 제25기 정기 주주총회에 소외 1 등 15명의 주주가 참석하였고, ‘이사의 보수한도액을 2,000,000,000원으로 정한다’는 내용의 안건이 가결되었다.\n다) 위 주주총회의 의사록(갑 제18호증의 1)에는 이사의 보수한도액에 관한 내용 외에 ‘전년도 순이익율 대비 300% 이상 성장할 경우 대표이사는 연봉의 700%, 총괄관리이사는 연봉의 500%, 내부관리이사는 연봉의 200%를 성과급으로 각 지급하기로 한다’는 내용이 기재되어 있다. 그런데 위 주주총회에 참석한 주주 소외 3 등 8명은 2015. 7. 15. ‘임원에 대한 성과급 지급의 안건은 없었고, 결의되지도 않았다’라는 취지의 진술서를 작성하였다. 위 의사록 말미에 주주총회의 의장 겸 대표이사로서 피고 1이 날인하였는데, 피고 1은 관련사건(이 법원 2016가합6320, 이하 ‘관련사건’이라 한다)의 당사자신문 과정에서 ‘위 의사록에 기재된 내용의 진위 여부는 잘 모르겠다’는 취지로 진술하였다.\n라) 한편 위 주주총회 당시 원고의 주주는 총 152명이었고, 발행주식은 총 13,586,360주였다. 소외 1은 그 중 7,673,583주(약 56.48%)를 소유한 주주였다.\n3) 2013.부터 2014.까지 사이에 작성된 기안서 등 문건의 내용\n가) 2013. 4. 17. 다음과 같은 내용이 기재된 기안서(갑 제4호증의 1)가 작성되었는데, 소외 1이 임원으로서 전결 처리하였다.\n(1) 목적 : 대표이사 피고 1에게 성과급을 지급함으로써 업적에 대한 보상과 성과 지향적 책임경영을 강화하고자 함\n(2) 지급기준 : 매사업연도 연결기준 결산 영업이익 10,000,000,000원 초과분의 1%\n(3) 피고 1 지급액 : (2012년 영업이익 20,873,000,000원 - 10,000,000,000원) × 0.01 = 108,000,000원\n나) 2013. 6. 3. 다음과 같은 내용이 기재된 기안서(갑 제4호증의 2)가 작성되었는데, 소외 1이 임원으로서 결재한 다음 피고 1이 대표이사로서 최종 결재하였다.\n(1) 목적 : 2013. 5. 매출신장에 따른 특별성과급 지급\n(2) 지급기준 : 연봉직의 경우, 월 정액의 50%\n(3) 지급액 : 피고 1 22,497,048원(소득세 등 공제 후 실지급액 16,249,668원), 피고 2 3,091,667원(소득세, 고용보험료 등 공제 후 실지급액 2,906,363원)\n다) 2013. 11. 19. 다음과 같은 내용이 기재된 문서(갑 제4호증의 9, 10)가 작성되었는데, 소외 1이 임원으로서 결재한 다음 피고 1이 대표이사로서 최종 결재하였다. 위 문서의 우측 상단에는 ‘극비(STRICTLY CONFIDENTIAL)’라는 취지가 표시되어 있다. 위 문서에 의하면 원고가 피고들을 비롯한 임직원들에게 특별성과급으로 합계 6,776,252,557원을 지급하기로 되어 있었다. 피고 1은 2017. 5. 25. 관련사건의 당사자신문 과정에서 ‘당시 임직원들의 공로보상 및 동기부여 목적에서 특별성과급을 지급하기로 하였던 것’이라는 취지로 진술하였다.\n(1) 피고 1\n① 특별성과급 : 연봉 539,929,152원 × 700% = 3,779,504,064원\n② 주2) \t\t\t특별상여금 : 54,990,160원\n③ 합계 : 3,834,494,224원(= 3,779,504,064원 + 54,990,160원), 소득세 등 공제 후 실지급액 주3) \t\t\t2,358,213,964원\n(2) 피고 2\n① 특별성과급 : 연봉 74,200,000원 × 200% = 148,400,000원\n② 특별상여금 : 8,833,333원\n③ 합계 : 157,333,333원(= 148,400,000원 + 8,833,333원), 소득세, 고용보험료 등 공제 후 실지급액 100,684,137원\n라) 2014. 3. 21. 다음과 같은 내용이 기재된 문서(갑 제4호증의 6)가 작성되었는데, 소외 1이 임원으로서 전결 처리하였다.\n(1) 목적 : 성과 지향적 책임경영 강화\n(2) 지급기준 : 매사업연도 연결기준 결산 영업이익 10,000,000,000원 초과분의 1%\n(3) 피고 1 지급액 : (2013년 영업이익 72,021,000,000원 - 10,000,000,000원) × 0.01 = 620,000,000원(소득세 등 공제 후 실지급액 368,567,780원)\n4) 원고의 제26기 정기 주주총회\n가) 2014. 3. 24. 개최된 원고의 제26기 정기 주주총회에 소외 1 등 19명의 주주가 참석하였고, ‘이사의 보수한도액을 3,000,000,000원으로 정한다’는 내용의 안건이 가결되었다.\n나) 위 정기 주주총회의 의사록(갑 제18호증의 2)에는 이사의 보수한도액에 관한 내용에 이어 ‘단, 회사 목표 ��과달성에 따른 성과급은 별도 이사회 결의에 의하여 지급한다’는 내용이 기재되어 있다. 그런데 위 주주총회에 참석한 주주 소외 4 등 3명은 2015. 7. 15. ‘임원에 대한 성과급 지급의 안건은 없었고, 결의되지도 않았다’라는 취지의 진술서를 작성하였다. 피고 1은 관련사건에서 ‘위 의사록에 기재된 내용의 진위 여부는 잘 모르겠다’는 취지로 진술하였다.\n다) 한편 위 정기 주주총회 당시 원고의 주주는 총 151명이었고, 발행주식은 총 13,586,360주였다. 소외 1은 그 중 7,673,583주(약 56.48%)를 소유한 주주였다.\n5) 원고가 피고들에게 지급한 특별성과급\n원고는 2013.부터 2014.까지 사이에 위 3)항에 기재된 문건들에 따라 소득세 등을 원천징수한 다음 피고들에게 특별성과급을 지급하였는데, 구체적인 액수는 다음 표에 기재된 바와 같았다.\n\n\n6) 2014. 10. 1. 기준 원고의 주주 구성은 다음 표에 기재된 바와 같았다.\n\n\n7) 원고에 대한 통합 세무조사 결과\n중부지방국세청은 2015. 3. 24.부터 2015. 6. 13.까지 원고에 대한 통합 세무조사를 실시한 다음 원고에게 법인세 등 합계 1,175,862,075원을 추가 납입할 것을 고지하였다. 그 이유는 원고가 지급규정 없이 2013. 11. 19. 피고들을 비롯한 임원들에게 특별성과급으로 합계 6,776,252,557원을 지급하였다는 것이었다. 원고의 대표이사 소외 1은 2015. 6. ‘원고는 2013. 피고 1을 포함한 임원 8명에게 지급규정 없이 합계 6,776,252,557원을 지급하였다’는 취지가 기재된 확인서를 작성하여 중부지방국세청에 제출하였다.\n나. 판단\n1) 피고들이 지급받은 특별성과급이 ‘이사의 보수’에 해당하는지 여부\n가) 관련 법리\n상법 제388조는 ‘이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다’라고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 이사의 보수에는 월급·상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함된다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조).\n나) 위 법리에 비추어 이 사건에서 살펴본다. 위 인정사실에 의하면, 특별성과급에 관하여 작성된 문서들은 ‘업적에 대한 보상’이나 ‘성과 지향적 책임경영’과 같은 표현을 사용하고 있고, 피고 1도 관련사건에서 특별성과급이 직무수행에 대한 보상으로 지급되었다는 취지로 진술하였음을 알 수 있다. 따라서 위 특별성과급은 원고가 이사들의 직무수행에 대한 보상으로 지급한 대가적 성격의 금원으로서 상법 제388조에 정한 이사의 보수에 해당한다고 봄이 타당하다(이와 다른 전제에서 ‘경영재량에 따라 비정기적으로 회사가 지급하는 특별성과급은 이사의 보수에 해당하지 않는다’는 취지의 피고들 주장은 받아들이지 않는다).\n2) 특별성과급의 지급에 관한 주주총회의 결의가 있었는지 여부\n가) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하면, 특별성과급의 지급에 관한 주주총회의 결의가 존재하지 않았다고 봄이 타당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들이 지급받은 특별성과급은 법률상 원인 없이 지급된 것으로서 부당이득에 해당하므로, 피고들은 원고에게 부당이득으로 각 특별성과급에 해당하는 금원을 반환할 의무가 있다.\n(1) 특별성과급에 관한 안건은 원고의 제25기 정기 주주총회 소집 통지에 포함되어 있지 않았고, 제26기 정기 주주총회의 경우에도 마찬가지였던 것으로 보인다. 또한 위 제25기 정기 주주총회 당시 참석한 주주 과반수가 특별성과급에 관한 결의가 없었다고 진술하고 있다. 특히 가장 많은 특별성과급이 지급된 2013. 11. 19.은 내부 문서에 그 내용이 극비로 분류되어 있어, 주주총회의 결의가 없었음을 뒷받침한다.\n(2) 이사의 보수한도액을 2,000,000,000원으로 정하는 내용의 결의를 함과 동시에 위 금액의 3배를 초과하는 금원을 임원들에게 성과급으로 지급한다는 내용의 결의를 하였다는 것은 그 경위에 비추어 믿기 어렵다. 특히 피고 1은 2014. 3. 21. 원고로부터 특별성과급을 지급받았으나, 제26기 정기 주주총회는 2014. 3. 24. 개최되어 시간적 순서에도 부합하지 않는다(위 주주총회에서 피고 1에게 지급된 특별성과급을 사후 추인하는 취지의 결의가 이루어졌다고 볼 자료가 없다).\n(3) 위 각 정기 주주총회에 관하여 작성된 의사록은 2015. 원고가 받았던 통합 세무조사의 경위에 비추어, 성과급에 관한 부분이 사후에 추가 기재된 것이 아닌가 ���는 상당한 의심이 든다.\n나) 피고들의 주장에 관한 판단\n(1) 피고들은 1인 회사인 원고의 대주주 소외 1의 지시 및 승인으로 위 특별성과급을 지급받게 된 것이거나 원고의 주주 구성에 비추어 주주총회의 결의가 있었던 것과 마찬가지여서, 따로 주주총회의 결의가 필요하지 않다는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고의 2014. 10. 1. 기준 주주 구성내역상 소외 1 일가의 지분율이 합계 87.57%(= 소외 1 56.48% + 소외 5 15.63% + 소외 6 10.26% + 소외 7 5.2%)인 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정사실만으로 원고가 1인 회사라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고가 1인 회사임을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.\n(2) 피고들은 원고가 주주총회에서 이사의 보수한도액을 2013. 기준 2,000,000,000원, 2014. 기준 3,000,000,000원으로 각 정했으므로 피고들이 지급받은 특별성과급 중 적어도 위 각 한도액 범위 내에서는 부당이득이 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하면, 이사의 보수한도액 범위에 관한 주주총회의 결의가 위 특별성과급의 법률상 원인이 된다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.\n(가) 상법 제388조는 이사의 보수에 관하여 회사의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다. 이 사건에서도 ‘보수한도액’이라는 문언의 의미는 한도액 범위 내에서 이사의 보수를 지급할 수 있다는 제한적인 것이지, 이사의 보수 중 한도액에 이를 때까지의 금액은 모두 지급하여도 된다는 것으로 해석되지 않는다.\n(나) 위 특별성과급은 원고가 집행할 수 있는 보수한도액을 염두에 두지 않고 내부 기안서 등 포괄적인 형태로 결재된 다음 지급된 것으로 보인다. 각 시점의 지급내역 합계액이 회계연도별로 정해진 보수한도액에 의하여 사후적으로나마 통제되었다고 볼 만한 자료도 없다.\n3) 부당이득반환의 범위\n가) 원고는 피고들이 반환해야 할 각 특별성과급은 소득세 등 원천징수세액 및 고용보험료(피고 2에 한하여)를 공제하지 않은 원래의 금원이라고 주장한다.\n(1) 관련 법리\n원천징수세제에서 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면, 국가는 원천징수의무자로부터 이를 납부 받는 순간 법률상의 원인 없이 보유하는 부당이득이 되고(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두8780 판결 참조), 이로 인한 환급청구권은 원천납세의무자가 아닌 원천징수의무자에게 귀속되며(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다68294 판결 참조), 고용보험료의 경우에도 이러한 법리가 적용될 수 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다85472 판결 참조).\n(2) 판단\n위 법리에 비추어 이 사건에서 살펴본다. 피고들이 원고로부터 지급받은 각 특별성과급을 부당이득으로 반환할 의무가 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 특별성과급은 원천징수의 대상이 되는 소득이 아니다. 그럼에도 원고는 피고들의 특별성과급에서 소득세 등 원천징수세액 및 피고 2의 특별성과급에서 고용보험료를 원천징수하여 납부하였으므로, 원천징수의무자인 원고가 국가 등에게 부당이득반환청구권을 행사할 수 있고, 그 환급청구권이 피고들에게 귀속되지 않는다(원고는 「국세기본법」 제45조의2 제4항에서 원천납세의무자에게도 부과된 세액의 경정청구권이 부여되어 있어 피고들이 직접 경정청구 후 환급받을 수 있다는 취지로 주장하나, 위 규정은 원천납세의무자의 경정청구권을 인정하였을 뿐 직접 환급받을 권리를 인정하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다). 따라서 원고의 위 주장은 피고들이 원고로부터 특별성과급으로 실제 지급받은 금원의 범위 내에서만 이유 있고, 이를 초과한 나머지 부분은 이유 없다.\n나) 그러므로 원고에게 부당이득으로, 피고 1은 특별성과급으로 실제 지급받은 금원 합계 2,851,031,411원(= 2013. 4. 18.자 108,000,000원 + 2013. 6. 3.자 16,249,668원 + 2013. 11. 19.자 2,358,213,963원 + 2014. 3. 21.자 368,567,780원)을, 피고 2는 특별성과급으로 실제 지급받은 금원 합계 103,590,500원(= 2013. 6. 3.자 2,906,363원 + 2013. 11. 19.자 100,684,137원)을 각 지급할 의무가 있다.\n다) 피고들에 대한 지연손해금 청구 부분에 관한 판단\n(1) 원고는 피고들이 ��급받은 특별성과급에 대하여 2014. 1. 1. 또는 2014. 3. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일 등까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구한다. 그러나 부당이득반환의무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 지게 되므로(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다80210 판결 등 참조), 원고가 이 사건 소 제기 전 피고들에게 이행청구를 하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 위 각 시점으로부터 이 사건 소장 부본 송달일 등까지의 지연손해금은 인정될 수 없다. 다만, 원고의 위 청구 부분은 피고들이 악의의 수익자임을 전제로 그 받은 날로부터의 법정이자 지급을 구하는 취지로 선해할 수 있다.\n(2) 살피건대, 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, 원고의 정관에 이사의 보수를 주주총회의 결의를 거쳐 지급하도록 규정하고 있는 점, 피고들은 원고의 이사로 수년 동안 일한 경력이 있어 이를 충분히 알 수 있는 지위에 있었다고 보이는 점, 그럼에도 연봉계약에서 정한 연봉의 범위를 상회하는 특별성과급 명목의 금원을 지급규정이나 절차의 확인 없이 만연히 수령한 점에 비추어 보면, 피고들은 특별성과급에 관한 악의의 수익자라고 봄이 타당하다. 따라서 피고들은 원고에게 특별성과급을 받은 날 이후로서 원고가 구하는 날인 2014. 1. 1. 또는 특별성과급을 받은 날인 2014. 3. 21.(피고 1에 한하여)로부터 피고들이 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 12. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의 비율에 의한 법정이자를, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n라) 결국 구체적인 이행의무의 범위는 다음과 같다(피고들의 부당이득반환의무를 인정하므로, 특별성과급이 부당이득이 아니라고 판단될 경우를 대비하여 하는 원고의 예비적 청구는 따로 판단하지 않는다).\n(1) 피고 1은 원고에게 특별성과급으로 실제 지급받은 금원 합계 2,851,031,411원 및 그 중 2,482,463,631원(= 108,000,000원 + 16,249,668원 + 2,358,213,963원)에 대하여는 피고 1이 지급받은 날 이후로서 원고가 구하는 2014. 1. 1.부터 피고 1이 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 12. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의 비율에 의한 법정이자를, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을, 368,567,780원에 대하여는 피고 1이 지급받은 날인 2014. 3. 21.부터 피고 1이 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 12. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의 비율에 의한 법정이자를, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n(2) 피고 2는 원고에게 특별성과급으로 실제 지급받은 금원 합계 103,590,500원 및 이에 대하여 피고 2가 지급받은 날 이후로서 원고가 구하는 2014. 1. 1.부터 피고 2가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2017. 12. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의 비율에 의한 법정이자를, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n4. 결 론\n원고의 주위적 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.\n주1) \t\t원고는 2016. 6. 2. 이 사건 제3회 변론기일에서 ‘원고가 2013. 이사의 보수한도액으로 정한 2,000,000,000원을 초과한 금원 중 피고들에게 지급된 부분의 비율에 따라, 피고 1에게 3,439,240,509원 및 이에 대한 지연손해금, 피고 2에게 108,401,581원 및 이에 대한 지연손해금의 각 지급도 예비적으로 청구한다’라고 진술하였으나(2016. 6. 1.자 준비서면), 최종적으로 진술한 이 사건 2017. 9. 8.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 이르기까지 명시적으로 위와 같이 청구취지를 추가하지 않았다. 원고의 위와 같은 주장은 묵시적으로 철회된 것으로 봄이 상당하므로, 따로 기재하지 않는다.\n주2) \t\t명칭은 특별성과급과 구분되어 있으나, 특별성과급과 구분 없이 피고들에게 함께 지급되었다. 이하 위 특별상여금 명목의 금원까지 포함하여 ‘특별성과급’으로 지칭한다(피고 2에 대하여도 같다).\n주3) \t\t위 서증에는 피고 1이 2,358,213,964원을 지급받는 것으로 기재되어 있으나, 아래 5)항에서 보는 바와 같이 피고 1이 원고로부터 실제 지급받은 금원은 2,358,213,963원으로 근소한 차이가 있다."}, {"doc_id": "117555", "score": 171.80560302734375, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.\n가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)로부터 별지 기재 그림을 인도받음과 동시에 원고(반소피고)에게 80,000,000원을 지급하라.\n나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 3,669,492,590원 및 이에 대하여 2013. 4. 30.부터 2016. 6. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n다. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.\n2. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 그 중 90%는 원고(반소피고)가, 나머지 10%는 피고(반소원고)가 각 부담한다.\n3. 제1의 가.항 및 나.항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n가. 본소\n피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 13,230,527,410원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.\n[원고는, △ 과다 보수 지급액 18,260,000,000원과 관련하여 부당이득반환 청구, 상법 제399조 제1항에 기한 손해배상 청구 또는 민법 제750조에 기한 손해배상 청구를 선택적으로 하고 있고, △ 별지 기재 그림의 매매대금 80,000,000원과 관련하여 부당이득반환 청구를 하고 있으며, △ 공사도급 차액 7,395,000원 및 운전기사들에 대한 급여 상당액인 88,267,430원과 관련하여 상법 제399조 제1항에 기한 손해배상 청구 또는 민법 제750조에 기한 손해배상 청구를 선택적으로 하고 있다. 다만 본소청구금액(13,230,527,410원)은 위 각 청구액의 합계액(주1) \t\t\t18,435,662,440원)에서 피고가 반소로 구하는 퇴직금 5,205,135,020원과 상계를 한 후의 잔액에 해당하는 금액이고, 또한 원고는 그 잔액에 대하여 지연손해금 청구를 하고 있다.]\n나. 반소\n원고는 피고에게 5,205,135,020원 및 이에 대하여 2012. 5. 19.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n2. 항소취지\n가. 원고\n1) 제1심판결의 본소청구 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 13,150,527,410원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.\n2) 제1심판결의 반소청구 부분 중 원고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다.\n나. 피고\n제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 원고는 피고에게 반소 청구취지 기재와 같은 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초 사실\n이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제9쪽 1행부터 4행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문 제3쪽 제4행부터 제9쪽 제8행까지의 ‘1. 기초 사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n「2) 이후 위 법원은 2015. 1. 22. 피고에 대한 위 ① 보수 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분, ② 공사 발주 관련 업무상 배임 부분, ③ 이 사건 그림 관련 업무상 횡령 부분을 제외한 일부 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 10월에 집행유예 2년을, 위 ①, ②, ③ 공소사실을 비롯한 나머지 공소사실에 대하여 무죄를 각 선고하였다(을 제8호증). 위 판결에 대하여 피고와 검사가 모두 항소하였는데, 그 항소심인 서울고등법원은 2016. 6. 24. 위 ①의 공소사실은 그대로 무죄로 인정하였으나, 위 ②, ③의 각 공소사실은 위 원심의 판단과 달리 각 유죄로 인정한 다음 피고에게 징역 3년에 집행유예 4년, 벌금 20억 원, 추징 2억 2,300만 원의 각 형을 선고하였다(서울고등법원 2015노478호).」\n2. 본소청구에 관한 판단\n가. 위법하고 과다한 보수지급으로 인한 부당이득반환 또는 손해배상 청구\n1) 당사자들의 주장\n가) 원고의 주장\n(1) 피고에 대한 보수의 결정·지급은 법령·정관 등을 위반하여 무효라는 주장\n(가) 원고 회사의 정관 및 관련 상법 규정의 해석에 의하면 원고 회사의 대표이사를 포함한 이사의 구체적인 보수를 결정하기 위해서는 이사회의 결의가 반드시 필요하다. 그런데 원고 회사의 대표이사였던 피고는 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 피고의 기초연봉을 48억 원 증액하라고 지시하여 2008. 2. 25.경 월 보수 5억 6,000만 원을 지급받은 것을 비롯하여 아래 표와 같이 그 무렵부터 2011. 4.경까지 적정 보수액보다 182억 6,000만 원을 과다하게 수령하였다.\n\n\n(나) 피고가 위와 같이 자신의 보수를 결정하여 지급함에 있어 필요한 절차인 이사회 결의를 거치지 아니한 이상 피고에 대한 보수의 결정과 지급은 원고 회사의 정관과 상법 규정을 위반하여 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 2008. 2.부터 2011. 4.까지의 기간 동안 지급받은 보수 전체에서 피고가 2008. 1.까지 지급받아 온 적정보수 상당액을 공제한 182억 6,000만 원 상당의 부당이득을 반환하여야 한다.\n(2) 피고에 대한 보수의 결정·지급은 상법상 자본충실의 원칙을 위반하여 무효라는 주장\n피고의 보수를 위와 같이 증액하여 지급한 것과 관련하여, △ 원고 회사가 2008년경 약 1조 1,000억 원에 이르는 막대한 채무를 가지고 있는 유진하이마트홀딩스와의 합병이 예정되어 있어 막대한 금융비용이 발생함으로써 적자상태로 돌아설 것이 명확하고 이익배당도 할 수 없는 상황에 처하였던 점, △ 보수 증액 당시 원고 회사의 영업상황 및 재무상태가 크게 악화되었던 점에다가 다른 임원들 및 직원들의 보수 상황 등을 고려하면, 원고 회사의 재무상황이나 영업실적에 비추어 대표이사의 보수가 지나치게 고액으로 정해진 것으로서, 이는 자본충실에 어긋난다는 점에서도 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같이 2008. 2. 이후 증액된 피고의 보수 182억 6,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.\n(3) 상법 제399조 내지 민법 제750조에 따른 손해배상책임 주장\n한편 피고가 위와 같이 본인의 연봉을 48억 원 증액하여 총 182억 6,000만 원을 초과하여 지급받은 행위는 형사상 범죄인 횡령죄에 해당하므로 법령에 위반한 행위이고, 최고경영책임임원의 보수를 이사회가 결정하도록 하는 원고 회사의 정관 주2) \t\t\t제31조의2 및 상법 제393조 제1항주3) \t\t\t, 제388조주4) \t\t\t 를 위반한 것이거나 그 임무를 게을리한 것에 해당하며, 자본충실의 원칙에도 반하여 피고의 보수를 증액 지급한 것이므로 이 또한 법령위반 또는 임무해태 행위에 해당한다. 따라서 피고의 위와 같은 법령위반 등 행위로 인하여 원고 회사는 2008. 2. 보수증액 전까지 피고가 지급받고 있던 보수에서 그 이후 2011. 4.까지 피고가 지급받은 보수의 차액 상당인 182억 6,000만 원 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 상법 제399조 제1항주5) \t\t\t 또는 민법 제750조에 따라 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.\n나) 피고의 주장\n(1) 피고가 적법한 절차를 통해 보수를 결정·지급받았다는 주장\n(가) 원고 회사의 정관에서 정한 ‘대표이사’와 ‘최고경영책임임원’은 서로 다른 직위로 보아야 하고, 피고는 최고경영책임임원으로 선임된 사실이 없으므로, 최고경영책임임원의 보수에 관한 위 정관 제31조의2 제6호는 피고의 보수 책정에 관하여 적용될 수 없다. 따라서 피고에 대한 보수의 지급에는 이사회의 결의가 필수적이라고 할 수 없으므로, 그 과정에서 이사회 결의 부존재의 하자는 존재하지 않는다.\n(나) 설령 피고에 대한 보수의 지급에 위 정관 제31조의2 제6호가 적용되어 이사회의 결의가 필요하다고 하더라도, 피고는 2005. 4.경 어피너티가 원고 회사의 100% 주주가 된 이후부터, 그리고 유진기업이 원고 회사의 대주주가 된 이후에도 줄곧 대주주가 정해주는 보수를 받았고, 구체적으로 인사팀이 개별 임원들의 연봉을 기안한 후 피고에게 보고하여 연봉안을 작성하고 그 연봉안을 대주주(유진그룹의 소외 1 회장)에게 보고하여 결재·승인을 얻은 후 위 연봉안을 기초로 재무팀이 이사의 보수한도를 작성한 뒤 이를 이사회 및 주주총회의 결의를 거친 후 위와 같이 대주주, 이사회 및 주주총회가 승인한 내역에 따라 집행하였다. 특히 2008. 2.경 피고의 연봉인상은 신속한 원고 회사의 상장 등을 독려하고자 한 소외 1 회장의 지시에 따라 이루어진 것인바, 이처럼 피고에 대한 보수 결정 및 지급은 대주주의 승인에 따라 전적으로 주주의 통제에 따라 이루어진 것이고, 실질적으로 피고를 포함한 이사들의 개별적인 보수에 대하여도 이사회 및 주주��회의 결의가 있었던 것과 동일하게 볼 수 있으므로, 피고에 대한 보수의 지급은 적법한 절차를 거친 것이다.\n(다) 따라서 피고가 원고 회사로부터 지급받은 보수가 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.\n(2) 상법상 자본충실의 원칙에 위반되지 않는다는 주장\n피고에 대한 보수 인상에는 원고 회사의 영업성장이 절실하다는 대주주와 채권자의 일치된 이해관계에 기인한 합리적인 이유가 있었다. 또한, 결과적으로 원고 회사의 매출액과 영업이익은 지속적으로 성장하여 회사, 주주, 채권자 모두에게 이익이 되었고, 원고 회사가 성장하고, 주주들 모두 상당한 차익을 거두고 매각에 성공하였으며, 채권자들도 채무불이행 등이 전혀 없이 예상하였던 금융이익을 전부 거두었다. 따라서 피고의 보수가 주식회사의 자본충실의 원칙에 반하여 부당하게 과도하였다고 볼 수 없다.\n(3) 피고 보수의 결정·지급이 사후적으로 추인되었다거나 비채변제에 해당한다는 주장\n설령 피고에 대한 보수 결정·지급에 절차상 하자가 있다고 하더라도, 피고에 대한 보수 지급 내용이 포함된 월차결산보고서가 매월 대주주에게 보고되어 승인되었고, 대주주에 의하여 선임된 회계법인에 의하여 매년 회계감사 및 그에 기초한 재무제표의 승인이 이루어졌으며, 매년 이사회 및 주주총회에서 피고를 포함한 이사의 전년도 보수 집행내역에 관하여 승인이 이루어졌고, 피고의 보수에 대하여 2011. 5.경 원고 회사 상장 준비과정에서도 원고 회사 내 보상위원회에 의한 승인이 있었으므로, 피고에 대한 보수의 결정 및 지급은 위와 같은 과정을 거쳐 사후적으로 모두 추인되었고, 민법 제742조주6) \t\t\t 또는 민법 제744조주7) \t\t\t 가 정한 비채변제에도 해당한다.\n(4) 동시이행항변권 및 상계 주장\n설령 피고에 대한 보수 결정·지급이 절차상의 하자로 인하여 무효라고 하더라도, 원고 회사는 피고에 대하여 피고가 제공한 노무를 반환할 의무가 있고, 이는 피고의 원고 회사에 대한 보수반환의무와 동시이행의 관계에 있는바, 피고가 제공한 노무는 원물 반환이 불가능하므로 그 가액의 반환을 구하고, 이러한 피고의 원고 회사에 대한 가액반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 증액된 보수 상당 부당이득반환채권에 대하여 상계를 한다. 이에 따라 원고의 증액된 보수 상당 부당이득반환채권은 상계로 모두 소멸한다.\n(5) 신의칙 위반 주장\n설령 피고에 대한 보수 결정·지급이 절차상의 하자로 인하여 무효라고 하더라도, 원고 회사는 오로지 피고의 보수청구권을 부정하기 위한 유일한 목적으로 피고 보수가 소급하여 원고 회사의 정관의 적용대상이라고 주장하며 기지급된 보수의 반환을 구하고 있는바, 이러한 원고의 반환청구는 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다.\n2) 판단\n가) 원고 회사의 대표이사 보수 결정을 위하여 필요한 절차\n(1) 2010. 12. 28. 정관이 개정·시행되기 전\n(가) 앞서 기초 사실에서 본 바와 같이 위 시기의 원고 회사의 정관 제34조는 이사의 보수를 주주총회가 정하도록 하면서, 제31조의2 제6호에서는 최고경영책임임원의 보수는 이사회에서 정하도록 하였다. 그런데 △ 위 정관이 보수에 관한 위 규정 외에는 따로 최고경영책임임원의 정의 등에 관한 규정을 두고 있지 않은 점, △ 주식회사의 대표이사는 대내적으로는 회사의 업무를 집행하고 대외적으로는 회사를 대표하는 지위에 있는 자를 의미한다고 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 보면, 대표이사가 존재하는 주식회사에 있어서 그 대표이사는 위 정관 규정상의 ‘최고경영책임임원’에 포함된다고 할 것이다.\n(나) 한편 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회 결의로 이를 정한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 강행규정으로 보아야 하고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조), 위 규정은 이사의 보수를 정하는 권한을 주주총회에 부여함으로써 이사의 자의에 의한 회사의 손실을 방지하고 자본충실을 꾀하여 주주, 채권자 등을 보호하고자 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 강행규정의 취지에 비추어 볼 때, 정관에서 단순히 이사의 구체적 보수액을 정하는 것이 아니라 보수액의 결정 및 변경에 관한 권한을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 또한 정관 제31조의2 제6호의 규정과 정관 제34조는 ���시적으로 그 적용의 우선순위에 관하여 아무런 언급을 하고 있지 않으나, 양 규정의 조화로운 해석이 필요한바, 원고 회사의 정관이 따로 이사의 보수액을 정하고 있지 아니한 이상, 위 정관 제31조의2 제6호의 규정에 불구하고 원고 회사의 주주총회는 대표이사의 구체적인 보수를 정할 권한을 우선적으로 보유하고, 다만 주주총회가 대표이사를 포함한 이사의 보수총액만을 정한 경우에는 이사회가 그 범위 안에서 대표이사의 구체적인 보수를 정할 권한을 가진다고 봄이 타당하다.\n(2) 2010. 12. 28. 정관이 개정·시행된 이후\n위 시기에는 기존의 원고 회사의 정관에서 위와 같은 제31조의2 규정이 삭제되었고, 여전히 정관에서 따로 대표이사 등 이사의 보수액을 정하고 있지 아니하고 있으므로, 원고 회사의 주주총회가 대표이사의 보수를 정할 권한을 보유한다고 보아야 한다.\n나) 피고에 대한 보수의 결정·지급이 법령·정관 등을 위반하여 무효인지 여부\n(1) 관련 법리 및 판례\n(가) 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이는 실질적으로 1인 회사인 주식회사의 주주총회의 경우도 마찬가지이며, 그 주주총회의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 참조).\n(나) 한편 회사주식의 80%를 가진 대표이사가 주주총회결의에 의하지 않고 이사에게 공로상여금 지급을 약속한 경우에도 주주총회에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것은 당연하므로 주주총회의 결의가 있었음과 다름이 없다(대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1788 판결 참조). 그리고 주식의 양도가 비출자임원의 직무집행의 대가로서 공로주 명목의 특별한 보수인 이상 주식회사 이사의 보수에 관한 상법 제388조의 규정이 적용되어 주주총회의 결의가 있어야 그 지급결정이 효력이 있다고 할 것인데, 대표이사가 회사주식의 95%를 보유하고 있어서 그가 비출자임원에게 주식을 양도하겠다고 할 경우, 주주총회에서 같은 내용의 결의가 이루어질 것은 당연하므로 회사의 비출자임원에 대한 주식의 양도는 유효하다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누4353 판결 참조).\n(다) 반면, 회사의 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없고(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조), 이러한 경우 동 회사의 대표이사가 이사에 대한 보수 및 퇴직금에 관하여 한 약정은 그 대표이사가 동 회사의 전 주식 3,000주 중 2,000주를 가지고 있더라도 주주총회의 결의가 없는 이상 동 회사에 대하여 효력이 있다고 할 수 없다(대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1599 판결 참조).\n(라) 한편 회사가 정관에서 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금액의 범위를 구체적으로 정한 다음, 다만 재임 중 공로 등 여러 사정을 고려하여 이사회가 그 금액을 결정할 수 있도록 하였다면, 이사회로서는 퇴직한 이사에 대한 퇴직금액을 정하면서, 퇴임한 이사가 회사에 대하여 배임 행위 등 명백히 회사에 손해를 끼쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 재임 중 공로의 정도를 고려하여 정관에서 정한 퇴직금액을 어느 정도 감액할 수 있을 뿐, 퇴직금 청구권을 아예 박탈하는 결의를 할 수는 없으므로, 이사회가 퇴직한 이사에 대한 퇴직금을 감액하는 등의 어떠한 결의도 하지 않았을 경우 회사로서는 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 이유로 퇴직한 이사에 대하여 정관에 구체적으로 정한 범위 안에서의 퇴직금의 지급을 거절할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다16092 판결 참조).\n(2) 인정 사실\n(가) 어피너티가 하이마트홀딩스 주식회사를 통한 단계적 구조로 원고 회사를 인수하여 원고 회사의 실질적 대주주였던 기간 동안 원고 회사��� 어피너티에게 피고를 비롯한 임원들의 연봉안을 기안하여 보고하였고, 그에 관하여 어피너티의 승인을 얻은 다음 이사 등에 대한 연봉총액에 한하여 다시 주주총회의 결의를 거친 후 그 연봉안을 집행하였다. 2008. 1.경 유진기업이 유진하이마트홀딩스를 통하여 원고 회사를 인수한 이후에도 위와 같은 절차를 통하여, 원고 회사의 인사팀에서 기안한 연봉안을 대주주인 유진기업 등(구체적으로는 유진기업 대표 소외 1)에게 보고하여 결재를 받은 다음 이사 등에 대한 연봉총액에 한하여 다시 주주총회의 결의를 거친 후 그 내용에 따라 피고를 비롯한 임원들의 연봉이 지급되었다(을 제8, 13호증, 을 제15호증의 2, 을 제17호증의 2, 을 제19호증의 2, 을 제20호증의 2). 유진기업이 2008. 1.경 원고 회사를 인수한 이후에 이루어진 위와 같은 연봉지급의 전체적인 과정은 아래와 같다.\n① 2008년을 기준으로 유진그룹은 48인의 기업집단으로 42개의 계열사가 있었는데 이에는 원고 회사, 유진하이마트홀딩스, 유진기업이 포함되어 있다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제2호는 “‘기업집단’이라 함은 동일인이 다음 각목의 구분에 따라 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다”고 규정하고 있는데, 위 당시 유진그룹의 ‘동일인’은 소외 1 회장으로 되어 있었다(을 제48호증의 1, 2).\n② 소외 1은 유진기업이 원고 회사를 인수한 직후인 2008. 1.경 원고 회사의 조직도, 임원 승진계획, 임원의 최근 3년간 연봉자료를 요구하였다. 원고 회사의 인사팀 직원 소외 2는 ‘2008년 조직 및 인력 운영계획’, ‘임원연봉 운영 계획’, ‘임원 보수내역(2005~2007년)’이라는 문건(을 제14호증)을 작성하여 인사팀장 소외 3에게 건넸고, 소외 3은 2008. 1. 17. 서울 종로구 ○○동 소재 유진기업 회장의 집무실에게 소외 1에게 위 문건을 보고하였다(을 제13호증).\n③ 소외 3은 2008. 12. 말경에도 소외 2에게 지시하여 원고 회사의 조직개편, 임원변동내역 및 2008년도 임원 연봉 지급 내역과 2009년도 연봉안(을 제16호증)을 작성하게 한 다음 위 자료를 소외 1에게 보고하였다. 위 2009년도 연봉안 자료 하단에는 ‘#. CEO(4,800) 및 임원(2,400) 별도 : 전체 합계 13,105백만’이라고 기재되어 있는데 이는 피고(CEO)의 증액된 연봉 48억 원과 소외 1(임원)에 대한 연봉 24억 원을 의미하는 것이다(을 제13호증).\n④ 소외 3은 2009. 12.말경에도 소외 2에게 지시하여 하이마트 조직개편 및 인사이동, 2009년도 임원 연봉지급 내역, 2010년도 연봉안(을 제18호증)을 작성하게 한 다음 위 자료를 소외 1에게 보고하였다. 위 2010년 연봉안 하단에도 ‘#. CEO(4,800) 및 임원(2,400), 감사(120) 별도 : 전체 합계 14,050백만(09년 13,435백만 원 대비 4.5%증가)’이라고 기재되어 있고, 이는 2009년도 연봉안과 마찬가지로 증액된 피고의 연봉 및 소외 1의 연봉과 2009년 초 선임된 감사 소외 4의 연봉을 별도로 표시한 것이었다(을 제13호증).\n(나) 2008. 2.경 연 48억 원이 증액된 피고의 2008년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 대표이사 피고, 이사 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8이었다. 위 이사 중 소외 5, 소외 6, 소외 7은 대주주 측에서 지명한 사람이고, 소외 8은 피고 측에서 지명한 사람이다. 위 이사회 구성원들은 2008. 3. 14. 2008년 원고 회사 이사의 보수 한도를 정하는 의안을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에서 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제15호증의 1). 그리고 2008. 3. 14. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2008년도 이사, 감사 및 임원의 보수한도를 220억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제15호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진하이마트홀딩스 1인이었다.\n(다) 2009. 3.경 피고의 2009년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 7이었다. 위 이사 중 피고를 제외한 나머지 이사는 모두 대주주 측이 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2009. 3. 5. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제17호증의 1). 그리고 2009. 3. 19. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2009년도 이사의 보수한도를 200억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제17호증의 2), 당시 원고 회사의 주주�� 유진기업과 피고 2인이었다.\n(라) 2010. 3.경 피고의 2010년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 11였다. 위 이사 중 소외 1, 소외 7, 소외 9는 대주주 측이 지명한 사람이고, 소외 10은 피고가 지명한 사람이며, 소외 11은 당시 3대 주주 측에서 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2010. 3. 4. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안 등을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제19호증의 1). 그리고 2010. 3. 18. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2010년 이사의 보수한도를 200억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제19호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업, 피고 외 4인으로서 그 중 유진기업과 피고의 의결권 있는 주식의 지분율 합계는 약 80%에 이르렀다.\n(마) 2011. 2.경 피고의 2011년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 7, 소외 14였다. 위 이사 중 소외 1, 소외 13, 소외 7, 소외 14는 대주주 측에서 지명한 사람이고, 소외 12는 피고 측에서 지명한 사람이며, 소외 11은 3대 주주 측에서 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2011. 2. 9. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안 등을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제20호증의 1). 그리고 2011. 2. 16. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2011년 이사의 보수한도를 210억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제20호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업, 피고 외 9인으로서 그 중 유진기업과 피고 측의 의결권 있는 주식의 지분율 합계는 약 65%였다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제8, 13 내지 20, 48호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n(3) 판단\n(가) 판단기준\n① 강행규정인 상법 제388조의 규정의 취지에 비추어 볼 때, 2008. 2.경부터 2011. 4.경까지 원고 회사의 대표이사 등 이사의 구체적인 보수를 정할 권한은 원칙적으로 원고 회사의 주주총회에 있다고 보는 것이 타당함은 앞서 본 바와 같다. 이와 관련하여 2010. 12. 28. 개정·시행되기 전의 원고 회사의 정관 제31조의2 제6호는 최고경영책임임원의 보수를 이사회에서 정하도록 규정하고 있지만, 위 상법 규정 및 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고 회사의 주주총회에서 이사의 보수 한도액을 정하는 결의가 이루어진 경우 이사회로서는 그 한도액의 범위 내에서 보수액을 구체적으로 정할 수는 있을지언정 그 보수청구권을 아예 박탈하는 내용의 결의를 할 수는 없다고 봄이 타당하므로, 원고 회사의 주주총회에서 정한 한도액 내에서 대표이사에 대한 보수액이 결정되어 지급된 경우 그 대표이사의 보수에 관한 이사회의 결의가 없었다는 이유만으로 그 보수가 법률상 원인이 없는 이익이라고 단정할 수 없다.\n② 또한 위 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고 회사의 주주총회에서 이사의 보수 한도액을 정하는 결의가 이루어졌고, 그 한도액 내에서 이사에 대한 보수액이 결정되어 지급되었으며, 그 보수액에 관하여 주주총회의 의결을 거쳤더라도 주주총회에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것이 명백하여 주주총회의 결의가 있는 것과 다름이 없다고 평가할 수 있다면, 이러한 과정을 거쳐 지급된 대표이사인 피고의 보수가 단순히 주주총회에서 그 구체적인 액수를 정한 사실이 없다는 이유만으로 곧바로 법률상 원인이 없는 이익이라고 할 수 없다. 특히 △ 앞서 본 바와 같이 강행규정인 상법 제388조는 이사의 보수를 정함에 있어 정관에서 정한 보수액을 주주총회의 결의보다 우선하고 있는 점, △ 상법 제433조 제1항은 ‘정관의 변경은 주주총회의 결의에 의하여야 한다.’라고, 제434조는 ‘정관변경의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.’라고 각 규정하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 위와 같이 주주총회의 결의를 통해 정해진 보수 한도액 내에서 이사에 대한 보수액이 결정·지급되는 과정에서 의결권 있는 주식의 3분의 2 이상을 가진 주주, 즉 모든 주주가 정관변경을 위한 주주총회에 출석한 경우에도 정관변경을 통해 이사의 보수액을 정할 수도 있을 정도의 지분율을 보유한 주주가 그 보수의 결정·지급에 관하여 승인하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 주주총회에서 그 보수액을 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것이 명백하여 이에 관한 주주총회의 결의가 있는 것과 다름이 없다고 평가할 수 있으므로, 비록 주주총회에서 그 구체적인 보수액을 정한 사실이 없다는 이유만으로 곧바로 그 지급된 보수가 법률상 원인이 없는 이익이라고 할 수 없다. 그러나 주주총회의 결의를 통해 정해진 보수 한도액 내에서 이사에 대한 보수액이 결정·지급되는 과정에서 이를 승인한 주주가 의결권 있는 주식의 3분의 2 미만을 가진 주주, 즉 모든 주주가 정관변경을 위한 주주총회에 출석한 경우에도 정관변경을 통해 이사의 보수액을 정할 수 있을 정도의 지분율을 보유하지 못한 주주라면, 그러한 주주의 승인만으로 주주총회에서 그 보수액을 결정·지급하기로 하는 결의가 이루어질 것이 명백하여 이에 관한 주주총회의 결의가 있는 것과 다름이 없다고 평가하기는 어렵다고 봄이 타당하다.\n(나) 피고에 대한 2008. 2.경부터 2009년까지의 보수지급에 관하여\n앞서 본 관련 법리 및 판단 기준에 비추어 위 기간 동안에 관하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 2008년 피고의 보수가 결정될 당시 원고 회사의 1인 주주였던 유진하이마트홀딩스를 실질적으로 지배하고 있던 소외 1이 피고의 보수에 대하여 승인을 한 점, △ 2009년 피고의 보수가 결정될 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고 2인 뿐이었는데 그 당시에도 유진기업의 실질적 지배자인 소외 1이 피고의 보수에 대하여 승인한 점, △ 각 주주총회에서 이사들의 보수총액에 관하여 전원 찬성으로 의결된 점 등을 종합하여 보면, 위 기간 동안의 피고에 대한 증액된 보수(107억 3,000만 원 = 2008년 51억 8,000만 원 + 2009년 55억 5,000만 원)의 결정·지급은 이른바 1인 회사의 경우와 유사한 경우로서 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치더라도 그 주주의 의사에 따라 의결이 이루어질 것이 명백한 경우에 해당한다.\n(다) 피고에 대한 2010년의 보수지급에 관하여\n앞서 본 관련 법리 및 판단 기준에 비추어 위 기간 동안에 관하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 위 기간에 피고의 보수가 결정·지급될 당시 유진기업, 피고의 원고 회사에 대한 지분율이 정관변경을 위한 주주총회 특별결회의 요건인 의결권 있는 주식의 3분의 2 이상에 해당하는 약 80% 정도인 주8) \t\t\t점, △ 원고 회사에서는 피고를 포함한 임원들에 대한 구체적인 보수가 주주총회 전에 이미 원고 회사 대주주의 실질적인 지배자인 소외 1 등에게 보고되어 승인되는 절차를 먼저 거친 다음 주주총회에서 피고를 포함한 이사들의 보수한도에 관하여만 결의하는 방식으로 임원 등에 대한 보수를 지급해 왔던 점, △ 당시 주주의 구성에 비추어 피고의 ‘구체적인 보수’에 대하여 이사회 또는 주주총회 결의를 거치더라도 모두 승인결의가 이루어졌을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 기간 동안의 피고에 대한 증액된 보수(60억 9,000만 원)의 결정·지급은 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치더라도 그 주주의 의사에 따라 의결이 이루어질 것이 명백한 경우에 해당한다.\n(라) 피고에 대한 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수지급에 관하여\n앞서 본 관련 법리 및 판단 기준에 비추어 위 기간 동안에 관하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 위 기간에 피고의 보수가 결정될 당시 유진기업과 피고 측의 원고 회사에 대한 지분율이 정관변경을 위한 주주총회 특별결회의 요건인 의결권 있는 주식의 3분의 2에 미달하는 약 65% 정도에 그친 주9) \t\t\t점, △ 달리 유진기업과 피고 측의 지분을 포함하여 의결권 있는 주식의 3분이 2 이상의 지분율을 가진 주주들이 위 기간 동안의 피고의 보수액 결정·지급에 찬성할 것이 명백하다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 고려하여 보면, 위 기간 동안의 피고에 대한 증액된 보수(14억 4,000만 원)의 결정·지급은 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치더라도 그 주주의 의사에 따라 의결이 이루어질 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어렵다.\n(마) 소결론\n① 따라서 2008. 2.부터 2010년까지의 기간 동안에 원고 회사의 주주총회가 피고를 비롯한 이사들에 대한 보수총액에 관해서만 정하였을 뿐이고, 설령 그 이후 이사회에서 주주총회가 정한 이사들의 보수총액 범위 내에서 피고를 포함한 개별 이사들의 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어지거나, 달리 주주총회에서 이사들에 대한 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어진 바 없다고 하더라도, 위 시기에 정해진 보수총액 내에서 결정·지급된 피고의 증액된 보수 168억 2,000만 원(= 51억 8,000만 원 + 55억 5,000만 원 + 60억 9,000만 원)이 피고가 원고 회사에 대한 관계에서 법률상 원인이 없이 얻은 이익이라고 할 수 없다.\n② 그러나 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 기간 동안 결정·지급된 피고의 증액된 보수 14억 4,000만 원에 관하여는, 달리 주주총회에서 이사들에 대한 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어진 바 없는 이상, 이는 상법 제388조에 반하여 결정·지급된 보수로서 피고가 원고 회사에 대한 관계에서 법률상 원인이 없이 얻은 이익에 해당한다.\n다) 피고에 대한 보수가 과다하여 상법상 자본충실의 원칙을 위반하였는지 여부\n(1) 갑 제1호증, 갑 제3호증의 3의 각 기재에 의하면, 원고 회사와 유진하이마트홀딩스가 2007. 4. 18. 합병계약을 체결하여 유진하이마트홀딩스가 2008. 6. 2. 원고 회사에 합병된 사실이 인정되고, 당시 유진하이마트홀딩스의 채무가 1조 1,000억 원에 이르렀던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 당시 피고의 보수가 유사한 규모의 다른 회사 임원의 보수에 비하여 비교적 높게 형성되었던 것으로 보인다.\n(2) 그러나 갑 제31호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 위와 같이 유진하이마트홀딩스의 위 1조 1,000억 원의 채무는 유진기업이 유진하이마트홀딩스를 통하여 원고 회사를 인수하면서 부담하게 된 채무로서 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy Out) 방식의 기업인수에서 수반된 현상으로 볼 여지가 충분한 점, △ 2008년부터 2011년 사이에 원고 회사의 매출액, 영업이익, 당기순이익이 전체적으로 증가하는 추세에 있었던 것으로 보이고, 달리 원고 회사가 영업에 상당한 어려움을 겪는 등 재정적 어려움이 있었다고 보기에 부족한 점, △ 특히 원고 회사의 매출액 및 영업이익은 피고가 원고 회사의 대표이사로 근무한 1999년부터 2011년까지 꾸준한 증가세를 유지하고 있었던 점, △ 원고 회사의 주식은 2011. 6.경 유가증권시장에 상장되기도 하였던 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고에 대한 보수의 지급이 주식회사의 자본충실의 원칙을 해한다는 이유로 법률상 원인이 없는 이익이라고 평가할 정도로 과다하다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n라) 상법 제399조 내지 민법 제750조에 따른 손해배상책임 성립 여부\n(1) 2008. 2.경부터 2010년까지의 보수지급에 관하여\n앞서 본 바와 같이 피고가 위 기간 동안 그 보수를 지급받은 행위가 법령·정관에 위반된 행위라거나 주식회사의 자본충실의 원칙을 해할 정도로 과다하여 그 보수가 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다고 할 수 없는 이상, 피고가 자신에 대한 보수 결정 및 지급에 관하여 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반하거나 그 임무를 게을리하였다거나 이로 인하여 원고 회사에 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(2) 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수지급에 관하여\n앞서 본 바와 같이 이 기간 동안의 보수와 관련하여 손해배상청구와 선택적 청구 관계에 있는 부당이득반환 청구를 인용하는 이상, 손해배상청구에 대하여는 다 나아가 판단하지 않는다.\n3) 소결론\n따라서 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 2011. 1.경부터 2011. 4.경 사이에 법률상 원인 없이 얻은 보수 상당의 부당이득금으로 14억 4,000만 원을 반환할 의무가 있다.\n4) 피고의 무효행위의 추인, 비채변제, 동시이행 및 상계 항변에 관하여\n가) 피고의 무효행위의 사후적 추인 및 비채변제 항변에 관하여\n(1) 관련 법리\n(가) 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 하는바(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 등 참조), 이는 무효행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).\n(나) 민법 제742조 소정의 비채변제에 관한 규정은 변제자가 채무 없음을 알면서도 변제를 한 경우에 적용되는 것이어서 채무 없음을 알지 못한 경우에는 그 과실 유무를 불문하고 적용되지 아니하며, 변제자가 채무 없음을 알았다는 점에 대한 입증책임은 반환청구권을 부인하는 측에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다68237 판결 등 참조).\n(다) 민법 제744조가 정하는 도의관념에 적합한 비채변제에 있어서 그 변제가 도의관념에 적합한 것인지 여부는, 객관적인 관점에서 그 비채변제의 급부가 수령자에게 그대로 보유되는 것이 일반인의 법감정에 부합하는 것으로서, 그 대상인 착오에 의한 비채변제가 강행법규에 위반한 무효의 약정 또는 상대방의 고의·중과실의 위법행위에 기하여 이루어진 것인 경우에는 그러한 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제라고 속단하여서는 안 될 것이다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다67654 판결 등 참조).\n(2) 판단\n위 법리에 비추어 살피건대, 다음과 같은 사정들, 즉 △ 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수가 결정될 당시 유진기업과 피고 측의 원고 회사에 대한 지분율이 약 65% 정도에 이른 점은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 원고 회사가 위와 같은 피고에 대한 보수지급이 무효인 법률행위임을 충분히 이해하고 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인하였다거나 위 보수지급 당시 그 지급의무가 없었음을 알았다고 보기는 어려운 점, △ 앞서 본 바와 같이 위와 같은 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수지급은 강행규정인 상법 제388조에 위반한 무효의 행위에 해당하고, 피고가 4개월에 불과한 기간 동안 법률상 원인 없이 14억 4,000만 원에 이르는 부당이득을 얻는 것이 일반인의 법감정에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 법률상 원인 없는 보수지급에 관하여 원고 회사가 사후적으로 무효인 보수지급을 추인하였다거나, 위 보수지급이 민법 제742조 또는 제744조가 정한 비채변제에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.\n나) 동시이행항변권 주장 및 상계 항변에 관하여\n살피건대, 원고 회사는 피고에 대하여 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수 전액에 관하여 그 반환 내지 손해배상을 구하는 것이 아니라, 피고가 2008. 1.경까지 받아오던 기존 보수 상당액보다 증액하여 지급받은 보수액에 관하여만 그 반환 내지 손해배상을 구하고 있는바, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위 기간 동안 2008. 1.경까지의 기존 보수액에 상응하는 정도를 넘는 노무를 제공함으로써 원고 회사가 피고에 대하여 피고가 제공한 노무를 반환할 의무가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.\n다) 신의칙 위반 항변에 관하여\n살피건대, 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하는바(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조), 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수지급이 강행규정인 상법 제388조에 위반한 무효의 행위임은 앞서 본 바와 같고, 원고 회사가 피고에게 위와 같이 지급한 보��에 관하여 그 지급행위가 무효임에도 반환을 청구하지 않으리라는 점에 관하여 어떠한 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 피고가 그러한 신의를 가짐이 정당하다거나, 그러한 피고의 신의에 반하여 원고가 위 기간 동안 지급한 보수의 반환을 구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도로 부당하다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.\n나. 이 사건 각 도급계약 관련 손해배상 청구\n1) 당사자들의 주장\n가) 원고의 주장\n피고는 이 사건 각 공사도급계약을 체결함에 있어 하이마트 매장 신축공사를 할 수 있는 기술력이나 건설경험이 없는 피고의 가족회사인 ▽▽▽▽▽건설에 건설실적을 확보하여 주기 위하여 ▽▽▽▽▽건설을 수급인으로 함으로써 원고 회사에 손해를 입혔다. 이는 형법상 배임죄에 해당하는 행위일 뿐만 아니라 상법 제398조의 자기거래에 해당하여 법령에 위반한 것이고 이사로서 임무를 게을리 한 것이므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조에 기한 손해배상으로 원고 회사에게 이 사건 각 공사대금에서 재하도급 공사대금을 제외한 307,470,000원에서 피고가 이 부분 피해변제를 위하여 원고 회사에게 공탁한 300,075,000원을 공제한 7,395,000원을 지급할 의무가 있다.\n나) 피고의 주장\n피고는 원고 회사로 하여금 ▽▽▽▽▽건설과 이 사건 각 공사도급계약을 체결함에 있어 원고 회사에게 손해가 없도록 노력하였고, 그 결과 ▽▽▽▽▽건설에게 지급된 공사대금은 다른 업체의 견적액보다 낮은 금액이었다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약과 관련하여 원고 회사에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 설령 피고에게 이에 관한 손해배상책임이 인정되더라도 위 각 공사도급계약 체결 및 그에 따른 공사대금의 지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다.\n2) 판단\n가) 상법 제398조는 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 규정으로, 개정 전 규정이 그 주체를 이사로 한정하였던 것과 달리 이사뿐만 아니라 이사 자신 또는 관계인이 단독 또는 공동으로 주식을 보유하고 있는 회사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려고 하는 경우에도 이사회의 승인을 받아야 하는 것으로 하고 있다. 그런데 상법 부칙(2011. 4. 14.) 제1항은 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.”라고 규정하고, 제2항은 “제398조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결된 거래부터 적용한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 개정규정은 2010. 5.경 및 2010. 11.경에 이루어진 이 사건 각 공사도급계약에는 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약이 개정된 상법 제398조가 적용되는 이사의 자기거래에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.\n나) 주식회사의 대표이사는 회사가 일정한 거래를 위하여 다른 사람과 계약을 체결할 경우 회사에 가장 이익이 되는 방법으로 계약 상대방 및 계약 조건을 정하기 위해 노력해야 할 선관주의의무를 부담한다고 할 것이다.\n그런데 앞서 본 기초 사실에 의하여 인정되는 ▽▽▽▽▽건설의 지배구조, 이 사건 각 공사대금계약 체결의 목적과 경위 등에 비추어 볼 때, 피고는 그 관계 회사인 ▽▽▽▽▽건설의 공사실적을 높여 주기 위한 목적으로 원고 회사가 발주하는 공사를 ▽▽▽▽▽건설에게 도급하게 하고, ▽▽▽▽▽건설이 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사를 사실상 1개의 회사에 전부를 재하도급하는 것을 묵인하는 것을 넘어서 스스로 ▽▽▽▽▽건설을 대신하여 재하도급 공사업자를 선정하고 그 공사대금까지 협의하게 하였으니, 이는 대표이사로서의 회사에 대한 선관주의의무를 위반한 것이라고 보는 것이 타당하다.\n따라서 피고는 위 선관주의의무 위반으로 인하여 원고 회사에게 상법 제399조 제1항에 따라 원고 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 그 손해는 특별한 사정이 없는 한 ▽▽▽▽▽건설을 원도급자로 추가하지 않고 재하도급업자인 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 직접 공사도급계약을 체결하였을 경우의 공사대금과의 차액인 307,450,000원[= △△지점 129,470,000원(= 1,424,170,000원 - 1,294,700,000원) + □□점 177,980,000원(= 1,958,000,000원 - 1,780,020,000원)]이라고 보는 것이 타당하다.\n다) 피고는 이에 대하여 원고 회사가 이로 인하여 아무런 손해를 입은 바 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제17호증, 을 제8, 31, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, △ 원고 회사가 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 재하도급 공사대금을 조율함에 있어 ▽▽▽▽▽건설이 원도급인으로 되는 것을 고려하여 소외 15가 최초로 제출한 견적액을 여러 차례에 걸쳐 감액한 다음 최소의 재하도급 공사대금이 정해지도록 노력하였던 사실, △ 특히 인천 △△지점 매장 신축공사의 공사대금은 견적서를 제출한 다른 모든 업체들의 견적액보다 낮았던 사실, △ 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사는 모두 별다른 하자 없이 완공된 사실은 인정된다. 그러나 원고 회사가 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 직접 공사도급계약을 맺었을 경우 307,450,000원을 절감할 수 있었던 사정에는 변함이 없으므로, 위와 같은 사실만으로 피고의 선관주의의무 위반에도 불구하고 원고 회사에게 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약과 관련하여 원고 회사에게 손해가 발생하지 않았다는 피고의 주장은 이유 없다.\n라) 또한 피고는 이 사건 각 공사도급계약 체결 및 그에 따른 공사대금의 지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다고 주장하지만, 이와 관련하여 피고의 위 손해배상책임을 제한할 만한 원고의 부주의가 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.\n3) 소결론\n따라서 피고는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로서 원고에게 위 공사대금 차액 307,450,000원에서 원고가 이 부분 피해변제를 받았음을 자인하면서 공제를 주장한 300,075,000원을 뺀 나머지 7,375,000원을 지급할 의무가 주10) \t\t\t있다.\n다. 이 사건 그림 매매에 관한 부당이득반환 주11) \t\t\t청구\n1) 청구원인에 관하여\n가) 당사자들의 주장\n(1) 원고의 주장\n피고가 원고 회사에 이 사건 그림을 매도한 것은 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인이 필요함에도 피고는 이사회의 승인을 받는 절차를 거치지 않았으므로 위 매매계약은 무효이다. 따라서 피고는 원고 회사에게 위 그림의 매매대금 80,000,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.\n(2) 피고의 주장\n(가) 이 사건 그림의 매매는 원고 회사의 입장에서 필요성과 합리성이 충분히 인정되는 점, 이 사건 그림은 수년간 원고 회사에서 전시·사용되고 있었던 점, 이 사건 그림의 매매는 실질적인 면에서 공정하고 합리적으로 이루어진 점, 피고가 적극적으로 그림을 매도하려고 했던 것이 아닌 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 그림 매매는 상법 제398조가 정하는 이사의 자기거래에 해당하지 않는다.\n(나) 설령 이 사건 그림의 매매가 이사의 자기거래에 해당한다고 하더라도 이에 대하여 주주 전원의 동의가 있었으므로, 이사회의 승인이 없었다고 하더라도 이 사건 그림의 매매는 유효하다.\n나) 판단\n(1) 이 사건 그림의 매매는 이사가 자기의 계산으로 회사와 거래한 것으로서 제출된 증거에 의하여 살펴보아도 위 거래가 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 없으므로, 그 거래가 유효하게 성립하기 위해서는 이사회의 승인이 필요하고 피고가 주장하는 사정만으로 달리 볼 수 없다.\n그런데 이 사건 그림 매매에 이사회의 승인이 없었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 위와 같은 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 효력이 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 등 참조). 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 그림의 매매대금 80,000,000원을 반환할 의무가 있다.\n(2) 한편, 회사의 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다16310 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결 등 참조).\n그러나 원고 회사에서 자금의 지출은 원고 회사의 대주주 측이 지명한 재무담당이사의 결재가 필요한 사항이라는 점(을 제42호증 1면) 및 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고뿐이라는 점만으로 이 사건 그림의 매매에 관하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 그림의 매매에 관하여 주주 전원의 동의가 있었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.\n2) 동시이행의 항변에 관하여\n피고는 원고 회사로부터 이 사건 그림을 반환받을 때까지 원고의 이 부분 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 이 사건 그림 매매계약이 이사의 자기거래에 해당하고, 그에 관한 이사회의 승인이 없어 효력이 없음은 앞서 살펴본 바와 같으며, 이러한 경우 피고의 위 매매대금 반환 의무와 원고의 이 사건 그림 인도의무는 서로 대가적 의미가 있어 동시이행 관계에 있다고 해석하여야 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.\n3) 소결론\n따라서 피고는 원고로부터 이 사건 그림을 인도받음과 동시에 원고에게 위 매매대금 8,000만 원을 반환할 의무가 있다.\n라. 배우자 운전기사 비용에 관한 손해배상 청구\n1) 당사자들의 주장\n가) 원고의 주장\n피고가 2010. 3.부터 2012. 5.까지 피고의 배우자를 위한 운전기사 소외 16, 소외 17에 대하여 원고 회사의 자금으로 매월 급여 등을 지급하게 한 것은 법령을 위반한 것이거나 임무를 게을리한 것이므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조에 따른 손해배상으로 원고 회사에게 위 운전기사들에 대한 급여 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 있다.\n나) 피고의 주장\n원고 회사는 임원 등의 운전 등 업무를 ◇◇◇서비스라는 업체에 도급하였는데, ◇◇◇서비스 소속 운전기사가 피고의 배우자 차량을 운전한 횟수가 적지는 않으나 이는 회사의 공식 모임 참석을 위한 편의를 제공한 것이거나 임직원에 대한 복리후생의 범위에 포함될 수 있다. 그리고 소외 16, 소외 17은 원고 회사의 다른 임직원에 대하여도 운전업무를 제공하였고, 운전 외에도 차량의 수리, 유지 및 보수 등 업무를 담당하였다. 따라서 원고 회사가 소외 16, 소외 17과 관련하여 ◇◇◇서비스에 지출한 비용에 관하여 피고가 손해배상책임을 지는 것은 부당하고, 설령 피고에게 이에 관한 손해배상책임이 인정되더라도 소외 16, 소외 17에 대한 급여지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다.\n2) 판단\n가) 주식회사의 이사 내지 대표이사가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 사저 근무자들의 급여를 회사의 자금으로 지급하도록 한 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 급여액 상당의 손해를 입게 한 것이므로 위 이사는 상법 제399조 제1항에 따라 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다34746 판결 등 참조).\n나) 위 법리에 비추어 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 △ 원고 회사는 2010. 3. 4.부터 2012. 5. 31.까지 피고의 배우자 소외 18을 위한 수행 운전기사를 운영하였고, 도급회사인 ◇◇◇시스템 소속의 소외 16, 소외 17이 그 수행기사로서 업무를 담당한 사실, △ 원고 회사는 그 비용으로 2010. 3.부터 2012. 5.까지 88,267,430원을 지출한 사실에 비추어 보면, 피고는 자신 또는 자신의 배우자가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 자신의 배우자를 위한 수행 운전기사에 대한 비용을 원고 회사의 자금으로 지급하도록 한 것이라고 할 것이므로, 피고의 위와 같은 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 지급액 상당의 손해를 입게 한 경우에 해당한다. 따라서 피고는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로 원고 회사에게 위 기간 동안 소외 16, 소외 17의 용역업무에 대한 비용으로 지급된 금액 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 주12) \t\t\t있다.\n다) 피고는 이에 대하여 소외 16, 소외 17이 주로 원고 회사의 업무를 위해 고용된 사람이라는 취지로 주장하지만, 이를 뒷받침할 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.\n라) 또한, 피고는 소외 16, 소외 17에 대한 급여지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다고 주장하지만, 이와 관련하여 피고의 위 손해배상책임을 제한할 만한 원고의 부주의가 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.\n3) 소결론\n따라서 피고는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로 원고에게 소외 16, 소외 17의 용역업무에 대한 비용으로 지급된 금액 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 있다.\n3. 반소청구 및 원고의 상계 항변에 관한 판단\n가. 청구원인에 관하여(피고의 퇴직금 채권의 발생 여부)\n1) 피고의 주장\n피고는 1998. 1. 20.부터 2012. 5. 18.까지 원고 회사의 이사로 근무하였으므로, 원고는 이로 인한 피고의 퇴직금 및 이에 대한 피고의 현실적 퇴직일의 다음날인 2012. 5. 19.부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 원고의 주장\n피고의 퇴직금은 민법 제387조 제2항이 정하는 채무이행의 기한이 없는 채무에 해당하여 채무자인 원고 회사는 채권자인 피고로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있으므로, 원고 회사가 피고에게 지급하여야 할 퇴직금의 지연손해금에 관한 기산일은 피고가 원고 회사에게 퇴직금의 이행청구를 한 다음날이라고 보아야 한다.\n3) 판단\n가) 피고가 1998. 1. 20.부터 원고 회사의 이사로 근무하였던 사실은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같고, 피고의 현실적 퇴직일이 2012. 5. 18.인 사실 및 그로 인하여 피고에 대한 퇴직금으로 세액 공제 후 5,205,135,020원이 발생한 주13) \t\t\t사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고 회사는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 위 퇴직금 5,205,135,020원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나) 피고의 퇴직금에 대한 지연손해금의 기산일과 관련하여 살피건대, △ 갑 제36호증의 기재에 의하더라도 원고 회사의 임원퇴직위로금 지급에 관한 규정에서 그 지급일에 관하여는 정하고 있지 않은 점, △ 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지므로, 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하여 실제 경영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받았음에 그쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하므로(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 참조), 근로기준법에서 정한 퇴직금 지급 시기에 관한 규정은 피고에게 적용되지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고의 퇴직금은 민법 제387조 제2항주14) \t\t\t 이 정하는 채무이행의 기한이 없는 채무에 해당하여 채무자인 원고 회사는 채권자인 피고로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 발생한다고 보는 것이 타당하다.\n다) 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 퇴직금 5,205,135,020원 및 이에 대하여 피고가 원고에게 위 퇴직금의 지급을 청구하였음이 기록상 명백한 이 사건 반소장 부본 송달일인 2013. 4. 29.의 다음날인 2013. 4. 30.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 위 현실적 퇴직일인 2012. 5. 18. 이전부터 지속적으로 원고 회사에 퇴직금 지급을 청구하였다고 주장하지만, 이를 인정할 만한 증거가 없다).\n나. 원고의 상계 항변에 관하여\n1) 원고의 주장\n원고는 피고에 대한 이 사건 본소청구의 채권 원본으로 피고의 원고에 대한 위 퇴직금 채권 원본과 상계한다.\n2) 상계의 가부 및 충당\n가) 원고가 피고에 대하여 이 사건 그림 매매계약의 무효로 인한 80,000,000원 상당의 부당이득반환 채권이 있음은 앞서 인정한 바와 같다. 그런데 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결 등 참조). 한편 원고의 피고에 대한 위 부당이득반환 채권에 이 사건 그림 인도의 동시이행항변권이 붙어 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 결국 원고는 피고에 대한 위 부당이득반환 채권을 자동채권으로 하여 피고의 퇴직금 채권과 상계할 수는 없다고 할 것이다.\n나) 원고가 피고에 대하여 △ 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수지급에 관한 부당이득반환채권으로 14억 4,000만 원, △ 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권으로 7,375,000원, △ 피고 배우자의 수행운전기사와 관련된 비용지급과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권으로 88,267,430원 합계 1,535,642,430원의 채권을 가진다는 사���은 앞서 인정한 바와 같다.\n그런데 민법 제492조 제1항주15) \t\t\t 소정의 '그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때'라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아닌바(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 참조), 자동채권이나 수동채권이 이행기의 정함이 없는 채권인 경우에는 채권자가 언제라도 그 변제를 청구할 수 있으므로, 결국 채권의 성립과 동시에 변제기에 있는 것으로서 상계적상에 있다고 할 것이다.\n이 사건에 관하여 보건대, ① 자동채권인, △ 원고의 위 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 과다 보수지급에 관한 14억 4,000만 원의 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 늦어도 2011. 4.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이고, △ 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 7,395,000원의 손해배상채권은 그 법적 성격이 채무불이행 책임으로서 이행기의 정함이 없는 채권인바, 늦어도 마지막 공사대금 지급일인 2011. 3. 17.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이며, △ 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 88,267,430원의 손해배상채권은 그 법적 성격이 채무불이행 책임으로서 이행기의 정함이 없는 채권인바, 늦어도 운전기사에 대한 마지막 보수지급일인 2012. 5. 31.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이며, ② 수동채권인 피고의 퇴직금 채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 피고가 현실적으로 퇴직한 날인 2012. 5. 18.주16) \t\t\t경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이다.\n위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건의 경우 △ 자동채권 중 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 과다 보수지급에 관한 부당이득반환채권과 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권보다는 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기가 각 더 늦게 도래하므로 이에 관한 상계적상일은 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기인 2012. 5. 18.이고, △ 자동채권 중 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권보다는 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기가 먼저 도래하므로 이에 관한 상계적상일은 자동채권인 위 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 손해배상채권의 이행기인 2012. 5. 31.이라고 봄이 타당하며, 이에 따라 위 각 상계적상일에 소급하여 수동채권인 퇴직금 채권은 자동채권들과 각 원본의 대등액(합계 1,535,642,430원)의 범위에서 주17) \t\t\t소멸하였다.\n다) 한편, 민법 제497조는 압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하고 있고, 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 정하고 있는바, 피고가 위와 같이 원고에게 구하는 퇴직금은 대표이사 또는 이사로 근무하는 기간 동안의 위임관계에 따른 보수이기는 하나, 다른 한편으로는 퇴직급여로서의 성질 또한 가지고 있는 것이어서 위와 같은 민법 및 민사집행법 각 규정의 적용을 받는 압류금지채권에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고에게 인정되는 퇴직금채권(5,205,135,020원)의 2분의 1에 해당하는 금원(2,602,567,510원)은 압류금지채권으로서 원고는 이를 수동채권으로 상계의 항변을 할 수 없다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 상계 항변은 퇴직금채권에서 압류금지채권에 해당하는 금액을 공제한 2,602,567,510원(=5,205,135,020원 - 2,602,567,510원)의 범위에서만 허용된다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 원고에게 인정되는 채권의 합계 1,535,642,430원이 앞서 본 피고의 퇴직금채권에서 압류금지채권을 공제한 금액 2,602,567,510원의 범위 내에 있음은 계산상 명백하므로, 원고의 이 부분 상계항변이 금지된다고 볼 수 없다.\n라) 따라서 원고의 위 상계항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 이 사건 본소에서 인정된 원고의 위 부당이득 내지 손해배상 채권은 이로써 모두 소멸하였으며, 결국 피고의 퇴직금 채권은 3,669,492,590원(= 5,205,135,020원 - 1,535,642,430원)만 남게 되었다.\n다. 소결론\n따라서 원고는 피고에게 상계 후 나머지 퇴직금 3,669,492,590원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 ���음날인 2013. 4. 30.주18) \t\t\t부터 원고가 피고에 대한 퇴직금의 존부나 범위에 관하여 다툼이 타당한 당심판결 선고일인 2016. 6. 30.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 「소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정」 부칙 제1조, 제2조 제1항, 「구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1. 시행되기 전의 것)」에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 이에 대하여, 원고가 퇴직금 지급의무의 존부나 범위에 관해 다투고 있지 않으므로 이 사건 반소청구에 대하여는 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 지연손해금이 적용되어야 한다고 주장하지만, 이 사건 반소청구에 대한 원고의 위와 같은 상계의 항변이 인정되는 이상 원고는 퇴직금 지급의무의 범위에 관하여 다투고 있다고 보는 것이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).\n4. 결론\n그렇다면 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 본소청구 및 반소청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위 인정과 같이 변경한다.\n[별지 생략]\n주1) \t\t18,260,000,000원 + 80,000,000원 + 7,395,000원 + 88,267,430원\n주2) \t\t제31조의2 (이사회의 권한) 이사회는 법률 또는 정관에서 달리 정한 경우를 제외하고 회사의 경영에 관한 모든 중요사항에 대하여 결정할 권한을 갖는다. 다음 사항은 반드시 이사회의 결의를 요한다. 6. 회사의 최고경영책임임원, 최고재무책임임원, 판매 본부장의 임면 및 보수의 결정 및 변경, 기타 임원의 보수 총합의 결정 및 변경\n주3) \t\t제393조(이사회의 권한) ① 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.\n주4) \t\t제388조(이사의 보수) 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.\n주5) \t\t제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.\n주6) \t\t제742조(비채변제) 채무 없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.\n주7) \t\t제744조(도의관념에 적합한 비채변제) 채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.\n주8) \t\t한편 주주총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못하고(상법 제368조 제3항), 위와 같은 특별이해관계인의 주식의 의결권 수는 출석한 주주의 의결권 수에 산입할 수 없는바(상법 제371조 제2항), 이사의 보수를 정하는 주주총회결의에서의 해당 이사인 주주는 위 규정에 의하여 의결권 행사가 금지되는 특별이해관계인에 해당한다고 봄이 타당하다. 을 제52호증의 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 위 기간에 피고의 보수가 결정·지급될 당시 피고의 원고 회사에 대한 지분율이 약 19% 정도임을 알 수 있는바, 피고가 위 지분에 관하여 상법 제368조 제3항의 특별이해관계인에 해당하여 이사의 보수를 정함에 있어 그 의결권이 제한된다는 점을 고려하더라도, 유진기업의 지분율만으로도 상법 제433조 제1항, 제434조가 정하는 정관변경을 위한 주주총회의 특별결의의 요건이 충족된다는 점은 계산상 명백하다.\n주9) \t\t한편 앞서 본 상법 제368조 제3항, 제371조 제2항의 규정에 비추어 볼 때, 위 기간에 피고의 보수가 결정·지급될 당시 피고의 원고 회사에 대한 지분에 관하여 피고가 상법 제368조 제3항의 특별이해관계인에 해당하여 이사의 보수를 정함에 있어 그 의결권이 제한된다고 볼 경우, 피고의 지분율이 얼마인지와 무관하게 유진기업의 지분율만으로는 상법 제433조 제1항, 제434조가 정하는 정관변경을 위한 주주총회의 특별결의의 요건이 충족될 수 없다는 점은 계산상 명백하다.\n주10) \t\t원고의 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권을 인정하는 이상, 이와 선택적 청구 관계에 있는 민법 제750조에 기한 손해배상청구에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.\n주11) \t\t을 제58호증의 기재에 의하면, ‘채무자(피고)는 2015. 7. 15. 그림 매매대금 8천만 원을 채권자(원고 회사)에게 반환하였다’라는 내용이 있는바, 이는 제1심판결 선고일 이후의 사정이다. 위 반환이 확정 적 변제인지, 제1심의 가집행 선고에 따른 가지급인지도 불분명하고, 피고가 당심에서 위 8천만 원을 변제하였다는 주장을 하지는 않으므로 이를 고려하지 않는다.\n주12) \t\t원고의 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권을 인정하는 이상, 이와 선택적 청구 관계에 있는 민법 제750조에 기한 손해배상청구에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.\n주13) \t\t원고 회사의 임원퇴직위로금지급규정(갑 제36호증) 제3조에 의하면, 임원에 대한 퇴직금을 지급함에 있어 기준이 되는 퇴직 시기는 등기부상 퇴직일이 아닌 임원이 현실적으로 퇴직한 때이다.\n주14) \t\t제387조(이행기와 이행지체) ② 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.\n주15) \t\t제492조(상계의 요건) ① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.\n주16) \t\t원고 회사의 임원퇴직위로금지급규정 제3조에 의하면, 임원에 대한 퇴직금을 지급함에 있어 기준이 되는 퇴직 시기가 임원이 현실적으로 퇴직한 때임은 앞서 본 바와 같다.\n주17) \t\t원고는 자동채권들의 원본과 수동채권인 퇴직금 채권의 원본 사이의 상계를 주장하고 있을 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 원본끼리의 상계 후 남은 잔액에 대하여도 위 각 상계적상일 후인 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2013. 3. 22.부터의 지연손해금만을 청구하고 있고, 더구나 자동채권들은 모두 기한의 정함이 없는 채권들로서 피고가 각 이행청구를 받은 날이라고 인정되는 이 사건 소장부본 송달 다음날이 되어서야 비로소 각 지체책임이 인정된다고 할 것이어서 자동채권들의 성립 후 각 상계적상일까지의 지연손해금 자체가 인정되지 않으며, 또한 앞서 본 바와 같이 피고의 퇴직금 채권의 지연손해금은 각 상계적상일보다 늦은 이 사건 반소장 부본 송달 다음날(2013. 4. 30.)부터 발생하므로, 결국 자동채권들과 수동채권의 각 성립 후 각 상계적상일까지의 지연손해금을 고려함이 없이 자동채권들과 수동채권의 원본끼리만 상계를 한다.\n주18) \t\t원고의 피고에 대한 퇴직금 지급의무는 이행기의 정함이 없는 채무이고, 이 사건 반소장 부본 송달 일 전에 피고가 피고에 대하여 그 이행을 청구하였다고 볼만한 자료가 없으므로, 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터의 지연손해금 청구를 인정한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 167.55990600585938, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전�� 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한�� 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였���, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "69458", "score": 161.45460510253906, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고(반소원고) 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고(반소피고)들의 본소 청구를 모두 기각한다.\n피고(반소원고)는 원고(반소피고) A에게 14,307,140원 및 이에 대한 2016. 8. 10.부터 2019. 1. 21.까지는 연 6%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 원고(반소피고) B에게 19,827,209원 및 이에 대한 2017. 2. 28.부터 2019. 1. 21. 까지는 연 6%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.\n2. 제1심판결의 원고(반소피고) A에 대한 반소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고(반소원고) 패소 부분을 취소한다.\n원고(반소피고) A는 피고(반소원고)에게 13,465,484원 및 이에 대하여 2019. 10. 15.부터 2021. 8. 19.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 본소에 관한 나머지 항소 및 원고(반소피고) A에 대한 반소에 관한 나머지 항소를 모두 기각한다.\n4. 소송총비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고)가 부담하고, 원고(반소피고) A에 대한 반소로 인하여 생긴 부분의 1/10은 원고(반소피고) A가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.\n5. 제2항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n가. 본소\n피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고) A(이하 ‘원고 A’라 한다)에게 14,307,140원 및 이에 대하여 2016. 8. 10.부터, 원고(반소피고) B(이하 ‘원고 B’이라 한다)에게 19,827,209원 및 이에 대하여 2017. 2. 27.부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n나. 반소\n피고에게, 원고 A는 137,775,628원 및 이에 대하여 2016. 7. 31.부터, 원고 B은 20,000,000원 및 이에 대하여 2017. 2. 27.부터 각 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 이 법원에서 원고 A에 대한 반소 청구취지를 감축하였고, 원고 B에 대한 반소 청구에 관하여는 제1심법원이 이를 기각하였으나 이에 대하여 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다).\n2. 항소취지\n가. 제1심판결의 본소에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 원고들의 본소청구를 모두 기각한다.\n나. 제1심판결의 원고 A에 대한 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고 A는 피고에게 137,775,628원 및 이에 대하여 2016. 7. 31.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n본소와 반소를 함께 본다.\n1. 기초사실\n가. 피고는 전자제품 제조업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 원고 A는 2014. 10. 8.부터 2016. 7. 26.까지 피고의 대표이사로, 원고 B은 2006. 3. 22.부터 2013. 11. 12.까지 피고의 감사, 2013. 11. 12.부터 2016. 7. 26.까지 피고의 이사로 각 재직하였다.\n나. 피고의 2015. 9. 11.자 임시주주총회에서, ① 제1호 의안으로 임원보수지급규정을 신설하고, 2011. 10. 13. 제정한 임원퇴직금규정을 일부 변경하는 내용 등의 정관개정 승인안, ② 제2호 의안으로 이사의 보수, 퇴직금 등의 연지급한도액 승인안(이사의 보수는 연 지급 한도액 3억 원, 이사의 퇴직금은 연 지급 한도액 10억 원으로 책정하고, 2015년부터 매년 동일하게 적용) 등이 가결되었는데, 위와 같이 개정된 내용에 의한 피고의 임원에 대한 보수 및 퇴직금 지급에 관한 정관 규정 등은 다음과 같다.\n\n\n다. 한편, 원고들이 퇴직한 날부터 소급하여 3년간 피고로부터 지급받은 보수의 내역은 다음과 같다.\n\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 24호증, 을 제22, 24, 25호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지\n2. 본소청구에 관한 판단\n가. 청구원인에 관한 판단\n1) 퇴지금 지급 청구권의 발생 여부에 관한 판단\n가) 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다”라고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 이사의 보수에는 월급․상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고, 퇴직금 내지 퇴직위로금도 그 재직 중의 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 참조). 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액․지급방법․지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조). 한편, 위 규정은 강행규정이므로, 이사의 보수에 관하여 그 금액․지급방법․지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 보수청구권을 행사할 수 없으며, 이사가 그 주주총회의 결의가 있었음에 관하여 증명책임을 진다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다213308 판결 등 참조).\n나) 원고 A는 2014. 10. 8.부터, 원고 B은 2006. 3. 22.부터 각 2016. 7. 26.까지 피고의 임원으로 재직한 사실, 피고의 정관 및 주주총회 결의에 의한 임원퇴직금규정은 임원이 퇴직할 경우 일정한 산식에 의하여 퇴직금을 지급하기로 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 위 임원퇴직금규정에 따른 퇴직금(이하 ‘이 사건 퇴직금’이라 한다) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 퇴직금의 범위에 관한 판단\n가) 피고의 임원퇴직금규정은 퇴직금의 계산과 관련하여, 임원이 퇴직한 날부터 소급하여 3년간 지급받은 총보수액을 기준으로 산정하도록 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같은바, 원고들이 해당 기간 동안(2013. 8.부터 2016. 7.까지) 유효하게 지급받은 보수의 범위는 다음과 같이 원고 A는 161,717,826원(= 2014. 10.부터 2014. 12.까지 보수 4,244,516원 + 2015. 1.부터 2015. 12.까지 보수 99,583,300원 + 2016. 1.부터 2016. 7.까지 보수 57,890,010원), 원고 B은 284,962,970원(= 2013. 8.부터 2013. 12.까지 보수 36,355,000원 + 2014. 1.부터 2014. 12.까지 보수 95,960,050원 + 2015. 1.부터 2015. 12.까지 보수 95,225,040원 + 2016. 1.부터 2016. 7.까지 보수 57,422,880원) 이다.\n(1) 2013년 및 2014년 보수에 관한 판단\n살피건대, 위 각 증거, 을 제23, 26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 정관은 2015. 9. 11. 개정되기 이전까지 임원의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정한 것으로 보임에도 피고가 원고들에 대한 2013년도 및 2014년도 보수에 관하여 주주총회 결의를 하였음을 인정할 수 있는 증거가 없다. 따라서 원고들은 피고에 대하여 이 부분 보수를 청구할 수 없다고 봄이 상당하다.\n다만, 피고는 원고 A가 지급받은 합계 4,244,516원(= 2014. 10. 보수 1,184,516원 + 2014. 11. 보수 1,530,000원 + 2014. 12. 보수 1,530,000원) 및 원고 B이 지급받은 합계 81,120,000원(그 중 퇴직금 산정에 포함되는 2013. 8.부터 2013. 12.까지 보수 36,355,000원이다)의 보수에 관하여는 그 지급의무가 있음을 자인하고 있으므로, 위 각 금원 부분만을 원고들의 보수로 인정한다.\n(2) 2015년 보수에 관한 판단\n살피건대, 2015. 9. 11. 개정된 ���고의 정관은 임원의 보수에 관하여 임원보수 지급규정에 의하되 그 한도는 주주총회결의에 의하고, 개별 임원에 대한 지급액 및 지급 방법의 결정은 이사회에 위임한다고 규정하고 있는 사실, 2015. 9. 11.부터 시행되는 임원보수지급규정은 임원 보수의 대상기간 및 구성 내역 등을 규정하면서 정기보수는 매년 이사회의 결의에 의하여 그 금액을 확정하여 임원보수계약서에 포함하여 기재한다고 명시하고 있는 사실, 2015년도 보수로 원고 A가 99,583,300원, 원고 B이 95,225,040원을 각 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 각 증거, 갑 제24호증의 2, 3, 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2015. 9. 11. 개최된 피고의 이사회에서 임원에 대한 2015년도 연간 보수액과 관련하여, 원고 A에 대하여는 101,499,960원, 원고 B에 대하여는 96,425,040원으로 의결된 사실, 같은 날 원고들과 피고 사이에 2015. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 위와 같이 결정된 보수를 지급하기로 하는 내용(원고 A 매월 8,458,330원 합계 101,499,960원, 원고 B 매월 8,035,420원, 합계 96,425,040원)의 임원보수계약서가 작성된 사실이 인정되므로, 원고들은 피고의 정관 및 주주총회 결의에 따라 구체적으로 위임된 이사회의 결정에 의하여 유효하게 이 부분 보수를 지급받았다고 봄이 상당하다.\n이에 대하여 피고는, 원고들의 2015년 보수에 관한 의결 내용이 기재되어 있는 2015. 9. 11.자 이사회의사록(갑 제24호증의 2, 이하 ‘이 사건 의사록’이라 한다)은 위조된 것이라는 취지로 항변하나, 을 제21호증의 기재만으로는 피고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 각 증거, 갑 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 의사록에는 피고의 법인인감이 날인되어 있는 점, ② 이 사건 의사록은 2015. 9. 11.자 임시주주총회와 동일한 일자에 작성되었는데, 위 임시주주총회에서는 임원보수지급규정 등을 신설하고 보수의 지급을 이사회에 위임하는 내용 등이 의결되었고, 위 의결에 따른 일련의 절차로서 이사회의 의결절차가 예정되어 있었던 점, ③ 위 주주총회 당시 작성된 의사록은 2015. 9. 14. 바로 인증절차를 거친바, 위와 같은 절차가 요구되지 아니하는 이 사건 의사록의 경우 그 작성시기가 주주총회의사록 작성시기와 일치하지 않는다고 하여 이례적이라고 보기 어렵고, 따라서 개별 이사의 인장 종류가 달라졌다고 하더라도 위와 같은 사정만으로 이 사건 의사록이 위조되었다고 단정할 수 없는 점, ④ 위 주주총회의사록과 이 사건 의사록에 날인된 원고들의 인장도 다른 종류인 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 의사록이 위조되었다고 주장하는 이사 I도 이 사건 의사록의 기재 내용에 의한 보수를 받은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 이 사건 의사록은 진정하게 작성된 것으로 봄이 상당하다.\n(3) 2016년 보수에 관한 판단\n살피건대, 원고들이 2016. 1.부터 2016. 7.까지 피고로부터 보수를 받은 사실은(원고 A는 57,890,010원, 원고 B은 57,422,880원) 앞서 본 바와 같고, 원고들의 2016년 보수에 관하여 별도의 이사회 결의가 존재하지 아니함은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2015. 9. 11. 주주총회에서 제정한 임원보수지급규정은 임원 보수의 대상, 기간 및 구성을 구체적으로 명시하고 있고 구체적인 금액의 확정만을 이사회의 결의에 위임하고 있는 점, ② 2015년 임원의 보수와 관련한 이사회 결의 시점은 2015. 9. 11.인바, 2015. 9. 이전의 보수에 관해서는 추인하는 형식의 결의를 한 점, ③ 원고들은 2015년도 기준 금액의 한도 내에서 2016년도 보수를 지급받은 것으로 보이는 점, ④ 원고들은 2016. 6. 1. D, E, F, G과 사이에 원고들이 보유한 피고회사 주식(108,500주, 전체 주식의 77.5%이다) 전부를 포함한 피고의 경영권을 양도하는 취지의 주식 양도·양수계약을 체결하였고, 위 양도·양수 당시 기존의 임원들에게 지급된 보수를 모두 확인하고 어떠한 이의도 없었던 점과 E가 2016. 7. 26. 피고의 대표이사로 등기된 점 등에 비추어 보면, 이 부분 보수는 전년도의 보수액의 한도 내에서 지급된 것으로서 아무런 근거 없이 임의로 지급된 금원이라고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 보수는 유효하게 지급된 것으로 봄이 상당하다.\n나) 위와 같이 인정된 보수액을 기준으로 산��된 원고들의 퇴직금은 다음과 같이 원고 A는 48,515,347원, 원고 B은 115,245,506원이다.\n(1) 원고 A\n○ 퇴직한 날부터 소급하여 3년 동안 지급받은 총보수액의 연평균환산액: 88,209,723원[= (2014. 10.부터 2014. 12.까지 보수 4,244,516원 + 2015. 1.부터 2015. 12.까지 보수 99,583,300원 + 2016. 1.부터 2016. 7.까지 보수 57,890,010원)/22개월 × 12개월, 원 미만 버림, 이하 같다.]\n○ 퇴직금 48,515,347원(= 연평균환산액 88,209,723원 × 1/10 × 22개월/12개월 × 3배수)\n(2) 원고 B\n○ 퇴직한 날부터 소급하여 3년 동안 지급받은 총보수액의 연평균환산액: 94,987,656원[= (2013. 8.부터 2013. 12.까지 보수 36,355,000원 + 2014. 1.부터 2014. 12.까지 보수 95,960,050원 + 2015. 1.부터 2015. 12.까지 보수 95,225,040원 + 2016. 1.부터 2016. 7.까지 보수 57,422,880)/3년]\n○ 퇴직금: 130,608,027원(= 연평균환산액 94,987,656원 × 1/10 × 55개월/12개월 × 3배수)\n○ 원고 B이 자인하는 2017. 2. 27. 퇴직금 수령 금액 20,000,000원의 변제 충당 후 퇴직금: 115,245,506원(= 130,608,027원 – 15,362,521원)\n- 지연손해금 4,637,479원{= 퇴직금 130,608,027원 × 상법이 정한 6% × 216일/365일(퇴직일인 2016. 7. 26.의 다음날인 2016. 7. 27.부터 2017. 2. 27.까지)}에 먼저 충당되고, 나머지 15,362,521원(= 20,000,000원 – 4,637,479원)이 위 130,608,027원에 충당됨\n3) 소결론\n그렇다면, 피고는 원고 A에게 위 퇴직금 중 원고 A가 구하는 14,307,140원 및 이에 대하여 퇴직일인 2016. 7. 26.부터 14일이 경과한 2016. 8. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2019. 1. 21.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정된 것, 2019. 6. 1. 시행, 이하 ‘개정 규정’이라 한다)이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 B에게 위 퇴직금 중 원고 B이 구하는 19,827,209원 및 이에 대하여 위 변제충당일 다음날인 2017. 2. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2019. 1. 21.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 위 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(원고들은 전체 기간에 관하여 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 구하나, 원고들은 피고의 임원으로서 근로자가 아닌 이상 보수에 대한 지연손해금률을 근로기준법이 정하는 바에 따를 수는 없고 상법 및 소송촉진 등에 관한 특례법에 의함이 상당하다. 또한 2019. 6. 1. 시행된 개정 규정 부칙 제2조 제2항은 “이 영 시행 당시 법원에 계속 중인 사건으로서 제1심의 변론이 종결되지 아니한 사건에 대한 법정이율은 2019. 5. 31.까지 발생한 분에 대해서는 종전의 규정에 따르고, 2019. 6. 1. 이후 발생하는 분에 대해서는 이 영의 개정규정에 따른다”고 정하고 있는바, 이 사건 제1심의 변론종결일이 2020. 6. 9.임은 기록상 분명하므로 위에서 인정한 지연손해금을 초과하여 구하는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다).\n나. 피고의 주장에 관한 판단\n1) 주식양도계약에 의한 퇴직금 지급 제한 주장에 관한 판단\n가) 피고는, 원고들은 2016. 6. 1. D, E, F, G과 사이에 원고들 소유의 피고 발행주식 108,500주를 양도하는 계약을 체결하면서 임원의 퇴직금은 부채목록(별첨1)에 포함된 범위 내에서 지급하기로 한다고 약정하였는데, 별첨 부채현황표 ‘퇴직금충당금’ 항목에는 172,500,000원이 명시되어 있고, 원고들 퇴직당시 피고가 직원들에게 지급해야 할 퇴직금 합계액은 174,668,171원인바, 부채목록에 포함된 퇴직금충당금의 범위를 넘는 별도의 퇴직금지급채무가 인정되는 이상 피고에게 원고들에 대한 퇴직금 지급의무가 인정된다고 볼 수 없다고 주장한다.\n나) 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고 주장의 퇴직금 지급 제한 약정이 포함된 주식양도계약이 체결된 사실은 인정되나, 위 계약은 원고들과 D, E, F, G 사이에 성립된 것으로 위 계약의 내용에 따라 피고가 지급해야 할 퇴지금의 지급 범위가 제한된다고 볼 수 없고, 달리 위 계약의 효과가 피고에게 미친다는 점을 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n2) ��고 A의 대표이사 지위 부존재 주장에 관한 판단\n가) 피고는, 원고 A는 명의만 회사의 대표이사일 뿐 대표이사로서의 업무를 수행한 사실이 없으므로 임원으로서의 보수 및 퇴직금을 청구할 수 없고, 2014. 10. 8. 입사 후 2014. 10. 20. 월 급여를 1,700,000원으로 정한 근로계약서 및 급여계약서를 작성하였으므로 위 약정에 따른 급여 및 이를 기준으로 산정된 퇴직금만을 청구할 수 있다고 주장한다.\n나) 이사ㆍ감사로서의 실질적인 직무를 수행하지 않는 명목상 이사도 회사가 사회적 실체로서 성립하고 활동하는 데 필요한 기초를 제공함과 아울러 상법이 정한 권한과 의무를 갖고 의무 위반에 따른 책임을 부담하는 것은 일반적인 이사와 다를 바 없다. 오로지 보수의 지급이라는 형식으로 회사의 자금을 개인에게 지급하기 위한 방편으로 이사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명목상 이사도 회사에 대하여 상법 제388조, 제415조에 따라 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수의 청구권을 갖는다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다236311 판결 참조).\n다) 살피건대, 을 제11, 12, 13, 15호증의 각 기재에 의하면, 원고 A가 대표이사로 등기된 동안 그 업무를 원고 B에게 포괄적으로 위임하면서 대표이사 명의에 따른 부수업무를 처리한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 사정만으로는 원고 A가 피고 회사의 명목상 대표이사에 불과하였다거나 피고가 보수 지급의 형식으로 그 자금을 지급하기 위하여 원고 A를 대표이사로 선임한 것이라는 등의 특별한 사정이 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 A는 대표이사로 등기된 동안 피고에 대하여 정관의 규정 또는 주주총회의 결의에 의하여 결정된 보수를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 따라서 원고 A가 앞서 본 바와 같이 정관의 규정 및 주주총회의 결의에 따라 앞서 인정한 보수를 지급받은 이상 원고 A와 피고 사이에 2014. 10. 20. 별도의 근로계약서 및 급여계약서가 작성되었다는 사정만으로 위 급여계약서에 기재된 급여나 이를 기준으로 산정된 퇴직금만을 청구할 수 있다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n3) 원고 B에 대한 퇴직연금 공제 주장에 관한 판단\n피고는, 원고 B의 퇴직연금에 10,956,463원이 납입되어 있으므로, 위 금원은 원고 B이 청구하는 퇴직금에서 공제되어야 한다는 취지로 주장하나, 원고 B에게 위 퇴직연금에 관한 처분권이 있음을 인정할 증거가 없는 이상 위와 같은 사정만으로 위 퇴직연금 상당의 금원이 원고 B의 퇴직금에서 공제되어야 한다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n4) 원고 B에 대한 상계 주장에 관한 판단\n피고는, 원고 A가 권한 없이 피고로부터 보수를 지급받아 원금으로만 137,775,628원에 이르는 금원을 횡령하는 등의 불법행위를 저질렀고, 원고 B은 원고 A의 남편이자 피고의 실질적인 대표이사로서 원고 A의 위와 같은 불법행위에 가담하였으므로, 원고 B에게 피고에 대한 불법행위에 기한 손해배상금을 지급할 의무가 인정되는바, 피고의 원고 B에 대한 위 손해배상채권으로 원고 B의 피고에 대한 퇴직금채권을 대등액에서 상계한다고 주장하나, 피고에게 원고 B에 대한 피고 주장의 손해배상채권이 인정된다는 점을 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n3. 반소청구에 관한 판단\n가. 피고 주장의 요지\n원고 A는 명의만 대표이사로 기재되어 있을 뿐 피고의 대표이사로서 업무를 수행한 사실이 없으므로, 원고 A가 피고의 대표이사로 재직하면서 지급받은 보수 합계 177,339,910원 중 피고와의 2014. 10. 20. 급여계약에 의해 약정된 월 급여인 1,700,000원을 기준으로 산정된 급여 및 퇴직금 합계 39,564,281원을 초과하는 137,775,629원(= 177,339,910원 – 39,564,281원)은 법률상 근거 없이 피고의 자금을 횡령하여 영득한 것이다. 따라서 원고 A는 피고에게 위 금원 상당의 부당이득금 내지 불법행위에 기한 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 부당이득반환청구에 관한 판단\n살피건대, 원고 A가 2014. 10.부터 2017. 7.까지 대표이사로서 합계 175,183,310원(= 2014년 17,710,000원 + 2015년 99,583,300원 + 2016년 57,890,010원)의 보수를 지급받은 사실, 원고 A가 대표이사로서 피고로부터 보수를 지급받을 수 있는 지위에 있었고(위 제2의 나 2)항 참조), 원고 A가 피고의 대표이사로서 지급받은 보수 중 2014년도 지급분 17,710,000원에서 4,244,516원(피고가 인정한 금원)을 뺀 나머지 금원만이 피고 정관이나 주주총회의 결의 등의 근거 없이 지급받은 금원임은(위 제2의 가 2)항 참조) 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고 A가 지급받은 보수 중 법률상 원인 없이 지급받은 금원은 13,465,484원(= 17,710,000원 – 4,244,516원)이라고 봄이 상당하므로, 원고 A는 피고에게 부당이득금 13,465,484원을 반환할 의무가 있다. 따라서 위 금원을 초과하는 피고의 청구는 받아들이지 아니한다.\n그렇다면, 원고 A는 피고에게 위 금 13,465,484원 및 이에 대하여 2019. 10. 7.자 반소장 부본 송달 다음날인 2019. 10. 15.부터 원고 A가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2021. 8. 19.까지는 피고가 구하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 2016. 7. 31.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 부당이득반환채권은 기한의 정함이 없는 채권이므로 피고가 원고 A에게 부당이득의 반환을 구하는 피고의 위 반소장이 원고 A에게 송달된 다음날인 2019. 10. 15.부터 지연손해금이 발생한다고 봄이 상당하다).\n다. 불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 판단\n살피건대, 일반적으로 수임인은 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 할 것이나, 구체적인 위임사무의 범위는 당사자들 사이의 위임계약의 내용에 의하여 결정하여야 할 것인바, 원고 A가 앞서 본 바와 같이 대표이사로 등기된 동안 그 업무를 원고 B에게 포괄적으로 위임하면서 대표이사 명의에 따른 부수업무를 처리하고, 그에 따른 보수를 지급받았다고 하더라도(위 제2의 나 1)항 참조), 위와 같은 보수의 수령이 권한 없이 받은 것으로서 이로 인하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면, 원고들의 이 사건 본소청구 및 피고의 원고 A에 대한 이 사건 반소청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 본소에 관한 항소 및 원고 A에 대한 반소에 관한 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 위 인정 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심판결의 원고 A에 대한 반소에 관한 부분 중 위 인정 금액에 해당하는 피고 패소 부분을 취소하고 원고 A에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 금액의 지급을 명하며, 피고의 본소에 관한 나머지 항소 및 원고 A에 대한 반소에 관한 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 43.", "question": "상법상 회사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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소외 1 및 원고 2와 사이에 이 사건 주식 및 원고 2 명의의 주식 전부의 소유자가 원고 1이므로 소외 1 및 원고 2는 원고 1의 의사에 따라 의결권을 행사하고, 원고 1의 요청이 있는 경우 즉시 주식을 반환한 후 명의개서 절차를 이행하여야 한다는 내용의 각 ‘주식명의신탁약정’을 체결하였다.\n[인정근거 : 갑 제3호증, 제4호증의 1, 2, 제5 내지 8호증, 제9호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지]\n나. 명의신탁이론의 연혁과 판례의 입장\n① 명의신탁이란 헌법상 사적자치의 원칙 중 하나인 계약자유의 원칙을 근거로 하여 대법원 판례에 의하여 확립되었고, 개인간의 명의신탁 약정은 판례에 의하여 사법적으로 유효한 것으로 인정되어 왔었다. 판례에 의하면, 명의신탁이란, 대내적인 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하며 목적물을 수익, 관리하면서 공부상의 명의만을 수탁자로 하여 두고, 대외적으로는 수탁자에게 소유권이 이전되어 있는 법률관계를 말한다고 한다.\n명의신탁은 식민지시대에 일본이 토지조사령(1912년), 임야조사령(1918년) 등을 통하여 사정을 통한 등기제도를 확립하는 과정에서부터 시작되었다. 당시 종중과 같은 권리능력 없는 사단은 자신의 명의로 등기할 수 있는 방법이 없었고, 조선에서 사단의 설립에는 일본 국내와는 달리 허가주의를 취하여 종중재산을 등기부상 종중 자신 명의로 할 수 없었다. 이에 따라 종중의 종손 등의 종중원의 명의로 할 수 밖에 없었고, 종중원 사이의 또는 종중과 제3자 사이의 법률분쟁이 발생하면서 이를 구체적으로 타당하게 해결하기 위한 방법으로 명의신탁이론이 조선고등법원판례에서부터 인정되어 왔다. 그 이후 다른 사람의 이름을 빌려 거래하는 명의신탁제도는 우리 사회의 관행처럼 인정되어 왔고, 그 목적이 비록 불법적이라 해도 사법적으로 효력이 인정되어 오면서 여러 가지 폐해를 낳았다.\n② 해방 이후 대법원 판례는 위와 같은 일제시대의 명의신탁법리를 그대로 인정하는 입장이었다. 즉 명의신탁은 대내적인 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리·수익하면서 소유명의만을 수탁자로 해두는 것으로 유효하고 내부관계에서 신탁자는 수탁자에게 언제나 신탁재산에 대한 실질적인 소유권을 행사할 수 있다는 것이고(대법원 1965. 5. 18. 선고 65다312 판결, 대법원 1982. 11. 23. 선고 81다372 판결 등), 그러나 제3자와의 대외관계에서는 수탁자가 완전한 소유권을 취득하므로 이러한 수탁자로부터 신탁재산을 취득한 제3자는 선의나 악의를 불문하고 그 소유권을 취득한다(대법원 1963. 9. 19. 선고 63다388 판결, 대법원 1970. 11. 30. 선고 70다1831 판결 등).\n다. 명의신탁의 효력에 대한 판단\n명의신탁은 위와 같이 판례이론으로 인정된 제도일 뿐 현행법상 명의신탁을 유효로 볼 근거 법령은 어디에서도 찾아볼 수 없고, 오히려 현행법상 해석으로는 명의신탁은 ① 민법 제103조에 의하여 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이거나 ② 민법 제108조에 의하여 통정허위표시로서 무효이거나, ③ 일물일권주의, 물권변동에 관한 형식주의(민법 제186조)를 취하고 있는 현행 물권법체계에서도 허용될 수 없다.\n또한 그 동안 명의신탁제도는 ① 조세 포탈, ② 토지 등에 관한 각종 공법적 규제의 회피수단, ③ 강제집행면탈 등 탈법적 수단으로 사용되었던 것이 현실이었고(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 결정 참조), 근래에 이르러서는 종중재산의 등기방법으로서 당초 명의신탁제도를 도입하게 된 사정도 종중 명의의 등기가 가능할 뿐만 아니라 부동산에 관한 명의신탁의 효력을 전면 부정하고 있는 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서도 종중에 대해서는 명의신탁약정의 효력을 일정한 경우 인정하는 법적 장치를 마련하고 있는 현재에 있어서는 그 유용성이 거의 상실된 상태임에 비추어 보면, 명의신탁의 합법성을 현재도 그대로 유지할 근거는 없어 보인다.\n따라서 명의신탁이 유효하다는 종전의 대법원 판례의 입장은 현재 시점에서는 재검토할 필요가 있고, 결국 명의신탁은 현행법상 여러 규정에 따라 무효라고 판단함이 상당하다.\n5. 명의신탁의 효력이 무효인 경우 타인 명의로 주식을 인수한 법률관계에 관한 판단\n명의신탁의 효력이 부정될 때 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우 누구를 주주로 보아야 할 것인지는 또 다른 문제인바, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 그 명의자를 주주로 보아야 함이 타당하다.\n가. 상법 제332조의 입법취지\n일반적으로 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이므로(민법 제108조), 주식인수가 가설인이나 타인명의로 이루어진 경우에 그것이 가장행위로서 무효라고 볼 여지가 있고, 이에 따라 가설인 등의 명의로 주식을 인수한 자가 이를 악용할 때에는 주식회사의 설립사무에 커다란 지장을 줄 우려가 있을 뿐만 아니라 자본충실의 원칙에도 어긋나게 된다. 그러나 주식의 인수가 서면 또는 주식청약서에 의하여 이루어지고 있으므로 가설인 등의 참가를 가장행위로 볼 것은 아니고, 그 배후에서 주식을 청약하여 인수한 사람에게 주금납입의무를 벗어날 구실을 주지 않기 위하여 주식인수인으로서의 책임을 지우고, 또 타인의 승락을 얻어 주식을 인수한 경우에 명의차용자에게도 명의대여자와 연대하여 주금납입의무를 지워 자본충실을 기할 필요가 있다.\n그런데 상법 제332조 제1, 2항은 그와 같은 필요성에 따라 회사의 자본충실을 꾀하기 위하여 주금납입책임을 법정한 것이지 그 자체가 주주의 확정을 목적으로 한 것은 아니라고 보아야 할 것이므로, 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우는 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙없이 그 명의로 주식을 인수한 자의 경우(상법 제332조 제1항)와는 완전히 구별하여 주주가 누구인지를 판단해야 한다.\n왜냐하면 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙없이 그 명의로 주식을 인수한 경우(상법 제332조 제1항)에는 실제의 주식인수인에 대립하여 주주라고 주장하고 나설 자가 없기 때문에 실제의 주식인수인이 주금액을 납입하고 주주의 지위를 차지하는 것은 당연하나, 명의차용에 의한 주식인수의 경우(상법 제332조 제2항)에는 명의차용자와 명의대여자의 이해관계가 대립될 수 있고, 주식에 대한 처리가 대량적· 집단적으로 이루어지고 있는 사정과 연관시켜 볼 때 명의차용자와 명의대여자 사이에 누구를 주주로 볼 것이냐는 주금납입책임자가 누구인지와는 별개로 다루어져야 하기 때문이다.\n나. 상법상 주식인수의 요식성\n① 주식회사에서 주식의 인수는 회사의 설립시에 있어서나 신주발행에 의한 자본증가에 있어서 반드시 밟아야 하는 단계이고, 그 절차를 밟지 아니하고는 회사의 설립 또는 신주발행은 있을 수 없다. 주식인수를 청약하고자 하는 자는 일정한 요건을 갖춘 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류 및 수와 주소를 기재하고 기명날인하여야 하고(상법 제302조), 발기인이 그 주식인수의 청약에 대하여 주식을 배정하게 되면 그 주식청약자는 주식인수인으로서의 지위를 차지하게 되고, 배정받은 주식의 수에 따라 인수가액을 납입할 의무를 지게 된다(상법 제303조). 그리고 신주발행의 경우에도 신주��수권자이든 주주의 모집에 의하여 주식을 인수하는 자이든 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류와 수 및 그 주소를 기재하고 기명날인하여야 하고(상법 제425조 제1항, 제302조 제1항), 신주인수권자가 아닌 주식인수의 청약자는 회사의 주식배정에 의하여 비로소 주식인수인이 된다.\n② 이와 같이 주식의 인수는 주식청약서에 의하도록 하고 있고, 회사는 그 주식청약에 대하여 주식배정을 하는 것이 원칙이다. 그러므로 명의자의 이름으로 주식청약을 하고 회사가 그 명의자에게 주식을 배정하여 주식인수대금이 납입된 후에 명의차용자가 당연히 주주로서의 권리를 행사하도록 하는 것은 표시에 의한 금반언의 원칙에 어긋난다.\n③ 또한 회사가 주식인수의 청약이 있을 때에 주식청약서의 명의를 기초로 주식을 배정한 후에 그 명의인이 아닌 명의차용자가 당연히 주주로서의 권리를 주장할 수 있도록 하는 것은 주식인수의 청약을 요식행위로 하고 이를 형식적·획일적으로 처리하도록 하고 있는 거래의 실정에 부합하지 않는다.\n다. 상법상 주주명부의 효력\n① 주식회사의 주주가 회사에 대하여 권리를 행사하기 위하여는 기명주식의 경우에는 주주명부에 그 성명과 주소가 기재되어야만 하고(상법 제337조 제1항, 제354조), 무기명주식의 경우에는 그 주권을 회사에 공탁하여야만 한다(상법 제358조). 이와 같이 주주의 권리행사는 주주명부의 기재나 주권의 공탁이라는 형식적인 요건에 의하게 되므로 회사는 실질적인 주주가 누구이냐를 묻지 아니하고 그 주주명부에 따라 획일적으로 사무처리를 할 수 있도록 하는 것이 요구된다. 이것은 집단적·대량적으로 처리하는 주식사무에 있어서 실질적인 주주가 누구이냐를 고려하도록 하는 것은 바람직하지 못하기 때문이다.\n② 그리고 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되므로(상법 제353조 제1항), 명의차용에 의하여 주식을 인수한 경우에도 회사는 주주명부에 기재된 주주에게만 권리를 행사하도록 하는 것이 마땅하다.\n라. 법률행위의 해석원칙\n1) 표시주의 원칙에 부합하는 해석\n① 의사표시에 관한 기본이론으로서 의사주의와 표시주의가 있는데, 의사표시 해석에 있어서 당사자의 진정한 의사를 알 수 없다면, 의사표시의 요소가 되는 것은 표시행위로부터 추단되는 효과의사 즉 표시상의 효과의사이고 표의자가 가지고 있던 내심적 효과의사가 아니므로, 당사자의 내심의 의사보다는 외부로 표시된 행위에 의하여 추단된 의사를 가지고 해석함이 상당하다는 것이 확고한 판례의 입장이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등).\n② 주식인수를 하고자 하는 자는 일정한 요건을 갖춘 주식청약서를 작성해야 하고, 그 주식청약서에 의하면 그 명의자가 인수할 주식의 종류 및 수량을 기재하고 기명날인까지 하게 된다. 그렇다면 누가 주주인지 다툼이 있는 경우에는 원칙적으로 표시행위에 나타난 의사표시를 존중하여 주식청약서에 기재된 명의자를 주식인수인으로 인정하는 것이 위와 같은 해석원칙에 부합한다.\n2) 자기책임의 원칙 : 법적 책임을 부담한다는 인식의 존재\n① 또한 명의자로서는 자신이 주식인수인으로서 명의를 제공한다는 인식과 아울러 자신의 이름으로 기명날인을 하거나 혹은 적어도 자신의 인장이 법률적으로 의미있는 서면에 날인되어 문서가 작성된다는 등의 인식을 하게 되는 것이 일반적이고, 그것이 국민 일반의 보편적인 법감정이라고 할 것인데, 이와 같이 스스로를 외부에 법률효과의 귀속자로 표시한 사람이야말로 당사자라고 이해하는 것이 합리적이고, 주식인수를 함에 있어서 주식청약서의 명의자야말로 통상 주식인수인이라고 해석해야 한다.\n② 금융실명제(1993. 8. 12. 실시) 이후 금융기관으로서는 주민등록증을 통하여 실명확인을 한 예금명의자를 거래자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 하므로, 예금주는 예금명의자라고 보아야 한다는 판례(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다35658 판결, 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다18455 판결 등)도 이러한 입장에 부합한다.\n3) 상법의 외관주의 이념\n상법상 주식에 관한 법률관계는 집단적·대량적으로 처리할 필요가 있으므로 원칙적으로 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일��인 표준에 의하여 권리의 귀속을 정할 필요가 크고, 주식인수인도 주식청약서에 기재된 명의에 따라 객관적·형식적으로 결정하는 것이 이러한 외관주의·엄격주의의 상법원리에 부합하는 해석이라 할 것이다.\n마. 부당한 폐해의 방지\n명의대여로 인한 주식인수제도를 악용한 탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 주식인수거래의 정상화, 투명화를 도모하기 위해서라도 명의자를 주주로 보는 입장이 절실히 요구된다.\n① 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우 명의차용자를 주주라고 보게 되면, 주식에 대한 명의신탁이 허용되는 결과가 되고, 앞서 본 바와 같이 명의신탁제도의 폐해, 즉 조세를 포탈하거나 주식에 관한 각종 공법적 규제를 회피하기 위한 탈법적 수단으로 악용되는 문제가 발생될 수 있다.\n② 이 사건에서도 원고들은 회사를 설립하여 주식을 인수할 당시 소외 1 명의로 이 사건 주식을 분산시켜 놓은 다음 이 사건 취득세가 부과되자 그 조세부담을 회피하게 위하여 이 사건 주식의 주주는 명의자인 소외 1이 아니라 원고 1이라고 다투고 있는 것이다.\n6. 이 사건 처분의 적법 여부\n① 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 회사설립 당시 원고 1이 소외 1로부터 명의사용을 허락받고 주식인수대금을 납입한 사정이 있으나, 소외 1 명의로 이 사건 주식을 인수하고 주주명부에도 소외 1이 주주로 등재된 이상, 주식인수대금과 관련하여 원고 1과 소외 1 사이에 채권관계가 발생함은 별론으로 하더라도, 이 사건 주식에 관한 주주는 명의자인 소외 1이라고 보아야 한다.\n결국 이 사건 주식은 소외 1로부터 소외 2, 소외 3에게 양도되었다가 다시 원고 1에게 양도되었다고 할 수 있고, 원고 1은 소외 2, 소외 3로부터 이 사건 주식을 양수하였을 때 비로소 이 사건 주식을 취득하였다고 보아야 한다.\n② 따라서 원고들의 소유주식 합계는 회사설립 당시 발행주식총수 중 소외 1의 이 사건 주식을 제외한 나머지 95%였고, 그로부터 5년 이내에 원고 1이 소외 2, 소외 3로부터 이 사건 주식을 취득함으로써 그 때 비로소 발행주식총수의 100%가 되어 과점주주로서 주식 소유 비율이 이전보다 5% 증가되었으므로, 이런 사유로 피고가 원고들에게 구 지방세법 제105조 제6항, 구 지방세법 시행령 제78조 제3항 규정을 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 적법하다.\n7. 결론\n그러므로 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "22773", "score": 12.416399955749512, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.\n피고는 원고에게 609,965,716원 및 그 중 389,664,316원에 대하여 2012. 5. 24.부터, 220,301,400원에 대하여 2014. 5. 15.부터 각 2016. 11. 18.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.\n3. 소송총비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 790,549,050원 및 그 중 399,747,650원에 대하여 2012. 4. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의, 390,801,400원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 이 법원의 이 부분 판결이유는 아래와 같이 고치는 부분을 제외하고는 제1심판결 ‘1. 기초사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용하되, 이하에서는 그린손보와 관련된 부분도 피고와 구별 없이 피고를 주체로 표시한다.\n나. 제1심판결 이유 ‘1. 나.의 3)’(3쪽 11행부터 14행까지) 부분을 다음과 같이 고친다.\n원고는 이 사건 형사사건에 관한 검찰의 수사가 시작된 2011. 6. 무렵부터 원고의 명의로 ○○○ 법률사무소, 법무법인 △, 법무법인 □□와 소송위임계약을 체결하고, 2014. 1. 16.까지 변호사보수로 합계 1,005,549,050원(갑 제6호증의 1 내지 10 각 기재 금액 합계, 이하 ‘이 사건 변호사보수’라 한다)을 지출하였다.\n2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단\n가. 당사자의 주장\n피고는, 원고가 이 사건 보험���약 약관 제8조에 따라 피고에게 이 사건 형사사건과 관련하여 소외 1을 위한 변호사보수를 지출하는 점을 통지하지 않아 이 사건 보험계약 약관 제17조에 따른 소제기요건을 갖추지 못하였다는 이유로 이 사건 소가 부적법하다고 주장하는 반면, 원고는 피고가 이 사건 보험계약 약관의 중요 내용을 명시·설명하지 않았다고 주장함으로써 피고가 원고에게 이 사건 보험계약 약관 제8조와 제17조에 대한 설명을 하지 않았다는 취지로 주장한다.\n나. 판단\n1) 이 사건 보험계약 약관은 영문으로 되어 있고(갑 제3호증의 1의 5쪽부터 해당), 번역문(갑 제3호증의 2, 이하 ‘이 사건 번역문’이라 한다)이 마련되어 있으나, 그 번역문에는 ‘영문증권에 대한 이해의 편의를 위해 제작된 것으로서 보험사고 발생시에는 영문증권에 규정된 내용이 적용된다’고 기재되어 있는 점에 비추어, 이 사건 보험계약 약관과 이 사건 번역문의 기재에 차이가 있는 경우에는 이 사건 보험계약 약관의 영문표기를 기준으로 판단하여야 한다.\n이 사건 보험계약 약관 제8조 (a)항에 의하면, 회사 또는 피보험자는 피보험자에게 제기된 모든 청구에 대하여 부당행위 내용, 주장된 내용 등에 관한 정보를 지체 없이 피고에게 서면통지하여야 하고, 같은 조 (c)항에 의하면, 회사 또는 피보험자가 보험기간 중에 피보험자에 대하여 청구가 제기될 수 있는 상황을 인지하고, 그 예측되는 상황, 원인 등에 관한 자세한 내용을 피고에게 서면통지한 경우, 그 이후에 그 상황이나 부당행위 또는 그와 관련된 청구는 이미 통보된 것으로 본다고 되어 있다(이하 ‘이 사건 통지의무 조항’이라 한다).\n또한 이 사건 보험계약 약관 제17조에 의하면, '이 사건 보험계약 약관에서 정한 모든 조건이 준수되지 않는 한 피고에 대한 어떠한 청구도 제기될 수 없다(No action shall lie against the Insurer unless, as a condition precedent thereto, there shall have been full compliance with all of the terms of this policy)'고 기재되어 있다(이하 ‘이 사건 청구 조항’이라 한다).\n2) 상법 제638조의3 제1항 및 약관의 규제에 관한 법률 제3조의 규정에 의하여, 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동, 보험계약자 등의 권리제한사유 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 부담하므로, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고, 보험자는 그 명시·설명의무를 다하였다는 입증책임을 부담한다.\n다만 보험약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다26164 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012다16926, 16933 판결 등 참조).\n3) 우선 이 사건 통지의무 조항에 관하여 보건대, 상법 제652조에 의하면, ‘보험기간 중에 보험계약자 또는 피보험자가 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때에는 지체없이 보험자에게 통지하여야 하고, 이를 해태한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에 한하여 계약을 해지할 수 있으며(제1항), 보험자가 제1항의 위험변경증가의 통지를 받은 때에는 1월내에 보험료의 증액을 청구하거나 계약을 해지할 수 있다(제2항). 상법 제657조에 의하면, 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자는 보험사고의 발생을 안 때에는 지체없이 보험자에게 그 통지를 발송하여야 하고(제1항), 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자가 제1항의 통지의무를 해태함으로 인하여 손해가 증가된 때에는 보험자는 그 증가된 손해를 보상할 책임이 없다(제2항).\n그런데 이 사건 통지의무 조항은 위와 같은 상법상 통지의무를 보다 구체화하여 기재한 것일 뿐, 달리 같은 조항 내에 그 해태로 인한 효과를 위 상법 규정과 달리 규정하지 않았으므로 상법상 통지의무와 달리 보험금청구의 요건 등을 보험계약자에게 불리하게 정한 것이라고 보기 어렵다. 게다가 이 사건 보험계약 체결 무렵 원고에게 교부된 ‘임원배상책임보험 안내자료’(갑 제23호증, 이하 ‘이 사건 안내자료’라 한다)에도 위와 같은 취지의 통지의무에 관한 내용이 기재되어 있다. 따라서 피고에게 이 사건 통지의무 조항에 관한 명시·설명의무가 있다거나, 피고에게 그 명시·설명의무가 있음에도 설명하지 않았다고 보기 어려우므로, 이 사건 통지의무 조항은 이 사건 보험계약의 내용으로 편입되었다고 볼 수 있다.\n4) 그러나 이 사건 청구 조항은 그 청구(action)의 의미가 소송상 청구와 소송 외의 청구를 모두 포함하는지 여부를 떠나, 이 사건 통지의무의 불이행을 위와 같은 상법 규정과 달리 보험금청구의 전제조건으로 삼아 보험계약자에게 불리하게 정한 것이므로, 이 사건 청구 조항은 보험자가 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지는 보험계약의 중요한 내용이라고 봄이 상당하다.\n한편, 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 보험계약 체결 전에 2008년경부터 피고와 사이에 1년 단위로 임원배상책임보험계약을 체결하여 왔고, 그 중 2010. 1. 27. 개시된 보험계약상 영문약관에도 이 사건 청구 조항과 동일한 내용이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원고와 피고가 이 사건 보험계약 이전에 이 사건 청구 조항과 같은 취지의 내용이 기재된 약관을 사용한 보험계약을 체결하여 왔다 하더라도, 그러한 사정만으로는 원고가 피고의 별도 설명 없이도 이 사건 청구 조항을 충분히 예상할 수 있었다거나 잘 알고 있었다고 보기는 어렵고, 이 사건 안내자료에도, 이 사건 보험계약상 보험증권 및 보험명세서에도(갑 제3호증의 1의 2쪽부터 4쪽까지 해당) 모두 기재되어 있지 않고, 이 사건 보험계약 약관에만 기재되어 있어 약관 중 해당 조항을 상세히 살펴봐야 알 수 있도록 되어 있다. 그러나 피고가 원고에게 이 사건 청구 조항을 명시하여 구체적으로 설명하였다고 인정할 증거가 없다.\n5) 따라서 이 사건 청구 조항은 피고의 명시·설명의무 위반으로 인해 이 사건 보험계약에 편입되었다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.\n3. 보험금 지급 요건 해당 여부\n가. 원고의 기초적 주장\n검찰이 2011. 6. 23. 원고의 대표이사인 소외 1에 대하여 이 사건 형사사건에 관한 공소를 제기함으로써 이 사건 보험계약 약관에서 정한 담보B(이하 ‘이 사건 담보’라 한다)의 보험사고로서 ‘피보험회사의 임원이 그 자격 내에서 수행한 업무에 따른 부당행위로 인하여 보험기간 중 그들을 상대로 최초로 제기된 청구(any claim or claims)'(이하 ’이 사건 클레임‘이라 한다)가 발생하였고, 원고는 이 사건 클레임에 대한 방어비용으로 이 사건 변호사보수 중 소외 1을 위한 840,549,050원을 지출하는 손해를 입었다. 그러므로 피고는 원고에게 이 사건 담보에 따른 보험금으로 위 840,549,050원에서 원고의 자기부담금 5,000만 원을 공제한 나머지 790,549,050원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 보험사고 발생 여부\n1) 당사자의 주장\n① 피고는 이 사건 클레임이 민사상 손해배상청구를 의미하는 것일 뿐 형사사건으로 인하여 기소된 경우를 포함하지 않는다고 주장한다.\n② 피고는 이 사건 담보가 그 단서 규정에 따라 임원에게 제기된 이 사건 클레임에 대하여 회사가 법률, 강제규정, 계약 또는 임원의 손해보상 권리를 규정한 근거(이하 ‘이 사건 근거규정’이라 한다)에 의하여 해당 임원에게 임원이 입은 손해를 보상함으로써 회사에 발생한 손해를 보상하는 것인데, 원고가 원고의 명의로 위임계약을 체결하여 이 사건 변호사보수를 직접 지출할 수 있는 근거규정이 없으므로 그 지출은 이 사건 담보가 보장하는 보험사고에 해당하지 않는다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 이 사건 변호사보수를 소외 1을 위하여 지출한 데에는 이 사건 근거규정에서 정한 근거가 있을 뿐 아니라, 피고가 이 사건 보험계약 당시 원고에게 이 사건 근거규정을 설명하지 않아 이 사건 보험계약의 내용이 될 수 없다고 주장한다.\n2) 이 사건 클레임에 형사사건 기소가 포함되는지 여부\n갑 제3호증의 1, 2, 갑 제11 내지 14호증의 각 1, 2, 갑 제15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 ��추어 보면, 이 사건 클레임에는 임원이 그 직무상 수행한 업무에 따른 부당행위로 인한 형사 기소가 포함된다고 봄이 상당하다.\n① 약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 등 참조).\n② 이 사건 보험계약 약관은 영문으로 되어 있고, 이 사건 번역문이 있으나, 이 사건 보험계약 약관의 영문표기를 기준으로 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 번역문에 이 사건 담보에 관하여 이 사건 클레임을 ‘손해배상청구’로 표현하였다 하여도 이 사건 보험계약 약관의 영문표기를 기준으로 이 사건 보험사고의 의미를 확정함이 상당하다.\n③ 이 사건 보험계약 약관은 이 사건 클레임이 민사상의 손해배상청구만을 의미한다는 정의규정을 두지 않았고, 미국에서 사용되는 임원배상책임보험의 약관을 도입한 것인 점을 감안하여 ’claim'이라는 영문 용어가 미국의 임원배상책임보험 관련업계에서 사용된 용례나 미국의 분쟁사례에서 결정된 의미를 살펴보면, 반드시 손해배상청구에 한정된다고 보기 어렵다.\n④ 임원이 법적 책임에 대한 부담으로 인하여 업무를 제대로 추진하지 못하거나 경영상 판단에 소극적으로 임하게 되는 것을 방지하기 위해 회사의 비용으로 임원의 부담을 완화하고자 하는 데 있는 이 사건 보험의 취지를 기준으로 보면, 임원이 업무상 행위로 인하여 민사상 손해배상청구를 당한 경우와 형사상 기소를 당한 경우를 달리 평가할 수 없다.\n⑤ 원고가 이 법원에 2016. 9. 2. 참고자료로 제출한 금융감독원 정례브리핑자료(배포일 2005. 12. 6.자)와 그 자료에 첨부된 ‘상장법인의 임원배상책임보험 가입에 관한 가이드라인’에 임원배상책임보험의 의의를 ‘업무 수행과 관련하여 발생하는 손해배상책임을 담보하는 보험’이라고 표현하고, 이 사건 안내자료에도 임원의 업무수행과 관련하여 손해배상청구가 제기된 경우를 상정하고 있으나, 위 가이드라인이 배포된 후 이 사건 보험계약이 체결될 때까지 사이에 국내에 출시된 임원배상책임보험 상품 중에는 ‘claim'의 범위에 형사 기소가 포함된 경우가 있는 점에 비추어, 보험업계와 관련 업무 담당자들 사이에 반드시 위 손해배상책임을 민사상 손해배상청구에 따른 책임만을 의미하는 것으로 이해하였다고 단정하기도 어렵다.\n⑥ 이 사건 형사사건은 소외 1이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호에서 금지하는 부정거래행위를 하였다는 범죄사실로 제기된 것인데, 자본시장법 제179조 제1항에서 ‘제178조를 위반한 자는 그 위반행위로 인하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 한 자가 그 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다’고 규정하고 있으므로, 이 사건 형사사건의 결과에 따라 장차 손해배상청구 소송이 발생할 여지가 있다. 따라서 이 사건 형사사건에서 지출할 방어비용은 장차 발생 가능한 손해배상책임을 면하기 위한 방어비용이라고 볼 수도 있다.\n3) 이 사건 근거규정과 관련한 부분\n가) 앞서 살핀 임원배상책임보험의 취지, 이 사건 담보의 내용, 이 사건 근거규정의 내용에 비추어 보면, 이 사건 보험계약 약관에서 회사가 이 사건 근거규정에 의거하여 임원에게 보상을 한 경우만 담보하도록 정한 취지는 회사가 정당한 이유 없이 또는 합리적 통제 없이 임원의 이익과 편의만을 도모하고 그 손해를 떠맡는 것을 방지하기 위함에 있다. 그렇다면 위 취지에 부합하기 위해 요구되는 이 사건 근거규정이라 함은 반드시 회사와 임원 사이의 계약이나 회사의 정관 등에 명문으로 둔 규정만을 의미하는 것이 아니라, 법률상 규정은 말할 것도 없고, 법이론 또는 판례에 의한 근거도 포함된다고 봄이 상당하다(이에 따르면, 이 사건 근거규정은 위와 같은 취지에 비추어 앞서 살핀 명시·설명의무 대상 판���기준에 의할 때 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이라고 볼 수 있어 피고의 명시·설명의무의 대상이 아니라 할 것이다).\n나) 민법 제688조 제3항에 의하면, ‘수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실 없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 손해를 청구할 수 있다’고 규정되어 있다.\n이 사건 형사사건은 소외 1이 원고의 시장점유율을 높이고 수수료 수입을 증대시키기 위하여 스캘퍼팀을 유치하기로 하고 일반투자자와 다른 주문처리시스템을 구축하기 위해 온라인제휴영업팀에서 기안한 품의서 '전문가용 ELW 전용시스템 구축 및 운용'에 결재함으로써, 품의자 소외 2 등과 공모하여 자본시장법 제178조 제1항 제1호에서 금지한 '부정한 수단, 계획 또는 기교'를 사용하여 ELW 매매를 함으로써 원고로 하여금 약 1억 원의 수수료 수익을 얻게 하였다는 내용으로 기소되었고, 이에 대하여 소외 1 등의 행위는 위 자본시장법 규정에서 정한 부정한 수단 등을 이용한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 형사처벌 대상이 될 정도의 불법적 행위라고 단정할 근거가 없다는 이유로 무죄 판결이 선고되어 완결되었다.\n그렇다면, 소외 1은 원고의 대표이사로서 원고와 사이에 위임계약관계에 있었고, 수임자로서의 업무수행으로 인하여 이 사건 형사사건 재판에 회부되어 무죄판결을 받기까지 검사의 공소제기에 대한 방어를 위해 변호사를 선임할 필요가 있어 그 변호사보수를 지출하여야 했고, 결국 무죄판결을 받았으므로, 소외 1은 위임사무의 처리를 위하여 과실 없이 변호사보수 상당액의 손해를 입었다고 볼 수 있다. 여기에 소외 1이 원고로부터 대표이사로서 지급받는 보수에 업무수행과 관련하여 공소가 제기될 경우 필요한 방어비용까지 포함되어 있다고 인정할 증거가 없는 점을 보태어 보면, 소외 1은 그 손해를 원고에게 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.\n다) 또한 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이, 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에는 단체의 비용으로 변호사 선임료를 지출할 수 있으므로(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도4677 판결 등 참조), 원고는 소외 1의 손해 청구에 대비하여 사전에 원고의 명의로 이 사건 형사사건에서의 소외 1의 변호를 위한 위임계약을 체결하여 해당 변호사보수를 지급할 수 있다고 봄이 상당하다.\n라) 따라서 원고가 소외 1을 위한 변호사보수를 지출한 것은 이 사건 근거규정에서 정한 근거에 의하여 소외 1에게 보상한 경우에 해당한다.\n4) 소결론\n그렇다면 원고가 이 사건 형사사건에 이 사건 변호사보수 중 소외 1을 위한 부분을 지출한 것은 이 사건 담보 규정에서 정한 보험사고 발생요건을 충족하였다고 볼 수 있다.\n다. 그 외 요건 구비 여부\n1) 당사자의 주장\n피고는 원고가 소외 1을 위한 변호사보수를 지출하는 데 대하여 이 사건 통지의무 조항에 따른 통지의무를 이행하지 않았고, 이 사건 보험계약 약관 제9조에서 정한 피고의 서면 동의를 받지 않았으므로, 보험금을 지급할 수 없다고 주장한다.\n이와 관련하여 원고는 이 사건 보험계약 체결 당시 피고가 위와 같은 약관 조항을 명시·설명하지 않았으므로, 이 사건 보험의 계약내용으로 편입되지 않았다고 주장한다.\n2) 판단\n가) 먼저 이 사건 통지의무 조항과 관련하여 보건대, 피고에게 이 사건 통지의무 조항에 관한 명시·설명의무가 있다거나, 피고에게 그 명시·설명의무가 있음에도 이 사건 보험계약 당시 설명하지 않았다고 보기 어려우므로, 이 사건 통지의무 조항은 이 사건 보험계약의 내용으로 편입되었다고 볼 수 있으나, 이 사건 통지의무 조항의 이행을 전제조건으로 한 이 사건 청구 조항이 이 사건 보험계약 당시 원고에게 명시·설명되지 않아 이 사건 보험계약의 내용으로 편입되었다고 볼 수 없음은 앞서 살핀 바와 같다.\n따라서 원고가 위 통지의무를 이행하지 않았다 하여도, 위 통지의무 불이행으로 인한 ��과는 별도의 약정이 없는 한 위에서 살핀 상법 제652조 및 제657조에 따라 피고가 보험료의 증액을 청구하거나 이 사건 보험계약을 해지하거나 통지의무 해태로 증가된 손해를 보상할 책임이 없는 것으로 귀결되는데, 보험기간 만료 이전에 피고의 보험료 증액청구나 이 사건 보험계약 해지의 의사표시가 없었고, 원고의 위 통지의무 해태로 인해 증가된 손해가 있다고 인정할 증거가 없다. 결국 원고의 통지의무 불이행은 원고의 이 사건 변호사보수 중 소외 1을 위한 부분에 관한 보험금 청구에 아무런 영향을 미치지 않는다.\n나) 다음으로 이 사건 보험계약 약관 제9조와 관련하여 보건대, 위 약관 규정에 의하면, 피보험자는 피고의 사전 서면 동의(the prior written consent) 없이 방어비용을 지불하여서는 안되고, 피고가 동의한 방어비용만이 손해로 보상된다고 되어 있다(이하 ‘이 사건 동의 조항’이라 한다). 따라서 이 사건 동의 조항에 따르면, 원고는 이 사건 형사사건에 관한 소외 1을 위한 변호사보수의 지출에 대하여 피고의 사전 서면 동의를 얻었어야 하나, 이를 인정할 증거는 없다.\n그런데 앞서 살핀 약관의 명시·설명의무의 존부 및 범위에 관한 판단기준에 의하면, 이 사건 동의 조항에 의해 원고는 피고의 동의 없이 지출된 방어비용에 대하여 보험금을 지급받을 수 없는 불이익을 입게 되고, 일반적인 책임보험에 관한 상법 제720조 제1항 전문은 ‘피보험자가 제3자의 청구를 방어하기 위하여 지출한 재판상 또는 재판 외의 필요비용은 보험의 목적에 포함된 것으로 한다’고 규정하고 있을 뿐인데 피고가 방어비용의 적정성을 사전에 확보하기 위하여 이 사건 동의 조항을 둔 것이라서 보험계약자와 피보험자 등에게 보험금 청구의 요건을 보다 불리하게 강화하여 정한 것으로 보이므로, 이 사건 동의 조항은 보험자가 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 부담하는 보험계약의 중요한 내용이라고 봄이 상당하다.\n한편, 원고가 이 사건 보험계약 체결 전에 2008년경부터 이 사건 보험계약 체결시까지 피고와 사이에 1년 단위로 임원배상책임보험계약을 체결하여 온 점은 앞서 본 바와 같고, 앞서 본 증거에 의하면, 그 중 2010. 1. 27. 개시된 보험계약상 영문약관에도 이 사건 동의 조항과 동일한 내용이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 앞서 이 사건 청구 조항과 관련하여 살핀 바와 마찬가지로, 원고와 피고가 이 사건 보험계약 이전에 이 사건 동의 조항과 같은 취지의 내용이 기재된 약관을 사용한 보험계약을 체결하였다 하여도, 그러한 사정만으로는 원고가 피고의 별도 설명 없이도 이 사건 동의 조항을 충분히 예상할 수 있었다거나 잘 알고 있었다고 보기는 어렵다.\n그런데 이 사건 동의 조항은 이 사건 안내자료에도, 앞서 본 보험증권과 보험명세서에도 모두 기재되어 있지 않고, 이 사건 보험계약 약관에만 기재되어 있어 약관 중 해당 조항을 상세히 살펴봐야 알 수 있도록 되어 있다. 그러나 피고가 원고에게 이 사건 동의 조항을 명시하여 구체적으로 설명하였다고 인정할 증거가 없다.\n따라서 이 사건 동의 조항은 피고의 명시·설명의무 위반으로 인해 이 사건 보험계약에 편입되었다고 볼 수 없다.\n3) 소결론\n그렇다면 원고의 이 사건 형사사건 등에 대한 미통지, 이 사건 변호사보수 지출에 대한 피고의 사전 동의 여부에 관계없이, 피고는 원고에게 이 사건 변호사보수 중 소외 1을 위한 부분에 상응한 보험금을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다.\n라. 면책 조항의 적용 여부\n1) 당사자의 주장\n가) 피고는, 원고의 소외 1을 위한 변호사보수의 지출이 이 사건 담보에서 정한 보험사고에 해당한다 하더라도, 그 지출은 이 사건 보험계약 약관 중 ‘증권거래법 및 유사법률 부담보 특별약관’(이하 ‘이 사건 면책 조항’이라 한다)에서 정한 ‘자본시장법을 실제로 위반하였거나 위반하였다고 주장되는 것에 기인한 것’으로서 피고에게 보상책임이 없다고 주장한다.\n나) 이에 대하여 원고는, 피고가 이 사건 보험계약 체결 당시 이 사건 면책 조항에 자본시장법을 위반하였다고 주장되는 경우까지도 포함되는 점과 위반 대상을 증권거래법에서 자본시장법 규정으로 대체한 부분에 대하여 명시·설명의무를 이행하지 않았다고 주장한다.\n2) 판단\n가) 앞서 살핀 증거관계와 사실관계에 의하면, 이 사건 보험계약 약관의 이 사건 면책 조항에 ‘피고는 1933년 증권거래소법, 1934년 증권거래소법, 그에 따라 제정된 규칙이나 규정, 유가증권을 규율하는 유사한 연방, 주, 지역조례, 또는 그 개정된 관련법규를 실제로 위반하였거나 위반하였다고 주장된(alleged) 것에 기인하거나 그와 여하한 방법으로 관련되거나 기초하는 손해에 관하여는 그 직접, 간접을 불문하고 보상하지 아니한다’고 되어 있다. 또한 이 사건 보험계약 보험명세서 8.의 13)항 면책사항(Exclusion Clause)에 ‘증권거래법 및 유사법률 부담보 특별약관’의 내용으로 ‘미국 증권거래법 16(b)’만 적용되는 것으로 되어 있고, 그 하단에 ‘위 증권거래법 규정은 자본시장법의 일부조항(178조 포함)으로 대체된다’고 기재되어 있다.\n한편 이 사건 번역문 중 이 사건 면책 조항 해당 부분에 ‘보험회사는 1934년 증권거래소법 제16조 (b)항 및 주(주)법령의 유사조항의 내용에 따라 피보험자가 기명회사의 유가증권 매매로부터 얻은 실질적인 이익에 기인하여 임원에 대해 제기된 손해배상청구와 관련한 손해에 대하여는 보상할 책임이 없습니다’라고 기재되어 있다. 또한 이 사건 안내자료에는 ‘Ⅱ.의 4. 특별약관’ 부분에 ‘증권거래법 및 유사법률 부담보’에 관하여 ‘증권거래법이나 이와 관련된 규정/법률 등을 위반한 행위로 배상청구가 발생한 경우 이를 담보하지 않겠다는 조항입니다. 이와 비교할 만한 조항으로 SEC Exclusion Clause(16-b) 조항이 있는데, 이는 미국의 증권거래법 16-b(미공개 정보 이용 금지행위)를 위반하여 발생한 배상청구를 담보하지 않는다는 조항으로 보통약관의 면책조항에 삽입되어 있는 조항이지만 이를 보다 구체적으로 규정한 면책조항입니다’(15쪽)라는 내용과 ‘Ⅳ.의 2. 보험료 산정시 주요 항목’ 부분에 ‘보험조건(특별약관 등)’에 관하여 ‘보험조건에 들어가는 특별약관은 계약자의 요구에 따라 달라지기 때문에 어떤 특약이 추가되는가에 따라 보험료의 수준은 천차만별로 달라질 수 있습니다. 예를 들면, 증권거래관련법률 부담보조항(SEC Exclusion Clause)을 붙이면 담보범위가 줄기 때문에 그만큼 보험료가 할인이 됩니다’(30쪽)라고 되어 있다.\n나) 살피건대, 상법 제659조에서는 ‘보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다‘고 정하고 있을 뿐인데, 이와 달리 이 사건 면책 조항은 ’증권거래법 등을 위반하였다고 주장된 경우‘까지도 포함되어 보험사고 발생에 피보험자 등의 고의 또는 중대한 과실이 없는 경우까지 피고의 면책범위를 확대하였으므로, 보험계약의 중요한 내용으로서 피고의 명시·설명의무 대상이 된다(2010년 임원배상책임보험약관 중 ’증권거래법 및 유사법률 부담보 특별약관‘에 이 사건 면책 조항과 동일한 내용이 규정되어 있으나, 이러한 사정만으로는 원고가 피고의 별도 설명 없이도 이 사건 면책 조항을 충분히 예상할 수 있었다거나 잘 알고 있었다고 보기는 어렵다).\n그런데 위와 같은 이 사건 면책 조항 관련 자료들의 기재를 살펴보면, 이 사건 면책 조항에서의 증권거래법 등 관련 규정 위반 행위가 이 사건 보험계약 보험명세서에 따라 자본시장법 위반 행위로 대체되었고, 이 사건 안내자료에 명시한대로 설명이 이루어졌다 하더라도, 이 사건 보험계약 약관을 제외한 관련자료에는 피고의 면책사유로 ‘자본시장법을 위반한 행위로 인한 손해’만 기재되어 있을 뿐, 이 사건 면책 조항 중 ‘자본시장법을 위반하였다는 주장(alleged)에 기인한 손해’에 관하여 피고를 면책시키는 부분은 기재되어 있지 않고, 달리 피고가 원고에게 ‘자본시장법을 위반하였다는 주장(alleged)에 기인한 손해’의 면책에 관한 위 약관 내용을 설명하였음을 인정할 증거가 없다.\n결국 이 사건 면책 조항 중 ‘자본시장법을 위반하였다는 주장(alleged)에 기인한 손해’에 관하여 피고를 면책시키는 부분은 이 사건 보험계약의 내용으로 편입되었다고 볼 수 없다 할 것인데, 이 사건 형사사건에서 소외 1은 무죄로 확정되었고, 달리 소외 1이 자본시장법을 위반하였다고 볼 자료가 없으므로, 이 사건 변호사보수 중 소외 1을 위해 지출한 부분에 상응한 손해는 이 사건 면책 조항 중 ‘자본시장법을 위반하였다는 주장(alleged)에 기인한 손해’에 불과하여 피고의 면책 범위에 포함되지 아니한다.\n따라서 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.\n4. 피고의 보험금 지급의무의 범위\n원고는 이 사건 변호사보수 중 790,549,050원을 보험금으로 청구하고 있는바, 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 변호사보수 중 소외 1을 위한 부분에 상응한 보험금의 범위에 관하여 본다.\n가. 앞서 본 바와 같이 이 사건 담보는 ‘회사가 이 사건 클레임에 대하여 해당 임원에게 보상함으로써 발생한 손해’를 보상하는 것으로서 이 사건 안내자료(13쪽)에도 기재된 바와 같이 임원에 대하여 제기된 이 사건 클레임을 담보하는 것이지, 회사에 대한 청구(claim)를 담보하는 것은 아니다.\n그런데 갑 제6호증의 1 내지 10, 갑 제7호증의 1 내지 10, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제9호증의 1 내지 6의 각 기재, 제1심 법원의 신한금융투자 주식회사, 현대증권 주식회사, 이트레이드증권 주식회사, 삼성증권 주식회사, 엘아이지(LIG)투자증권 주식회사, 에이치엠씨(HMC)투자증권 주식회사에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고는 원고에게 609,965,716원(= 소외 1에 대한 변호사보수 659,965,716원 - 당사자 사이에 다툼이 없는 원고의 자기부담금 5,000만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n1) 원고는 자본시장법 제448조가 정한 양벌규정에 의하여, 소외 1이 이 사건 형사사건에서 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 행위로 유죄판결을 받게 되면, 원고도 그 행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않은 경우가 아닌 한 소외 1에 대한 처벌규정(같은 법 제443조 참조)에서 정한 벌금형을 받도록 되어 있다.\n2) ① 수사단계(2011. 6. 21.자)의 ○○○ 법률사무소에 대한 변호사보수(갑 제6호증의 1, 갑 제9호증의 1 참조) 착수금 3,300만 원은 서울중앙지방검찰청이 증권사와 스캘퍼가 공모하여 부정한 방법으로 ELW 매매를 하였다는 혐의에 대해 증권사에 대한 압수수색을 실시하자 ‘원고의 ELW거래와 관련한 조사’에 대응하기 위한 목적으로 ○○○ 법률사무소 소속 변호사와 위임계약을 체결한 데 따른 것이고, 원고에 대한 불기소시 성공보수 5,000만 원을 지급하기로 되어 있다(대표이사 불입건시의 성공보수가 3,000만 원으로 책정되어 있으나 원고에 관한 성공보수 금액과의 상대적 차이나 위와 같은 위임계약의 목적에 비추어 대표이사에 대한 성공보수에 관한 약정은 부수적인 내용으로 보인다). ② 수사단계(2011. 7. 28.자)의 법무법인 △에 대한 변호사보수(갑 제6호증의 2, 갑 제9호증의 2 참조) 착수금 3,300만 원은 ‘원고가 수행하는 ELW 형사소송과 관련’하여 법원 제출 서면의 검토, 소송대응전략의 자문 등을 받기 위한 목적으로 위임계약을 체결한 데 따른 것이다. 그 당시 소외 1에 대한 이 사건 형사사건이 기소되었을 뿐 원고에 대한 형사소송은 제기되지 않았으나, 위 위임계약 기간이 2011. 7. 19.부터 2013. 7. 18.까지에 이르는 점에 비추어, 위 위임계약은 소외 1에 대한 이 사건 형사사건의 결과에 따라 원고에 대해 제기될 수도 있는 형사소송을 대비할 목적으로 체결된 것으로 보인다. ③ 따라서 위 ①, ② 변호사보수는 원고가 소외 1에 대한 이 사건 클레임과 관련하여 발생한 손해를 보상한 것이 아니라, 원고에 대한 청구(claim)에 대응하기 위하여 지출된 것으로 보이므로, 소외 1에 대한 이 사건 클레임과 관련한 방어비용이라고 보기 어렵다.\n3) 이 사건 변호사보수 1,005,549,050원 중 나머지 939,549,050원 부분[=1,005,549,050원-위 2)항 기재 변호사보수 합계 6,600만 원, 갑 제6호증의 3 내지 10, 갑 제9호증의 3 내지 6 참조]은 모두 원고의 대표이사 소외 1과 직원 소외 2에 대한 이 사건 형사사건에 대응하기 위하여 체결된 위임계약에 따라 지급한 착수금과 성공보수이다. 그 중 착수금을 소외 1과 소외 2를 구분하지 않은 단일한 금액으로 책정하고, 성공보수를 소외 1과 소외 2를 구분한 금액으로 책정한 일부 위임계약에 기한 변호사보수의 경우에는 착수금도 소외 1과 소외 2에 대하여 성공보수 책정 비율에 따라 구분산정하고, 착수금과 성공보수 모두 소외 1과 소외 2를 구분하지 않은 일부 위임계약에 기한 변호사보수의 경우에는 소외 1과 소외 2에 대하여 각 반분함이 상당하다. 따라서 위와 같은 기준에 따라 이 사건 담보 대상인 소외 1에 대한 변호사보수만 구분하여 산정하면 아래 표 기재와 같다.\n\n\n4) 이 사건 형사사건에서 소외 1의 변호에 지출된 위 표 기재 변호사보수에 대하여는 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에 대한 약관의 명시·설명의무를 다하지 못한 결과 그 규모를 사전에 조정할 기회를 가질 수 없었던 점, 원고의 자산 규모, 이 사건 형사사건에서 공동으로 기소된 다른 금융사 임원들을 위하여 지출된 변호사보수의 규모, 이 사건 변호사보수는 형사사건에 관한 성공보수 약정의 효력에 관한 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결이 선고되기 전에 체결된 위임약정에 따른 것으로서 효력이 제한될 사정이 없고, 같은 심급에서 공동 변호인을 선임하는 것이 제한되지 않는 점 등 그 위임약정 당시의 상황을 고려하면, 위 표 기재 변호사보수액이 합리적이지 않거나 불필요하였다고 단정하기 어렵다.\n나. 원고는 지연손해금과 관련하여 원고가 피고에게 보험금을 청구한 다음날로서 2012. 4. 23.자 청구금액 449,747,650원 중 자기부담금 5,000만 원을 공제한 399,747,650에 대하여는 2012. 4. 24.부터, 나머지 청구금액 390,801,400원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 기산할 것을 주장한다.\n그런데 이 사건 보험계약 약관에는 보험금 지급의무 이행기에 관한 규정이 없고, 달리 원고와 피고 사이에 보험금 지급의무 이행기에 관한 약정이 있음을 인정할 증거가 없다. 따라서 보험금액 지급의무의 이행기를 규정한 상법 제658조, 제657조 제1항에 의하면, 피고는 원고로부터 보험사고의 통지를 받은 후 지체없이 지급할 보험금액을 정하고 그 정하여진 날부터 10일 이내에 보험금액을 지급하여야 한다고 되어 있으므로, 위 규정에 따라 피고의 보험금 지급의무의 이행기를 정하여야 한다.\n갑 제10호증, 갑 제18호증의 각 기재와 앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 사정 즉, 원고는 2012. 4. 23. 피고에게 이 사건 변호사보수 중 449,747,650원에 상당한 보험금 지급을 청구하면서 비로소 이 사건 담보에 기한 보험사고를 통지하였고, 피고는 2013. 4. 2. 무렵에야 손해사정결과 원고에게 보상책임이 없다는 취지의 답변을 하였던 점, 그 후 원고가 이 사건 소를 제기할 때까지도 추가로 이 사건 담보에 기한 보험사고를 통지하였다고 인정할 증거가 없는 점, 원고가 청구한 보험금의 규모, 실제 발생한 이 사건 클레임의 내용, 피고가 원고의 청구금이 이 사건 담보에 기한 보험금 지급 대상인지 심사하여 지급할 보험금액을 정하는 데 필요한 기간, 위 상법 규정상 요구되는 피고가 원고에게 지급할 보험금액을 정한 날부터 10일 이내의 기간 등을 고려하여 보면, 원고가 피고에게 해당 보험금을 청구한 날부터 기산하여 30일이 도과한 다음날에 피고의 해당 보험금 지급의무의 이행기가 도래한다고 봄이 상당하다.\n그렇다면 원고가 피고에게 보험금의 일부를 청구한 2012. 4. 23.을 기준으로 위 가.항 기재 피고가 지급해야 할 보험금 609,965,716원(= 659,965,716원 - 5,000만 원) 중 그 당시까지 원고의 청구 범위 내에서 발생한 389,664,316원[= 439,664,316원(2011. 8. 18.부터 2012. 2. 24.까지 사이 발생분 합계) - 자기부담금 5,000만 원]은 그 청구일부터 기산하여 역수상 31일째 되는 날인 2012. 5. 23., 나머지 금액 220,301,400원은 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 4. 14.부터 기산하여 역수상 31일째 되는 날인 2014. 5. 14. 각 이행기에 도달한다.\n다. 따라서 피고는 원고에게 609,965,716원(=659,965,716원-50,000,000원) 및 그 중 389,664,316원에 대하여 2012. 5. 24.부터, 나머지 220,301,400원에 대하여 2014. 5. 15.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2016. 11. 18.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 및 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 전부개정되기 전의 것)이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n5. 결론\n따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "133585", "score": 11.706500053405762, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n피고가 2003. 4. 29.(소장 기재 청구취지상의 2003. 5. 1.은 오기로 보인다) 원고 1에게 한 제17회 군법무관임용시험 제1차 시험 불합격처분 및 나머지 원고들에게 한 제45회 사법시험 제1차 시험 불합격처분을 각 취소한다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n가. 원고 1은 2003. 2. 23. 시행된 제17회 군법무관시험 제1차 시험(이하 '이 사건 군법무관시험'이라 한다)에 응시하였고, 나머지 원고들은 같은 날 시행된 제45회 사법시험 제1차 시험(이하 '이 사건 사법시험'이라 한다)에 응시하였는데, 원고들이 이 사건 군법무관시험 또는 사법시험에서 획득한 과목별 점수 및 총점, 평균은 아래와 같다.\n\n\n다. 이 사건 군법무관임용시험 및 사법시험(이하 '이 사건 시험'이라 한다)에는 동일한 문제가 출제되었는데, 시험과목 중 필수과목인 헌법, 형법, 민법의 경우에는 출제된 문제 40개에 대하여 문제당 2.5점이 배정되어 각 과목의 만점이 100점이었고, 선택과목인 다른 2과목의 경우에는 출제된 문제 25개에 대하여 문제당 2점이 배정되어 각 과목의 만점이 50점이었다. 그리하여 이 사건 시험의 만점은 400점(100점×3과목＋50점×2과목)이었다. 그리고 이 사건 시험은 문제마다 5개의 답항을 제시하고 그 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항을 정답으로 하여 수험생들로 하여금 이를 찾아내게 하는 방식으로 출제되었다.\n라. 피고는 이 사건 시험이 끝난 직후 법무부의 인터넷 홈페이지를 통하여 시험문제 및 정답가안을 발표하였는데, 아래 경제법 과목 9번 문제에 대하여는 ⑤번을 정답으로, 경제법 과목 16번 문제에 대하여는 ①번을 정답으로 각 발표하였고, 그 밖에 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 ③번을 정답으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ④번을 정답으로 각 발표하였다.\n문제 9. 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것은?\n① 계약의 해지를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n② 계약의 체결을 강요하거나 계약의 해지를 방해할 목적으로 소비자에게 위력을 가하는 행위\n③ 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n④ 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n⑤ 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\n문제 16. 갑은 방문판매자 을로부터 한방차의 구입을 권유받고 이를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받았다. 방문판매등에관한법률상 갑의 청약철회와 관련된 설명으로 옳지 않은 것은?\n① 갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\n② 갑이 제품의 내용을 확인하기 위하여 포장을 개봉한 경우에도 청약을 철회할 수 있다.\n③ 갑이 서면으로 청약을 철회하는 경우에는 그 의사표시가 기재된 서면을 발송한 날에 그 효력이 발생한다.\n④ 을은 갑에게 청약철회를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.\n⑤ 갑의 청약철회시 을은 물건을 반환받은 날부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 계약금을 환급하여야 한다.\n마. 이후 피고는 인터넷으로 시험문제 및 정답가안에 대하여 2주간 이의제기를 접수받은 다음, 2003. 3. 10. 및 2003. 3. 14. 2차례에 걸친 정답확정회의를 통하여 경제법 과목 9번 문제, 16번 문제, 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 모두 '정답 없음'으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ①, ④번을 모두 정답으로 각 최종 확정하였다. 이에 따라 피고는 정답 없음으로 확정된 위 세 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점하였고, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 2개의 정답 중 어느 1개를 선정한 답안은 모두 맞는 것으로 채점하였다.\n〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 2-1, 2, 을 1-1∼4, 을 2-1∼3, 을 3-1∼3\n2. 처분의 적법 여부\n가. 원고들의 주장\n(1) 경제법 과목 9번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제11조 제1항이 정하고 있는 방문판매자, 전화권유판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제23조가 정하고 있는 다단계판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제32조 제1항이 정하고 있는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 비교하여 위 조문의 공통된 금지행위가 아닌 ���을 찾아내라는 것인바, 같은 법 제32조 제1항 각 호의 규정은 계속거래업자나 사업권유거래업자에 대한 금지행위로서 ⑤번 답항 내용인 '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 열거하고 있지 아니하고 있으므로 ⑤번 답항이 법규정이 정하고 있는 공통된 금지행위에 해당하지 아니한다고 할 것이어서 정답에 해당하고, 가사 위 법규정뿐만 아니라 같은 법 제48조에 의하여 준용되는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정을 종합하여 보더라도 특수거래업자 모두에게 위 ⑤번 답항의 행위가 일률적으로 금지하고 있는 것이라고 보기는 어려우므로 위 문제에 대하여는 정답이 없는 것이 아니라 ⑤번 답항이 정답이다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제8조의 내용을 정확하게 알고 있는지를 확인하기 위한 것으로서, 위 문제가 제시한 사례의 소비자인 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호에 따라 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 청약을 철회할 수 있다고 할 것인데, ①번 답항의 내용인 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다\"는 것은 계약을 체결한 날부터 14일을 경과한 경우에는 청약을 철회할 수 없다는 의미를 내포하고 있는바, 갑은 계약 체결일 이후 재화를 공급받았으므로 계약 체결일부터 14일 이후라도 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 해당하는 한 청약을 철회할 수 있으므로, 결국 ①번 답항은 옳지 않은 설명에 해당한다고 할 것이어서 청약철회와 관련된 설명으로서 옳지 않은 것을 고르도록 한 위 문제의 정답에 해당한다.\n(3) 가사 경제법 과목의 위 두 문제에 대한 정답 없음 확정이 적법하다고 하더라도, 선택과목인 경제법 과목이나 국제법 과목에 있어 정답 없음 확정이 내려진 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점함으로써 그 과목을 선택한 수험생으로 하여금 사실상 정답 없음 확정이 나온 문제에 배정된 점수만큼 더 득점하도록 하여 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 그 점수에 상응하는 만큼의 손해를 입게 하였는바 이는 평등의 원칙에 위반되는 것이라 할 것이고, 이러한 문제는 복수 정답이 인정된 경우에도 동일하게 발생한다. 이 경우 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 피해를 보지 않도록 하기 위해서는 먼저 당초 발표한 정답가안대로 채점한 다음 응시자들의 득점순위를 고려하여 합격점수를 결정하고, 이후 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여는 정답가안에서 발표한 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생들에 대하여도 당해 문제를 맞춘 것으로 다시 채점하여 그 결과 위 합격점수를 상회하게 되는 수험생은 추가로 합격시키는 방법으로 합격자를 결정하는 것이 합리적이다.\n(4) 원고들은 모두 경제법 과목을 선택하지 아니하였기 때문에 위 경제법 과목 두 문제에 정답이 있는 것인지 여부에 따라 원고들의 득점이 변동되는 것은 아니고, 또한 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 대하여 어떤 방식에 따라 채점할 것인지의 여부에 따라 원고들의 점수가 상향되어 피고가 결정한 위 합격점수를 상회하게 되는 것은 아니지만, 위 두 문제에 정답이 있는 경우 경제법 과목을 선택한 수험생들 중 두 문제에 있어 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생의 점수는 하락할 것일 뿐만 아니라, 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 어떤 채점방법을 택하느냐에 따라 해당 수험생들의 점수가 하락할 수 있으므로 원고들을 포함한 수험생들 사이에서의 석차가 변동될 수 있는데, 피고는 위와 같이 위법한 정답 확정 또는 채점방법에 근거하여 이 사건 시험의 합격점수를 사정하였으므로 피고의 합격점수 사정 역시 재량권을 일탈 남용하여 위법하고, 따라서 위와 같은 잘못을 시정한 다음 적법하게 합격점수를 사정할 경우 원고들이 획득한 점수보다 낮은 점수에서 결정될 것이므로 결국 원고들은 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.\n나. 경제법 과목 두 문제에 대한 정답 없음 확정 부분에 대한 판단\n(1) 경제법 과목 9번 문제에 대하여\n(가) 위 문제에 제시된 5개의 답항 중 ⑤번 답항을 제외한 나머지 답항은 방문판매등에관���법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위에 해당함으로써 정답이 아니라는 점에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ⑤번 답항 역시 이들에게 공통되는 금지행위에 해당하여 정답이 없는 것인지 여부에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 및 관계법률의 규정내용은 다음과 같다.\n방문판매등에관한법률\n제11조 [금지행위]\n① 방문판매자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n9. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하는 행위. (단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받��으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험��들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "115148", "score": 11.658100128173828, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고는 원고들에게 각 127,500,000원 및 이에 대하여 2019. 5. 21.부터 2020. 4. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 소송비용은 피고가 부담한다.\n3. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 원고 A와 피고는 2015. 10. 21. 피보험자를 원고들의 아들인 D(E생, 이하 ‘망인’이라 한다)으로 하여 별지 목록 제1항 기재 보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 보험계약 내용에는 망인이 보험기간 중 100세가 되기 전 상해로 사망할 경우 보험금 150,000,000원을 지급하기로 하는 기본계약(상해사망)과, 망인이 보험기간 중 70세가 되기 이전에 상해로 사망할 경우 보험금 105,000,000원을 추가로 지급하기로 하는 상해사망담보가 포함되어 있었고, 위 보험계약의 사망수익자는 법정상속인이다. 원고 A와 망인은 이 사건 보험계약 전 알릴의무 질문표에 망인의 이륜자동차 운행 여부를 묻는 질문에 ‘아니오’라고 기재하였다.\n나. 망인은 2019. 2. 26. 21:35경 광주 광산구 F아파트 앞 횡단보도에서 이륜자동차를 운전하던 중 신호위반차량과 충돌하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하였고, 2019. 3. 18. 사망하였다. 원고들은 망인의 법정상속인들이다.\n다. 원고 A는 2019. 5. 15 피고에게 이 사건 보험계약에 따라 이 사건 사고에 관한 보험금을 청구하였으나, 피고는 2019. 7. 25. 원고 A가 계약 후 알릴 의무를 위반하였다는 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다고 통지하고 보험금 지급을 거부하였다.\n라. 이 사건 보험계약 보통약관 중 이 사건과 관련된 내용은 다음과 같다.\n\n\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 9. 10호증, 을 제2, 4, 5, 11, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 당사자들의 주장 요지\n가. 원고들의 주장\n다음과 같은 이유로 피고는 이 사건 보험계약을 해지할 수 없고, 보험수익자인 원고들에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금 각 127,500,000원[= 255,000,000원(상해사망기본계약 보험금 150,000,000원 + 상해사망담보 보험금 105,000,000원) × 각 상속지분 1/2] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n1) 망인이 이륜자동차를 계속적으로 운행한 사실을 인정할 수 없다.\n2) 설령 망인이 이륜자동차를 계속적으로 운행하였다 하여도 보험계약자인 원고 A는 망인의 이륜자동차 운행 사실을 알지 못하였고, 피보험자인 망인은 이륜자동차 운행으로 위험이 현저하게 변경 또는 증가된다는 것을 알기 어려웠으므로 원고 A와 망인은 상법 제652조 제1항의 통지의무를 위반하지 않았다.\n3) 피고는 원고 A에게 이 사건 약관조항에 관한 명시․설명의무를 이행하지 아니하여 위 약관조항을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없으므로, 이 사건 약관조항의 통지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수도 없다.\n나. 피고의 주장\n피고는 다음과 같은 이유로 이 사건 보험계약을 적법하게 해지하였으므로 원고들에게 보험금을 지급할 의무가 없다.\n1) 피보험자인 망인은 이 사건 보험계약 체결 이후 이륜자동차를 계속적으로 운행하였다.\n2) 망인이 이륜자동차를 계속적으로 운행한 사실은 ‘사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실’에 해당하고, 보험계약자인 원고 A와 피보험자인 망인은 상법 제652조 제1항에 따라 피고에게 이를 통지할 의무가 있음에도 통지하지 아니하였다.\n3) 원고 A 또는 망인은 이 사건 보험계약 약관 제18조 제1항(이하 ‘이 사건 약관조항’이라 한다)에 따라 망인이 이륜자동차를 계속적으로 운행한 사실을 통지할 의무가 있음에도 위 약관조항상 통지의무를 위반하였다.\n4) 피고는 2019. 7. 22. 원고들의 상법 제652조 제1항 및 이 사건 약관조항상 통지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 적법하게 해지하는 의사를 표시하였고, 위 해지의 의사표시는 2019. 7. 25. 원고측에 도달하였다.\n3. 쟁점에 대한 판단\n가. 망인이 이륜자동차를 계속적으로 운행하였는지 여부\n을 제2, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 망인은 이 사건 보험계약 체결 이후인 2016. 9. 1. 원동기장치자전거면허를 발급받아 2016. 10. 1.부터 2019. 1. 25.까지 수차례 이륜자동차 운행과 관련한 교통위반 전력이 있는 사실, 이 사건 사고 당시 이륜자동차를 운행하여 배달 업무를 수행하고 있던 사실 등을 종합할 때 피보험자인 망인은 2016. 10.경부터 이 사건 사고 당시까지 이륜자동차를 계속적으로 운행하였다고 봄이 상당하다.\n나. 상법 제652조 제1항의 통지의무 위반 여부\n1) 관련 법리\n상법 제652조 제1항은 보험기간 중에 보험계약자 또는 피보험자가 ‘사고 발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때’에는 지체 없이 보험자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘사고 발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실’이란 변경 또는 증가된 위험이 보험계약의 체결 당시에 존재하고 있었다면 보험자가 계약을 체결하지 않았거나 적어도 그 보험료로는 보험을 인수하지 않았을 것으로 인정되는 사실을 말하고, ‘사고 발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때’란 특정한 상태의 변경이 있음을 아는 것만으로는 부족하고 그 상태의 변경이 사고 발생위험의 현저한 변경·증가에 해당된다는 것까지 안 때를 의미한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다62318 판결 등 참조).\n2) 이륜자동차 운행이 위험의 현저한 변경․증가에 해당하는지 여부\n위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 보험계약의 계약 전 알릴 의무 질문표(을 제11호증)에 망인의 이륜자동차 운행 여부를 묻는 질문이 있었고, 일반적으로 이륜자동차의 교통사고 위험이 승용차에 비하여 훨씬 높은 점 등을 종합할 때 이 사건 보험계약 체결 당시 망인이 이륜자동차를 운행하였다면 피고는 보험계약을 체결하지 않았거나 적어도 그 보험료로는 보험을 인수하지 않았을 것으로 보이므로, 망인의 이륜자동차 운행 사실은 상법 제652조 제1항에서 정한 ‘사고 발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실’에 해당한다.\n3) 원고 A나 망인이 위험의 현저한 변경․증가된 사실을 알았는지 여부\n가) 보험계약자인 원고 A의 경우\n피고는, 망인과 원고들이 함께 거주하였고, 망인의 이륜자동차 사용과 관련한 교통위반 내역 및 이륜자동차 교통사고 내역으로 보아 원고 A가 망인의 이륜자동차를 계속적으로 운행한 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 피고에 대한 통지의무를 위반하였다는 취지로 주장하나, 갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 알 수 있는 바와 같이, 망인은 치킨점에서 이륜자동차를 이용하여 배달업무를 수행하였으나, 그 업주는 원고들로부터 동의를 받지 않고 망인을 고용한 점, 망인은 배달업무시에만 업소의 이륜자동차를 운행하였을 뿐 출퇴근 등에는 사용하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로 원고 A가 망인의 이륜자동차 운행 사실을 알았음에도 통지의무를 위반하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n나) 피보험자인 망인의 경우\n피보험자가 미성년자인 경우에도 통지의무가 있는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건에서 문제되는 ‘통지’는 법률행위가 아닌 어떤 객관적 사실을 알리는 행위에 불과한 사실의 통지에 해당하므로, 피보험자인 미성년자는 상법상 통지의무를 부담하고, 스스로 이러한 통지의무를 이행할 수도 있다. 따라서 망인이 미성년자로서 통지의무 이행 주체가 아니라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n피보험자인 망인이 ‘위험이 현저하게 변경․증가된 사실’을 알았는지 여부에 관하여 살피건대, 망인이 이 사건 보험계약 체결시 뿐만 아니라 이륜자동차 운행을 시작할 당시에도 미성년자였던 점, 망인은 타인 소유의 이륜자동차를 이용하여 배달업무를 수행하며 이륜자동차를 운행한 점 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 망인이 ‘이륜자동차 운행’이라는 단순한 사실관계의 인지에서 나아가 보험계약에 있어서 이륜자동차 운행이 보험인수나 보험료 결정 등 보험 관계에 영향을 미친다는 것까지 알기는 어려웠을 것으로 보이므로, 결국 망인이 이륜자동차 운행으로 사고 발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된다는 것을 알았다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n4) 소결론\n따라서 보험계약자인 원고 A와 피보험자인 망인이 상법상 통지의무를 위반하였다고 볼 수 없으므로, 이를 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.\n다. 이 사건 약관조항상 통지의무 위반 여부\n1) 이 사건 약관조항이 명시․설명의무의 대상인지 여부\n일반적으로 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 진다 할 것인데, 다만 이러한 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데에 그 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 이미 잘 알고 있는 내용이거나 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대해서까지 보험자에게 명시·설명의무가 인정되는 것은 아니지만, 이처럼 보험자에게 명시·설명의무가 면제되는 경우가 아니라면 보험자가 이러한 보험 약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다91316, 91323 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다217108 판결 등 참조).\n이 사건 약관조항은 ‘계약자 또는 피보험자는 보험기간 중에 『그 직업 또는 직무를 변경하거나 이륜자동차 또는 원동기장치 자전거를 계속적으로 사용하게 되는 경우』에는 지체 없이 회사에 알려야 하고, 뚜렷한 위험의 증가와 관련된 위 알릴 의무를 이행하지 아니하였을 경우 회사는 손해 발생의 전후를 묻지 않고 보험계약을 해지할 수 있다‘고 규정하고 있고, 이 사건 보험계약에서 이륜자동차 운행 여부는 보험계약 여부나 보험료의 결정에 영향을 미치는 사항임은 앞서 살핀 바와 같으므로, 이 사건 약관조항 중 이륜자동차의 운행을 보험자에게 통지하도록 하는 사항은 보험자가 명시·설명하여야 하는 보험계약의 중요한 내용에 해당한다.\n피고는 위 약관조항에 대한 명시·설명의무가 면제된다고 주장하므로 살피건대, ① 원고 A가 이 사건 약관조항의 내용을 잘 알고 있었다고 인정할 증거가 없고, ② 상법상 통지의무는 앞서 본 바와 같이 ‘이륜자동차의 운행이 위험변경증가에 해당함을 안 경우’에는 발생하지만, 이 사건 약관조항은 이륜자동차 운행��� 위험변경증가에 해당함을 알았는지 여부를 묻지 않고 ‘이륜자동차의 운행 사실을 알기만 하면’ 바로 통지하도록 함으로써 위 상법상 통지의무에 비해 보험계약자나 피보험자의 통지의무를 가중하고 있는 점에 비추어 이 사건 약관조항이 단순히 상법 제652조 제1항에 정하여진 것을 되풀이하거나 부연한 정도의 조항이라고 보기 어려우며, ③ 이 사건 약관조항은 피보험자가 이륜자동차를 ‘계속적으로 사용’하는 경우 그에 대한 통지의무를 부과하고 이를 위반하면 보험계약을 해지할 수 있다고 정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 약관조항이 상법 제652조 제1항의 통지의무를 가중하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 약관조항이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자인 원고 A가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이라고 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 약관조항에 대한 피고의 명시․설명의무가 면제된다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없고, 결국 피고는 이 사건 보험계약 체결시 보험계약자인 원고 A에게 이 사건 약관조항을 구체적이고 상세하게 명시·설명할 의무가 있었다.\n2) 피고의 명시․설명의무 이행 여부\n앞서 본 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 보험의 담당 설계사인 G는 전라북도 전주에 근무하면서 당시 경기도 수원에 거주하는 원고 A를 직접 대면하지 아니하고 이 사건 보험을 모집하였고, 이 사건 보험약관도 원고 A에게 우편으로 송부하였다고 인정하고 있는 점, ② G는 원고 A에게 전화로 이 사건 약관조항 등을 구체적으로 설명하였다고 주장하나, 보험을 모집하는 경우 보험계약자와의 통화를 녹취하고 보관하는 것이 일반적임에도 피고는 명시․설명의무 이행의 직접 증거인 녹취파일을 제출하고 있지 않은 점, ③ 피고가 제출한 완전판매모니터링 녹취파일(갑 제16호증)에 의하더라도 원고 A는 피고로부터 상품설명서, 약관 등을 교부받았음을 인정하고 있을 뿐, G나 피고로부터 이 사건 약관조항 등을 구체적으로 설명받았다는 취지로 진술하고 있지는 않은 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 보험계약 체결 당시 원고 A에게 이 사건 약관조항을 구체적이고 상세하게 명시․설명하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(피고는, 원고 A가 상품설명서와 약관을 수령한 이상 설명의무는 이행되었다는 취지로 주장하나, 위와 같이 상품설명서나 약관 등 서면을 교부하는 것만으로는 피고가 원고 A에게 구체적이고 상세한 설명을 하였다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다).\n3) 소결론\n따라서 피고는 이 사건 약관조항을 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없으므로, 이 사건 약관조항 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 피고의 주장도 받아들일 수 없다.\n라. 소결론\n결국 피고의 계약 해지는 효력이 없어 이 사건 보험계약은 유효하게 존속하고 있다고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 이 사건 보험계약에 따른 보험금 합계 255,000,000원(= 상해사망 기본계약 보험금 150,000,000원 + 상해사망담보 보험금 105,000,000원)의 각 상속지분 비율에 따른 금액인 각 127,500,000원(= 255,000,000원 × 1/2) 및 이에 대하여 원고가 피고들에게 이 사건 보험금을 청구한 2019. 5. 15.로부터 3영업일이 지난 다음날인 2019. 5. 21.부터 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2020. 4. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 44.", "question": "甲은 乙의 자금 융통을 위하여 약속어음을 乙에게 발행하였고, 乙은 丙에 대한 대금채무의 변제를 위하여 丙에게 위 어음을 배서양도하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "A": "乙이 어음법상의 요건을 갖추어 甲에게 어음금을 청구할 경우, 甲은 융통어음 항변으로 대항할 수 있다.", "B": "丙이 어음법상의 요건을 갖추어 甲에게 어음금을 청구할 경우, 丙이 융통어음이라는 점을 알고 있었더라도 甲은 융통어음의 항변으로 대항할 수 없다.", "C": "丙이 기한후배서에 의하여 어음을 취득하였더라도 甲은 융통어음의 항변으로 대항할 수 없다.", "D": "만약 乙이 자금 융통의 목적을 달성한 다음 丙으로부터 어음을 회수하였으나 어음을 甲에게 반환하지 않고 자신의 배서를 말소한 다음 이를 다시 제3자인 丁에게 사용한 경우, 丁이 당해 어음이 융통어음이고 그것이 이미 사용되어 그 목적을 달성한 이후 다시 사용되는 것이라는 점에 관하여 과실 없이 알지 못하였더라도 甲은 위 융통어음 재도사용의 항변으로 丁에 대하여 대항할 수 있다.", "E": "만약 乙이 丙에게 교부한 어음의 만기가 대금채무의 변제기 보다 후의 일자인 때에는 특별한 사정이 없는 한 丙은 乙에게 기존채무의 지급을 유예하는 의사가 있었다고 보아야 한다.", "gt": "D", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 甲은 乙의 자금 융통을 위하여 약속어음을 乙에게 발행하였고, 乙은 丙에 대한 대금채무의 변제를 위하여 丙에게 위 어음을 배서양도하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "60650", "score": 56.25699996948242, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시��장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "6061", "score": 52.23680114746094, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 580,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산��� 금원\n다. 위 가.항 기재 금원 중 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 2014. 8. 18.까지 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n2. 피고 乙은 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 95,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원에 대하여 2013. 2. 20.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n3. 원고의 피고 丙에 대한 나머지 청구를 기각한다.\n4. 소송비용 중 원고와 피고 乙 사이에 생긴 부분은 피고 乙이 부담하고, 원고와 피고 丙 사이에 생긴 부분 중 1/7은 원고가, 나머지는 피고 丙이 각 부담한다.\n5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고들은 연대하여 원고에게 675,000,000원 및 그 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 95,000,000원에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 나머지 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 피고 丙의 본안전항변에 관한 판단\n가. 주장\n원고가 자신의 대여금 혹은 최**, 임$$, 최##, 최!!으로부터 피고들에 대한 대여금채권을 양도받았다고 주장하며 양수금을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 丙은 양수금 부분은 소송신탁에 해당하므로 무효라고 주장한다.\n나. 판단\n1) 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다23412 판결 참조).\n2) 살피건대, 피고 丙이 제출한 증거들만으로는 최**, 임$$, 최##, 최!!이 대여금채권을 원고에게 양도한 것이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 채권양도라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 丙의 본안전항변은 이유 없다.\n2. 대여금과 양수금 580,000,000원 부분에 관하여\n가. 인정사실\n다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여보면 아래 사실을 인정할 수 있다.\n① 피고들은 부부이고, 원고는 피고 乙의 아버지이자, 피고 丙의 장인이다.\n② 피고들은 별지(생략) 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 청주지방법원 충주지원 2012타경1500, 7492호로 개시된 경매절차에서 2013. 1. 28. 위 부동산을 대금 2,014,020,000원에 매수하고, 2013. 2. 27. 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.\n③ 이 과정에서 피고들은 원고, 최**(원고의 장인이자 피고 乙의 외조부), 임$$(원고의 장모이자 피고 乙의 외조모)으로부터 아래 [표1] 기재와 같이 돈을 빌렸고, 이 돈으로 매수자금 중 부족한 부분을 충당하였다(이하 각 대여금은 순번으로 특정한다).\n[표1: 피고들의 차용금 내역]\n 생략\n④ 피고들은 순번 1 대여금 중 원금 20,000,000원을 변제하였다.\n⑤ 최**, 임$$은 원고에게 순번 1 대여금 채권 중 잔금 80,000,000원의 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n나. 판단\n1) 위 인정사실에 의하면, 피고들은 원고에게 580,000,000원(=양수금 80,000,000원 + 대여금 500,000,000원)과 이에 대한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 한편, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고들은 원고와 최**, 임$$으로부터 [표1] 기재 돈을 빌릴 당시 위 돈을 연대하여 갚기로 약정하였다고 봄이 타당하다(피고 丙의 분할채무주장은 받아들이지 아니한다).\n① 피고들은 비록 현재는 대전가정법원 2014드단5391호(본소), 2014드단7274호(반소)로 이혼소송 중이나, 위 돈을 빌릴 당시에는 부부로서 생활공동체를 형성하여 혼인관계를 지속하고 있었고, 이 사건 부동산도 공동으로 매수하였다.\n② 피고들은 임대 또는 전매를 통한 재산상 이익을 얻기 위해 이 사건 부동산을 공동명의로 매수하는 과정에서 부족한 자금을 충당하기 위해 피고 乙의 외조부모인 최**, 임$$, 피고 乙의 아버지인 원고로부터 돈을 빌렸다.\n③ 피고들은 위 차용금 전액을 피고 乙 명의의 하나은행 계좌(계좌번호: 625-910197-55708)로 송금받았고, 이후 순번 1 대여금의 원금 중 20,000,000원을 피고들 각자의 부담 부분을 구별하지 않고 변제하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 580,000,000원 및 그 중 ① 80,000,000원에 대하여는 변제기 다음날인 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 500,000,000원에 대하여는 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 약정이율인 연 4.71%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 대여금과 양수금 95,000,000원 부분에 관하여\n가. 원고의 주장\n1) 피고들은 매수자금 중 부족한 부분을 충당하기 위하여 위 2.항의 580,000,000원 외에도 원고, 최##(원고의 처남이자 피고 乙의 외삼촌), 최!!(원고의 처이자 피고 乙의 어머니)로부터 아래 [표2] 기재와 같이 돈을 빌렸다.\n[표2: 원고가 주장하는 피고들의 차용금 내역]\n 삭제\n2) 최##, 최!!은 원고에게 위 ㉯, ㉰항 대여금 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 95,000,000원(=대여금 50,000,000원 + 양수금 45,000,000원) 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 판단\n1) 피고 乙 부분\n피고 乙은 이 부분 원고 주장에 대하여 다투지 아니한다. 따라서 피고 乙은 원고에게 95,000,000원 및 이에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지는 약정이율 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 피고 丙 부분\n가) 갑 제3, 4, 5, 7, 8호증의 각 기재만으로는 피고 丙이 원고, 최##, 최!!(이하 '원고 등'이라 한다)로부터 위 95,000,000원을 빌렸다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n나) 이에 대하여 원고는, 피고 乙의 이 부분 차용행위는 일상가사대리권 범위 내에 있거나, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 민법 제126조의 표현대리가 성립한다고 주장한다.\n다) 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부 공동체의 사회적 지위 재산·수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결 등 참조). 또한 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하는 행위를 하였을 경우 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결 등 참조).\n라) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 내지 사정에 갑 제9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 乙의 차용행위가 일상가사의 범위 내에 있다고 보기 어렵고, 피고 乙의 일상가사대리권에 기하여 민법 제126조의 표현대리 책임도 성립하지 아니한다.\n① 피고 乙은 이 사건 부동산의 매수자금으로 쓰기 위해 원고 등으로부터 돈을 빌렸고, 원고 등도 이러한 용도에 관하여 알고 있었다.\n② 피고들은 지하 1층, 지상 5층 구조의 업무시설용 건물인 이 사건 부동산을 전매하거나 임대함으로써 재산상 이익을 얻기 위해 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수하였고, 실제로 이 사건 부동산을 상점으로 임대하여 임대수익을 얻었던 것으로 보인다.\n③ 이 사건 부동산의 매수대금은 2,014,020,000원이고 피고 乙이 원고 등으로부터 빌린 돈은 95,000,000원이다. 피고들의 사회적 지위·직업·재산·수입 능력 등을 고려하더라도 위 금액은 통상 부부 공동생활에서 발생하는 일상 가사에 관한 것이라고 보기에 지나치게 다액이다.\n④ 위 95,000,000원에 관한 증거로 갑 제3호증(차입금약정서)과 갑 제4호증(확인서)가 있다. 그러나 위 서류는 피고 乙에 의해 피고 丙 명의 부분까지 작성되거나, 피고 乙 단독 명의로 작성된 것이고, 피고 丙의 위임장이나 인감증명서 등 피고 丙의 위임사실을 추단할 수 있는 자료가 전혀 첨부되어 있지 아니하다.\n마) 피고 丙에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.\n4. 결론\n원고의 피고 乙에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 丙에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 50.865699768066406, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭���구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충���약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 47.30609893798828, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부��위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수���보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 ��음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 ��니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}]}}}}, {"no": "문 45.", "question": "비상장주식회사인 A회사의 이사는 甲, 乙, 丙이고, 그중 甲은 대표이사이며, 乙, 丙은 사외이사이다. 주주명부상 A회사의 발행주식총수 중 丁은 0.8%의 주식을, 戊는 3%의 주식을 보유하고 있다. 甲은 자본금 감소를 위한 주식소각 과정에서 법령을 위반하였고, 이로 인하여 A회사에 손해가 발생하였다. 그 후 A회사의 이사회는 B회사와 합병하기 위하여 합병계약서를 작성하고 그 승인을 위한 주주총회를 소집하였다. 이에 주주 戊는 합병에 반대하여 주식매수청구권을 행사하고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(간이합병과 소규모합병은 고려하지 아니하고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "59742", "score": 101.50450134277344, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미���에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "27276", "score": 86.0186996459961, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동��� 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지��하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), ���원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 70.46189880371094, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증��기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "126237", "score": 59.17169952392578, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 청구를 기각한다.\n2. 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.\n\n청구취지\n피고는 원고에게 3,100만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결을 구함\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 이 사건 사업의 시행 등\n1) 소외 주식회사 C(대표이사 D ; 이하 ‘C’이라고 한다)은 2015.경 천안시 동남구 E 외 39필지 지상에 F 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 건축 및 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 시행하였다.\n2) 소외 주식회사 G(이하 ‘G’이라고 한다)은 이 사건 사업의 시공사이다.\n나. 이 ���건 신탁계약의 체결 등\n1) C은 2015. 9. 22. 이 사건 사업의 진행을 위하여 ‘위탁자 C, 수탁자 피고, 시공사 G’으로 하는 관리형토지신탁계약을 체결하였다(이하 위 계약을 ‘이 사건 신탁계약’이라고 하고, 위 신탁계약에 기한 신탁을 ‘이 사건 신탁’이라고 한다). 이 사건 신탁계약의 주요 내용은 별지 1 기재와 같다(위 별지 ‘甲’은 C을, ‘乙’은 피고를, ‘丙’은 G을, ‘丁’은 제1 순위 우선수익자를, ‘戊’는 제2 순위 우선수익자를, ‘己’는 제4 순위 우선수익자를 각 지칭한다).\n2) 이 사건 신탁계약의 (우선)수익자의 순위 및 수익한도금액은 아래와 같다.\n\n다. 이 사건 아파트의 준공과 제1, 2 순위 우선수익자에 대한 수익금 지급 등\n1) 이 사건 아파트는 2018. 3.경 사용승인되는 등 준공되었으며, 이 사건 신탁계약의 신탁기간은 준공 후 3개월 무렵인 2018. 6.경 도과되었다.\n2) 피고는 이 사건 신탁계약의 제1, 2 순위 우선수익자에게 우선수익금을 모두 지급하였다.\n3) 2021. 10. 12. 기준으로 이 사건 신탁의 잔존 신탁재산은 310,057,720원(= 분양수입금 90,461,106원 + 발코니수입금 219,596,614원)이다.\n라. 피고의 이 사건 제3 순위 우선수익자 G에 대한 금전지급 등\n1) 피고가 이 사건 신탁계약 이후 이 사건 사업과 관련하여 G에 지급한 금원은 별지 2 기재와 같이 합계 207,433,745,350원이다.\n2) G은 이 사건 사업을 시행하는 과정에서 분양관련업자 등에게 C을 대신하여 채무를 변제하고 분양관련업자 등으로부터 별지 3 기재와 같이 채권을 양수한 후 피고에게 양수한 대금 합계 6,600,607,680원의 지급을 요구하였다(이하 위 별지 3 기재 채권 양수 대금을 ‘이 사건 양수금’이라고 한다). 피고가 분양관련업자 등으로부터 채권을 양수한 구체적 경위는 아래와 같다.\n가) C 등 이 사건 사업의 관계자들은 이 사건 아파트의 분양률 제고를 위하여 2016. 9.경부터 분양촉진책을 시행하면서 분양대행사, 현수막업자 등 분양관련업자 등의 협조를 받아 위 업자 등과 사이에 위 업자 등이 비용을 선투입하여 업무를 진행하고 향후 정산하기로 합의하였다. 분양관련업자 등은 이에 따라 분양을 위한 업무를 진행하였으나 C은 위 분양관련업자 등에게 약정된 비용을 제대로 지급하지 못하였다.\n나) G은 이 사건 아파트에 대한 분양이 제대로 이루어지지 않을 것을 우려하여 2017. 1. 19., 2017. 6. 22., 2017. 7. 26. 분양대행업자인 ‘유한회사 I’에 분양대행수수료, 판촉 프로모션 수수료를, 2017. 1. 19., 2017. 7. 26. 현수막제작업자인 ‘J회사 K’에게 게릴라 현수막 제작대금을 C을 대신하여 각 지급하고 그 직후 위 업자들과 사이에 위 업자들이 C에 가지는 금전채권을 양수하는 취지의 채권양수도계약을 체결하였다.\n다) G은 분양사무실의 원활한 운영·관리를 위하여 2017. 6. 16.경 분양홍보관 건축업자인 ‘주식회사 L’에 모델하우스 공사비를, 2017. 6. 22.경 모델하우스 건물 소유자인 ‘M’에게 미납 임차료를 C을 대신하여 각 지급하고 위 업자들과 사이에 위 업자들이 C에 가지는 금전채권을 양수하는 취지의 채권양수도계약을 체결하였다.\n라) G은 2018. 4. 30.경 이 사건 사업의 유지에 필수적인 요소였던 지중화공사의 수행을 위하여 ‘N 주식회사’에 지중화공사비 등을 C을 대신하여 지급하고 위 업자와 사이에 위 업자가 C에 가지는 금전채권을 양수하는 취지의 채권양수도계약을 체결하였다.\n3) 피고는 G에 이 사건 양수금 상당액을 지급하였다.\n4) 피고가 G에 지급한 별지 2 기재 금원 중에는 이 사건 양수금 상당액이 포함되어 있다.\n마. 이 사건 추심명령 등\n1) 원고는 2018.경 수원지방법원에 C, D 등을 상대로 손해배상 및 대금반환의 소를 제기하였다(위 법원 2018가합162). 위 법원은 2018. 10. 16. ‘C, D은 연대하여 원고에게 1,927,122,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결을 선고하였다. 위 판결은 그 무렵 확정되었다.\n2) 원고는 2018. 11. 6. ‘채권자 원고, 채무자 D, 제3채무자 피고, 집행권원 수원지방법원 2018가합162호 판결, 청구금액 2,053,822,000원’으로 하여 ‘D이 피고에게 이 사건 신탁계약에 따라 제4순위 우선수익권자로서 가지는 우선수익권을 가압류에서 압류로 전이하거나 추가 압류하며, 원고는 위 채권을 추심할 수 있다’는 취지의 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받았다(수원지방법원 2018타채20361호 ; 이하 이 사건 추심명령이라고 한다).\n3) 이 사건 추심명령은 그 무렵 피고에게 송달되고 확정되었다.\n바. G의 C에 대한 채권 등\nG은 C에 57억 4,000만 원을 대여하였다가 47억 4,000만 원을 이 사건 신탁의 수익금을 통해 변제받았으나 나머지 10억 원을 변제받지 못하였다.\n[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 1호증의 1, 2, 을 14호증, 을 16호증의 1, 2, 을 17, 18호증, 을 19호증의 1 내지 8, 을 21 내지 23호증, 을 25호증, 을 26 내지 28호증의 각 1 내지 3, 을 29 내지 31호증, 변론 전체의 취지\n2. 당사자의 주장\n가. 원고 주장의 요지\n1) 피고가 G에 별지 2 기재와 같이 지급한 합계 207,163,745,350원은 신탁재산에서 지급되었다. G은 피고로부터 이 사건 신탁계약의 우선수익권의 피담보채권액에 상응한 신탁재산을 인도받아 신탁수익권을 실현한 것으로, 이 사건 양수금 상당액을 포함한 위 지급금은 모두 G의 수익한도금액에 포함된다.\n2) 피고는 G에 그 수익한도금액 201,545,500,000원을 5,618,245,350원 초과하여 지급한 셈이다.\n3) G의 우선수익자로서의 지위는 변제받은 액수가 수익한도금액 201,545,500,000원에 도달한 시점에 이미 소멸하였다. 피고가 위 소멸 이후 초과 지급한 5,618,245,350원 상당은 제4 순위 우선수익자인 D에게 우선 지급되었어야 할 신탁재산이다.\n4) 이 사건 신탁계약의 제 3순위 우선수익자 G의 우선수익권은 모두 실현되었다. 피고는 그 다음 제4 순위 우선수익자 D에게 수익한도금액 6,892,600,000원의 범위에서 수익금을 지급할 의무가 있다. 원고는 이 사건 추심명령의 채권자이다. 피고는 이 사건 추심명령에 따라 원고에게 위 한도금액의 범위 내로서 이 사건 추심명령의 청구금인 1,927,122,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n5) 피고가 G에 그 수익한도금액을 5,618,245,350원 초과하여 부당지급한 것과 관련하여 D은 피고에게 위 금액 상당의 손해배상금채권 또는 부당이득반환채권을 가진다. 이 사건 추심명령의 효력은, 수익금채권과 실질이 동일하고 가치변형물에 불과한 위 손해배상채권 또는 부당이득반환채권에도 미친다. 피고는 이와 같은 점에서도 원고에게 이 사건 추심명령의 청구금인 1,927,122,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n6) 원고는 이 사건 소로써 위와 같은 추심금 중 일부로써 우선 3,100만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.\n나. 피고 주장의 요지\n1) 피고가 G에 지급한 별지 2 기재 207,163,745,350원 중 이 사건 양수금 상당액은 채권양수인의 지위에서 양수금 지급을 요구하는 G의 요구에 응하여 지급된 것으로, 이 사건 신탁계약상 G의 수익한도금액에 포함되지 않는다. G은 피고로부터 우선수익금으로 200,863,137,670원을 지급받았을 뿐이며 현재 682,362,330원의 우선수익금을 더 지급받을 수 있는 지위에 있다.\n2) 이 사건 신탁의 잔존 신탁재산은 310,057,720원에 불과하다. 신탁유보금 10억 원은 G의 대여금 채권에 충당되어야 하는 금액이며, 신탁이익의 지급시기인 2018. 6.경 이후에도 G에 대한 공사비가 지급되는 등 G에 대한 정산이 완료되지 않았다. 이 사건 신탁계약의 제3 순위 G이 수익한도금액보다 682,362,330원 적은 우선수익금을 지급받았고, 현재 신탁이익이 위 682,362,330원 보다 적은 상황에서 피고가 제4 순위 우선수익자인 D에게 우선수익금을 지급할 의무를 부담한다고 할 수 없다.\n3) 피고가 G에 부당하게 자금을 집행한 바 없어 D이 피고에게 손해배상채권 또는 부당이득반환채권을 가진다고 할 수 없다. 원고가 주장하는 위 채권들이 D이 피고에게 가지는 우선수익금채권과 동일하거나 가치변형물이라고 할 수도 없으므로 원고는 이 사건 추심명령에 기하여 위 채권을 추심할 수도 없다.\n4) 피고는 원고의 청구에 응할 수 없다.\n3. 판단\n가. 지급된 이 사건 양수금 상당액이 우선수익금에 포함되는지 여부 등\n위 인정사실과 다툼이 없는 사실, 갑 4호증, 을 14호증, 을 25호증, 을 26 내지 28호증의 각 1 내지 3, 을 29, 30호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, 피고는 이 사건 양수금 채권을 양수한 채권양수인인 G이 채권양수인으로서의 지위에서 한 지급요구에 응하여 신탁재산에서 그 상당액을 지급한 것으로, 피고가 G에 지급한 이 사건 양수금 상당액은 이 사건 신탁계약상 G의 수익한 도금액에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.\n① 이 사건 신탁계약 당사자들은 피고로 하여금 신탁재산 가운데 현금성 재산을 모두 피고 명의 자금관리계좌에 입금하여 관리하도록 하면서, 위탁자인 C이 부담하는 ‘사업비’ 등을 열거하고, 위와 같은 사업비 등을 수탁자인 피고가 지급할 수 있도록 약정하였다(이 사건 신탁계약 제1, 2, 7 내지 9, 21, 22조, 특약사항 8 내지 10조 등 참조).\n② G이 양수한 채권의 내용인 분양대행수수료, 판촉 프로모션 수수료, 게릴라 현 수막 제작대금, 모델하우스 공사비, 모델하우스 건물에 대한 임차료, 지중화공사비 등은 위탁자인 C이 부담하는 ‘사업비’ 등의 일종이고 이 사건 신탁의 신탁재산에서 지급될 성질의 것이다(이 사건 신탁계약서 제22조 등 참조).\n③ C이 위 대금을 제대로 지급하지 못함에 따라 G이 이 사건 사업의 원활한 진행을 위하여 우선 분양관련업자 등에게 위 대금을 지급하고 위 업자들로부터 C에 대한 채권을 양수한 다음 위 채권의 양수인의 지위에서 피고에게 그 대금의 지급을 요구하였고, 피고가 이에 응함으로써 이를 지급받은 것으로 보인다.\n④ 이 사건 신탁계약 중에 ‘시공사인 G이 대위변제자로서 대위변제한 금원을 신탁재산에서 지급받은 경우 그 금원은 우선수익금의 범위에 포함된다’는 취지의 규정은 있으나(이 사건 신탁계약 특약사항 제8조 제3호 등 참조) ‘시공사인 G이 제3자로부터 양수한 채권을 행사하여 신탁재산에서 양수금을 지급받은 경우 그 금원을 우선수익금의 범위에 포함된다’는 명시적 규정은 없다.\n⑤ 대위변제자로서 대위변제금의 지급을 구하는 것과 채권양수인으로 양수금의 지급을 구하는 것은 요건, 절차, 효력에서 서로 다르다. 양 권리를 동시에 가지는 권리자는 자신의 선택에 따라 어느 한 권리를 행사할 수 있으며, 어느 한 권리의 행사가 있다고 하여 다른 권리도 함께 행사된 것으로 취급할 수는 없다.\n나. 우선수익금 추심 등 주장에 대하여\n1) 앞서 인정한 사실과 거시 증거에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 ① 피고가 G에 지급한 이 사건 양수금 상당액이 G의 수익한도금액에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 신탁계약의 제3 순위 우선수익자인 G이 이 사건 신탁의 신탁재산에서 우선수익금으로 682,362,330원[= 수익한도금액 201,545,500,000원 - (별지 2 기재 지급금 207,463,745,350원 - 이 사건 양수금 6,600,607,680원)]을 더 지급받을 수 있는 지위에 있는 점, ② 이 사건 신탁의 잔존 신탁재산이 310,057,720원에 불과한 점, ③ G이 C으로부터 지급받아야 하는 대여원금이 10억 원 존재하는 등 위 10억 원을 포함한 이 사건 신탁의 신탁재산에서 지급받을 수 있는 채권액이 우선수익금으로 지급받을 수 있는 682,362,330원을 상회하는 점, ④ 나아가 G의 공사대금 정산이 아직 종료되지 아니한 것으로 보이고, 이 사건 신탁재산에서 사업비에 해당하는 지중화 공사비, 지중화 공사 설계용역비, 학교용지부담금, 분양 및 입주 정산금, 대여이자 등 약 16억 원 상당이 더 지급되어야 하는 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하면, 제출된 증거들로써, 피고가 이 사건 신탁계약의 제4 순위 우선수익권자인 D에게 우선수익금 지급의무를 부담한다고 인정하기 어렵다.\n2) 피고가 이 사건 신탁계약의 제4 순위 우선수익자 D에게 우선수익금 지급의무를 부담함을 전제한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n다. 손해배상채권 또는 부당이득반환채권 관련 주장에 대하여\n1) 앞서 살핀 바에 의하면, 피고가 G에 이 사건 신탁계약 소정의 수익한도금액 200,863,137,670원을 초과하여 별지 2 기재와 같이 합계 207,463,745,350원을 지급한 것이 위법하다거나 법률상 원인 없는 지급에 해당한다고 보기 어렵다.\n2) 한편 채권압류에서 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 압류명령에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자는 압류된 채권이나 그 범위를 파악함에 있어 과도한 부담을 가지지 아니하도록 보호할 필요가 있다. 따라서 압류명령에서 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 압류 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 압류의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 ���다. [대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다40377 판결 등 참조]\n이 사건 추심명령의 ‘압류 및 추심할 채권’으로 표시된 채권은 ‘D이 피고에게 이 사건 신탁계약에 따라 제4 순위 우선수익자로서 가지는 우선수익권채권’으로, 원고가 주장하는 ‘D이 피고에게 가지는 손해배상채권 또는 부당이득반환채권’과는 그 발생근거, 발생요건, 내용이 서로 달라 동일한 채권이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 ‘이 사건 신탁계약에 따른 우선수익채권’에 ‘손해배상채권 또는 부당이득반환채권’이 포함된다고 이해하리라 기대하기도 어렵다. 이 사건 추심명령의 효력이 원고 주장의 손해배상채권 또는 부당이득반환채권에 미친다고 할 수도 없다.\n3) 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 58.12900161743164, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 �� 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}]}}}}, {"no": "문 46.", "question": "비상장주식회사인 A회사의 정관에는 “이사의 선임은 발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석과 출석주주 의결권의 과반수에 의한다.” 라는 정족수 규정을 두고 있지만 집중투표에 관하여는 달리 규정이 없다. 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보통결의 요건을 정관에서 달리 정할 수 있음을 허용하고 있으므로, 정관에 의하여 의사정족수를 규정하는 것은 가능하다.\n한편 상법 제382조의2에 정한 집중투표란 2인 이상의 이사를 선임하는 경우에 각 주주가 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 가지고 이를 이사 후보자 1인 또는 수인에게 집중하여 투표하는 방법으로 행사함으로써 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임되는 것으로서, 이 규정은 어디까지나 주주의 의결권 행사에 관련된 조항이다.\n따라서 주식회사의 정관에서 이사의 선임을 발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석과 그 출석주주의 의결권의 과반수에 의한다고 규정하는 경우, 집중투표에 관한 위 상법조항이 정관에 규정된 의사정족수 규정을 배제한다고 볼 것은 아니므로, 이사의 선임을 집중투표의 방법으로 하는 경우에도 정관에 규정한 의사정족수는 충족되어야 한다.\n그러므로 이와 달리 원심이, 집중투표의 방법으로 이사선임을 결의하는 경우에는 발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석을 요구하는 피고 정관 제22조의 의사정족수 규정이 적용되지 않는다고 본 것은 잘못이다.\n나. 그러나 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\n1) 소외 1은 2014. 7. 10. 피고 대표이사 자격으로 주주들에게 회의의 일시, 장소, ‘이사 4명 선임의 건’ 등 회의의 목적사항과 신임이사 후보 7명의 주요이력을 첨부하여 임시주주총회 소집통지를 하였다.\n2) 소외 1은 2014. 8. 5. 피고에게 상법 제382조의2에 의한 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 서면으로 청구하였고, 2014. 8. 6. 피고 대표이사 자격으로 주주들에게 이를 통지하였다.\n3) 2014. 8. 18. 이사 4명 선임안건 등을 결의하기 위하여 원고들을 비롯한 주주 7인 전원이 참석한 가운데 이 사건 주주총회가 개최되었는데, 의장인 소외 1이 이사 4명 선임안건을 상정하고 집중투표의 청구가 있었다는 취지를 고지하였다. 원고들은 이사 2명만을 선임하자고 제안하였으나 소외 1이 이를 거부하고 원래의 안건인 ‘이사 4명 선임의 건’으로 표결 절차를 진행하여 투표용지가 각 주주들에게 교부되었다.\n4) 원고들과 소외 2 등 주주 6인은 회의장 안에 머무르면서 안건 상정을 거부하는 의사를 표시한 채 투표를 하지 아니하였고, 소외 1만이 집중투표의 방법으로 투표하였다. 그 결과 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 소외 3, 소외 4, 소외 5를 이사로 선임하는 결의가 이루어졌다.\n다. 이러한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주주총회에서 집중투표의 방법으로 이사를 선임하는 결의를 할 당시 피고의 주주 전원이 출석하였다고 봄이 타당하므로 피고 정관 제22조에 규정된 의사정족수는 충족되었다. 그리고 이는 원고들을 비롯한 주주 6인이 이 사건 주주총회에 출석하여 실제로 투표를 하지 아니한 채 기권하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.\n라. 따라서 원심이 집중투표의 방법으로 이사선임을 결의하는 경우에 피고 정관에 따른 의사정족수가 적용되지 않는다고 판단한 부분은 적절하지 아니하나, 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정하다고 볼 수 없다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집중투표제가 실시되는 주주총회에서 의사정족수의 충족과 관련된 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\n3. 상고이유 제3점에 대하여\n원고들의 이 부분 상고이유 주장의 요지는, 피고가 이사 2인을 집중투표의 방법으로 선임하기로 한 2014. 3. 3. 개최 주주총회에 원고들이 불참하자 정관상 의사정족수가 충족되지 아니하였음을 이유로 안건을 상정하지 아니하고 폐회를 선언하였고, 원고들이 피고를 상대로 한 주주총회소집허가신청 사건에서도 동일한 취지의 주장을 하였다가, 피고가 이 사건 주주총회에서 집중투표의 방법으로 이사선임 결의를 하는 경우에는 정관상 의사정족수 규정이 적용되지 않는다고 주장하는 것은 선행행위와 모순되는 거동으로 신의칙에 위반되는 것인데, 원심이 원고들의 이러한 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 판단누락이라는 취지이다.\n그러나 집중투표의 방법으로 이사선임 결의를 하는 경우에도 정관상 의사정족수가 충족되어야 함은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 판단누락을 주장하는 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.\n4. 상고이유 제4점에 대하여\n원심은, 이 사건 주주총회의 회의가 의장 소외 1이 아닌 다른 사람에 의하여 주도되었다거나 그로 인해 원고들의 토론권 및 심의권이 침해되었다고 인정하기에 부족하여 주주총회의 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정하다고 볼 수 없다고 판단하였다.\n이러한 원심의 판단에는 이 사건 주주총회의 의사진행이 주주의 토론권 및 심의권을 침해하였다는 원고들의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 판단누락으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\n5. 결론\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "60669", "score": 65.70010375976562, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n제1심판결을 취소한다. 피고의 2009. 12. 15.자 임시주주총회에서 한 별지 목록 기재 결의를 취소한다.\n\n이유\n1. 기초 사실\n이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문의 해당 부분 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 당사자의 주장 및 이에 대한 판단\n가. 이 사건 총회 결의에 정족수 부족 등 하자가 있는지 여부\n(1) 원고의 주장\n원고는 이 사건 총회 결의는 아래와 같은 사유로 의결정족수를 충족하지 못하여 무효이거나 취소되어야 한다고 주장한다.\n① 피고가 2009. 11. 27. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 이 사건 총회 소집공고를 하면서 예탁결제원 명의로 명의개서된 주식에 대하여 예탁결제원이 의결권을 행사할 수 없다고 공고하였는데, 상법 제542조의4 제1항에서 상장법인의 경우 정관에 규정이 없더라도 대통령령으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 총회 소집공고를 하는 것을 허용하고 있으므로 피고의 정관에 이에 대한 규정이 마련되어 있지 않더라도 위와 같은 전자적 방법에 의한 총회 소집공고는 적법하고, 따라서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제314조 제5항 단서에 따라 예탁결제원은 예탁결제원 명의로 명의개서된 피고의 주식에 대하여 의결권 행사가 제한되므로 예탁결제원 명의의 주식 합계 1,150,000주는 정족수에서 제외되어야 한다.\n② 원고가 실제 임시총회에 참석하지 않았음에도 원고의 주식 394,606주가 정족수에 포함되었고, 아무런 근거자료 없이 104,991주에 관하여 본인이 참석한 것으로 처리되었으며, 주주의 위임의사 확인이 불가능한 위임장에 의하여 48,371주에 관하여 의결권이 대리행사되었으므로 모두 정족수에서 제외되어야 한다.\n(2) 관련 법령 규정\n① 상법 제363조 제1항은 주주총회를 소집할 때에는 주주총회일의 2주 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송하여야 한다고 규정하고, 제3항은 회사가 무기명식 주식을 발행한 경우에는 주주총회일의 3주 전에 총회를 소집하는 뜻과 회의의 목적사항을 공고하여야 한다고 규정하고 있으며, 상법 제542조의4 제1항은 상장회사가 주주총회를 소집하는 경우 대통령령으로 정하는 수 이하의 주식을 소유하는 주주에게는 정관으로 정하는 바에 따라 주주총회일의 2주 전에 주주총회를 소집하는 뜻과 회의의 목적사항을 둘 이상의 일간신문에 각각 2회 이상 공고하거나 대통령령으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 공고함으로써 제363조 제1항의 소집통지를 갈음할 수 있다고 규정하고 있다.\n② 상법 시행령 제10조 제1항은 상법 제542조의4 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 수 이하의 주식’이란 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 1 이하의 주식을 말한다고 규정하고, 제2항은 상장회사는 금융위원회의 설치 등에 관한 법률 제24조에 따라 설립된 금융감독원 또는 자본시장법 제373조에 따라 설립된 한국거래소가 운용하는 전자 공시시스템에 공고하는 방법으로 상법 제542조의4 제1항의 공고를 할 수 있다고 규정하고 있다.\n③ 자본시장법 제314조 제4항은 예탁주권의 발행회사가 예탁결제원에 의결권 행사[이른바 그림자 투표(shadow voting)]를 요청하기 위해서는 우선 주주총회 소집의 통지 또는 공고를 하는 때에 예탁결제원 명의로 명의개서된 주식을 소유하고 있는 주주에 대하여 예탁결제원의 의결권 행사에 관한 내용을 함께 공고 또는 통지하여야 한다고 규정하고, 제5항은 발행회사가 이러한 통지 또는 공고를 하지 않은 경우 예탁결제원은 의결권을 행사할 수 없다( 제5항 제1호)고 규정하고 있다.\n(3) 판단\n(가) 주주총회 소집통지를 하는 방법을 서면에 의한 통지, 전자문서에 의한 통지, 전자적 방법에 의한 공고 중 어느 것으로 할지 여부는 회사가 자율적으로 정하여 정관에 규정할 수 있고, ‘회사가 공고하는 방법’은 주주, 회사채권자 기타 이해관계자에게 공시해야 할 것이 많으므로 이해관계인이 공시사항을 적시에 인지할 수 있도록 공시매체를 정관에서 확정해야 하는 정관의 절대적 기재사항이며, 회사는 그 공고를 서면의 매체를 이용하거나, 전자적 방법을 이용할 수 있지만( 상법 제289조 제3항 단서), 법률에서 정관에 기재되지 아니한 절대적 기재사항에 해당하는 공고방법을 허용하고 있다고 하더라도 정관에 이에 대한 규정이 마련되지 아니한 경우에까지 회사가 법률에 규정된 방법으로 공고하는 것을 허용한다면 주주의 의사에 반할 뿐만 아니라 이해관계자에게 불측의 피해를 줄 수 있고, 또한 상법 제542조의4 제1항의 전자공고제도는 상장회사의 업무 편의와 공지의 신속성을 보장하기 위하여 1/100 이하 주주에 대한 주주총회 소집공고의 매체를 기존의 일간신문 이외에 전자공고를 추가하려는 의도에서 도입된 것으로서 정관 정비를 통한 신규제도가 도입되는 것을 전제로 하고 있고 자치법규인 정관에서 이미 정하여 둔 공고방법을 배제하려는 의도에서 도입된 것이 아니므로, 결국 정관변경을 통하여 이에 대한 규정이 신설된 경우에만 전자적 방법에 의한 총회 소집공고가 적법하게 되고 총회 소집통지에 갈음할 수 있게 된다.\n그리고 예탁결제원의 의결권행사제도는 실질주주의 의결권 행사에 영향을 미치지 아니하면서 주주총회 성립만을 지원하기 위한 제도로서 실질주주제도 도입에 따른 문제점을 해결하기 위하여 정족수의 완화 또는 서면투표제도 도입 등에 의하여 주주총회 불성립의 문제가 해소될 때까지의 과도기적으로 도입된 제도이다.\n이와 같은 관련 법령의 규정 내용과 원고의 주장대로 피고가 정관변경 없이도 전자공시시스템에 의하여 주주총회 소집에 대한 전자공시만 하면 1/100 이하 주주들에게 개별적으로 서면 또는 전자문서에 의한 통지를 하지 않더라도 주주총회 소집통지를 한 것으로 된다면 주주들의 의결권을 보장하기 위한 상법 제363조를 위반하게 되는 것인 점 등을 종합적으로 고려하면, 자본시장법 제314조 제4항 및 제5항의 ‘주주총회 소집의 통지 또는 공고를 하는 경우’란 상법과 정관이 정하는 방법에 기초한 소집통지 또는 소집공고를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다.\n(나) 이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제4호증의 기재에 의하면, 피고가 2009. 11. 27. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 이 사건 총회 소집공고를 하면서 ‘이 사건 주주총회에서는 자본시장법 제314조 제5항에 의하여 한국예탁결제원이 주주들의 의결권을 행사할 수 없다’는 내용을 함께 공고한 사실이 인정된다.\n그러나 한편 피고의 정관에는 주주총회를 소집함에는 그 일시, 장소 및 회의의 목적사항을 총회일 2주 전에 주주에게 서면 또는 전자문서에 의하여 통지하여야 하고, 의결권 있는 발행주식총수의 1/100 이하의 주식을 소유한 주주에 대한 소집통지는 2주 전에 주주총회를 소집한다는 뜻과 회의 목적사항을 서울에서 발행하는 헤럴드경제신문·한국경제신문에 2회 이상 공고함으로써 서면 또는 전자문서에 의한 소집통지에 갈음할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 금융감독원 또는 증권거래소 전자공시시스템을 통한 총회 소집공고에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로, 결국 피고가 주주총회를 개최하기 위해서는 서면 또는 동의한 주주에 대하여 전자문서로서 개별적으로 소집통지를 하거나 의결권 있는 발행주식총수의 1/100 이하의 주식을 소유한 주주에 대하여 위 2개의 일간신문에 총회 소집공고를 함으로써 소집통지에 갈음할 수 있을 뿐 금융감독원 또는 증권거래소 전자공시시스템을 통하여 총회 소집공고를 하더라도 그러한 공고만으로 총회 소집통지에 갈음할 수 없으므로, 결국 피고가 발행주식총수의 1/100 이하의 주식을 소유한 주주에 대하여 위 2개의 일간신문에 총회 소집공고를 하지 않고 전자공시시스템에 의하여 총회 소집공고만 한 다음 총회를 개최한다면 총회 소집절차가 정관에 위배된 것으로서 그 총회 결의에는 취소사유 등 하자가 존재하게 된다.\n한편 을 제25호증, 을 제77호증 내지 을 제82호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고가 2009. 11. 30. 한국예탁결제원에 위탁하여 피고의 전체 주주들에게 이 사건 총회 소집통지서를 개별적으로 발송하면서, ‘증권회사에 주권을 예탁한 실질주주가 총회 5일 전까지 의결권을 행사하겠다는 뜻을 밝히지 아니할 경우 예탁결제원이 의결권을 행사한다’는 내용을 명백히 밝혔고, 피고로부터 의결권 행사 요청을 받은 예탁결제원이 2009. 12. 9. 그 명의로 명의개서된 주식 중 1,150,000주에 대하여 소외 1을 대리인으로 지정하여 피고의 주주총회에 참석하여 실제 참석한 주주가 가지는 의결권의 찬성과 반대의 비율대로 의결권을 행사한 사실, 이 사건 총회에 참석한 주주는 2009. 12. 15. 만장일치로 별지 목록 기재 안건에 관하여 찬성하는 결의를 한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 총회에서 예탁결제원이 의결권을 행사한 주식 합계 1,150,000주는 자본시장법에서 정한 예탁결제원의 의결권 행사요건을 갖추었으므로 이를 의결정족수 산정에 포함시킨 것은 적법하다고 할 것이다.\n또한 갑 제7호증 내지 갑 제11호증의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 총회에 참석하지 않았음에도 정족수에 포함되었다거나, 주주의 위임 없이 참석한 것으로 처리된 주식 또는 위임의사의 확인이 불가능한 위임장에 기하여 의결권이 대리행사된 주식이 정족수에 산입되었다고 인정할 수 없고, 설령 이 사건 총회 결의에 위 ②항과 같은 하자가 있다고 하더라도 예탁결제원의 주식 1,150,000주가 정족수에 포함되어 총참석주식수는 2,653,181주(= 3,201,149주 - 394,606주 - 104,991주 - 48,371주)로서 이 사건 총회 당시 발행주식총수의 1/3을 넘게 되어, 결국 이 사건 총회 당시 발행주식총수의 1/3 이상의 주식을 가진 주주의 출석에 의하여 총회 결의가 이루어졌다고 할 것이어서 이 사건 총회 결의는 적법하다.\n(4) 따라서 이 사건 총회 결의에 정족수 미달의 하자가 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.\n나. 제소기간 도과 후 새로운 취소사유를 추가하는 것이 가능한지 여부\n(1) 원고의 주장\n원고는, 피고의 주주총회는 대표이사가 주재하여야 하고, 대표이사가 유고시에는 대표이사 부사장, 부사장, 대표이사 전무, 전무, 대표이사 상무, 상무 및 이사의 순으로 직무를 대행하도록 되어 있고 이 사건 주주총회 당시 피고의 대표이사 소외 2가 유고 중이었으므로 상무이사 소외 3이 의장으로서 총회의 질서를 유지하고 의사를 정리하여야 함에도 사내이사인 소외 4가 총회를 주재하였으므로 이 사건 총회 결의에는 상법 및 정관을 위반한 취소사유가 존재하며, 한편 주주총회결의취소의 소에 관한 2월의 제소기간은 소제기 그 자체의 기한을 제한한 것일 뿐 취소사유의 추가는 공격·방어방법의 제출에 불과하여 청구의 변경에 해당하지 아니하므로 2월의 제소기간이 경과한 후에도 취소사유를 추가할 수 있다고 주장한다.\n(2) 판단\n갑 제3호증, 갑 제12호증의 1, 2, 을 제111호증의 각 기재에 의하면, 피고 정관에는 대표이사가 주주총회를 주재하고, 대표이사가 유고시에는 대표이사 부사장, 부사장, 대표이사 전무, 전무, 대표이사 상무, 상무 및 이사의 순으로 직무를 대행하도록 되어 있고(제20조, 제33조), 이 사건 총회 당시 피고의 임원 중 소외 3이 상무이사로 공시되어 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사 소외 2가 유고시에는 소외 3이 주주총회를 주재하여야 할 것으로 보인다.\n그러나 한편 주주총회결의취소의 소는 취소의 원인이 되는 결의성립과정의 하자가 비교적 경미하고 시간의 경과에 따라 그 증명이 곤란하게 되는 것이므로 가능한 한 빨리 결의의 효력을 확정하기 위하여 2월의 제소기간을 두었고 2월의 제소기간은 제척기간에 해당하므로 주주총회결의취소의 소의 소송물이 개개의 결의마다 하나이고 개개의 하자는 공격방법에 불과하다고 하더라도 2월의 제소기간이 경과한 이후에는 주주 등이 새로운 취소사유를 추가로 주장할 수 없다고 봄이 상당하다.\n따라서 원고가 이 사건 총회 결의일로부터 2개월이 훨씬 경과한 2011. 1. 25.에 이르러 총회를 주재할 자격이 없는 장용화가 주주총회를 주재하였음을 이유로 이 사건 총회 결의의 취소를 구하기 위하여 이를 취소사유로 추가하는 것은 허용될 수 없다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.\n[[별 지] 임시주주총회 결의사항 : 생략]"}, {"doc_id": "19844", "score": 65.268798828125, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 신청인 1의 신청을 각하한다.\n2. 신청인 2가 이 사건 판결정본을 송달받는 날로부터 5일이내에 담보로 금 3,000,000원을 공탁하는 것을 조건으로 하여 신청인 2와 신청외 주식회사 새한콜택시 사이의 이 지원 86가합3818호 주주총회결의부존재확인청구사건의 본안판결확정에 이르기까지 피신청인 1은 위 회사의 대표이사 및 이사로서의, 피신청인 2, 피신청인 3, 피신청인 4는 위 회사의 각 이사로서의, 피신청인 5는 위 회사의 감사로서의 각 직무를 집행하여서는 아니된다.\n3. 위 직무집행정지 기간중 대표이사 직무대행자로 서울 성동구 (주소 1 생략) 거주 신청외 1을, 이사 직무대행자로 서울 동대문구 (주소 2 생략) 거주 신청외 2, 서울 성북구 (주소 3 생략) 거주 신청외 3, 서울 도봉구 (주소 4 생략) 거주 신청외 4를, 감사 직무대행자로 서울 마포구 (주소 5 생략) 거주 신청외 5를 각 선임한다.\n4. 신청비용 중 신청인 1과 피신청인들 사이에 생긴 부분은 같은 신청인의 부담으로 하고, 신청인 2와 피신청인들 사이에 생긴 부분은 피신청인들의 부담으로 한다.\n\n이유\n1. 가. 먼저 신청인 1은, 신청외 주식회사 새한콜택시(이하 신청외 회사라 한다)의 1986.8.21.자 임시주주총회는 소집 개최된 바가 전혀 없었는데도 불구하고 피신청인들은 임의로 그날 신청외 회사의 임시주주총회를 개최하여 대표이사인 이사 신청외 6, 이사 신청외 7, 신청외 8, 신청외 9, 신청외 10, 감사 신청외 11은 각 사임하고, 피신청인 1, 피신청인 2, 피신청인 3, 피신청인 4, 신청외 12를 각 이사로, 피신청인 5를 감사로 각 선임한다는 결의가 있었던 것처럼 임시주주총회의사록을 만들어 그 내용대로 신청외 회사의 등기부에 변경등기를 마친후 신청외 회사의 대표이사, 이사 내지 감사로서 행세하고 있으므로, 신청외 회사의 주주의 자격으로 그 직무집행정지와 직무대행자의 선임을 구하며, 만약 그가 신청외 회사에게 대항할 수 있는 주주가 아니라고 하더라도 그는 주식양수인으로서 위 결의에 관하여 이해관계가 있는 자임에 틀림없으니 그 직무집행정지와 직무대행자의 선임을 구한다고 주장함에 대하여, 피신청인들은, 위 신청인은 위 임시주주총회결의 당시 신청외 회사의 주주가 아니었음은 물론 그 후에도 주주가 아니므로 이 사건 가처분신청을 할 적격이 없다고 주장한다.\n그러므로 살피건대, 신청인 1이 이 사건 가처분신청을 할 적격이 있는가의 여부는 이 사건 가처분의 본안사건인 위 임시주주총회결의부존재확인의 소에 있어서 위 신청인이 원고가 될 적격이 있는가에 따라 결정될 것이므로 과연 위 신청인이 그 본안사건인 주주총회결의부존재확인의 소를 제기할 수 ��는 원고 적격이 있는가의 여부에 대하여 보면, 주주총회의 결의가 유효하게 성립하면 각 주주는 그 결의에 구속을 받게 되므로 주주는 그 결의가 부존재할 경우 그 부존재확인을 구할 확인의 이익을 갖는다 할 것이고, 나아가 주주총회결의부존재확인의 소는 그 제소권자에 특별한 제한이 없으며 확인의 이익을 가진 자는 주주나 또는 이사가 아니라도 누구나 원고될 적격이 있다고는 할 것이나 이 경우 확인의 이익이 있다 함은 그 주주총회의 결의가 제3자의 권리 또는 법적 지위를 구체적으로 침해하고 또 직접적으로 이에 영향을 미치는 경우에 한한다 할 것이고, 한편 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하고 회사의 주주로부터 주주권의 양도를 받았다 하더라도 그 양도를 회사에 대항할 수 없는 이상 그 양수인은 그 주주에 대한 채권자에 불과하여 그 양수받은 사실만 가지고는 특단의 사정이 없는 한 주주총회의결의에 의하여 권리 또는 법적 지위를 구체적으로 침해받고 또 직접적으로 영향을 받는다고 보기 어려워 회사의 주주총회결의의 부존재확인을 구함에 있어 확인의 이익이 있다고는 할 수 없을 것( 대법원 1962.5.17. 선고 4294민상1114호 판결 참조)인 바, 돌이켜 이 사건에서 신청인 1이 신청외 회사에게 대항할 수 있는 주주인가의 점에 관하여 보건대, 신청인 1은, 그가 1986.7.19. 신청외 회사 주식 400,000주 중 6,400주를 그 주주이던 신청외 13으로부터 양수하였으나 신청외 회사의 주주명부에 명의개서는 아직 미치지 못하였고 위 양수일 쯤에 신청외 회사에 대하여 명의개서를 한 번 요구하였을 뿐 그후에는 명의개서의 요구조차 하지 않았음을 자인하고 있으므로 위 신청인은 위 주식양수를 가지고 신청외 회사에게 대항할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 신청인은 신청외 회사의 주주의 자격을 전제로 하여서 위 임시주주총회결의부존재확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없음은 물론이고 단순한 주식양수인으로서 신청외 13에 대한 채권자에 불과하여 위 확인에 관하여 정당한 법률상의 이익이 있다고도 할 수 없어 결국 이 사건 가처분신청을 할 적격이 있다고 할 수 없다 할 것이다.\n나. 한편 피신청인들은, 신청인 2가 1986.8.21. 현재 신청외 회사의 주주명부에 주주로 등재는 되어 있으나 실질적인 주주가 아니고 단지 주주인 신청외 13이 편의상 주주명부에 등재하여 놓은 자에 불과하므로 위 신청인 역시 이 사건 가처분신청을 할 적격이 없다고 주장하므로 살피건대, 피신청인들이 자인하는 바와 같이 신청인 2가 신청외 회사의 주주명부에 주주로 등재되어 있다면 위 신청인은 일응 신청외 회사의 주주로 추정되며 이를 번복하기 위하여는 그 주주권을 부인하는 피신청인들이 이를 입증하여야 할 것인 바, 피신청인들의 위 주장사실에 부합하는 듯한 소갑 제12호증(증인신문조서등본)의 일부기재는 이를 쉽사리 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피신청인들의 위 주장은 이유없다 할 것이다.\n2. 다음으로, 신청외 회사가 1979.2.20. 택시여객자동차운송사업 등을 목적으로 자본금 10,000,000원, 주식 총수 20,000주(1주의 금액은 금 500원)로 하여 설립되었다가 같은 해 2.24.에 자본금 200,000,000원, 발행주식 총수 400,000주로 변경등기를 마친 주식회사인 사실과 1986.3.월쯤에 신청외 13이 신청외 회사의 대표이사로, 신청외 10, 신청외 7, 신청외 8, 신청외 14, 신청외 15, 신청외 9가 각 이사로, 신청외 16이 감사로 취임하여 신청외 회사의 업무를 집행하여 오던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 각 성립에 다툼이 없는 소갑 제3호증(정관, 소갑 제13호증의 6과 같다), 소갑 제4호증(주주총회소집통지서), 소갑 제5호증의 1,2(각 판결, 소갑 제13호증의 7,8과 같다), 소갑 제6호증(주주총회소집통지서, 소갑 제13호증의 9와 같다), 소갑 제7호증(결정), 소갑 제8호증(해제신청서), 소갑 제9호증의 1,2(주주명부 표지 및 내용, 소갑 제13호증의 10과 같다), 소갑 제10호증(회사등기부등본, 소갑 제13호증의 5와 같다), 소갑 제11호증(임시주주총회의사록), 소갑 제12호증(증인신문조서등본), 소갑 제13호증의 12(주주총회의사록), 13,14(각 이사회의사록), 35(1차변론조서), 40(증인신문조서), 을 제1호증(주주명부표시 및 내용)의 각 기재(다만 소갑 제12호증의 기재 중 앞에서 믿지 않은 부분 제외)와 증인 신청외 17의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 신청외 회사의 정기주주총회는 매결산기가 끝난 후 두 달 이내에 소집되고 그 회의에서는 미리 안건으로 정하여 통지한 회의의 목적사항 이외에는 결의를 하지 못하도록 정관에 규정되어 있어(제16조), 신청외 회사는 1986.3.14. 이사회를 개최하여 85년도 결산보고 및 임원해임과 개선을 안건으로 하는 정기주주총회를 같은 해 3.31. 개최하기로 의결하였으나, 당시 신청외 회사의 대표이사이던 신청외 13은 같은 해 3.17. 신청외 14를 비롯한 17명의 주주들에게 주주총회소집통고서를 발송함에 있어서 그 목적사항을 85년도 결산보고 및 임원보선과 기타 사항으로만 기재하였는데, 신청외 회사의 주주인 신청외 18 외 9명은 1986.3.31. 신청외 회사의 회의실에서 신청외 회사의 정기주주총회를 개최하여 총회소집통지서에 기재된 회의의 목적사항 이외에도 대표이사 신청외 13, 이사 신청외 10, 신청외 7, 신청외 8, 신청외 14, 신청외 15, 신청외 9, 감사 신청외 16을 각 해임하고, 신청외 6, 신청외 7, 신청외 8, 신청외 9, 신청외 10을 각 이사로, 신청외 11을 각 감사로 선임한다라는 내용의 결의를 하고 그 의사록을 만들어 같은 해 4.1. 그 내용대로 신청외 회사의 등기부에 변경등기를 마친 사실, 이에 신청외 회사의 대표이사이던 신청외 13은 서울지방법원 북부지원에 86가합343호로 신청외 회사를 상대로 위 정기주주총회결의취소의 소를 제기함과 동시에 같은 지원에 86카4428호로 대표이사로 선임된 신청외 6과 감사로 선임된 신청외 11 등을 상대로 직무집행정지 및 대행자선임가처분신청을 하여 그 결과 1986.8.20. 같은 지원으로 부터 위 정기주주총회결의는 절차상에 하자있는 위법한 결의라는 이유로 그 취소를 명하는 판결이 선고됨과 동시에 대표이사 신청외 6, 감사 신청외 11의 각 직무집행을 정지하고 대표이사의 직무대행자로 신청외 19를, 감사의 직무대행자로 신청외 20을 각 선임한다는 내용의 가처분판결이 선고된 사실, 그런데 신청외 회사의 대표이사로 등재된 신청외 6은 위 소송에서 자신들에게 불리한 판결이 선고되리라는 것을 예상하고 그 판결의 집행을 모면할 목적으로 위 판결들이 선고되기 하루전날인 1986.8.19.에 같은 해 8.21. 13:30 ○○ ○○예식장 건너편에 있는 △△이라는 음식점에서 임원 개선을 목적으로 한 임시주주총회를 개최한다는 내용의 임시주주총회 소집통지서를 일부주주들에게 우송하고 일부주주들에게는 구두로 이를 알린 사실, 그리고 같은 해 8.20. 위 북부지원에서 위와 같은 판결이 선고되자 1986.8.21. 신청외 6의 이러한 계책에 동조하는 별지 제1목록 기재와 같이 발행주식 총수의 24퍼센트에 해당하는 주식을 가진 피신청인 1 등 주주 7명이 위 음식점에 모여 식사를 하면서 임시주주총회나 이사회의 의사절차의 진행이나 결의가 전혀 없었는데도 불구하고 마치 그 자리에서 신청외 회사의 임시주주총회와 이사회를 각 소집 개최하여 대표이사 신청외 6, 이사 신청외 7, 신청외 8, 신청외 9, 신청외 10, 감사 신청외 11은 각 사임하고 피신청인 1, 피신청인 2, 피신청인 3, 피신청인 4, 신청외 12를 각 이사로, 피신청인 5를 감사로 각 선임한다는 내용의 임시주주총회결의와 이사인 피신청인 1을 대표이사로 선임한다는 내용의 이사회결의가 있었던 것처럼 그 각 의사록을 만들어 같은 해 8.22. 그 내용대로 신청외 회사의 등기부에 변경등기를 마친 사실, 그후 피신청인들은 신청외 회사의 대표이사, 이사 내지 감사로 행세하면서 신청외 회사의 업무를 처리하고 있는 사실, 한편, 1986.8.21. 현재 신청외 회사의 주주 및 각 주주별 소유 주식수는 별지 제2목록 기재와 같은 사실, 도한 신청외 회사의 정관에 의하면 임시주주총회는 필요에 따라 이사회 결의 그 밖에 법규에 정한 바에 의하여 이를 소집하고 (제16조), 주주총회의 결의는 법령 및 정관에 따로 규정이 있는 것을 제외하고는 발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석으로 그 의결권의 과반수로써 의결되며 (18조), 신청외 회사에서는 이사 3명이상 감사 1명이상을 두되 이들은 주주총회에서 선임하고 (제21조 제1항), 이사의 선임은 발행주식총수의 반이상의 주식을 가진 주주가 출석하여 그 의결권의 반이상으로써 결의하며 감사의 선임은 발행주식총수 100분의 3을 넘는 수의 주식을 가진 주주는 그 넘는 주식에 관하여는 의결권을 행���하지 못하고(같은 조 2,3항), 이사는 이사회를 조직하고 대표이사의 선임과 회사의 업무집행에 관한 중요사항을 결의하며 (제25조), 그 이외에 정관에 규정되지 아니한 사항은 주주총회결의와 상법 기타 법령에 따르도록 규정되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.\n이에 의하면 신청외 회사의 1986.8.21.자 위 임시주주총회결의는 신청외 회사의 정관과 법률이 정하는 바에 따라 소집되지도 아니하고 위 회의를 개최 또는 결의를 한 바가 없는데도 다만 위 1986.8.20.자 서울지방법원 북부지원에서 선고된 각 판결의 집행을 모면해볼 속셈으로 당시 대표이사로 등재된 신청외 6과 신청외 회사의 발행주식총수의 24퍼센트에 해당하는 주식만을 가진 피신청인 1 등 7명의 주주에 의하여 마치 같은 날 위 결의내용과 같은 결의가 있었던 것처럼 의사록만 만들어진 후 그 내용에 따른 등기가 마쳐졌다 할 것이어서, 위 임시주주총결결의는 존재한다고 할 수 없음이 명백하다 할 것이다.\n이에 대하여 피신청인들은, 신청인 2가 위 임시주주총회에 참석하여 모든 결의사항에 찬성하였으므로 위 임시주주총회결의에 대하여 이의를 제기할 수 없고 따라서 위 신청인의 이 사건 가처분신청은 부당하다는 취지로 항쟁(피신청인들은 이러한 사정에 의하여 신청인 2는 이 사건 신청을 할 이익이 없다는 취지의 항쟁을 하나, 그러한 사정이 있다면 신청인 2가 이 사건 신청을 할 이익이 없게 되는 것이라기보다는 이 사건 신청이 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 반하지 않겠느냐가 문제로 되므로 피신청인들이 이러한 취지로 위 항쟁을 한 것으로 보고 판단하기로 한다)하므로 살피건대, 위에서 인정한 사실에서 보는 바와 같이 신청인 2는 위 임시주주총회가 개최된다고 하는 위 장소에 간 일조차 없으니 피신청인들의 위 항쟁은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.\n따라서 위와 같이 존재하지 아니하는 위 임시주주총회결의에 의하여 피신청인 1은 대표이사인 이사로, 피신청인 2, 피신청인 3, 피신청인 4는 각 이사로, 피신청인 5는 감사로 각 선임된 것처럼 등기만을 마쳤다 할 것이고, 만일 위와 같은 피신청인들로 하여금 계속 신청외 회사의 대표이사, 이사 내지 감사의 직무를 집행하게 한다면, 신청외 회사의 주주인 신청인 2가 이 사건 가처분의 본안 소송에서 승소한다고 하더라도 위 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생된다 할 것이어서, 피신청인들에 대한 각 직무집행정지 및 대행자선임의 가처분신청은 특단의 사정이 없는 한 그 피보전권리 및 보전의 필요성이 인정된다고 할 것이다.\n3. 그렇다면 신청인 1은 이 사건 신청인이 될 적격이 있다 할 수 없으니 신청인 1의 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 피신청인 1의 대표이사 및 이사로서의, 피신청인 2, 피신청인 3, 피신청인 4의 각 이사로서의, 피신청인 5의 감사로서의 각 직무집행정지를 구하는 신청인 2의 이 사건 신청은 이유있으므로 신청인 2가 이 사건 판결정본을 송달받은 날로부터 5일이내에 담보로 금 3,000,000원을 공탁하는 것을 조건으로 하여 신청인 2와 신청외 회사 사이의 이 지원 86가합3818호 주주총회결의부존재확인 청구사건의 본안판결확정에 이르기까지 피신청인들의 직무집행을 각 정지하기로 하여 이를 인용하고, 위 직무집행정지기간중 신청외 회사의 대표이사 직무대행자로 서울 성동구 (주소 1 생략) 거주 신청외 1을, 이사 직무대행자로 서울 동대문구 (주소 2 생략) 거주 신청외 2, 서울 성북구 (주소 3 생략) 거주 신청외 4를, 감사 직무대행자로 서울 마포구 (주소 5 생략) 거주 신청외 5를 각 선임하며, 신청비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "21769", "score": 63.955101013183594, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.\n2. 피고의 2007. 8. 13.자 임시주주총회에서 소외 2, 3, 4, 5, 6을 각 이사로 선임한 결의를 취소한다.\n3. 소송비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지\n주위적 청구취지 : 피고의 2007. 8. 13.자 임시주주총회에서 소외 2, 3, 4, 5 및 소외 6을 각 이사로 선임한 결의는 존재하지 않음을 확인한다.\n예비적 청구취지 : 주문 제2항과 같다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 피고 회사의 주주 및 주식 보유 현황\n(1) 피고 회사 및 일본의 쇼우난씨사이드개발 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)를 설립한 망 소외 7(1996. 10. 19. 사망)은 처 망 소외 8(1991. 7.경 사망)과 사이에 3남(망 소외 9, 1, 2) 1녀( 소외 3)를 두었고, 일본 국적의 처 소외 10(일본명 ○○○)과 사이에서 2녀( 소외 11, 12)를 두었으며, 망 소외 9(망 소외 7의 장남으로 1984. 4. 25. 사망)은 소외 4와 사이에 소외 14, 5를 두었다.\n(2) 망 소외 7은 1993년 8월경 ‘피고 회사의 주식 중 70%는 소외 10에게 20%(32,000주), 소외 1에게 20%(32,000주), 소외 3에게 10%(16,000주), 소외 2에게 10%(16,000주), 망 소외 14(망 소외 9의 장남으로 1999. 4. 4. 미혼인 채로 사망하여 어머니인 소외 4가 그 재산을 상속하였다)에게 5%(8,000주), 소외 5에게 5%(8,000주)씩 분배하고, 나머지 30%(48,000주, 이하 ’이 사건 48,000주‘라 한다)는 피고 회사가 소외 회사로부터 차용한 일화 60억 엔을 1996년 말까지 소외 1의 책임 하에 변제하는 대가로 소외 1이 상속한다’는 내용의 유언서를 작성한 다음, 1993. 8. 30.자로 피고 회사의 주권을 발행하여 그 무렵 위 유언서의 내용에 따라 위 주권을 소외 1 등 가족들에게 분배하고, 주주명부를 정리하였다.\n(3) 망 소외 7은 1996년 4월 말경 ‘ 소외 7은 이 사건 48,000주를 소외 1에게 증여한다’는 내용의 증여계약서를 작성하여 공증까지 마친 다음, 1996. 4. 30. 이 사건 48,000주에 관하여 소외 1 명의로 명의개서를 마쳤다.\n(4) 소외 2, 4, 5, 10은 소외 7이 사망한 후인 1998년경 이 사건 48,000주가 소외 1에게 귀속되는 것이 아니라 각 상속지분에 따라 상속인들에게 공동 상속된 것이라고 주장하면서 수원지방법원에 피고 회사와 소외 1을 상대로 명의개서절차의 이행 등을 구하는 소송을 제기하였고[사건번호 98가합14859, 15258(병합)], 위 소송의 항소심인 서울고등법원은 2002. 10. 31. 소외 3을 조정절차에 참가시킨 가운데 “ 소외 1은 이 사건 48,000주 중 소외 2에게 7,200주, 소외 3에게 7,200주, 소외 4에게 5,143주, 소외 5에게 2,057주를 양도하고, 피고 회사는 위와 같은 내용으로 명의개서절차를 이행한다”는 내용( 소외 1의 잔여 몫은 26,400주이다)이 포함된 조정에 갈음하는 결정을 하였으며[사건번호 2001나54764, 54771(병합)], 위 결정은 그 무렵 그대로 확정되었다.\n(5) 그 후 피고 회사는 위 결정 내용에 따라 명의개서를 완료하였는바, 이에 따라 피고 회사의 주식 중, 소외 10이 32,000주(20%)를, 소외 1이 58,400주(36.5%)를, 소외 2가 23,200주(14.5%)를, 소외 3이 23,200주(14.5%)를, 소외 4 및 소외 5가 합계 23,200주(=13,143주＋10,057주, 14.5%)를 각 보유하게 되었다.\n나. 소외 1의 아래 표 기재 주권의 교부 및 주권반환청구\n(1) 소외 2, 3, 4는 위 조정에 갈음하는 결정의 확정에도 불구하고 2003년 9월경부터 ‘이 사건 48,000주는 일본 측 상속인을 제외하면, 소외 1 및 소외 2, 3, 4, 5에게 균등하게 분배되어야 함에도 특별한 이유 없이 소외 1에게 초과 귀속 되었다’고 그 내용의 부당함을 지적하며, 소외 1에게 초과 귀속된 주식 14,400주(9%)의 반환을 요구하기 시작하였다.\n(2) 위와 같은 상황에서 소외 1은 2004. 3. 30. 정기주주총회가 개최되기 전 소외 2를 자신의 사무실로 불러서 위 14,400주(9%)에 해당하는 아래 표 기재 주권(이하 ‘이 사건 주권’이라 한다. 다만 이 사건 주권은 각 1,000주씩을 표상하는 1,000주권들이어서 당시 소외 1은 위 14,400주의 양도를 위하여 1,000주권 15장을 교부하였다)을 소외 2에게 교부하였고, 소외 2는 같은 날 소외 3의 집에서 아래 표 기재와 같이 이 사건 주권을 각 상속분대로 소외 3, 4, 5에게 분배하였다.\n\n\n(3) 소외 1은 2004. 11. 17. 수원지방법원 성남지원에 소외 2, 3, 4, 5(이하 ‘ 소외 2 등’이라 한다)을 상대로 이 사건 주식 양도행위가 무효 또는 취소되었다는 등의 주장을 하면서 이 사건 주권의 반환 등을 구하는 소송을 제기하였다[이송 전 사건번호 2004가단34881호, 이송 후 사건번호 2006가합4164호, 이하 ‘이 사건 주권반환청구사건’이라 한다].\n다. 의결권행사금지가처분\n소외 1은 2006. 3. 2. 서울중앙지방법원에 피고 회사 및 소외 2, 3, 4, 5를 상대로 의결권행사금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다)을 신청하였고[사건번호 2006카합695호], 위 법원은 2006. 7. 12. “이 사건 주권반환청구사건의 본안판결 확정시까지 사이에 개최되는 피고 회사의 주주총회에서, 피고 회사는 소외 2, 3에게 각 피고 회사 주식 4,800주에 대하여, 소외 4에게 피고 회사 주식 2,880주에 대하여, 소외 5에 대하여 피고 회사 주식 1,920���에 대하여 각 의결권을 행사하게 하여서는 아니되고, 소외 2, 3은 각 피고 회사 주식 4,800주에 대하여, 소외 4는 피고 회사 주식 2,880주에 대하여, 소외 5는 피고 회사 주식 1,920주에 대하여 각 의결권을 행사하여서는 아니된다”는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였으며, 위 결정은 그 무렵 그대로 확정되었다[이하 위 14,400주(= 소외 2 4,800주＋ 소외 3 4,800주+ 소외 4 2,880주＋ 소외 5 1,920주)를 ‘이 사건 주식’이라 한다].\n라. 2007. 8. 13. 임시주주총회에서의 이사선임결의\n(1) 2006. 10. 31. 피고 회사의 이사 소외 2, 3, 4, 11, 15 5인 중 소외 3, 4, 11 3인이 임기만료로 퇴임하고, 2007. 3. 30. 소외 2(피고 회사의 대표이사), 소외 15 2인이 임기만료로 퇴임함으로써 피고 회사의 이사 전원이 결원된 상황에서 피고 회사는 2007. 8. 13. 이사선임 등을 위한 임시주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다)를 개최하였다.\n(2) 이 사건 주주총회에 원고 회사(주주명부상 주주인 소외 1, 10의 보유 주식 합계 76,000주에 관하여 수원지방법원 2007카합231호로 주주지위임시확인가처분을 받은 자로서 그 주주권을 행사할 수 있다)의 대리인 소외 2, 16 본인, 소외 3의 대리인 소외 4, 17의 대리인 소외 5, 18의 대리인 소외 19가 출석한 가운데 소외 2가 의장으로서 의사를 진행하였는데, 이사선임안과 관련하여 소외 5의 대리인 소외 19가 소외 2, 3, 4, 5, 6(이하 ‘ 소외 2 외 4인’이라 한다. 소외 6은 소외 3의 아들이다)을 이사 후보로 추천하였다.\n(3) 소외 2는 소외 2 외 4인의 이사선임안에 대하여 표결을 실시하였는데 원고 회사는 반대하였고, 나머지 주주들은 찬성하였다.\n(4) 소외 2는 소외 2 등이 이 사건 주식의 의결권을 행사할 수 있다고 보아 소외 2 외 4인의 이사선임안이 찬성 84,000주[= 소외 2 28,000주(=23,200주＋이 사건 주식 중 4,800주)＋ 소외 3 28,000주(=23,200주＋이 사건 주식 중 4,800주)＋ 소외 4 16,023주(=13,143주＋이 사건 주식 중 2,880주)＋ 소외 5 11,977주(=10,057주＋이 사건 주식 중 1,920주)], 반대 76,000주로 가결되었다고 선언하였다(이하 ‘이 사건 결의’라 한다).\n마. 피고 회사의 정관(을 제1호증) 내용\n이사는 3인 이상으로 하고(제22조), 이사는 발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주가 출석하여 그 의결권의 과반수로 정하며(제23조), 이사(보궐 또는 증원에 의하여 선임된 이사 제외)의 임기는 취임 후 3년 이내로 하고(제25조), 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로 하며(제28조), 대표이사는 1인 이상으로 하고 이사회의 결의에 의하여 선임한다(제30조).\n바. 이 사건 주권반환청구사건의 경과\n제1심 법원은 2007. 9. 14. 소외 1에 대하여 패소판결을 선고하였는데, 이에 대하여 소외 1이 2007. 9. 28. 서울고등법원에 항소를 제기하여 변론종결일 현재 항소심절차가 진행 중이다[사건번호 2007나102450].\n[인정근거] 갑 제1, 4, 5, 7호증, 을 제1, 2, 3, 6, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 원고 회사의 청구원인에 관한 판단\n가. 주주총회의 결의는 주주들의 의결권 행사에 다수결 원칙이 적용되어 형성되는 주주총회의 의사표시로서 사단법적으로 이루어지는 것이므로 회사가 의결권 행사금지가처분결정의 당사자가 된 경우 그 효력은 회사에 미치고 회사는 그 가처분결정에 따라 주주총회에서 의결권 행사가 금지된 주식의 의결권 행사를 허용하여서는 아니 된다. 그리고 의결권 행사금지가처분은 권리 또는 법률관계에 대하여 다툼이 있는 주식에 대하여 잠정적으로(이 사건 가처분의 경우 피고 회사의 주주총회 중 이 사건 주권반환청구사건의 본안판결 확정시까지 사이에 개최되는 주주총회이다) 의결권 행사를 금지하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 일종이므로 가처분채권자가 본안소송에서 승소확정판결을 받는 등의 방법으로 피보전권리의 존재를 입증하기 전이라도 의결권 행사금지가처분에 위반한 행위는 그 효력이 부정되며, 그 결과 정족수 미달 등으로 주주총회 결의에 하자가 있으면 주주 등은 이를 이유로 주주총회 결의취소소송 등의 방법으로 주주총회 결의의 효력을 다툴 수 있다.\n한편 가처분사건도 민사에 관한 분쟁에 해당하므로 조정에 갈음하는 결정이 가능하고, 당사자들이 이의신청을 하지 않는 등의 사유로 조정에 갈음하는 결정이 확정되면 가처분결정과 동일한 효력이 있다.\n위와 같은 법리에 비추어 볼 때 피고 회사는 이 사�� 가처분에 따라 이 사건 주권반환청구사건이 확정되기 전에 개최된 이 사건 주주총회에서 이 사건 주식의 의결권을 행사를 허용하여서는 아니되고, 소외 2 등은 이 사건 주식의 의결권을 행사하여서는 아니되므로, 결국 이 사건 결의는 출석한 주주의 의결권 총수 160,000주 중 69,600주(=84,000주-14,400주)의 찬성만 얻은 것이어서 피고 회사의 정관에 규정된 의결정족수에 미달한다.\n나. 원고 회사는 위와 같은 하자를 이유로 주위적으로 이 사건 결의의 부존재확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 결의의 취소를 구한다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 결의는 의결정족수에 미달하는 하자가 있는바, 그와 같은 하자는 결의취소의 사유에 불과하고 결의부존재의 사유에 해당하지 않으므로( 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다49111 판결 등 참조), 원고 회사의 주위적 청구는 이유 없고, 예비적 청구는 이유 있다.\n3. 피고 회사의 예비적 재량기각 항변에 관한 판단\n가. 피고 회사는, 이 사건 가처분의 본안사건인 이 사건 주권반환청구사건에서 소외 2 등이 승소하였고 위 판결이 번복될 가능성이 매우 희박한 점, 이 사건 주식에 대한 소유권이 소외 2 등에게 있는 것으로 정리된 이상 소외 2 등은 피고 회사의 과반수 주식을 소유한 주주로서 새로운 주주총회에서 이 사건 결의 내용을 추인하거나 이 사건 결의와 동일한 결의를 할 수 있는 점, 원고 회사의 주식은 피고 회사 전체 주식의 47.5%에 불과하여 의사정족수에 미달하므로 원고 회사 단독으로는 피고 회사의 경영권을 확보할 수 없는 점, 원고 회사가 피고 회사의 경영권을 장악할 경우 피고 회사의 존립 자체가 위험해질 수도 있는 회사 자산의 처분행위가 진행될 것이 충분히 예상되는 점, 이에 반하여 소외 2 외 4인은 피고 회사를 창업한 소외 7의 자녀 등으로서 피고 회사에 가지는 애착이 남달라 피고 회사와 그 주주인 원고 회사에게 훨씬 유리한 결과를 가져올 것임이 명백한 점, 실제로 소외 2 외 4인이 2005. 7. 29.부터 피고 회사의 경영진으로 활동하는 동안 피고 회사의 경영상태가 크게 호전된 점, 이 사건 주주총회에서 이사로 선임된 현 경영진들은 종전 피고 회사의 이사의 지위에 있다가 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사들로서 설령 이 사건 결의의 효력이 인정되지 않더라도 상법 제386조 제1항에 따라 피고 회사의 이사로서의 권리, 의무를 가지는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 결의를 취소하는 것은 부적당하므로 원고 회사의 청구는 기각되어야 한다고 항변한다.\n나. 그러나 이 사건 가처분의 본안사건인 이 사건 주권반환청구사건에서 이 사건 가처분과 반대되는 판결이 확정되지 아니한 점, 소외 2 등은 이 사건 주권반환청구사건의 본안판결 확정시까지 이 사건 주식의 의결권을 행사할 수 없으므로 소외 2 등이 보유한 주식만으로는 이 사건 결의를 추인하거나 이 사건 결의와 동일한 내용의 결의를 하는 것이 불가능한 점, 이 사건 결의가 업무집행기관인 이사회를 구성하는 이사선임에 관한 것으로서 피고 회사의 운영과 관련된 중요한 사항인 점, 이 사건 결의가 취소되면 이사 전원의 결원으로 새로운 이사를 선임하여야 하는데, 소외 2 등은 이 사건 주권반환청구사건의 본안판결 확정시까지 이 사건 주식의 의결권을 행사할 수 없으므로 이 사건 결의 취소 후 새로운 주주총회에서 이사를 선임할 경우 이 사건 결의 내용과 다른 결과가 충분히 예상되는 점(새로운 주주총회가 개최되지 않더라도 상법 제386조 제1항에 의하여 피고 회사의 이사로서의 권리의무를 갖는 자는 이 사건 결의에 의하여 선임된 이사들과 일치하지는 않는다), 이 사건 결의가 취소되지 않는다면 이 사건 결의에서 선임된 소외 2 외 4인의 임기가 만료될 때까지 새로운 이사를 선임할 수 없는 점 등을 고려할 때, 피고 회사가 주장하는 사정만으로는 이 사건 결의를 취소하는 것이 부적당하다고 할 수 없으므로 피고 회사의 위 항변은 이유 없다.\n4. 결론\n원고 회사의 주위적 청구는 이유 없고 예비적 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "144141", "score": 63.52170181274414, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고가 2014. 3. 28. 정기주주총회에서 한 별지 목록 기재 정관변경결의는 무효임을 확인한다.\n2. 소송비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다(원고는 청구취지를 변경하였다).\n\n이유\n1. 인정 ��실\n가. 피고는 의류용 및 산업용 기타 합성섬유제조업 등을 목적으로 설립된 주식회사로서 코스닥 상장회사이고, 발행주식 총수는 13,573,965주(의결권 없는 주식을 제외할 경우 12,508,712주), 자본금은 6,886,982,500원이며, 원고는 2017. 5.경 피고의 주식을 취득한 피고의 주주이다.\n나. 피고는 2014. 3. 13. 09:30 전북 완주군 (주소 1 생략)에 있는 피고의 본관 회의실에서 재적이사 3명 중 3명이 참석한 가운데 이사회를 개최하여 주주총회에 상정할 의안을 심의·결의하면서 별지 목록 기재와 같은 정관변경안을 정기주주총회에 상정하기로 의결하였다.\n다. 피고는 2014. 3. 28. (주소 2 생략)에 있는 피고의 연구소 2층 강당에서 정기주주총회를 개최하였고, 위 주주총회에서 별지 목록 기재와 같은 정관변경안을 의결(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)하였다.\n라. 한편 이 사건 결의와 관련된 상법 및 이 사건 결의에 따라 변경된 피고의 정관 규정(다만 제30조 중 제2항, 제3항이 새롭게 신설되었다)은 아래와 같다.\n\n\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 주장 및 판단\n가. 당사자의 주장 요지\n1) 원고\n이 사건 결의는 피고가 정관변경을 통해 상법 제434조가 정한 특별결의요건을 더욱 가중한 형태의 의사결정방식, 소위 ‘초다수결의제’를 채택하는 것으로, 구체적으로는 당해 안건이 적대적 인수합병을 위한 안건임을 피고의 주주총회 소집 전에 이사회가 그 결의로 확인한 경우 이에 대한 주주총회에서의 결의요건을 ‘출석한 주주의 의결권의 100분의 90 이상과 발행주식총수의 100분의 70 이상의 수’로 정하도록 규정(이하 ‘이 사건 가중조항’이라 한다)하고 있는데, 현행 상법은 주주총회의 특별결의요건에 관하여 정관 등에 의해 달리 정할 수 있다고 정하지 않고 있으므로, 이 사건 결의는 상법 제434조 등을 위반하여 무효이다.\n2) 피고\n특별결의의 요건을 정한 상법 제434조는 강행규정이라고 볼 수 없고, 이에 따라 보통결의사항이 아닌 특별결의사항에 관하여는 그 결의요건을 위 조항보다 더 가중할 수 있으므로, 이 사건 가중조항이나 이에 관한 이 사건 결의는 모두 유효하다. 한편 ① 원고는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄 등으로 유죄판결을 받았는데(서울남부지방법원 2015고합507 등, 서울고등법원 2017노2621, 대법원 2019도13225), 원고가 위 사건과 같은 목적으로 이 사건 소를 제기한 점, ② 원고는 이 사건 결의가 이루어질 당시에는 피고의 주주가 아니었을 뿐만 아니라, 2017. 5.경 피고의 주주가 된 이후에도 별다른 이의를 제기하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 소 제기는 주주로서의 적법한 주주권 행사가 아니라, 오로지 경제적인 이익을 취득할 목적으로 이루어진 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 주주권의 남용 내지 신의칙 위반에 해당하여 허용될 수 없다.\n나. 이 사건 결의의 효력에 관한 판단\n이 사건의 쟁점은, 상법에 명문의 규정이 없는 이른바 ‘초다수결의제’가 허용될 수 있는지, 또는 설령 이를 허용하더라도 ‘출석한 주주의 의결권의 100분의 90 이상과 발행주식총수의 100분의 70 이상의 수’로 가중한 이 사건 가중조항이 유효한지 여부에 있으므로, 이에 관하여 살피기로 한다.\n1) 초다수결의제의 허용 여부\n이 사건 가중조항과 같은 초다수결의제는 다음과 같은 상법의 관련 규정의 문언과 의미 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 현행 상법하에서는 원칙적으로 허용될 수 없다고 봄이 타당하다.\n① 상법은 주주총회의 보통결의요건에 관하여 정관 등에 의한 가중을 허용하고 있는 것과 달리(상법 제368조 제1항), 특별결의요건에 관하여는 이러한 가중을 허용하는 명시적인 규정을 두고 있지 않는데(상법 제434조 참조), 만일 입법자가 특별결의요건에 관하여도 보통결의요건과 같이 정관에 의한 가중을 허용할 의사였다면 이에 관한 명시적인 규정을 두었을 것임에도 그렇지 않은 것은 이를 허용하지 않을 의사가 있었기 때문이라고 해석하는 것이 합리적이다.\n② 주식회사의 주주총회 특별결의요건에 관한 상법 제434조는 1995. 12. 29. 개정되었는데, 개정 전의 특별결의요건은 ‘발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석으로 그 의결권의 3분의 2 이상’이었다가 개정 후에는 ‘출석한 주주의 의결��의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수’로 그 요건이 완화되었다. 당시 이러한 개정의 취지는 주식이 다수의 주주에게 폭넓게 분산되어 있는 주식회사의 경우 종전 규정에 따른 특별결의요건을 갖추기 위한 의사정족수를 충족시키기가 현실적으로 어렵다는 점을 고려하여 이러한 의사정족수의 제한을 없애기 위함이었는데, 특별결의요건을 다시 강화하는 내용의 초다수결의제는 이러한 상법 개정의 취지에도 반한다.\n③ 상법 제434조의 특별결의요건은 주식회사의 합병 외에도 주식의 분할(상법 제329조의2 제1항), 주식매수선택권의 부여(상법 제340조의2), 주식교환계약의 승인(상법 제360조의3 제1항, 제2항), 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도 등(상법 제374조 제1항), 이사의 해임(상법 제385조 제1항), 자본금의 감소(상법 제438조 제1항), 해산의 결의(상법 제518조)나 회사의 계속(상법 제519조) 등에도 적용되는데, 이는 주식회사의 영업양도, 자본금이나 경영권의 변동 및 회사의 존속 등이 주주들의 이익이나 권리에 직접적인 영향을 미치는 중대한 사항이기 때문에 다른 보통결의사항보다 그 결의요건을 보다 가중하고 있는 것이다. 그런데 만일 특별결의요건을 제한 없이 허용한다면 위와 같은 주식회사의 여러 중요사항을 결정함에 있어서 상법 제434조가 규정한 것과 다른 내용의 특별결의요건을 얼마든지 새롭게 창출하는 것이 가능해짐으로써 주주총회에서의 의사결정의 신속성과 예측가능성을 침해함은 물론, 나아가 상법이 주주총회의 특별결의요건을 별도로 규정한 취지에도 반할 뿐만 아니라, 주식거래시장이나 주식회사와의 거래시장에서의 안정성과 신속성에도 반한다.\n④ 주주의 권리는 본질적으로 동등하게 취급되어야 하므로, 다수주주에 의해 소수주주의 권리가 침해되지 않아야 함은 물론이거니와, 반대로 소수주주의 권리보호라는 목적에만 치우쳐 다수주주의 의결권을 본질적으로 침해하는 것 역시 허용될 수 없다. 그런데 초다수결의제를 허용할 경우 극단적으로는 극히 일부의 소수주주의 반대만으로도 주식회사의 경영이나 영업 등 중요사항에 관한 최종적인 의사결정이 불가능한 결과가 초래될 수 있는데, 오히려 이는 소수주주에 의한 다수주주에 대한 지배 또는 억압일 뿐만 아니라, 다수주주의 의결권을 본질적으로 침해하는 것이어서 주주평등의 원칙에 반한다.\n⑤ 주식회사의 경영권 보호가 어느 정도 요구되고, 그에 따라 일부 국내기업들이 경영권 방어의 수단 중 하나로 ‘초다수결의제’를 채택하고 있더라도 추가 지분확보를 통한 방어수단(신주의 제3자 배정, 자기주식 취득 등), 주식발행을 통한 방어수단(전환사채, 신주인수권부사채의 제3자 배정 등) 등 다른 방법을 통하여도 충분히 경영권을 방어할 수 있다. 더욱이 주주총회에 합병에 관한 안건을 상정하기 위해서는 일반적으로 이사회의 결의가 요구되는데(상법 제362조, 제393조 등), 이러한 이사회의 결의방법에 관하여는 상법이 ‘이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수’라는 보통결의요건을 정관으로 그 비율을 높게 정할 수 있도록 명시적으로 허용하고 있으므로(상법 제391조 후문), 주식회사로서는 이사회의 결의방법을 보다 가중함으로써 적대적인 인수합병 등에 대해 충분히 대응할 수도 있으므로, 굳이 합병에 관한 주주총회의 결의에 있어서 초다수결의제를 허용할 특별한 필요성은 존재하지 않는다.\n2) 이 사건 가중조항의 유효 여부\n설령 초다수결의제가 예외적으로 허용된다고 하더라도 앞서 본 증거들, 갑 제8 내지 11호증, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 가중조항은 어느 모로 보나 상법에 반하여 무효라고 봄이 타당하다.\n① 상법은 주식회사의 합병에 있어 주주총회에서의 특별결의를 거치도록 요구하고 있을 뿐(상법 제522조 제1항, 제3항), 그 합병이 ‘우호적’인지 또는 ‘적대적’인지를 전혀 구분하지 않고 있다. 또한 자본주의에서는 기본적으로 합병의 자유가 보장되는데, 그 합병의 성격이 우호적 또는 적대적인지 여부에 따라 합병의 허용 여부가 본질적으로 달리 취급되는 것도 아니다. 특히 이 사건 가중조항에 포함된 ‘적대적’이란 용어는 이미 그 표현 자체에서 기존의 경영자들 또는 그들에게 우호적인 태도를 가진 주주의 ��해관계만 반영된 것이어서 가치중립적이지 않을 뿐만 아니라, 법률적으로도 불명확한 개념이어서 예측가능성과 법적 안정성에 반한다.\n② 이 사건 가중조항에 의할 경우 사실상 현재 피고의 경영진에 해당하는 이사회가 사전에 ‘적대적’ 인수합병인지 여부를 우선적으로 판단하게 되는데, 그 판단 결과에 따라 합병에 관한 특별결의요건이 전혀 다르게 되므로, 이는 실질적으로 합병의 승인 여부를 피고의 주주들이 아닌 피고의 이사회 또는 경영진이 결정하는 것과 다를 바 없다. 결국 이 사건 가중조항은 합병에 관하여 최종적인 승인권한을 주주총회에 귀속시킨 상법 제522조의 취지에 정면으로 반한다.\n③ 초다수결의제가 예외적으로 허용되더라도 해당 기업의 경영권 방어행위의 동기나 목적, 방어수단의 합리성 등을 종합하여 그 허용 여부가 결정되어야 하고, 이러한 결정에는 그 방어행위로 추구하는 회사 또는 주주의 이익의 내용, 방어행위 실행의 결정과정이 적정한 절차를 거쳐 상당한 근거를 가지고 이루어졌는지가 중요한 요소로 고려되어야 하는데, 이 사건 가중조항이나 이에 관한 이 사건 결의가 위와 같은 요소들이 충분히 고려되어 결정된 것이라고 볼 근거는 전혀 없다.\n④ 특별결의요건을 어느 정도까지 가중할 수 있는지에 관하여는 다양한 의견이 존재할 수 있으나, 이 사건 가중조항은 출석의결권 수의 100분의 90 이상과 발행주식총수의 100분의 70 이상을 모두 갖출 것을 요구하고 있는데, 이는 현재 보편적으로 이용되는 것으로 보이는 출석의결권 수의 가중비율인 3분의 2, 4분의 3 또는 5분의 4 등은 물론, 발행주식총수의 가중비율인 2분의 1 또는 3분의 2 등을 모두 현저히 초과하고 있어 그 가중비율도 지나치게 과도하다. 나아가 이 사건 결의는 피고의 정관 중 오로지 이 사건 가중조항에 관하여만 그 개정을 위해서는 다시 이 사건 가중조항에 따른 특별결의를 요구하고 있어 이 사건 가중조항은 그 가중의 방법에 있어서도 현저히 균형을 잃어 적정하지 않다.\n⑤ 피고는 코스닥 상장된 주식회사로서 이 사건 결의가 있기 직전 해인 2013. 12. 31. 기준으로 소액주주의 수가 1,417명(주주비율 98.87%)에 이르고, 소액주주의 보유주식수가 4,496,880주(보유주식비율 34.54%)이며, 월간거래량이 몇십만 주에서 몇백만 주에 이르는 등 거래량도 상당한 회사로서 피고의 주주가 되고자 하는 일반사람들에게 주식의 취득 등과 관련하여 공개된 회사이다. 그런데 이 사건 가중조항에 의할 경우 대다수의 주주가 합병에 찬성한다고 하더라도 현 경영진의 입장을 반영한 극히 일부 소수주주의 반대만으로 그 합병에 관한 승인결의는 불가능하게 되고, 이러한 사정은 공개된 주식거래시장을 통해 피고의 주식을 취득하려고 하는 거래당사자들 또는 기존에 피고의 주식을 취득한 주주들이 당초에 전혀 예측할 수 없었던 것이므로, 이 사건 가중조항은 결국 주식거래시장의 기본이념에도 반할 뿐만 아니라, 주주들의 권한을 본질적으로 침해하는 것으로 평가할 수밖에 없다.\n3) 소결론\n따라서 이 사건 가중조항은 상법에 반하는 것으로서 허용될 수 없고, 이에 따라 이 사건 결의 역시 무효인데, 피고가 현재 이를 다투고 있는 이상, 원고로서는 이 사건 결의에 관하여 무효확인을 구할 이익이 있다.\n다. 피고의 권리남용 또는 신의칙 주장에 관한 판단\n민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 또한 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다6404 판결, 대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다288757 판결 등 참조).\n살피건대, 이 사건 결의 전후의 여러 사정들과 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 결의의 무효를 주장하는 것이 주주권의 남용에 해당한다거나 신의칙에 반한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 받아들이기로 하여, 주문과 같이 판결한다.\n\n[별 지] 목록: 생략"}]}}}}, {"no": "문 47.", "question": "상법 제360조의24(지배주주의 매도청구권)에 따른 지배주주에 의한 소수주식의 취득에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 지배주주는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 미리 주주총회의 승인을 얻어 소수주주에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다. ㄴ. 소수주주의 주식은 지배주주의 매도청구가 주주총회에서 승인된 때 지배주주에게 이전된 것으로 본다. ㄷ. 지배주주가 매도청구권을 행사할 때에는 소수주주가 보유하고 있는 주식 일부에 대하여도 권리를 행사할 수 있다. ㄹ. 지배주주로부터 매도청구를 받은 소수주주는 매도청구를 받은 날부터 2개월 내에 지배주주에게 그 주식을 매도하여야 한다. ㅁ. 모회사가 자회사의 지배주주에 해당하는지를 판단함에 있어 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되고 모회사가 보유한 자회사의 주식에 합산된다.", "A": "ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)", "B": "ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)", "C": "ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)", "D": "ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)", "E": "ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)", "gt": "C", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 상법 제360조의24(지배주주의 매도청구권)에 따른 지배주주에 의한 소수주식의 취득에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? 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주식 매매가액에 대한 협의가 이루어지지 않은 상태에서 ○○회계법인이 2012. 12. 31.을 기준일로 평가한 피고 주식의 주당 가치인 297,673원을 기준으로 원고들 보유 주식의 매매가액을 산정하여 2014. 1. 27. 원고 1 보유 주식에 대한 매매가액 71,441,520원, 2014. 1. 28. 원고 2 보유 주식에 대한 매매가액 38,955,163원을 각 공탁하였다.\n라. 피고는 2016. 3. 28.자 정기 주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다)를 개최하면서 원고들에 대한 소집 통지를 하지 않았고, 이 사건 주주총회에서 별지 목록 기재 안건에 관하여 의결이 이루어졌다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 본안전 항변에 관한 판단\n가. 피고의 주장\n상법 제360조의24, 제360조의26의 각 문언과 체계, 상법이 지배주주의 소수주식 매도청구권 제도를 도입한 취지 등에 비추어 볼 때, 지배주주는 상법이 부여한 매도청구권 행사를 통하여 소수주주가 보유한 주식을 신속하게 이전받을 수 있어야 하는바, 지배주주가 제시한 매매가액의 수령을 소수주주가 거부한 때에는 공인된 감정인의 평가를 거쳐 지배주주가 소수주주에게 제시한 매매가액을 공탁함으로써 소수주주의 주식을 이전받게 되는 것으로 보아야 한다.\n피고의 지배주주인 네써는 원고들에게 상법 제360조의24에 따른 지배주주의 매도청구권을 행사하였고, 상법 제360조의26에 따라 2014. 1. 27. 및 2014. 1. 28. ○○회계법인의 평가를 거쳐 산정한 매매가액을 원고들 앞으로 각 공탁함으로써 위 각 공탁일에 원고들의 주식이 네써에게 이전되었으므로, 이로써 피고의 주주 지위를 상실한 원고들은 이 사건 소를 제기할 원고적격이 없다.\n나. 판단\n1) 상법 제360조의24주1) \t\t\t (지배주주의 매도청구권) 제7항, 제8항, 제9항은 지배주주가 매도청구를 한 경우 그 매매가액은 소수주주와 지배주주 간의 협의로 결정하되, 협의가 이루어지지 아니한 경우 법원에 매매가액의 결정을 청구할 수 있고, 법원은 회사의 재산상태 등을 고려하여 공정한 가액으로 매매가액을 산정하여야 한다고 규정하고 있다.\n나아가 상법 제360조의26주2) \t\t\t (주식의 이전 등) 제2항은 “제1항의 매매가액을 지급할 소수주주를 알 수 없거나 소수주주가 수령을 거부할 경우에는 지배주주는 그 가액을 공탁할 수 있다. 이 경우 주식은 공탁한 날에 지배주주에게 이전된 것으로 본다.”고 규정하고 있으나, 이는 적법하게 산정된 매매가액을 전제로 소수주주가 그 수령을 거부할 경우 공탁할 수 있음을 규정한 것으로 보아야 할 것인바, 소수주주와 지배주주 간의 협의가 이루어지지 않고 법원에 의한 매매가액 결정도 이루어지지 않은 상태에서 지배주주가 임의로 산정한 금액은 평가의 적정성을 담보할 수 없다는 점에서 이를 적법한 절차에 따라 산정된 매매가액으로 볼 수 없으므로, 상법 제360조의26(주식의 이전 등) 제2항을 피고 주장과 같이 ‘지배주주가 제시한 매매가액의 수령을 소수주주가 거부한 때’에 법원의 매매가액 결정절차를 거침이 없이 곧바로 공탁할 수 있음을 규정한 것이라고 볼 수는 없다.\n2) 위와 같은 법리에다가 앞서 본 인정 사실을 비추어 보면, 네써는 원고들과 사이에 매매가액 협의가 이루어지지 않자 상법 제360조의24 제8항에서 정한 바대로 법원에 매매가액 결정을 청구하지 아니한 채 회계법인을 통해 산정한 가액을 매매가액이라고 주장하면서 그 금액을 공탁하였을 뿐 적법하게 산정된 매매가액을 공탁하였다고 볼 수 없으므로, 이로써 원고들 보유 주식이 네써에게 이전된 것으로 볼 수 없다. 따라서 원고들은 여전히 피고의 주주라고 할 것이므로, 이와 전제를 달리하는 피고의 본안전 항변은 받아들이지 않는다.\n3. 본안에 관한 판단\n피고가 이 사건 주주총회를 개최하여 별지 목록 기재 각 결의가 이루어진 사실, 피고가 이 사건 주주총회를 개최하면서 주주인 원고들에게 소집통지를 하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n이 사건 주주총회는 그 소집절차에 하자가 있으므로, 별지 목록 기재 각 안건에 대하여 이루어진 이 사건 결의는 취소되어야 한다.\n4. 결론\n그러므로 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[별지 생략]\n주1) \t\t상법 제360조의24(지배주주의 매도청구권) ① 회사의 발행주식 총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(이하 이 관에서 \"지배주주\"라 한다)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 회사의 다른 주주(이하 이 관에서 \"소수주주\"라 한다)에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다. ⑥ 제1항의 매도청구를 받은 소수주주는 매도청구를 받은 날부터 2개월 내에 지배주주에게 그 주식을 매도하여야 한다. ⑦ 제6항의 경우 그 매매가액은 매도청구를 받은 소수주주와 매도를 청구한 지배주주 간의 협의로 결정한다. ⑧ 제1항의 매도청구를 받은 날부터 30일 내에 제7항의 매매가액에 대한 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 매도청구를 받은 소수주주 또는 매도청구를 한 지배주주는 법원에 매매가액의 결정을 청구할 수 있다. ⑨ 법원이 제8항에 따라 주식의 매매가액을 결정하는 경우에는 회사의 재산상태와 그 밖의 사정을 고려하여 공정한 가액으로 산정하여야 한다.\n주2) \t\t상법 제360조의26(주식의 이전 등) ① 제360조의24와 제360조의25에 따라 주식을 취득하는 지배주주가 매매가액을 소수주주에게 지급한 때에 주식이 이전된 것으로 본다. ② 제1항의 매매가액을 지급할 소수주주를 알 수 없거나 소수주주가 수령을 거부할 경우에는 지배주주는 그 가액을 공탁할 수 있다. 이 경우 주식은 공탁한 날에 지배주주에게 이전된 것으로 본다."}, {"doc_id": "27168", "score": 164.0959930419922, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n선택적으로 피고의 2014. 8. 29.자 임시주주총회에서 지배주주의 주식 매도청구권 행사를 승인한 결의는 무효임을 확인한다, 또는 피고의 2014. 8. 29.자 임시주주총회에서 지배주주의 주식 매도청구권 행사를 승인한 결의를 취소한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자의 지위\n피고는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 규정한 집합투자업, 투자자문업무, 투자일임업무 등을 목적으로 1998. 9. 15. 설립된 회사로서 발행주식 총수는 18,686,000주이고, 원고들과 피고보조참가인은 피고의 주주로서 2014. 8. 5. 기준 아래와 같이 피고의 주식을 보유하고 있다.\n\n\n나. 주주총회 결의\n1) 2014. 6. 30. 기준 소외 BA 주식회사는 피고의 총주식 18,686,000주 중 12,193,549주, 소외 BB은 1,438,115주, 피고보조참가인은 1,024,000주를 각 보유하고 있었다. 피고보조참가인은 2014. 5. 9. 이사회를 열어 \"자산운용사 소유를 통한 운용역량 및 신규수익기반 확보\"를 목적으로 피고 회사 지분 전체를 매수하겠다는 취지의 의결을 하였고, 2014. 7. 16. 금융위원회로부터 대주주 변경 승인을 얻은 후 BA 주식회사 등으로부터 피고의 주식을 취득하여, 2014. 8. 5.경 피고 발행 주식 총수의 96. 27%에 해당하는 17,988,604주를 보유하게 되었다.\n2) 피고는 2014. 8. 14. \"지배주주의 소수주주에 대한 매도청구권(이하 '이 사건 매도청구권'이라 한다) 승인의 건\"을 안건으로 하는 임시주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라 한다)의 소집을 통지하였고, 같은 달 29. 임시주주총회를 개최하였다.\n3) 이 사건 주주총회 안건 설명자료에 의하면 피고보조참가인의 매도청구의 목적은 \"① 주요 안건 발생시 주주총회 소집절차 생략을 통한 신속한 의사결정, ② 주주총회 소집비용, 명의개서 대리인 비용 등의 관리비용 절감, ③ 향후 주식의 유동성 하락을 우려하는 소수주주에게 출자회수 기회 제공, ④ 모자회사간 이해관계 상충 방지, 신규사업 관련 의사결정의 신속화 및 시너지 창출\"이었고, 소외 삼정회계법인에 의해 산정된 피고 주식 1주에 대한 매매가액은 22,369원이었다.\n4) 피고는 이 사건 주주총회의 소집을 통지할 당시 주주의 서면에 의한 의결권 행사에 필요한 서면을 첨부하지 않았다.\n5) 이 사건 주주총회에는 피고보조참가인, 소외 AC 외 9명의 주주가 참석(출석주식수 18,009,006주, 소수주주의 출석주식수 20402주)하였고, 의안인 \"지배주주의 소수주주에 대한 매도청구권 승인의 건\"에 대하여 사전에 서면으로 반대를 표시한 5,500주를 제외한 출석주주 전원의 찬성(발행주식 총수의 96.377%)으로 승인 결의가 이루어졌다.\n6) 피고보조참가인은 2014. 8. 29. 254명의 소수주주(보유주식수 695,243주)에게 매매가액의 수령과 동시에 주권을 지배주주에게 교부하여야 하고, 교부하지 아니할 경우 매매가액을 수령하거나 피고보조참가인이 매매가액을 공탁한 날 주권이 무효가 되며, 2014. 10. 2. 이후 주식매도청구권을 행사할 예정임을 통지하는 내용의 주식매도청구권 행사 통지서를 송부하였다.\n다. 관련 정관 규정\n한편, 피고의 정관 중 주주총회 소집 등에 관한 규정은 아래와 같다.\n\n\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 1, 2호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 청구원인에 관한 판단\n가. 당사자들의 주장\n1) 원고의 주장\n가) 상법 제360조의24에 규정된 지배주주의 매도청구권은 '경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우'를 요건으로 하는바, 이는 ① 소수주주의 경영권방어행위 및 주주권 냄용에 의하여 회사의 정상적인 경영이 곤란할 정도라는 적극적 요건과 ② 강제매수가 소수주주에게 불공정하지 아니하다는 소극적 요건을 모두 구비하여야 한다. 그런데 피고 및 피고보조참가인은 강제매수가 필요한 절실한 경영상의 목적을 제시하지 못하고 있고, 오히려 이 사건 매도청구는 대주주인 BC그룹과 그 특수관계인의 이익을 위해서 이루어진 것이므로 이 사건 주주총회 결의는 그 내용이 법령에 위반하는 하자가 존재하여 무효이다.\n나) 피고는 이 사건 주주총회의 소집을 통지할 당시 주주의 서면에 의한 의결권 행사에 필요한 서면을 첨부하지 않아 상법 및 피고의 정관에 위반한 소집통지를 하였므로, 이 사건 주주총회 결의는 소집절차가 법령에 위반하는 하자가 존재하여 취소하여야 한다.\n다) 지배주주는 지배주주의 매도청구권을 승인하는 주주총회의 결의에 있어 상법 제368조 제3항의 특별이해관계인에 해당한다고 할 것이어서 그 의결권의 행사가 제한되어야 함에도 불구하고, 피고보조참가인은 이 사건 주주총회에 참석하여 의결권을 행사하였는바, 이 사건 주주총회 결의는 결의 방법이 법령에 위반하는 하자가 존재하여 취소하여야 한다.\n2) 피고의 주장\n가) 이 사건 매도청구권은 ① 신속한 의사결정 가능, ② 영업기밀 유출의 리스크 제거, ③ 관리비용 절감, ④ 모자회사 사이의 시너지 효과 창출, ⑤ 모자회사 간의 거래에 대한 법률적 시비 최소화를 목적으로 하는 것으로, 상법 제360조의24 제1항에서 정한 경영상 목적을 달성하기 위한 경우의 요건을 충족한다.\n나) 피고의 정관에 서면에 의한 의결권 행사의 실시에 관한 근거규정을 두었다고 하더라도 실제 당해 주주총회에서 이를 허용할지 여부는 이사회의 재량이고, 피고 정관상 서면에 의한 의결권 행사의 실시에 대한 규정은 서면투표를 할 경우에 대비하여 그 내용을 반영한 것에 불과하므로, 주주의 서면에 의한 의결권 행사에 필요한 서면을 첨부하지 않은 것을 하자로 볼 수 없다. 또한 대부분의 지분을 보유하고 있는 주주들이 이 사건 주주총회에 직접 출석하였고 출석하지 않은 주주들 중에도 사전에 서면으로 반대를 표시한 주주가 있으므로 위 하자는 모두 치유되었다. 뿐만 아니라 위 하자는 경미한 하자에 불과하고, 이 사건 주주총회가 취소될 경우 피고는 무익한 절차를 반복할 수 밖에 없으며 다른 결과가 나올 가능성은 없다는 점을 고려하면, 위 하자는 상법 제379조의 재량기각 사유에 해당한다고 할 것이다.\n다) 지배주주는 지배주주의 매도청구권을 승인하는 주주총회의 결의에 있어 상법 제368조 제3항의 특별이해관계인에 해당하지 않는다.\n나. 판단\n1) 이 사건 주주총회결의의 무효 여부\n가) 지배주주의 매도청구권의 도입 취지\n을 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2011. 4. 14. 법률 10600호로 개정된 상법에서 상법 제360조의24로 도입된 지배주주의 매도청구권은 특정주주가 주식의 대부분을 보유하는 경우 주주간에 대등한 관계를 유지하기 어렵기 때문에 주주총회 개최비용 등 소수주주 관리비용을 절감하고 기동성 있는 의사결정이 가능하도록 하기 위하여 100% 주주가 되는 길을 마련해주기 위한 제도이다. 을 4호증의 기재에 의하면 국회의 법제사법위원회는 위 제도의 제안 이유를 3가지로 밝히고 있는데 이는 다음과 같다.\n① 특정주주가 주식의 대부분을 보유하는 경우 회사로서는 주주총회 운영 등과 관련하여 관리비용이 들고 소수주주로서는 정상적인 출자회수의 길이 막히기 때문에 대주주가 소수주주의 주식을 매입함으로써 그 동업관계를 해소할 수 있도록 허용할 필요가 있다.\n② 발행주식총수의 95% 이상을 보유하는 지배주주가 소수주주의 주식을 공정한 가격에 매입할 수 있도록 하는 한편, 소수주주도 지배주주에게 주식매수청구권을 행사할 수 있게 하여 소수주주 보호방안을 마련하고자 한다.\n③ 이와 같은 소수주식의 강제매수제도를 통하여 회사의 주주 관리비용이 절감되고 경영의 효율성이 향상될 것��로 기대된다.\n지배주주의 매도청구권 제도에 관하여 현행 상법규정과 동일한 규정의 법률안을 제시한 정부안(의안번호 제1566호, 법제사법위원회 회부일 2008. 10. 22.)의 검토보고서에 따르면 지배주주의 매도청구권제도는 미국, 독일의 입법례를 참고하고 대주주의 전횡을 방지하기 위하여 지배주주의 소수주식 취득요건을 발행주식총수의 95% 이상을 보유한 지배주주에 한하여 매도청구권을 부여하되, 주주총회의 승인을 받도록 하고, 회사의 경영상 목적 달성을 위한 경우로 제한하고 있다고 한다.\n또한 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 법제사법위원회의 상법개정안 제안서, 정부안의 검토보고서, 지배주주의 매도청구권에 대한 상법개정특별분과위원회 회의록은 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우의 의미에 대하여 별다른 언급이 없다.\n나) 비교법적 고찰\n(1) 지배주주의 매도청구제도나 현금합병제도와 같은 소수주주 축출제도(freeze-out 또는 squeeze-out)는 미국 판례법에서부터 발전된 법이론이다. 미국에서 의소수주주 축출은 주로 현금합병(cash-out merger)의 형식으로 나타나게 되는바, 이는 지배주주가 소멸회사를 다른 회사에 흡수합병 시킨 후 소멸회사의 소수 주주에게 자신이 소유하고 있던 주식의 대가로 존속회사의 주식이 아닌 지배주주가 정한 금액의 현금 등을 지급하는 형식으로 소수주주를 축출하는 방식을 말한다. 이때 소수주주 축출을 위한 실체적 요건으로 ① 거래가 전체적으로 볼 때 소수주주에게 공정할 것(entire fairness), ② 적정한 사업목적(proper business purpose)이 존재할 것이 요구된다. 총체적 공정성 요건은 지급대가의 공정한 산정이라는 가격의 공정성(fair price)과 정보의 공개, 소수주주의 자발적인 동의, 독립이사의 승인 등으로 이루어지는 거래의 공정성(fair dealing)으로 구성된다. 또한 적정한 사업목적 요건이란, 법원이 회사의 행위를 규제할 때 그 사업목적을 고려하여야 한다는 기준인데, 합병이 허용되려면 소수주주 축출 이외의 별도의 가치 있는 경제적 목적을 가지고 있어야 함을 의미한다. 다만 적정한 사업목적 요건은 델라웨어주 대법원의 웨인버거 판결(Weinberger v. UOP, Inc.)에 의하여 폐기되었으며, 현재 이를 요건으로 요구하지 않는 주와 요구하는 주가 혼재되어 있는 상태이다.\n(2) 독일의 경우, 독일 주식법(Aktiengesetz) 제327a조에 의하면 주식회사의 주주총회는 기본자본의 95%를 소유한 주주의 청구에 의하여 나머지 소수주주의 동의 없이도 적절한 가액의 금전을 대가로 지급하고 소수주주의 주식을 대주주에게 양도할 것을 결의할 수 있다. 미국과 다르게 합병을 매개로 하지 않을 뿐만 아니라, 실체적 요건을 요구하지 않는 점이 특징이고, 금전보상액의 적절성을 담보하기 위한 법원의 사후심사절차가 별도로 규정되어 있을 뿐이다.\n(3) 영국의 경우, 영국 회사법(Companies Act 2006) 제979조 제2항, 제4항에 따르면 공개매수자가 발행주식 총수의 90% 이상, 의결권 있는 주식 총수의 90% 이상을 취득한 경우 소수주주의 잔여주식에 대한 강제매수를 허용하고 있다. 공개매수절차를 전제로 한다는 점에서 독일의 주식법과 차이가 있으나 실체적 요건을 요구하지 않는 점에서는 동일하다.\n(4) 일본의 경우, 회사법 제179조에 의하면, 주식회사의 총주주의 의결권의 90% 이상을 가지는 특별지배주주는 당해 주식회사의 주주 전원에 대해 가지고 있는 당해 주식회사의 주식 전부를 매도할 것을 청구할 수 있다. 실체적 요건을 요구하지 않는 점에서 독일의 주식법과 동일하다.\n다) 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우의 의미\n(1) 경영상 목적의 의미\n① 우리나라 상법 제360조의 24는 합병을 매개로 하지 않는다는 측면에서는 미국의 소수주주 축출제도와 차이가 있고, 공개매수절차를 전제로 하지 않는다는 측면에서 영국의 입법례와 차이가 있을 뿐만 아니라, 회사의 경영상 목적을 달성하기 위해 필요한 경우라는 실체적인 요건을 명시적으로 요구한다는 측면에서는 독일, 영국, 일본의 입법례와 차이가 있는 점, ② 지배주주 매도청구권 제도는 회사의 주주로서 가지는 기대이익을 일방적으로 박탈하게 되는 점, ③ 결국 지배주주 매도청구권 제도는 주주를 회사의 사업에 투자하는 단순한 투자자로 취급하는 제도이므로, 주주를 단체의 구성원으로 취급해 온 종래의 회사법과 융합��기 어려운 새로운 차원의 제도인 점, ④ 우리나라의 지배주주 매도청구권 규정과 같이 일정 수준의 지분을 취득시 소수주주의 퇴출을 인정하는 경우는 합병이나 공개매수의 과정에서 소수주주의 퇴출을 인정하는 경우에 비하여 제도의 남용가능성이 높고 적절한 대가의 산정이 어려워 소수주주가 피해를 입을 가능성이 높은 점, ⑤ 해당 주주의 입장에서는 전혀 예상치 못한 시점에 자본이득이 발생하여 조세 부과에 관한 불이익을 입을 위험이 큰 점, ⑥ 지배주주의 매도청구권 행사에 의해 상법상 소수주주권의 행사가 사실상 무력화될 수 있는 점, ⑦ 지배주주의 매도청구권 제도는 소수주주의 재산권(헌법 제23조 제1항), 자기결정권(헌법 제10조)의 제한이므로 헌법 제37조 제2항의 공공복리에 기여할 필요가 있고 경영상 목적 달성 역시 이러한 관점에서 해석될 필요가 있는 점, 한편 ⑧ 경영상 목적을 엄격하게 요구하면 지배주주가 매도청구권을 행사할 수 있는 경우가 상당히 제한되어 제도의 실효성을 달성하기 어려운 점, ⑨ 법제사법위원회의 상법개정안 제안서, 정부안의 검토보고서, 지배주주의 매도청구권에 대한 상법개정특별분과위원회 회의록은 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우의 의미에 대하여 별다른 언급이 없는 점, ⑩ 주주가 가지는 주주권은 정관에서 정하는 계약으로부터 발생하는 기득권이며 주주의 다수결 또는 입법에 의하더라도 주주의 의사에 반해서 변경될 수 없다는 관점에서 대규모 주식회사에서 소수주주는 회사의 채권자와 지위에 본질적인 차이가 없으므로 공정한 대가의 지불을 전제로 한 소수주주의 퇴출은 정당화될 수 있다는 관점으로 초점이 이전된 점, ⑪ 가격의 공정성 확보 외 별도의 실체적 요건을 요구하지 않는 것이 소수주주 축출제도에 관한 외국의 전반적인 입법태도인 점 등을 종합하면, 경영상 목적이란 소수주주들의 재산권 박탈을 정당화할 수 있는 회사이익의 실질적인 증대를 뜻한다고 보아야 할 것이다. 따라서 지배주주가 소수주주의 주식을 강제로 매수하여 사적으로 주식매수에 따른 금융이익을 도모하거나, 오로지 소수주주의 퇴출만을 목적으로 하는 경우에는 경영상 목적을 달성하는 경우로 보기 힘들고, 실질적인 회사이익의 증대에 대하여 지배주주의 구체적인 입증이 있어야 할 것이나, 소수주주의 경영권 방해행위 및 주주권 남용에 의하여 회사의 정상적인 경영이 곤란할 것이라는 적극적 요건까지 필요한 것은 아니라고 할 것이며, 구체적인 사안을 검토하여 소수주주의 재산권 박탈을 정당화할 수 있는 회사이익의 실질적 증대 존부를 판단하는 균형 있는 해석이 필요하다고 할 것이다.\n(2) 사안의 경우\n(가) 갑 1호증, 을 1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고의 이사회는 2013. 1. 28. BD 주식회사에게 부동산펀드 사업부분을 양도하는 계약 체결 건 등의 안건으로 임시주주총회 개최를 결의하였고, 2013. 3. 11. 임시주주총회를 개최한 사실, 임시주주총회 개최에 대한 이사회 결의로부터 임시주주총회일까지 42일이 소요된 사실, 이 사건 주주총회 당시 피고의 주주는 총 255명(자기주식 2,153주 제외)인 사실을 인정할 수 있다. 금융투자업무의 특성상 빠른 세계 시장경제의 흐름에 대응하기 위하여 신속한 의사결정이 필요한 점, 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우에는 실제의 소집절차와 결의 절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 하는 점(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결 등 참조), 정관변경(상법 제434조), 자본금감소(상법 제438조), 주식분할(상법 제329 조의2), 합병(상법 제522조), 분할·분할합병(제530조의3), 주식교환(상법 제360조의3), 주식이전(상법 제360조의16), 영업양도·양수(상법 제374조), 이사·감사의 해임(상법 제385조, 제415조), 주식매수선택권의 부여(상법 제340조의2) 등에는 주주총회 특별결의가 필요한 점, 이사·감사의 선임(상법 제382조, 제409조), 이사·감사의 보수의 결정(상법 제388조, 제415조), 재무제표 등의 승인(상법 제449조), 주식배당(상법 제462조의2) 등에는 주주총회 보통결의가 필요한 점, 상법 또는 정관에서 주주총회의 권한으로 되어 있는 사항은 주주총회의 결의로도 이사회에 위임할 수 없는 점, 주주총회의 결의가 필요함에도 불구하고 주주총회 결의가 없는 회사의 행위는 일반적으로 무효인 점(대법원 2003. 3. 28. 선고 2001다14085 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다38633 판결 등 참조) 등을 종합하면 주주총회의 개최가 피고의 의사결정이 신속히 이루어지는데 장애가 되지 않는다고 보이지는 않고, 오히려 매도청구를 정당화할 수 있는 회사 이익의 실질적인 증대로 볼 수 있을 것이다.\n(나) 갑 1, 6호증, 을 1호증의 각 기재, 다툼 없는 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 2014년 임시주주총회를 개최하는데 총 7,198,460원을 지출하였고, 이와 관련하여 한국예탁결제원에 1,372,910원을 지급한 사실, 주주총회의 개최에는 금전적인 비용 외에도 시간, 인적 비용 등 금전으로 환산하기 어려운 간접 비용의 지출도 필요한 사실, 피고는 2013. 3. 11., 2014. 8. 29. 각 임시주주총회를 개최한 사실, 2013. 3. 11. 개최된 임시주주총회의 경우 당시 총 주주 290명(총 발행주식 18,686,000주) 중 BC그룹 계열사 외 의결권을 행사한 소수주주는 32명(총 주식 384,277주)에 불과한 사실, 피고의 정관 제16조에 의하면 피고는 매 회계연도 종료 후 3월 이내 정기 주주총회를 소집하여야 하는 사실, 이 사건 주주총회 당시 반대의 의결권을 행사한 소수주주의 주식수는 5,500주이고, 이 사건 소의 제기를 통하여 이 사건 매도청구에 이의를 제기한 원고들의 수는 50명(총 주식 167,774주)인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 적어도 연 2회 이상의 주주총회(연 1회의 정기주주총회 및 연 1회 이상의 임시주주총회)를 개최하여 1,600여만 원의 금전적인 비용과 기타 간접비용을 지출하게 되는 점, 실제 주주총회에 참석하는 소수주주는 거의 존재하지 않아 위 주주총회 개최비용은 무의미하게 낭비되는 비용인 점, 이 사건 매도청구 자체에 이의를 제기한 소수주주의 총 주식은 167,774주(이 사건 주주총회 당시 반대의 의결권을 행사한 소수주주는 이 사건 소를 제기한 원고들 중에 포함되었을 것으로 보인다)에 불과하여 전체 소수주주의 총 주식 695,243주의 24.13%에 불과한 점(이 사건 주주총회 당시 반대의 의결권을 행사한 소수주주를 별도로 계산하더라도 24.92%)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실 및 제반사정을 종합하면 주주총회 개최비용의 절감은 매도청구를 정당화할 수 있는 회사이익의 실질적인 증대라고 볼 수 있다.\n라) 소결론\n이 사건 매도청구는 '1인 회사의 법리'에 의하여 통상 40여일 이상 걸리는 주주총회 소집기간을 단축시켜 줌으로서 금융투자업무를 영위하는 피고의 신속한 의사결정을 가능하게 할 뿐만 아니라 주주관리 비용을 절감시켜 주는바, 이는 소수주주 축출에 따르는 부수적인 효과에 불과한 것이 아니라 소수주주들의 재산권을 박탈을 정당화할 수 있는 회사이익의 실질적인 증대에 해당한다고 할 수 있을 것이므로, 이 사건 매도청구권 행사는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 해당한다. 그렇다면 이 사건 매도청구권 행사는 실체적 요건을 충족하였다고 볼 것이다. 따라서 이 사건 주주총회 결의에는 결의의 내용이 법령에 위반하는 하자는 존재하지 아니하여 무효라고 할 수 없다.\n2) 이 사건 주주총회결의의 취소여부\n가) 지배주주의 의결권 행사\n상법 제368조 제3항은 주주총회 결의에 관하여 개인적 이해를 가지는 자가 자기의 개인적 이익을 고려하여 의결권을 행사할 염려가 있으므로, 결의의 공정성을 꾀하기 위하여 의결권의 행사를 일반적으로 금지시킨 규정인바, 위 조항의 '특별한 이해관계'는 특정한 주주가 주주의 입장을 떠나서 개인적으로 이해관계를 가지는 경우를 의미한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다4000 판결 참조). 살피건대 앞에서 살펴본 바와 같이 지배주주의 매도청구권의 실체적 요건인 경영상 목적은 소수주주의 재산권 박탈을 정당화할 수 있는 회사이익의 실질적인 증대를 의미한다고 할 것인바 그렇다면 지배주주의 매도청구권 행사에 의해 얻는 지배주주의 이익은 회사이익의 실질적인 증대를 위하여 특정한 주주가 주주의 입장에서 얻는 부수적인 이익에 불과한 점, 지배주주의 매도청구권에 관한 상법개정특별분과위원회 회의록에 의하더라도 지배주주의 의결권 행사가 가능함을 전제로 주주총회 결의의 의미에 대해 논의가 이루어졌던 점을 고려하면 지배주주는 지배주주의 매도청구권을 승인하는 주주총회의 결의에 있어 상법 제368조 제3항의 특별이해관계인에 해당한다고 볼 수 없고, 그렇다면 이 경우 주주총회는 ① 매도청구의 대상이 되는 소수주주에게 매도와 관련된 일정한 정보를 제시하는 장소(상법 제360조의24 제4항)이자 위법하고 부당한 매도청구권의 행사를 저지하기 위한 증거적 자료를 수집할 수 있는 기회가 되고, ② 지배주주의 매도청구에 관하여 단체법적 구속력을 부여하는 계기 또는 연결고리가 된다고 할 것이다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.\n나) 서면투표양식 불송부\n상법 제368조의3 제1항은 \"주주는 정관이 정한 바에 따라 총회에 출석하지 아니하고 서면에 의하여 의결권을 행사할 수 있다.\"고 규정하고 있으며, 동조 제2항은 \"회사는 총회의 소집통지서에 주주가 제1항의 규정에 의한 의결권을 행사하는데 필요한 서면과 참고자료를 첨부하여야 한다.\"라고 규정하고 있다. 이는 전자적 방법에 의한 의결권의 행사를 규정한 상법 제368조의4와 차이가 있는바, 상법 제368조의4 제1항은 \"회사는 이사회의 결의로 주주가 총회에 출석하지 아니하고 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있음을 정할 수 있다.\"고 규정하고 있고, 동조 2항은 \"회사는 제363조에 따라 소집통지를 할 때에는 주주가 제1항에 따른 방법으로 의결권을 행사할 수 있다는 내용을 통지하여야 한다.\"라고 규정하고 있다. 이와 같은 법문의 차이에 비추어 보면, 전자적 방법에 의한 의결권의 행사의 경우 회사의 이사회는 각 주주총회시마다 전자적 방법에 의한 의결권 행사 여부를 결정할 수 있고 회사는 소집통지지 이사회의 위 결정을 통지할 필요가 있다고 할 것이나, 서면에 의한 의결권의 행사의 경우 회사는 정관을 통하여 서면에 의한 의결권 행사 도입 여부를 결정할 수 있을 뿐이고, 정관으로 도입을 결정한 이상 회사는 반드시 주주총회의 소집통지시 서면에 의한 의결권 행사에 필요한 서면과 참고자료를 첨부하여야 할 것이다.\n앞서 본 기초사실에 의하면 피고의 정관은 제21조에서 서면에 의한 의결권 행사 제도를 규정하고 있는 사실, 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 주주총회 소집을 통지할 당시 주주의 서면에 의한 의결권 행사에 필요한 서면을 첨부하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 주주총회에는 그 소집 통지시 의결권 행사에 필요한 서면이 첨부되지 않은 하자가 있다고 할 것이고 이러한 하자는 주주총회의 소집절차가 법령에 위반하는 경우라고 할 것이어서, 주주총회의 결과에 영향이 없는 경우에도 여전히 상법 제376조 결의 취소의 소의 사유가 된다.\n다) 절차적 하자의 치유 여부\n피고는 대부분의 지분을 보유하고 있는 주주 및 소수주주들이 이 사건 주주총회에 직접 출석하여 투표권을 행사하였고, 출석하지 않은 주주들 중에도 사전에 별도의 서면으로 반대의 의견을 표시한 주주들이 있었으므로, 서면에 의한 의결권 행사에 필요한 서면을 침부하지 않은 절차상의 하자는 모두 치유되었다고 주장한다. 살피건대 앞서 본 기초사실에 의하면 이 사건 매도청구의 대상이 된 소수주주는 254명, 주식수는 695,243주인 사실, 이 사건 주주총회에 실제 참석한 소수주주는 10명, 주식수 20402주인 사실, 별도 서면으로 이 사건 매도청구에 대하여 반대를 표시한 소수주주의 주식수는 5,500주인 사실, 이 사건 주주총회에 전혀 참가하지 못한 소수주주의 주식수는 669,841주(= 소수주주의 전체 주식수 695,243주 - 실제 참석한 소수주주 20,402주 서면으로 반대를 표시한 소수주주 5,000주)인 사실을 인정할 수 있다. 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 없이 또는 그 소집절차를 생략하고 이루어졌다 하더라도 주주명부상의 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 유효한 것이라고 할 것이나(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다24309 판결 등 참조) 위 인정사실에 의하면 이 사건 주주총회의 경우 모든 주주가 이 사건 주주총회에 출석하거나 별도의 서면으로 의사를 표시한 경우라고 볼 수 없��, 모든 주주가 위 하자에 관하여 사전에 동의하거나 사후에 승인하였다고 볼 증거도 없으므로, 소집절차상의 하자가 치유되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n라) 재량기각 가부\n상법 제379조는 \"결의 취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반 사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다.\"고 규정하고 있다. 그런데 위 조항은 결의의 절차에 하자가 있는 경우에 결의를 취소하여도 회사 또는 주주에게 이익이 되지 않든가 이미 결의가 집행되었기 때문에 이를 취소하여도 아무런 효력이 없든가 하는 때에 결의를 취소함으로써, 회사에 손해를 끼치거나 일반거래의 안전을 해치는 것을 막고 결의 취소의 소의 남용을 방지하려는 취지에서 규정된 것이다(대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카2971 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결 등 참조).\n살피건대, 앞서 본 기초사실, 다툼 없는 사실, 을나 1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 ① 피고는 정관의 개정 후 지금까지 서면결의의 필요성이 없다고 보아 주주총회 소집을 통지할 당시 서면에 의한 의결권 행사에 필요한 서면을 첨부하지 않았고 원고들을 포함한 소수주주들은 지금까지 이에 대해 이의하지 않은 사실, ② 이 사건 주주총회에 관하여 모든 주주들에게 소집통지가 이루어진 사실, ③ 이 사건 매도청구에 대한 반대의 의사표시를 기재한 임의의 서면을 피고에게 송부하는 방식 등으로 의결권을 행사하는 것이 불가능하지 않았고, 실제 소수주주 중 5,500주는 그와 같은 방식으로 이 사건 주주총회에 의결권을 행사한 사실, ④ 이 사건 주주총회의 의안은 발행주식 총수의 96.377%(발행주식 18,686,000주 중 18,009,006주)의 찬성으로 승인결의가 이루어진 사실, ⑤ 서울중앙지방법원 2015. 4. 28.자 2014비합171, 2014비합173, 2015비합8 주식매매가격결정사건에서 피고 및 피고보조참가인이 이 사건 주주총회시 제시한 피고 주식 1주에 대한 매매가액이 정당한 가격으로 인정된 사실, ⑥ 2014. 8. 5. 기준 소수주주 중 주식매매가액에 관한 협의가 이루어지지 않은 소수주주는 136명이고, 그 중 98명이 주식매매대금에 관한 공탁금을 이미 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 고려하면 이 사건 주주총회 결의를 엄격한 법률해석을 통하여 취소한다고 하더라도 원고들에게 어떠한 이익 즉, 지배주주의 매도청구권 행사를 저지할 수 있는 이익 등이 생긴다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 또는 다수의 주주들에게 무용한 수고와 비용만 소요되고 혼란만 초래할 것으로 판단되므로, 이 사건 주주총회 결의를 취소하는 것은 부적당하여 재량에 의하여 결의 취소청구를 기각함이 상당하다고 할 것이다.\n다. 소결론\n그렇다면 이 사건 주주총회의 결의에는 결의의 내용이 법령에 위반하는 하자는 존재하지 아니하여 무효라고 할 수 없다. 또한 이 사건 주주총회의 결의에는 주주총회의 소집절차가 법령에 위반하는 하자가 존재하나, 위와 같은 사정에 비추어 이를 취소하는 것은 부적당하다고 할 것이다.\n4. 결론\n그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "145517", "score": 148.0435028076172, "title": "판례", "passage": "주문\n재항고를 모두 기각한다. 재항고비용 중 신청인 2와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이, 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.\n\n이유\n재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\n1. 피신청인의 재항고이유에 대하여\n상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(이하 ‘지배주주’라고 한다)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 회사의 다른 주주(이하 ‘소수주주’라고 한다)에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 전문은 제1항의 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산한다고 규정하고 있으며, 상법 제360조의25 제1항은 지배주주가 있는 회사의 소수주주는 언제든지 지배주주에게 그 보유주식의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있다.\n자회사의 소수주주가 상법 ��360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식의 수의 비율을 산정하도록 규정할 뿐 발행주식총수의 범위에 제한을 두고 있지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되어야 한다. 또한 상법 제360조의24 제2항은 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 규정할 뿐 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하고 있지 않으므로 자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다.\n원심은 사건본인의 발행주식총수 중 사건본인의 모회사인 피신청인이 84.96%를, 사건본인이 자기주식으로 13.14%를 각 보유하고 있고 이를 합산하면 98.1%가 되므로 피신청인은 사건본인의 지배주주에 해당한다고 판단하였다.\n앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피신청인의 재항고이유 주장과 같이 소수주주의 주식매수청구권 행사 요건인 지배주주의 해당 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\n2. 신청인 1의 재항고이유에 대하여\n원심은, 피신청인과 신청외인 사이의 사건본인 발행 주식에 대한 매매계약에서 정해진 주당 가격은 경영권에 대한 보상이 반영된 것으로서 위 주식의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 가격이라고 보기 어렵고, ‘AKAMAI Technologies, INC.’는 사건본인의 유사기업으로 볼 수 없어 이를 기초로 평가한 사건본인의 주식가치 역시 객관적인 교환가치로 보기 어렵다고 하면서, 상속세 및 증여세법 시행령에 따라 최근 3년간 순손익액을 반영하되 최근 사업연도에 가중치를 부여하는 방식으로 사건본인의 수익가치를 산정하고 사건본인의 순자산가치를 산정하여 이를 3 : 2의 비율로 가중평균한 다음 이를 기초로 사건본인의 주당 매매가격을 결정하였다.\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 신청인 1의 재항고이유 주장과 같이 소수주주의 주식매수청구권 행사에 따른 주식가격 결정 및 비상장주식의 매수가액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\n3. 결론\n그러므로 재항고를 모두 기각하고, 재항고비용 중 신청인 2와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이, 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분은 각자 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다."}, {"doc_id": "7848", "score": 130.3782958984375, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 제1심판결의 주문 제1항 중 “2015. 3. 28.”을 “2016. 3. 28.”로 경정한다.\n\n이유\n1. 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(이하 ‘지배주주’라고 한다)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 회사의 다른 주주(이하 ‘소수주주’라고 한다)에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 95% 이상의 주식을 보유한 지배주주가 소수주주에게 공정한 가격을 지급한다면, 일정한 요건하에 발행주식 전부를 지배주주 1인의 소유로 할 수 있도록 함으로써 회사 경영의 효율성을 향상시키고자 한 제도이다. 이러한 입법의도와 목적 등에 비추어 보면, 지배주주가 본 조항에 따라 매도청구권을 행사할 때에는 반드시 소수주주가 보유하고 있는 주식 전부에 대하여 권리를 행사하여야 한다.\n상법 제360조의26 제1항은 상법 제360조의24에 따라 주식을 취득하는 지배주주는 매매가액을 소수주주에게 지급한 때에 주식이 이전된 것으로 본다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 매매가액을 지급할 소수주주를 알 수 없거나 소수주주가 수령을 거부할 경우에는 지배주주는 그 가액을 공탁할 수 있다고 규정하고 있다. 이때의 ‘매매가액’은 지배주주가 일방적으로 산정하여 제시한 가액이 아니라 소수주주와 협의로 결정된 금액 또는 법원이 상법 제360조의24 제9항에 따라 산정한 공정한 가액으로 보아야 한다. 이유는 다음과 같다.\n가. 지배주주의 일방적인 매도청구권 행사로 소수주주가 그 의사에 반하여 회사로부터 축출될 수 있기 때문에, 공정한 가격을 지급함으로써 소수주주를 보호할 필요성이 인정된다. 상법에서 ‘지배주주의 매도청구권이 주주총���에서 승인된 때’ 또는 ‘소수주주가 매도청구권의 통지를 수령한 때’가 아니라 ‘지배주주가 매매가액을 지급한 때’에 비로소 주식이 이전된다고 규정하고, 또 지배주주의 매도청구권에 대응하는 권리로 상법 제360조의25에서 소수주주에게도 매수청구권을 부여한 점에 비추어 보더라도 그러하다.\n나. 상법 제360조의26은 상법 제360조의24에 따라 지배주주가 매도청구권을 행사한 경우뿐 아니라 상법 제360조의25에 따라 지배주주가 있는 회사의 소수주주가 지배주주를 상대로 매수청구권을 행사한 경우에도 동일하게 적용된다. 그런데 후자의 경우, 지배주주가 일방적으로 산정하여 제시하는 매매가액이라는 개념은 상정하기 어렵다.\n2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로, 원고들이 여전히 피고의 주주이므로 원고들에 대한 소집통지를 하지 않은 피고의 이 사건 주주총회에는 취소사유가 존재한다고 판단하였다.\n1) 상법 제360조의26 제2항은 적법하게 산정된 매매가액을 전제로 소수주주가 그 수령을 거부할 경우 공탁할 수 있음을 규정한 것이다. 소수주주와 지배주주 간의 협의가 이루어지지 않고 법원에 의한 매매가액 결정도 이루어지지 않은 상태에서 지배주주가 임의로 산정한 금액은 적법하게 산정된 매매가액으로 볼 수 없다.\n2) 피고의 지배주주인 Nethor Investments B.V.는 원고들과 협의가 이루어지지 않자 상법 제360조의24 제8항에 따라 법원에 매매가액의 결정을 청구하지 않은 채 일방적으로 산정한 가액을 공탁하였을 뿐이므로, 이로써 원고들 보유 주식이 피고의 지배주주에게 이전된 것으로 볼 수 없다.\n나. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 상법 제360조의26에 따라 소수주주로부터 주식을 이전받기 위해 지배주주가 공탁해야 하는 주식 매매가액에 관한 법리오해의 위법이 없다.\n3. 결론\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하되, 제1심판결의 주문에 명백한 오기가 있으므로 이를 경정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "30152", "score": 101.60079956054688, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고가 2015. 3. 28.자 주주총회에서 한 별지 기재 안건에 관한 결의를 각 취소한다.\n2. 소송비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 피고는 인터넷 관련 소프트웨어, 하드웨어 개발 및 임대업 등을 목적으로 설립된 회사로서 발행주식 총수는 49,284주고, 2013. 8. 30. 기준 피고의 주주는 아래와 같다.\n\n나. 피고의 지배주주인 D(이하 'D')는 피고의 2013. 8. 26. 자 임시주주총회에서 '지배주주의 소수주식 매수를 위한 매도청구권 결의 안건'에 대한 승인을 받았다. D는 2013. 9. 16. 원고들에게 2013. 10. 25. 자로 상법 제360조의24에 의한 매도청구권을 행사한다는 통지를 각 발송하였다.\n다. D는 원고들과 주식 매매가액에 대한 협의가 이루어지지 않은 상태에서 G회계법인이 2012. 12. 31. 을 기준일로 하여 평가한 피고 주식의 주당 가치인 297,673원으로 원고들 보유 주식의 매매가액을 산정하여 2014. 1. 27. 원고 A 보유 주식에 대한 매매가액 71,441,520원, 2014. 1. 28. 원고 B 보유 주식에 대한 매매가액 38,955,163 원을 각 공탁하였다.\n라. 피고는 2016. 3. 28. 자 정기 주주총회(이하 '이 사건 주주총회')를 개최하면서 원고들에 대한 소집 통지를 하지 않았다. 이 사건 주주총회에서 별지 기재 안건에 관하여 의결이 이루어졌다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 제4호증(가지번호 있는 것은 각 가지 번호 포함), 을 제1 내지 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 본안 전 항변에 관한 판단\n가. 피고의 주장\nD가 원고들에게 상법 제360조의24에 따른 지배주주의 매도청구권을 행사하였고, 상법 제360조의26에 따라 2014. 1. 27. 및 2014. 1. 28. 매매가액을 각 공탁하였으므로 위 각 공탁일에 원고들의 주식이 D에게 이전되었다. 원고들은 피고의 주주가 아니어서 이 사건 소를 제기할 원고적격이 없다.\n나. 판단\n1) 상법 제360조의24(지배주주의 매도청구권) 제7항, 제8항, 제9항은 지배주주가 매도청구를 한 경우 그 매매가액은 소수주주와 지배주주 간의 협의로 결정하되, 협의가 이루어지지 아니한 경우 법원에 매매가액의 결정을 청구할 수 있고, 법원은 회사의 재산상태 등을 고려하여 공정한 가액으로 매매가액을 산정하여야 한다고 규정하고 있다. 나아가 피고가 들고 있는 상법 제360조의26(주식의 이전 등) 제2항은 \"제1항의 매매가액을 지급할 소수주주를 알 수 없거나 소수주주가 수령을 거부할 경우에는 지배주주는 그 가액을 공탁할 수 있다. 이 경우 주식은 공탁한 날에 지배주주에게 이전된 것으로 본다. \"고 규정하고 있으나, 이는 적법하게 산정된 매매가액을 전제로 소수주주가 수령을 거부할 경우 공탁할 수 있음을 규정한 것에 불과하다. 따라서 협의도 없고 법원의 결정도 없이 임의로 산정한 금액은 적법한 절차에 따라 산정된 매매가액이 될 수 없다.\n2) 앞서 인정한 사실에 의하면 D는 원고들과 매매가액이 협의되지 않자 법원에 대한 매매가액 결정 청구 없이 회계법인을 통해 산정한 가액을 매매가액이라고 주장하면서 이 금액을 공탁하였는데, 적법한 절차에 의해서 산정되지 않은 금액을 공탁한 것만으로는 원고들 보유 주식이 D에게 이전된 것으로 볼 수 없다.\n3) 원고들은 여전히 피고의 주주라고 할 것이므로 피고의 본안 전 항변은 받아들이지 않는다.\n3. 본안에 관한 판단\n피고가 이 사건 주주총회를 개최하여 별지 기재의 각 결의가 이루어진 사실, 피고가 이 사건 주주총회를 개최하면서 여전히 주주인 원고들에게 소집통지를 하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n이 사건 주주총회는 그 소집절차에 하자가 있으므로, 별지 기재 각 안건에 대하여 이루어진 이 사건 결의는 취소되어야 한다.\n4. 결론\n원고들의 청구를 인용한다."}]}}}}, {"no": "문 48.", "question": "비상장주식회사인 A회사는 정관에 “10억 원 이상의 보증채무를 부담하는 계약은 이사회 결의를 거쳐야 한다. ” 라는 규정을 두고 있다. 甲은 A회사의 주주총회에서 이사로 선임된 후 이사회에서 대표이사로 선정되어 등기까지 마쳤다. 대표이사 甲은 B회사의 D회사에 대한 1억 원의 채무, C회사의 D회사에 대한 20억 원의 채무에 대하여 이사회 결의를 거치지 않고 A회사 명의로 D회사와 2건의 보증계약을 체결하였다. 그 후 A회사의 주주가 甲을 이사로 선임한 주주총회 결의의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하였고, 그 판결은 확정되었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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38,210주의 주주임을 확인한다. 피고는 원고에게 위 주식 38,210주에 관하여 명의개서절차를 이행하라.\n피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3 내지 7호증의 각 1, 2, 갑 제9, 10호증, 갑 제11호증의 1 내지 11, 갑 제15, 16호증의 각 1, 2, 갑 제17, 18호증, 갑 제19호증의 1 내지 4, 갑 제42 내지 593호증의 각 1, 2, 갑 제599, 627호증, 갑 제784 내지 804호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증의 1 내지 9, 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제9호증의 1, 2, 3, 을 제11호증, 을 제12호증의 1, 2, 을 제19호증의 1 내지 10, 을 제36호증의 1 내지 50, 을 제37호증의 1 내지 16, 을 제38, 39호증의 각 1, 2, 을 제40호증의 각 기재와 당심 증인 소외 7의 증언, 제1심 증인 소외 8의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 이에 반하는 제1심 증인 소외 3의 일부 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 반증 없다.\n{원고는 을 제36호증의 1 내지 50(각 주권), 을 제37호증의 1 내지 16(각 주권), 을 제40호증(이사회의사록)이 위조된 것이라고 항변하나, 갑 제704, 705호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다}\n가. 피고회사의 주식 및 주권 발행\n(1) 피고회사는 1956.경 설립 당시 22,400주(1주의 금액 1,000원)의 주식을 발행하였는데, 1966.경 그 발행주식 총수가 58,000주(1주의 금액 1,000원)에 이르렀고 그 후 위 발행주식 총수를 유지하여 오다가, 1987. 8. 21. 종전의 주식 5주를 신주 1주로 병합함과 동시에 1주의 금액을 1,000원에서 5,000원으로 변경함으로써 발행주식 총수는 58,000주에서 11,600주(1주의 금액 5,000원)로 감소되었다.\n(2) 피고회사는 그 후 1988. 12. 30. 및 1989. 8. 29. 두 차례에 걸쳐 금 100,000,000원씩을 증자하면서 각 20,000주(1주의 금액 5,000원)의 신주를 발행하였고, 그에 따라 발행주식 총수는 51,600주(11,600 + 20,000 + 20,000)로 증가되어 현재에 이르고 있다.\n(피고회사는 소외 4가 위 두 차례에 걸친 증자금 합계 200,000,000원을 그 개인자금으로 납입한 것이라고 주장하나, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 아래에서 보는 바와 같이 피고회사의 설립자인 소외 2가 1980.경 이후 피고회사의 주식 전부를 실질적으로 소유하면서 그 친족 등 명의로 이를 신탁하여 관리해 왔고, 위 증자 이후인 1996. 5. 28. 장남인 소외 4에게 피고회사의 주식을 전부 증여한 사실이 인정되는 점에 비추어도 피고회사의 위 주장 사실은 인정되지 아니한다)\n(3) 피고회사는 1970. 1. 1. 당시의 총 발행주식 58,000주(이하 ‘이 사건 구 주식’이라고 한다)에 대하여 주권을 발행한 바 있고, 그 후 위 주식의 병합과 2회의 걸친 증자에 의해 신주 51,600주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)가 발행되었음에도 그에 대한 새로운 주권을 발행하지 않고 있다가 1999. 12.경에 이르러서야 그 주권을 발행하였다.\n(4) 한편 별지 1. 목록 기재의 각 주권은 이 사건 구 주식 58,000주 중 54,772주에 대한 주권(이하 ‘이 사건 구 주권’이라고 한다)으로서 현재 원고가 소지하고 있다.\n나. 피고회사 주식의 소유 관계\n(1) 소외 2는 1956.경 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12와 함께 피고회사를 설립하여 운영해 오던 중 1972.경부터 1980.경까지 사이에 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12로부터 각 그 소유하는 주식을 양도받아 이 사건 구 주식 58,000주를 모두 소유하게 되었고, 이후 그 소유 주식의 일부를 자신의 친족 등 명의로 신탁하여 관리해 왔다.\n(2) 소외 2는 앞서 본 피고회사의 주식병합과 증자 이후에도 그에 따라 새로이 발행된 이 사건 주식 51,600주 전부를 소유하였지만 주주명부상으로는 그 중 13,390주만을 자신의 명의로 하고 장남인 소외 4 명의로 18,788주, 차남인 소외 1, 사위들인 소외 13, 소외 14, 소외 15 명의로 각 4,409주, 3남인 소외 7, 4남인 소외 5 명의로 각 898주를 신탁한 후, 그러한 내용의 주주명부를 1996. 12. 31.까지 유지하였다.\n(3) 그 후 1999. 12. 31.까지 피고회사의 주주명부상 주식 소유 관계는 별지 2. 내역 기재와 같이 변경되었고 1999. 12. 31. 이후 현재까지 주주명부상 주식 소유 내역은 그대로 유지되고 있다.\n다. 피고회사의 주주총회 및 이사회\n(1) 소외 2는 2000. 3. 11. 10:00 피고회사 사무실에서 임시주주총회를 개최한 것으로 하여 의사록을 작성하였는데, 위 의사록에는 당시 피고회사 대표이사인 소외 4가 유고(유고)하여 피고회사 발행의 주식을 전부 소유한 소외 2가 의장으로서 사회를 보고 총회를 진행하여 같은 날 임기만료되는 이사 소외 4, 소외 2, 소외 5, 이신혜, 정성채 대신에 소외 2, 소외 1, 소외 3을 이사로 각 선임하고 그 선임된 이사 3인이 기명날인한 것으로 되어 있고, 계속하여 소외 2가 같은 날 11:00경 같은 곳에서 개최한 것으로 작성한 이사회 의사록에는 위 새로 선임된 이사 3인이 출석하여 소외 2를 피고회사의 대표이사로 선임하는 결의를 한 것으로 되어 있으며, 그 후 위 각 결의와 같은 내용의 변경등기도 경료되었다.\n(2) 이어 2000. 3. 18. 소외 2의 주소지 거실에서 피고회사의 이사회가 개최되어 소외 2가 피고회사의 대표이사직을 사임하고 소외 1이 새로운 대표이사로 선임된 것으로 이사회 의사록이 작성되었고, 그에 따른 대표이사 변경등기가 경료되었다.\n(3) 소외 4는 자신을 비롯한 기존의 이사들도 모르게 위와 같은 내용의 의사록들이 작성되고 이를 기초로 위와 같은 변경등기들이 경료된 것을 알게 되자 2000. 4. 21. 피고회사의 임시주주총회를 개최하여 소외 1을 대표이사와 이사의 직에서, 소외 2, 소외 3을 이사직에서 각 해임하고 소외 4, 소외 5, 소외 6을 이사로 선임하는 내용의 의사록을 작성하는 한편, 같은 날 위 선임된 이사들이 출석한 이사회를 개최하여 소외 4를 대표이사로 선임하였다는 내용의 의사록을 작성하고, 다음날 그에 따른 대표이사 및 이사의 해임 및 선임등기를 마쳤다.\n(4) 그 후 소외 4는 2000. 7. 7. 피고회사 사무실에서 임시주주총회를 개최하였는데, 위 주주총회에서는 당시의 주주명부상 주주 전원이 참석한 가운데 소외 4로부터 이사 및 대표이사직 사임서를, 소외 5, 소외 6으로부터 이사직 사임서를 제출받고, 주주 만장일치로 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 2, 소외 16, 소외 17을 이사로 선임하는 내용의 결의를 하였으며, 한편 위 선임된 이사들에 의하여 같은 날 열린 이사회에서 소외 4를 대표이사로 선임하는 결의가 있었고, 2000. 7. 12. 위 각 결의에 따른 변경등기가 경료되었다.\n2. 주주권확인 및 명의개서절차이행 청구에 관한 판단\n가. 원고의 주장\n(1) 피고회사를 설립한 소외 2는 앞서 본 바와 같이 1980.경 이후 이 사건 구 주식 뿐 아니라 앞서 본 주식병합과 증자를 거치면서 새로이 발행된 이 사건 주식 전부를 실질적으로 소유하면서, 주주명부상 그 소유 주식의 상당 부분을 친족 등 명의로 신탁하여 두고 있었다.\n(2) 원고는 소외 2로부터 1999. 12. 31. 소외 2 소유의 이 사건 주식 가운데 13,390주를, 2000. 2. 10. 나머지 38,210주를 각 증여받고 아울러 별지 1. 목록 기재의 이 사건 구 주권도 교부받아 사실상 피고회사의 1인 주주가 되었음에도, 피고회사는 원고의 명의개서절차이행 청구를 거부하고 원고의 주주로서의 지위를 부인하고 있다.\n(3) 한편 앞서 본 바와 같이 1987. 8. 21. 이루어진 이 사건 구 주식의 병합은 구 상법(1991. 5. 31. 법률 제4372호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라고 한다) 소정의 주식병합에 관한 절차를 거치지 아니하여 무효이므로, 이 사건 구 주식은 여전히 피고회사 발행의 주식으로서 유효하게 존재하고 있다.\n(4) 따라서, 원고는 주위적으로 이 사건 구 주식 58,000주 중 이 사건 구 주권에 의하여 표창되는 54,772주(1주의 금액 1,000원) 및 이 사건 주식 51,600주 중 위 증자로 발행된 40,000주(1주의 금액 5,000원)에 관하여 주주권확인 및 명의개서절차이행을 구하고, 예비적으로 위 주식병합이 유효하다고 인정될 경우 이 사건 주식 51,600주(1주의 금액 5,000원)에 관하여 주주권확인 및 명의개서절차이행을 구한다.\n나. 이 사건 구 주식 54,772주에 관한 청구에 대한 판단\n구 상법에 의하면 위 법 시행 전에 성립한 주식회사는 위 법 시행일로부터 3년 이내에 액면 5,000원 미만의 주식을 액면 5,000원 이상의 주식으로 하기 위하여 주식병합에 관한 규정을 준용하여 주식을 병합하여야 하고( 부칙 제5조 제2항), 주식을 병합함에 있어 3개월 이상의 기간을 정하여 주식병합의 뜻과 그 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하는 한편 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 개별 통지를 하도록 하고 있으며( 제440조), 위 공고된 기간이 만료된 때에 주식병합의 효력이 발생하는 것으로 되어 있다( 제444조).\n한편, 피고회사가 위 주식병합 당시 구 상법에 따른 공고 및 통지의 절차를 이행하지 아니한 사실은 피고회사도 다투지 아니하나, 주식병합에 있어 위 공고 및 통지의 절차를 둔 취지는 신주의 수령권자를 확정하고 실효되는 구 주권의 유통을 막기 위한 것인데, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 구 주식은 기명주식으로서 위 주식병합 당시 소외 2가 이를 실질적으로 전부 소유하면서 자신의 친족 등 명의로 신탁하여 두고 있었던 점(소외 2는 구 주권의 거의 대부분을 소지하고 있었다), 위 주식병합에 관한 변경등기 이후 위 주식병합을 전제로 하여 증자, 주주명부의 작성, 주주총회의 결의 등이 이루어져 온 점 등을 고려하여 보면, 위 주식병합은 그 공고 및 통지의 절차가 흠결되었다고 하여도 그에 관한 변경등기가 경료된 무렵에 그 효력이 발생하였다고 봄이 상당하다.\n따라서, 피고회사의 위 주식병합에 의하여 이 사건 구 주식은 소멸하고 이 사건 구 주권도 실효되었다고 할 것이므로, 원고로서는 이 사건 구 주식에 관한 주주권확인 및 명의개서절차이행을 구할 것이 아니라 이 사건 구 주식의 병합으로 발행된 신주 11,600주에 관하여 주주권확인 및 명의개서절차이행을 구하는 것이 직접적인 권리구제 방법이라고 할 것이어서, 이 사건 구 주식 54,772주에 관한 주주권확인 및 명의개서절차이행을 구하는 청구 부분은 소의 이익이 없다고 할 것이다.\n다. 이 사건 주식 51,600주에 관한 청구에 대한 판단\n갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 2가 원고에게 1999. 12. 31. 이 사건 주식 51,600주 중 13,390주를 증여하고, 2000. 2. 10. 나머지 38,210주를 증여하는 내용의 증여계약을 체결한 사실은 인정된다.\n그러나 을 제1호증의 1, 2, 을 제6, 24호증, 을 제20호증의 1 내지 5의 각 기재와 당심 증인 소외 7의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.\n(1) 소외 2는 그가 실질적으로 소유하던 피고회사의 운영권을 장남인 소외 4에게 물려주고 다른 자녀들에게는 소외 4로 하여금 일정액의 금원을 지급하도록 하는 방식으로 피고회사 자산을 그 자녀들에게 분배하여 주기로 하여, 1996. 5. 28. 소외 4와 사이에 다음과 같은 내용의 약정을 하였고, 소외 2의 차남인 소외 1을 제외한 다른 자녀들도 모두 위 약정에 동의하였다.\n① 소외 2는 소외 4에게 피고회사 발행의 이 사건 주식 전부의 관리 및 상속에 관한 권리 일체를 위임한다.\n② 소외 4는 소외 2의 다른 아들들에게는 각 금 500,000,000원을, 딸들에게는 각 금 200,000,000원을 7년 이내에 분할하여 지급한다.\n③ 소외 2는 소외 4가 위 ②항을 이행하는 것을 조건으로 이 사건 주식 전부를 소외 4에게 양도한다.\n(2) 위 양도약정을 토대로 소외 2의 아들 소외 4, 소외 1, 소외 7, 소외 5와 사위 소외 13, 소외 14, ��외 15(소외 2는 그 딸들 대신 위 사위들 명의로 피고회사의 주식을 신탁하여 두고 있었다)는 협의를 거쳐 1997. 1. 23. 다음과 같은 내용의 합의를 하였다.\n① 소외 1, 소외 7, 소외 5, 소외 13, 소외 14, 소외 15는 각 그 소유 명의의 피고회사주식을 모두 소외 4에게 양도한다.\n② 소외 4는 위 양도대금으로 소외 1, 소외 7, 소외 5에게는 각 금 800,000,000원을, 소외 13, 소외 14, 소외 15에게는 각 금 400,000,000원을 5년 이내에 분할 지급한다. (위 합의 후 소외 7이 자신의 몫 가운데 금 200,000,000원을 소외 1에게 양보하여 소외 1에게는 금 100,000,000원을, 소외 7에게는 금 600,000,000원을 지급하는 것으로 위 합의 내용이 일부 변경되었다)\n③ 소외 1, 소외 7, 소외 5, 소외 13, 소외 14, 소외 15(이하 ‘다른 형제들’이라고 한다)는 향후 소외 2 소유 명의의 주식이나 피고회사에 대한 일체의 권리를 주장하지 아니한다.\n(3) 그 후 소외 4는 다른 형제들에게 위 1997. 1. 23.자 합의에 의한 양도대금을 모두 분할 지급하였고, 1999. 12. 31. 이후 이 사건 주식 중 13,390주를 소외 2에게, 11,890주를 피고회사에게 각 명의신탁하여 주주명부상 소외 4, 소외 2, 피고회사를 주주로 등재하여 두고 있다.\n(원고는 소외 1이 소외 4로부터 1997. 5. 6.부터 1998. 12. 31.까지 5회에 걸쳐 합계 금 10,000,000,000원을 받은 사실이 있으나 이는 위 1997. 1. 23.자 합의에 따른 양도대금이 아니라 소외 4와 소외 1 사이의 1997. 4. 30.자 합의에 기하여 소외 4가 소외 1의 영업을 방해한 이른바 ‘부산사건’에 대한 피해보상금으로 지급된 것이라고 주장하나, 위 1997. 4. 30.자 합의서로 제출된 갑 제602호증의 기재에 의하더라도 피고회사 주식의 양도대금으로 위 금원을 지급하는 것으로 되어 있고, 갑 제25, 26호증의 각 1, 2, 갑 제600, 601, 603 내지 606호증, 갑 제607 내지 610, 614 내지 616호증의 각 1, 2의 각 기재만으로는 위 주장 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다)\n위 인정사실에 의하면, 소외 2는 위 1996. 5. 28.자 양도약정에 의하여 그 소유의 이 사건 주식 전부를 장남인 소외 4에게 증여하되 그 증여와 관련하여 소외 4로 하여금 다른 형제들에게 일정액의 금원을 지급하도록 하는 채무를 부담하게 하였고, 그 후 소외 4와 다른 형제들은 위 1997. 1. 23.자 합의를 통하여 기본적으로 위 증여에 동의하되 다만 위 증여에 따라 소외 4가 부담하는 채무의 내용에 변경을 가하였다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 증여 당시는 이 사건 구 주식의 병합 및 신주의 납입기일 후 6개월이 경과한 때로서 이 사건 주식에 관하여 주권이 발행되어 있지 않았으므로 위 증여의 약정만으로 이 사건 주식의 소외 4에 대한 양도는 유효하게 이루어졌다고 할 것이다.\n(소외 4의 다른 형제들에 대한 금원지급의무가 위 증여의 이행과 동시에 또는 그에 앞서 이행되어야 할 특별한 사정이 없는 이 사건에서 위 금원지급의무는 위 증여 이후에 이행되어야 하는 부담인데, 앞서 본 바와 같이 위 합의에 따른 금원지급의무는 모두 이행되었다)\n따라서, 소외 2가 원고와 이 사건 주식에 대한 증여계약을 체결한 1999. 12. 31. 및 2000. 2. 10. 전에 이미 이 사건 주식의 소유권은 소외 4에게 적법하게 이전되었으므로, 소외 2의 원고에 대한 위 각 증여계약의 이행은 불가능하게 되었고 (1999. 12. 31. 현재 피고회사의 주주명부상 소외 2가 이 사건 주식 중 13,390주를 소유하고 있는 것으로 되어 있으나, 앞서 본 바와 같이 이는 이 사건 주식을 실제 소유하는 소외 4에 의하여 명의신탁된 것이다), 달리 원고가 이 사건 주식의 소유권을 취득하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 소외 2로부터 이 사건 주식을 증여받아 그 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.\n3. 주주총회결의부존재 및 이사회결의무효 확인청구\n원고는 피고회사의 2000. 4. 21.자 임시주주총회는 당시 이사인 소외 1, 소외 2, 소외 3이 이사회의 결의로 소집을 결정한 일도 없고, 대표이사 소외 1이 소집하거나 피고회사의 주주에게 소집통지를 한 일도 없는 등 소집절차를 일체 거치지 아니하였으므로, 이는 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회의 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 위 주주총회에서 이사 소외 1, 소외 2, 소외 3을 해임하고 소외 4, 소외 5, 소외 6을 이사로 선임한 결의는 존재하지 아니하고, 또 이러한 주주총회의 결의에 의하여 선임된 이사는 이사의 자격이 없으므로 위 주주총회에서 이사로 선임된 소외 4, 소외 5, 소외 6이 모여 소외 4를 피고의 대표이사로 선임한 2000. 4. 21.자 이사회결의도 무효라는 이유로, 피고에 대하여 위 주주총회결의의 부존재확인 및 위 이사회결의의 무효확인을 구하고 있다.\n그러나, 원고가 피고회사의 발행 주식을 소유한 주주인 점이 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같고, 달리 위 주주총회결의 또는 위 이사회결의가 원고의 법적 지위 내지 권리관계에 영향을 미친다는 등 위 각 결의의 부존재 또는 무효의 확인을 구할 법률상의 이익이 존재함을 인정할 아무런 자료도 없으므로, 위 주주총회결의부존재 및 이사회결의무효의 확인 청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.\n4. 결론\n그렇다면, 원고의 이 사건 소 중 이 사건 구 주식 54,772주에 관한 주주권확인 및 주식명의개서절차이행 청구 부분과 주주총회결의부존재확인 및 이사회결의무효확인 청구 부분(청구취지 제①항의 주위적 청구, 제③, ④항의 각 청구)은 각 부적법하여 이를 각하하고 이 사건 주식에 관한 주주권확인 및 주식명의개서절차이행 청구 부분(청구취지 제①항의 예비적 청구, 제②항의 청구)은 각 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "130424", "score": 62.99399948120117, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 이 사건 소 중 2019. 7. 18.자 임시주주총회에서 D를 사내이사로 선임한 결의의 무효 확인을 구하는 부분, 2020. 5. 8.자 이사회에서 E, F을 이사로 선임한 결의의 무효 확인을 구하는 부분을 각 각하한다.\n2. 원고의 나머지 주위적 청구와 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.\n3. 소송비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지\n주위적: 피고가 2019. 7. 18.자 임시주주총회에서 소외 D를 대표이사로 선임한 결의 및 2020. 6. 9.자 이사회에서 회사재산보전처분, 포괄적금지명령 및 회생절차개시를 신청하기로 한 결의는 무효임을 확인한다.\n예비적 : 피고가 2020. 3. 30.자 정기주주총회 및 이사회에서 유형자산처분결정 및 주주명부폐쇄하기로 한 결의 및 2020. 5. 8.자 임시주주총회에서 소외 E, F을 이사로 선임한 결의 및 2020. 6. 9.자 이사회에서 회사재산보전처분, 포괄적금지명령 및 회생절차개시를 신청하기로 한 결의는 무효임을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자들의 지위\n피고는 산업용 로봇 제조 및 판매업 등을 영위하는 회사, 원고는 조합원으로부터 출자금을 받아 통하여 수익을 창출하는 것을 목적으로 하는 투자조합으로 피고의 지분 28.24%를 보유하고 있는 주주이다.\n나. 피고의 주주총회 및 이사회 결의\n1) 피고는 2019. 7. 18. 임시주주총회를 개최하여 D, G, H을 사내이사로 선임하는 결의를 하였다.\n2) 피고는 2019. 7. 18. 이사회를 개최하여 D를 대표이사로 선임하는 결의를 하였다.\n3) 피고는 2020. 3. 30. 이사회를 개최하여, 2020. 5. 8. 임시주주총회를 개최하기 위한 주주명부 폐쇄 결의(2020. 4. 15.부터 같은 달 17일까지 폐쇄), 고정자산(본점 및 지점) 매각 결의를 각 하였다.\n4) 피고는 2020. 5. 8. 임시주주총회를 개최하여 E, F을 이사로 선임하는 결의를 하였다.\n5) 피고는 2020. 6. 9. 이사회를 개최하여 회생절차개시를 신청하기로 결의하였다. 다. 피고에 대한 회생절차 개시 및 종결\n피고는 2020. 6. 9. 수원지방법원 2020회합146호로 회생절차개시 신청을 하였고, 위 법원은 2021. 3. 18. 회생계획인가 결정을, 2021. 5. 31. 회생절차종결 결정을 각 하였다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제2, 4 내지 10, 13, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 당사자들의 주장\n가. 원고의 주장\n1) 주위적 청구에 대한 주장\n가) 피고는 제1 주주인 원고의 동의가 없었음에도 불구하고 마치 동의가 있었던 것처럼 D를 대표이사로 선임하였는바, 이와 같은 2019. 7. 18.자 임시주주총회 결의에는 소집절차상의 하자, 정족수 부족 및 정당한 사유 없이 대표이사를 선임한 잘못이 있으므로 무효이다.\n나) 무효인 2019. 7. 18.자 임시주주총회의 결의에 의하여 대표이사로 취임한 D가 대표이사로서 결의에 참여한 2020. 6. 9.자 이사회결의는 무효이다.\n2) 예비적 청구에 대한 주장\n가) 피고 회사의 정관에 따르면 이사회를 개최하기 위해서는 최소 3인의 이사가 참석하여야 하는데, 2020. 3. 30.자 이사회에는 D, G 2명만 참석하였으므로, 2020. 3. 30.자 이사회결의는 무효이다.\n나) 2020. 3. 30.자 이사회결의가 무효이므로, 2020. 3. 30.자 정기주주총회에서 이루어진 결의, 2020. 5. 8.자 임시주주총회 결의, 2020. 6. 9.자 이사회에서 한 결의도 무효이다.\n나. 피고의 주장\n1) I은 2020. 8. 27. 총회 결의를 통하여 대표조합원이던 D를 해임하고, 대표조합원으로 취임, 이 사건 소를 제기하였으나, 원고 규약에 따르면 대표조합원은 해임할 수 없으므로 I은 원고의 대표조합원 자격이 없다. 결국 이 사건 소는 대표자 자격이 없는 자가 제기한 것으로 부적법하다.\n2) 원고는 D를 대표이사로 선임한 결의, 회생절차개시 신청을 하기로 한 결의 등의 무효 확인을 구하고 있으나, 피고는 회생 절차에서 등기임원 해임 및 선임 허가 결정을 받아 대표이사 D를 포함한 모든 임원들을 변경하였고, 회생절차도 개시되어 종결결정까지 받았기 때문에 더 이상 그 결의가 무효임을 확인할 이익이 없다.\n3) 원고는 주주총회 및 이사회 결의에 하자가 있다고 주장하고 있을 뿐, 구체적 하자 사유를 들지 못하고 있다. 주주총회 및 이사회 결의는 모두 적법하게 이루어졌다.\n3. 피고의 본안전 항변에 대한 판단\n가. 대표자 자격 없는 자가 제기한 소에 해당하는지 여부\n을 제15호증에 의하면 D가 I에 대하여 직무집행정지가처분을 신청하여 2021. 6. 8. “I은 본안판결 확정시까지 원고의 대표조합원으로서의 직무를 집행하여서는 아니된다”는 결정이 내려진 사실(서울중앙지방법원 2021카합20114 사건)은 인정된다. 그러나 을 제2호증의 기재만으로 I이 이 사건 소 제기 당시 원고의 대표자 지위에 있지 않았다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분에 대한 피고의 주장은 받아들이기 어렵다.\n나. 확인의 이익 존재 여부\n1) 2019. 7. 18.자 및 2020. 5. 8.자 결의에 대하여(이사 선임 관련)\n가) 주주총회의 임원선임결의의 부존재나 무효 확인 또는 그 결의의 취소를 구하는 소에 있어서 그 결의에 의하여 선임된 임원들이 모두 그 직에 취임하지 아니하거나 사임하고 그 후 새로운 주주총회 결의에 의하여 후임 임원이 선출되어 그 선임등기까지 마쳐진 경우라면 그 새로운 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 설사 당초의 임원선임결의에 어떠한 하자가 있었다고 할지라도 그 결의의 부존재나 무효 확인 또는 그 결의의 취소를 구할 소의 이익은 없는 것이라고 보아야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다28302 판결 등 참조).\n나) 을 제14, 16, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고에 대한 회생절차가 개시된 후 D는 2021. 3. 18.자 회생계획안에 의하여 사내이사 및 대표이사 지위에서 해임된 사실, 피고 관리인 J는 2021. 4. 27. 수원지방법원에 피고의 이사 기존 이사 해임 및 신규 임원의 선임 허가 신청을 한 사실, 위 법원은 2021. 4. 27. E, G, F을 이사 지위에서 해임하고, K, L을 피고의 대표이사로, M, N을 이사로 선임하는 결정을 한 사실, 2021. 5. 24. 위와 같은 해임 및 선임 결정에 따른 임원 등기가 마쳐진 사실이 인정된다. 이에 의하면 D, E, F은 더 이상 피고의 이사 지위에 있지 않으므로 D를 사내이사로 선임한 2019. 7. 18.자 임시주주총회 결의, E, F을 이사로 선임한 2020. 5. 8.자 임시주주총회 결의의 무효 확인을 구하는 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.\n2) 2020. 6. 9.자 결의 중 회생절차개시 신청 관련\n가) 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되지만, 과거의 법률관계도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결 등 참조).\n나) 앞서 본 바와 같이 피고에 대한 회생절차가 이미 종결된 것은 사실이다. 나아가 을 제18호증의 기재에 의하면, 종결의 사유가 “피고에게 회생계획의 수행에 지장이 있다고 인정할 자료가 없다”인 점도 인정된다. 그러나 원고는 피고에 대한 회생개시 결정에 불복하여 항고하였고 그 항고사건이 현재까지 계속 중(수원고등법원 2021라10099 사건)인 이 사건에 있어서는 위와 같은 사실 내지 사정만으로 2020. 6. 9.자 이사회 결의의 무효 확인을 구할 이익이 소멸하였다고 보기는 어렵다. 이 부분에 대한 피고의 주장은 받아들일 수 없다.\n4. 본안에 대한 판단\n가. 2020. 6. 9.자 이사회 결의에 대한 판단(주위적 청구)\n1) 회생절차개시를 신청하기로 한 결의와 관련하여\n원고는 2019. 7. 18.자 임시주주총회에서 D를 대표이사로 선임한 것이 무효임을 전제로 D가 이후 대표이사가 지위에서 한 이사회 결의가 무효라고 주장하므로, D를 사내이사로 선임한 2019. 7. 18.자 임시주주총회 결의가 무효인지에 대하여 먼저 본다. 을 제4호증의 기재에 의하면, 발행주식 총수의 4분의 1 이상의 출석과 출석주주의 의결권 과반수 이상의 찬성으로 D를 사내이사로 선임한 사실을 인정할 수 있고, 달리 2019. 7. 18.자 임시주주총회 결의가 무효임을 인정할 증거가 없다. 이 부분에 대한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.\n2) 회사재산보전처분, 포괄적금지명령 관련 결의와 관련하여\n원고는 2020. 6. 9.자 이사회에서 회사재산보전처분, 포괄적금지명령 관련 결의가 이루어졌다고 주장하나, 위와 같은 내용의 결의가 이루어졌음을 인정할 증거가 없다. 이 부분에 대한 원고의 주장은 받아들 수 없다.\n나. 2020. 3. 30.자 정기주주총회 및 이사회 결의에 대한 판단(예비적 청구)\n1) 원고는 2020. 3. 30.자 정기주주총회에서 유형자산처분결정 및 주주명부폐쇄 결의가 이루어졌다고 주장하나, 위와 같은 내용의 결의가 이루어졌음을 인정할 증거가 없다. 이 부분에 대한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.\n2) 원고는 이사회 결의에는 최소한 이사 3인이 참석하여야 함에도 2020. 3. 30.자 이사회에는 D, G 2명의 이사만 참석하였다고 주장하나 을 제8호증의 기재에 의하면 D, G, O 3인의 이사가 참석한 사실, O은 기권, D, G이 찬성하여 주주명부폐쇄 및 고정자산(본점 및 지점) 매각의 건에 대한 결의가 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 결의에 하자가 존재한다고 인정할 증거가 없다. 이 부분에 대한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.\n5. 결론\n그렇다면, 이 사건 소 중 2019. 7. 18.자 임시주주총회에서 D를 사내이사로 선임한 결의의 무효 확인을 구하는 부분, 2020. 5. 8.자 이사회에서 E, F을 이사로 선임한 결의의 무효 확인을 구하는 부분은 부적법하여 이를 각 각하하기로 하고, 나머지 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "117555", "score": 61.759300231933594, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.\n가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)로부터 별지 기재 그림을 인도받음과 동시에 원고(반소피고)에게 80,000,000원을 지급하라.\n나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 3,669,492,590원 및 이에 대하여 2013. 4. 30.부터 2016. 6. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n다. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.\n2. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 그 중 90%는 원고(반소피고)가, 나머지 10%는 피고(반소원고)가 각 부담한다.\n3. 제1의 가.항 및 나.항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n가. 본소\n피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 13,230,527,410원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.\n[원고는, △ 과다 보수 지급액 18,260,000,000원과 관련하여 부당이득반환 청구, 상법 제399조 제1항에 기한 손해배상 청구 또는 민법 제750조에 기한 손해배상 청구를 선택적으로 하고 있고, △ 별지 기재 그림의 매매대금 80,000,000원과 관련하여 부당이득반환 청구를 하고 있으며, △ 공사도급 차액 7,395,000원 및 운전기사들에 대한 급여 상당액인 88,267,430원과 관련하여 상법 제399조 제1항에 기한 손해배상 청구 또는 민법 제750조에 기한 손해배상 청구를 선택적으로 하고 있다. 다만 본소청구금액(13,230,527,410원)은 위 각 청구액의 합계액(주1) \t\t\t18,435,662,440원)에서 피고가 반소로 구하는 퇴직금 5,205,135,020원과 상계를 한 후의 잔액에 해당하는 금액이고, 또한 원고�� 그 잔액에 대하여 지연손해금 청구를 하고 있다.]\n나. 반소\n원고는 피고에게 5,205,135,020원 및 이에 대하여 2012. 5. 19.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n2. 항소취지\n가. 원고\n1) 제1심판결의 본소청구 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 13,150,527,410원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.\n2) 제1심판결의 반소청구 부분 중 원고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다.\n나. 피고\n제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 원고의 본소청구를 기각한다. 원고는 피고에게 반소 청구취지 기재와 같은 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초 사실\n이 부분에서 설시할 이유는 제1심 판결문 제9쪽 1행부터 4행까지를 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문 제3쪽 제4행부터 제9쪽 제8행까지의 ‘1. 기초 사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n「2) 이후 위 법원은 2015. 1. 22. 피고에 대한 위 ① 보수 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분, ② 공사 발주 관련 업무상 배임 부분, ③ 이 사건 그림 관련 업무상 횡령 부분을 제외한 일부 공소사실을 유죄로 인정하여 징역 10월에 집행유예 2년을, 위 ①, ②, ③ 공소사실을 비롯한 나머지 공소사실에 대하여 무죄를 각 선고하였다(을 제8호증). 위 판결에 대하여 피고와 검사가 모두 항소하였는데, 그 항소심인 서울고등법원은 2016. 6. 24. 위 ①의 공소사실은 그대로 무죄로 인정하였으나, 위 ②, ③의 각 공소사실은 위 원심의 판단과 달리 각 유죄로 인정한 다음 피고에게 징역 3년에 집행유예 4년, 벌금 20억 원, 추징 2억 2,300만 원의 각 형을 선고하였다(서울고등법원 2015노478호).」\n2. 본소청구에 관한 판단\n가. 위법하고 과다한 보수지급으로 인한 부당이득반환 또는 손해배상 청구\n1) 당사자들의 주장\n가) 원고의 주장\n(1) 피고에 대한 보수의 결정·지급은 법령·정관 등을 위반하여 무효라는 주장\n(가) 원고 회사의 정관 및 관련 상법 규정의 해석에 의하면 원고 회사의 대표이사를 포함한 이사의 구체적인 보수를 결정하기 위해서는 이사회의 결의가 반드시 필요하다. 그런데 원고 회사의 대표이사였던 피고는 이사회 결의 등의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 피고의 기초연봉을 48억 원 증액하라고 지시하여 2008. 2. 25.경 월 보수 5억 6,000만 원을 지급받은 것을 비롯하여 아래 표와 같이 그 무렵부터 2011. 4.경까지 적정 보수액보다 182억 6,000만 원을 과다하게 수령하였다.\n\n\n(나) 피고가 위와 같이 자신의 보수를 결정하여 지급함에 있어 필요한 절차인 이사회 결의를 거치지 아니한 이상 피고에 대한 보수의 결정과 지급은 원고 회사의 정관과 상법 규정을 위반하여 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 2008. 2.부터 2011. 4.까지의 기간 동안 지급받은 보수 전체에서 피고가 2008. 1.까지 지급받아 온 적정보수 상당액을 공제한 182억 6,000만 원 상당의 부당이득을 반환하여야 한다.\n(2) 피고에 대한 보수의 결정·지급은 상법상 자본충실의 원칙을 위반하여 무효라는 주장\n피고의 보수를 위와 같이 증액하여 지급한 것과 관련하여, △ 원고 회사가 2008년경 약 1조 1,000억 원에 이르는 막대한 채무를 가지고 있는 유진하이마트홀딩스와의 합병이 예정되어 있어 막대한 금융비용이 발생함으로써 적자상태로 돌아설 것이 명확하고 이익배당도 할 수 없는 상황에 처하였던 점, △ 보수 증액 당시 원고 회사의 영업상황 및 재무상태가 크게 악화되었던 점에다가 다른 임원들 및 직원들의 보수 상황 등을 고려하면, 원고 회사의 재무상황이나 영업실적에 비추어 대표이사의 보수가 지나치게 고액으로 정해진 것으로서, 이는 자본충실에 어긋난다는 점에서도 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같이 2008. 2. 이후 증액된 피고의 보수 182억 6,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.\n(3) 상법 제399조 내지 민법 제750조에 따른 손해배상책임 주장\n한편 피고가 위와 같이 본인의 연봉을 48억 원 증액하여 총 182억 6,000만 원을 초과하여 지급받은 행위는 형사상 범죄인 횡령죄에 해당하므로 법령에 위반한 행위이고, 최고��영책임임원의 보수를 이사회가 결정하도록 하는 원고 회사의 정관 주2) \t\t\t제31조의2 및 상법 제393조 제1항주3) \t\t\t, 제388조주4) \t\t\t 를 위반한 것이거나 그 임무를 게을리한 것에 해당하며, 자본충실의 원칙에도 반하여 피고의 보수를 증액 지급한 것이므로 이 또한 법령위반 또는 임무해태 행위에 해당한다. 따라서 피고의 위와 같은 법령위반 등 행위로 인하여 원고 회사는 2008. 2. 보수증액 전까지 피고가 지급받고 있던 보수에서 그 이후 2011. 4.까지 피고가 지급받은 보수의 차액 상당인 182억 6,000만 원 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 상법 제399조 제1항주5) \t\t\t 또는 민법 제750조에 따라 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.\n나) 피고의 주장\n(1) 피고가 적법한 절차를 통해 보수를 결정·지급받았다는 주장\n(가) 원고 회사의 정관에서 정한 ‘대표이사’와 ‘최고경영책임임원’은 서로 다른 직위로 보아야 하고, 피고는 최고경영책임임원으로 선임된 사실이 없으므로, 최고경영책임임원의 보수에 관한 위 정관 제31조의2 제6호는 피고의 보수 책정에 관하여 적용될 수 없다. 따라서 피고에 대한 보수의 지급에는 이사회의 결의가 필수적이라고 할 수 없으므로, 그 과정에서 이사회 결의 부존재의 하자는 존재하지 않는다.\n(나) 설령 피고에 대한 보수의 지급에 위 정관 제31조의2 제6호가 적용되어 이사회의 결의가 필요하다고 하더라도, 피고는 2005. 4.경 어피너티가 원고 회사의 100% 주주가 된 이후부터, 그리고 유진기업이 원고 회사의 대주주가 된 이후에도 줄곧 대주주가 정해주는 보수를 받았고, 구체적으로 인사팀이 개별 임원들의 연봉을 기안한 후 피고에게 보고하여 연봉안을 작성하고 그 연봉안을 대주주(유진그룹의 소외 1 회장)에게 보고하여 결재·승인을 얻은 후 위 연봉안을 기초로 재무팀이 이사의 보수한도를 작성한 뒤 이를 이사회 및 주주총회의 결의를 거친 후 위와 같이 대주주, 이사회 및 주주총회가 승인한 내역에 따라 집행하였다. 특히 2008. 2.경 피고의 연봉인상은 신속한 원고 회사의 상장 등을 독려하고자 한 소외 1 회장의 지시에 따라 이루어진 것인바, 이처럼 피고에 대한 보수 결정 및 지급은 대주주의 승인에 따라 전적으로 주주의 통제에 따라 이루어진 것이고, 실질적으로 피고를 포함한 이사들의 개별적인 보수에 대하여도 이사회 및 주주총회의 결의가 있었던 것과 동일하게 볼 수 있으므로, 피고에 대한 보수의 지급은 적법한 절차를 거친 것이다.\n(다) 따라서 피고가 원고 회사로부터 지급받은 보수가 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.\n(2) 상법상 자본충실의 원칙에 위반되지 않는다는 주장\n피고에 대한 보수 인상에는 원고 회사의 영업성장이 절실하다는 대주주와 채권자의 일치된 이해관계에 기인한 합리적인 이유가 있었다. 또한, 결과적으로 원고 회사의 매출액과 영업이익은 지속적으로 성장하여 회사, 주주, 채권자 모두에게 이익이 되었고, 원고 회사가 성장하고, 주주들 모두 상당한 차익을 거두고 매각에 성공하였으며, 채권자들도 채무불이행 등이 전혀 없이 예상하였던 금융이익을 전부 거두었다. 따라서 피고의 보수가 주식회사의 자본충실의 원칙에 반하여 부당하게 과도하였다고 볼 수 없다.\n(3) 피고 보수의 결정·지급이 사후적으로 추인되었다거나 비채변제에 해당한다는 주장\n설령 피고에 대한 보수 결정·지급에 절차상 하자가 있다고 하더라도, 피고에 대한 보수 지급 내용이 포함된 월차결산보고서가 매월 대주주에게 보고되어 승인되었고, 대주주에 의하여 선임된 회계법인에 의하여 매년 회계감사 및 그에 기초한 재무제표의 승인이 이루어졌으며, 매년 이사회 및 주주총회에서 피고를 포함한 이사의 전년도 보수 집행내역에 관하여 승인이 이루어졌고, 피고의 보수에 대하여 2011. 5.경 원고 회사 상장 준비과정에서도 원고 회사 내 보상위원회에 의한 승인이 있었으므로, 피고에 대한 보수의 결정 및 지급은 위와 같은 과정을 거쳐 사후적으로 모두 추인되었고, 민법 제742조주6) \t\t\t 또는 민법 제744조주7) \t\t\t 가 정한 비채변제에도 해당한다.\n(4) 동시이행항변권 및 상계 주장\n설령 피고에 대한 보수 결정·지급이 절차상의 하자로 인하여 무효라고 하더라도, 원고 회사는 피고에 대하여 피고가 제공한 노무를 반환할 의무가 있고, 이는 피고의 원고 회사에 대한 보수���환의무와 동시이행의 관계에 있는바, 피고가 제공한 노무는 원물 반환이 불가능하므로 그 가액의 반환을 구하고, 이러한 피고의 원고 회사에 대한 가액반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 증액된 보수 상당 부당이득반환채권에 대하여 상계를 한다. 이에 따라 원고의 증액된 보수 상당 부당이득반환채권은 상계로 모두 소멸한다.\n(5) 신의칙 위반 주장\n설령 피고에 대한 보수 결정·지급이 절차상의 하자로 인하여 무효라고 하더라도, 원고 회사는 오로지 피고의 보수청구권을 부정하기 위한 유일한 목적으로 피고 보수가 소급하여 원고 회사의 정관의 적용대상이라고 주장하며 기지급된 보수의 반환을 구하고 있는바, 이러한 원고의 반환청구는 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다.\n2) 판단\n가) 원고 회사의 대표이사 보수 결정을 위하여 필요한 절차\n(1) 2010. 12. 28. 정관이 개정·시행되기 전\n(가) 앞서 기초 사실에서 본 바와 같이 위 시기의 원고 회사의 정관 제34조는 이사의 보수를 주주총회가 정하도록 하면서, 제31조의2 제6호에서는 최고경영책임임원의 보수는 이사회에서 정하도록 하였다. 그런데 △ 위 정관이 보수에 관한 위 규정 외에는 따로 최고경영책임임원의 정의 등에 관한 규정을 두고 있지 않은 점, △ 주식회사의 대표이사는 대내적으로는 회사의 업무를 집행하고 대외적으로는 회사를 대표하는 지위에 있는 자를 의미한다고 보는 것이 타당한 점 등에 비추어 보면, 대표이사가 존재하는 주식회사에 있어서 그 대표이사는 위 정관 규정상의 ‘최고경영책임임원’에 포함된다고 할 것이다.\n(나) 한편 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회 결의로 이를 정한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 강행규정으로 보아야 하고(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 등 참조), 위 규정은 이사의 보수를 정하는 권한을 주주총회에 부여함으로써 이사의 자의에 의한 회사의 손실을 방지하고 자본충실을 꾀하여 주주, 채권자 등을 보호하고자 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 강행규정의 취지에 비추어 볼 때, 정관에서 단순히 이사의 구체적 보수액을 정하는 것이 아니라 보수액의 결정 및 변경에 관한 권한을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 또한 정관 제31조의2 제6호의 규정과 정관 제34조는 명시적으로 그 적용의 우선순위에 관하여 아무런 언급을 하고 있지 않으나, 양 규정의 조화로운 해석이 필요한바, 원고 회사의 정관이 따로 이사의 보수액을 정하고 있지 아니한 이상, 위 정관 제31조의2 제6호의 규정에 불구하고 원고 회사의 주주총회는 대표이사의 구체적인 보수를 정할 권한을 우선적으로 보유하고, 다만 주주총회가 대표이사를 포함한 이사의 보수총액만을 정한 경우에는 이사회가 그 범위 안에서 대표이사의 구체적인 보수를 정할 권한을 가진다고 봄이 타당하다.\n(2) 2010. 12. 28. 정관이 개정·시행된 이후\n위 시기에는 기존의 원고 회사의 정관에서 위와 같은 제31조의2 규정이 삭제되었고, 여전히 정관에서 따로 대표이사 등 이사의 보수액을 정하고 있지 아니하고 있으므로, 원고 회사의 주주총회가 대표이사의 보수를 정할 권한을 보유한다고 보아야 한다.\n나) 피고에 대한 보수의 결정·지급이 법령·정관 등을 위반하여 무효인지 여부\n(1) 관련 법리 및 판례\n(가) 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이는 실질적으로 1인 회사인 주식회사의 주주총회의 경우도 마찬가지이며, 그 주주총회의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 참조).\n(나) 한편 회사주식의 80%를 가진 대표이사가 주주총회결의에 의하지 않고 이사에게 공로상여금 지급을 약속한 경우에도 주주총회에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것은 당연하므로 주주총회의 결��가 있었음과 다름이 없다(대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1788 판결 참조). 그리고 주식의 양도가 비출자임원의 직무집행의 대가로서 공로주 명목의 특별한 보수인 이상 주식회사 이사의 보수에 관한 상법 제388조의 규정이 적용되어 주주총회의 결의가 있어야 그 지급결정이 효력이 있다고 할 것인데, 대표이사가 회사주식의 95%를 보유하고 있어서 그가 비출자임원에게 주식을 양도하겠다고 할 경우, 주주총회에서 같은 내용의 결의가 이루어질 것은 당연하므로 회사의 비출자임원에 대한 주식의 양도는 유효하다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누4353 판결 참조).\n(다) 반면, 회사의 정관 등에서 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없고(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결 등 참조), 이러한 경우 동 회사의 대표이사가 이사에 대한 보수 및 퇴직금에 관하여 한 약정은 그 대표이사가 동 회사의 전 주식 3,000주 중 2,000주를 가지고 있더라도 주주총회의 결의가 없는 이상 동 회사에 대하여 효력이 있다고 할 수 없다(대법원 1979. 11. 27. 선고 79다1599 판결 참조).\n(라) 한편 회사가 정관에서 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금액의 범위를 구체적으로 정한 다음, 다만 재임 중 공로 등 여러 사정을 고려하여 이사회가 그 금액을 결정할 수 있도록 하였다면, 이사회로서는 퇴직한 이사에 대한 퇴직금액을 정하면서, 퇴임한 이사가 회사에 대하여 배임 행위 등 명백히 회사에 손해를 끼쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 재임 중 공로의 정도를 고려하여 정관에서 정한 퇴직금액을 어느 정도 감액할 수 있을 뿐, 퇴직금 청구권을 아예 박탈하는 결의를 할 수는 없으므로, 이사회가 퇴직한 이사에 대한 퇴직금을 감액하는 등의 어떠한 결의도 하지 않았을 경우 회사로서는 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 이유로 퇴직한 이사에 대하여 정관에 구체적으로 정한 범위 안에서의 퇴직금의 지급을 거절할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다16092 판결 참조).\n(2) 인정 사실\n(가) 어피너티가 하이마트홀딩스 주식회사를 통한 단계적 구조로 원고 회사를 인수하여 원고 회사의 실질적 대주주였던 기간 동안 원고 회사는 어피너티에게 피고를 비롯한 임원들의 연봉안을 기안하여 보고하였고, 그에 관하여 어피너티의 승인을 얻은 다음 이사 등에 대한 연봉총액에 한하여 다시 주주총회의 결의를 거친 후 그 연봉안을 집행하였다. 2008. 1.경 유진기업이 유진하이마트홀딩스를 통하여 원고 회사를 인수한 이후에도 위와 같은 절차를 통하여, 원고 회사의 인사팀에서 기안한 연봉안을 대주주인 유진기업 등(구체적으로는 유진기업 대표 소외 1)에게 보고하여 결재를 받은 다음 이사 등에 대한 연봉총액에 한하여 다시 주주총회의 결의를 거친 후 그 내용에 따라 피고를 비롯한 임원들의 연봉이 지급되었다(을 제8, 13호증, 을 제15호증의 2, 을 제17호증의 2, 을 제19호증의 2, 을 제20호증의 2). 유진기업이 2008. 1.경 원고 회사를 인수한 이후에 이루어진 위와 같은 연봉지급의 전체적인 과정은 아래와 같다.\n① 2008년을 기준으로 유진그룹은 48인의 기업집단으로 42개의 계열사가 있었는데 이에는 원고 회사, 유진하이마트홀딩스, 유진기업이 포함되어 있다. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제2호는 “‘기업집단’이라 함은 동일인이 다음 각목의 구분에 따라 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다”고 규정하고 있는데, 위 당시 유진그룹의 ‘동일인’은 소외 1 회장으로 되어 있었다(을 제48호증의 1, 2).\n② 소외 1은 유진기업이 원고 회사를 인수한 직후인 2008. 1.경 원고 회사의 조직도, 임원 승진계획, 임원의 최근 3년간 연봉자료를 요구하였다. 원고 회사의 인사팀 직원 소외 2는 ‘2008년 조직 및 인력 운영계획’, ‘임원연봉 운영 계획’, ‘임원 보수내역(2005~2007년)’이라는 문건(을 제14호증)을 작성하여 인사팀장 소외 3에게 건넸고, 소외 3은 2008. 1. 17. 서울 종로구 ○○동 소재 유진기업 회장의 집무실에게 소외 1에게 위 문건을 보고하였다(을 제13호증).\n③ 소외 3은 2008. 12. 말경에도 소외 2에게 지시하여 원고 회사의 조직개편, 임원변동내�� 및 2008년도 임원 연봉 지급 내역과 2009년도 연봉안(을 제16호증)을 작성하게 한 다음 위 자료를 소외 1에게 보고하였다. 위 2009년도 연봉안 자료 하단에는 ‘#. CEO(4,800) 및 임원(2,400) 별도 : 전체 합계 13,105백만’이라고 기재되어 있는데 이는 피고(CEO)의 증액된 연봉 48억 원과 소외 1(임원)에 대한 연봉 24억 원을 의미하는 것이다(을 제13호증).\n④ 소외 3은 2009. 12.말경에도 소외 2에게 지시하여 하이마트 조직개편 및 인사이동, 2009년도 임원 연봉지급 내역, 2010년도 연봉안(을 제18호증)을 작성하게 한 다음 위 자료를 소외 1에게 보고하였다. 위 2010년 연봉안 하단에도 ‘#. CEO(4,800) 및 임원(2,400), 감사(120) 별도 : 전체 합계 14,050백만(09년 13,435백만 원 대비 4.5%증가)’이라고 기재되어 있고, 이는 2009년도 연봉안과 마찬가지로 증액된 피고의 연봉 및 소외 1의 연봉과 2009년 초 선임된 감사 소외 4의 연봉을 별도로 표시한 것이었다(을 제13호증).\n(나) 2008. 2.경 연 48억 원이 증액된 피고의 2008년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 대표이사 피고, 이사 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8이었다. 위 이사 중 소외 5, 소외 6, 소외 7은 대주주 측에서 지명한 사람이고, 소외 8은 피고 측에서 지명한 사람이다. 위 이사회 구성원들은 2008. 3. 14. 2008년 원고 회사 이사의 보수 한도를 정하는 의안을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에서 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제15호증의 1). 그리고 2008. 3. 14. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2008년도 이사, 감사 및 임원의 보수한도를 220억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제15호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진하이마트홀딩스 1인이었다.\n(다) 2009. 3.경 피고의 2009년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 7이었다. 위 이사 중 피고를 제외한 나머지 이사는 모두 대주주 측이 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2009. 3. 5. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제17호증의 1). 그리고 2009. 3. 19. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2009년도 이사의 보수한도를 200억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제17호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고 2인이었다.\n(라) 2010. 3.경 피고의 2010년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 11였다. 위 이사 중 소외 1, 소외 7, 소외 9는 대주주 측이 지명한 사람이고, 소외 10은 피고가 지명한 사람이며, 소외 11은 당시 3대 주주 측에서 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2010. 3. 4. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안 등을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제19호증의 1). 그리고 2010. 3. 18. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2010년 이사의 보수한도를 200억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제19호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업, 피고 외 4인으로서 그 중 유진기업과 피고의 의결권 있는 주식의 지분율 합계는 약 80%에 이르렀다.\n(마) 2011. 2.경 피고의 2011년도 보수가 정해질 당시 원고 회사 이사회의 구성은 의장 이사 소외 1, 대표이사 피고, 이사 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 7, 소외 14였다. 위 이사 중 소외 1, 소외 13, 소외 7, 소외 14는 대주주 측에서 지명한 사람이고, 소외 12는 피고 측에서 지명한 사람이며, 소외 11은 3대 주주 측에서 지명한 사람이었다. 위 이사회 구성원들은 2011. 2. 9. 원고 회사 이사의 보수한도를 정하는 의안 등을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제20호증의 1). 그리고 2011. 2. 16. 개최된 원고 회사의 주주총회에서 2011년 이사의 보수한도를 210억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌는데(을 제20호증의 2), 당시 원고 회사의 주주는 유진기업, 피고 외 9인으로서 그 중 유진기업과 피고 측의 의결권 있는 주식의 지분율 합계는 약 65%였다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제8, 13 내지 20, 48호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n(3) 판단\n(가) 판단기준\n① 강행규정인 상법 제388조의 규정의 취��에 비추어 볼 때, 2008. 2.경부터 2011. 4.경까지 원고 회사의 대표이사 등 이사의 구체적인 보수를 정할 권한은 원칙적으로 원고 회사의 주주총회에 있다고 보는 것이 타당함은 앞서 본 바와 같다. 이와 관련하여 2010. 12. 28. 개정·시행되기 전의 원고 회사의 정관 제31조의2 제6호는 최고경영책임임원의 보수를 이사회에서 정하도록 규정하고 있지만, 위 상법 규정 및 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고 회사의 주주총회에서 이사의 보수 한도액을 정하는 결의가 이루어진 경우 이사회로서는 그 한도액의 범위 내에서 보수액을 구체적으로 정할 수는 있을지언정 그 보수청구권을 아예 박탈하는 내용의 결의를 할 수는 없다고 봄이 타당하므로, 원고 회사의 주주총회에서 정한 한도액 내에서 대표이사에 대한 보수액이 결정되어 지급된 경우 그 대표이사의 보수에 관한 이사회의 결의가 없었다는 이유만으로 그 보수가 법률상 원인이 없는 이익이라고 단정할 수 없다.\n② 또한 위 관련 법리에 비추어 볼 때, 원고 회사의 주주총회에서 이사의 보수 한도액을 정하는 결의가 이루어졌고, 그 한도액 내에서 이사에 대한 보수액이 결정되어 지급되었으며, 그 보수액에 관하여 주주총회의 의결을 거쳤더라도 주주총회에서 이를 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것이 명백하여 주주총회의 결의가 있는 것과 다름이 없다고 평가할 수 있다면, 이러한 과정을 거쳐 지급된 대표이사인 피고의 보수가 단순히 주주총회에서 그 구체적인 액수를 정한 사실이 없다는 이유만으로 곧바로 법률상 원인이 없는 이익이라고 할 수 없다. 특히 △ 앞서 본 바와 같이 강행규정인 상법 제388조는 이사의 보수를 정함에 있어 정관에서 정한 보수액을 주주총회의 결의보다 우선하고 있는 점, △ 상법 제433조 제1항은 ‘정관의 변경은 주주총회의 결의에 의하여야 한다.’라고, 제434조는 ‘정관변경의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.’라고 각 규정하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 위와 같이 주주총회의 결의를 통해 정해진 보수 한도액 내에서 이사에 대한 보수액이 결정·지급되는 과정에서 의결권 있는 주식의 3분의 2 이상을 가진 주주, 즉 모든 주주가 정관변경을 위한 주주총회에 출석한 경우에도 정관변경을 통해 이사의 보수액을 정할 수도 있을 정도의 지분율을 보유한 주주가 그 보수의 결정·지급에 관하여 승인하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 주주총회에서 그 보수액을 지급하기로 하는 결의가 이루어질 것이 명백하여 이에 관한 주주총회의 결의가 있는 것과 다름이 없다고 평가할 수 있으므로, 비록 주주총회에서 그 구체적인 보수액을 정한 사실이 없다는 이유만으로 곧바로 그 지급된 보수가 법률상 원인이 없는 이익이라고 할 수 없다. 그러나 주주총회의 결의를 통해 정해진 보수 한도액 내에서 이사에 대한 보수액이 결정·지급되는 과정에서 이를 승인한 주주가 의결권 있는 주식의 3분의 2 미만을 가진 주주, 즉 모든 주주가 정관변경을 위한 주주총회에 출석한 경우에도 정관변경을 통해 이사의 보수액을 정할 수 있을 정도의 지분율을 보유하지 못한 주주라면, 그러한 주주의 승인만으로 주주총회에서 그 보수액을 결정·지급하기로 하는 결의가 이루어질 것이 명백하여 이에 관한 주주총회의 결의가 있는 것과 다름이 없다고 평가하기는 어렵다고 봄이 타당하다.\n(나) 피고에 대한 2008. 2.경부터 2009년까지의 보수지급에 관하여\n앞서 본 관련 법리 및 판단 기준에 비추어 위 기간 동안에 관하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 2008년 피고의 보수가 결정될 당시 원고 회사의 1인 주주였던 유진하이마트홀딩스를 실질적으로 지배하고 있던 소외 1이 피고의 보수에 대하여 승인을 한 점, △ 2009년 피고의 보수가 결정될 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고 2인 뿐이었는데 그 당시에도 유진기업의 실질적 지배자인 소외 1이 피고의 보수에 대하여 승인한 점, △ 각 주주총회에서 이사들의 보수총액에 관하여 전원 찬성으로 의결된 점 등을 종합하여 보면, 위 기간 동안의 피고에 대한 증액된 보수(107억 3,000만 원 = 2008년 51억 8,000만 원 + 2009년 55억 5,000만 원)의 결정·지급은 이른바 1인 회사의 경우와 유사한 경우로서 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치더라도 그 주주��� 의사에 따라 의결이 이루어질 것이 명백한 경우에 해당한다.\n(다) 피고에 대한 2010년의 보수지급에 관하여\n앞서 본 관련 법리 및 판단 기준에 비추어 위 기간 동안에 관하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 위 기간에 피고의 보수가 결정·지급될 당시 유진기업, 피고의 원고 회사에 대한 지분율이 정관변경을 위한 주주총회 특별결회의 요건인 의결권 있는 주식의 3분의 2 이상에 해당하는 약 80% 정도인 주8) \t\t\t점, △ 원고 회사에서는 피고를 포함한 임원들에 대한 구체적인 보수가 주주총회 전에 이미 원고 회사 대주주의 실질적인 지배자인 소외 1 등에게 보고되어 승인되는 절차를 먼저 거친 다음 주주총회에서 피고를 포함한 이사들의 보수한도에 관하여만 결의하는 방식으로 임원 등에 대한 보수를 지급해 왔던 점, △ 당시 주주의 구성에 비추어 피고의 ‘구체적인 보수’에 대하여 이사회 또는 주주총회 결의를 거치더라도 모두 승인결의가 이루어졌을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 기간 동안의 피고에 대한 증액된 보수(60억 9,000만 원)의 결정·지급은 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치더라도 그 주주의 의사에 따라 의결이 이루어질 것이 명백한 경우에 해당한다.\n(라) 피고에 대한 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수지급에 관하여\n앞서 본 관련 법리 및 판단 기준에 비추어 위 기간 동안에 관하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 위 기간에 피고의 보수가 결정될 당시 유진기업과 피고 측의 원고 회사에 대한 지분율이 정관변경을 위한 주주총회 특별결회의 요건인 의결권 있는 주식의 3분의 2에 미달하는 약 65% 정도에 그친 주9) \t\t\t점, △ 달리 유진기업과 피고 측의 지분을 포함하여 의결권 있는 주식의 3분이 2 이상의 지분율을 가진 주주들이 위 기간 동안의 피고의 보수액 결정·지급에 찬성할 것이 명백하다고 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 고려하여 보면, 위 기간 동안의 피고에 대한 증액된 보수(14억 4,000만 원)의 결정·지급은 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치더라도 그 주주의 의사에 따라 의결이 이루어질 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어렵다.\n(마) 소결론\n① 따라서 2008. 2.부터 2010년까지의 기간 동안에 원고 회사의 주주총회가 피고를 비롯한 이사들에 대한 보수총액에 관해서만 정하였을 뿐이고, 설령 그 이후 이사회에서 주주총회가 정한 이사들의 보수총액 범위 내에서 피고를 포함한 개별 이사들의 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어지거나, 달리 주주총회에서 이사들에 대한 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어진 바 없다고 하더라도, 위 시기에 정해진 보수총액 내에서 결정·지급된 피고의 증액된 보수 168억 2,000만 원(= 51억 8,000만 원 + 55억 5,000만 원 + 60억 9,000만 원)이 피고가 원고 회사에 대한 관계에서 법률상 원인이 없이 얻은 이익이라고 할 수 없다.\n② 그러나 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 기간 동안 결정·지급된 피고의 증액된 보수 14억 4,000만 원에 관하여는, 달리 주주총회에서 이사들에 대한 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어진 바 없는 이상, 이는 상법 제388조에 반하여 결정·지급된 보수로서 피고가 원고 회사에 대한 관계에서 법률상 원인이 없이 얻은 이익에 해당한다.\n다) 피고에 대한 보수가 과다하여 상법상 자본충실의 원칙을 위반하였는지 여부\n(1) 갑 제1호증, 갑 제3호증의 3의 각 기재에 의하면, 원고 회사와 유진하이마트홀딩스가 2007. 4. 18. 합병계약을 체결하여 유진하이마트홀딩스가 2008. 6. 2. 원고 회사에 합병된 사실이 인정되고, 당시 유진하이마트홀딩스의 채무가 1조 1,000억 원에 이르렀던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 당시 피고의 보수가 유사한 규모의 다른 회사 임원의 보수에 비하여 비교적 높게 형성되었던 것으로 보인다.\n(2) 그러나 갑 제31호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 △ 위와 같이 유진하이마트홀딩스의 위 1조 1,000억 원의 채무는 유진기업이 유진하이마트홀딩스를 통하여 원고 회사를 인수하면서 부담하게 된 채무로서 이른바 차입매수 또는 LBO(Leveraged Buy Out) 방식의 기업인수에서 수반된 현상으로 볼 여지가 충분한 점, △ 2008년부터 2011년 사이에 원고 회사의 매출액, 영업이익, 당기순이익이 전체적으로 증가하는 추세에 있었던 것으로 보이고, 달리 원고 회사가 영업에 상당한 어려움을 겪는 등 재정적 어려움이 있었다고 보기에 부족한 점, △ 특히 원고 회사의 매출액 및 영업이익은 피고가 원고 회사의 대표이사로 근무한 1999년부터 2011년까지 꾸준한 증가세를 유지하고 있었던 점, △ 원고 회사의 주식은 2011. 6.경 유가증권시장에 상장되기도 하였던 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고에 대한 보수의 지급이 주식회사의 자본충실의 원칙을 해한다는 이유로 법률상 원인이 없는 이익이라고 평가할 정도로 과다하다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n라) 상법 제399조 내지 민법 제750조에 따른 손해배상책임 성립 여부\n(1) 2008. 2.경부터 2010년까지의 보수지급에 관하여\n앞서 본 바와 같이 피고가 위 기간 동안 그 보수를 지급받은 행위가 법령·정관에 위반된 행위라거나 주식회사의 자본충실의 원칙을 해할 정도로 과다하여 그 보수가 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다고 할 수 없는 이상, 피고가 자신에 대한 보수 결정 및 지급에 관하여 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반하거나 그 임무를 게을리하였다거나 이로 인하여 원고 회사에 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(2) 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수지급에 관하여\n앞서 본 바와 같이 이 기간 동안의 보수와 관련하여 손해배상청구와 선택적 청구 관계에 있는 부당이득반환 청구를 인용하는 이상, 손해배상청구에 대하여는 다 나아가 판단하지 않는다.\n3) 소결론\n따라서 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 2011. 1.경부터 2011. 4.경 사이에 법률상 원인 없이 얻은 보수 상당의 부당이득금으로 14억 4,000만 원을 반환할 의무가 있다.\n4) 피고의 무효행위의 추인, 비채변제, 동시이행 및 상계 항변에 관하여\n가) 피고의 무효행위의 사후적 추인 및 비채변제 항변에 관하여\n(1) 관련 법리\n(가) 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 하는바(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 등 참조), 이는 무효행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).\n(나) 민법 제742조 소정의 비채변제에 관한 규정은 변제자가 채무 없음을 알면서도 변제를 한 경우에 적용되는 것이어서 채무 없음을 알지 못한 경우에는 그 과실 유무를 불문하고 적용되지 아니하며, 변제자가 채무 없음을 알았다는 점에 대한 입증책임은 반환청구권을 부인하는 측에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다68237 판결 등 참조).\n(다) 민법 제744조가 정하는 도의관념에 적합한 비채변제에 있어서 그 변제가 도의관념에 적합한 것인지 여부는, 객관적인 관점에서 그 비채변제의 급부가 수령자에게 그대로 보유되는 것이 일반인의 법감정에 부합하는 것으로서, 그 대상인 착오에 의한 비채변제가 강행법규에 위반한 무효의 약정 또는 상대방의 고의·중과실의 위법행위에 기하여 이루어진 것인 경우에는 그러한 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제라고 속단하여서는 안 될 것이다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다67654 판결 등 참조).\n(2) 판단\n위 법리에 비추어 살피건대, 다음과 같은 사정들, 즉 △ 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수가 결정될 당시 유진기업과 피고 측의 원고 회사에 대한 지분율이 약 65% 정도에 이른 점은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 원고 회사가 위와 같은 피고에 대한 보수지급이 무효인 법률행위임을 충분히 이해하고 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인하였다거나 위 보수지급 당시 그 지급의무가 없었음을 알았다고 보기는 어려운 점, △ 앞서 본 바와 같이 위와 같은 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수지급은 강행규정인 상법 제388조에 위반한 무효의 행위에 해당하고, 피고가 4개월에 불과한 기간 동안 법률상 원인 없이 14억 4,000만 원에 이르는 부당이득을 얻는 것이 일반인의 법감정에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 법률상 원인 없는 보수지급에 관하여 원고 회사가 사후적으로 무효인 보수지급을 추인하였다거나, 위 보수지급이 민법 제742조 또는 제744조가 정한 비채변제에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.\n나) 동시이행항변권 주장 및 상계 항변에 관하여\n살피건대, 원고 회사는 피고에 대하여 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수 전액에 관하여 그 반환 내지 손해배상을 구하는 것이 아니라, 피고가 2008. 1.경까지 받아오던 기존 보수 상당액보다 증액하여 지급받은 보수액에 관하여만 그 반환 내지 손해배상을 구하고 있는바, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위 기간 동안 2008. 1.경까지의 기존 보수액에 상응하는 정도를 넘는 노무를 제공함으로써 원고 회사가 피고에 대하여 피고가 제공한 노무를 반환할 의무가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.\n다) 신의칙 위반 항변에 관하여\n살피건대, 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하는바(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조), 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수지급이 강행규정인 상법 제388조에 위반한 무효의 행위임은 앞서 본 바와 같고, 원고 회사가 피고에게 위와 같이 지급한 보수에 관하여 그 지급행위가 무효임에도 반환을 청구하지 않으리라는 점에 관하여 어떠한 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 피고가 그러한 신의를 가짐이 정당하다거나, 그러한 피고의 신의에 반하여 원고가 위 기간 동안 지급한 보수의 반환을 구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도로 부당하다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.\n나. 이 사건 각 도급계약 관련 손해배상 청구\n1) 당사자들의 주장\n가) 원고의 주장\n피고는 이 사건 각 공사도급계약을 체결함에 있어 하이마트 매장 신축공사를 할 수 있는 기술력이나 건설경험이 없는 피고의 가족회사인 ▽▽▽▽▽건설에 건설실적을 확보하여 주기 위하여 ▽▽▽▽▽건설을 수급인으로 함으로써 원고 회사에 손해를 입혔다. 이는 형법상 배임죄에 해당하는 행위일 뿐만 아니라 상법 제398조의 자기거래에 해당하여 법령에 위반한 것이고 이사로서 임무를 게을리 한 것이므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조에 기한 손해배상으로 원고 회사에게 이 사건 각 공사대금에서 재하도급 공사대금을 제외한 307,470,000원에서 피고가 이 부분 피해변제를 위하여 원고 회사에게 공탁한 300,075,000원을 공제한 7,395,000원을 지급할 의무가 있다.\n나) 피고의 주장\n피고는 원고 회사로 하여금 ▽▽▽▽▽건설과 이 사건 각 공사도급계약을 체결함에 있어 원고 회사에게 손해가 없도록 노력하였고, 그 결과 ▽▽▽▽▽건설에게 지급된 공사대금은 다른 업체의 견적액보다 낮은 금액이었다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약과 관련하여 원고 회사에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 설령 피고에게 이에 관한 손해배상책임이 인정되더라도 위 각 공사도급계약 체결 및 그에 따른 공사대금의 지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다.\n2) 판단\n가) 상법 제398조는 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 규정으로, 개정 전 규정이 그 주체를 이사��� 한정하였던 것과 달리 이사뿐만 아니라 이사 자신 또는 관계인이 단독 또는 공동으로 주식을 보유하고 있는 회사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려고 하는 경우에도 이사회의 승인을 받아야 하는 것으로 하고 있다. 그런데 상법 부칙(2011. 4. 14.) 제1항은 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.”라고 규정하고, 제2항은 “제398조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결된 거래부터 적용한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 개정규정은 2010. 5.경 및 2010. 11.경에 이루어진 이 사건 각 공사도급계약에는 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약이 개정된 상법 제398조가 적용되는 이사의 자기거래에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.\n나) 주식회사의 대표이사는 회사가 일정한 거래를 위하여 다른 사람과 계약을 체결할 경우 회사에 가장 이익이 되는 방법으로 계약 상대방 및 계약 조건을 정하기 위해 노력해야 할 선관주의의무를 부담한다고 할 것이다.\n그런데 앞서 본 기초 사실에 의하여 인정되는 ▽▽▽▽▽건설의 지배구조, 이 사건 각 공사대금계약 체결의 목적과 경위 등에 비추어 볼 때, 피고는 그 관계 회사인 ▽▽▽▽▽건설의 공사실적을 높여 주기 위한 목적으로 원고 회사가 발주하는 공사를 ▽▽▽▽▽건설에게 도급하게 하고, ▽▽▽▽▽건설이 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사를 사실상 1개의 회사에 전부를 재하도급하는 것을 묵인하는 것을 넘어서 스스로 ▽▽▽▽▽건설을 대신하여 재하도급 공사업자를 선정하고 그 공사대금까지 협의하게 하였으니, 이는 대표이사로서의 회사에 대한 선관주의의무를 위반한 것이라고 보는 것이 타당하다.\n따라서 피고는 위 선관주의의무 위반으로 인하여 원고 회사에게 상법 제399조 제1항에 따라 원고 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 그 손해는 특별한 사정이 없는 한 ▽▽▽▽▽건설을 원도급자로 추가하지 않고 재하도급업자인 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 직접 공사도급계약을 체결하였을 경우의 공사대금과의 차액인 307,450,000원[= △△지점 129,470,000원(= 1,424,170,000원 - 1,294,700,000원) + □□점 177,980,000원(= 1,958,000,000원 - 1,780,020,000원)]이라고 보는 것이 타당하다.\n다) 피고는 이에 대하여 원고 회사가 이로 인하여 아무런 손해를 입은 바 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제17호증, 을 제8, 31, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, △ 원고 회사가 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 재하도급 공사대금을 조율함에 있어 ▽▽▽▽▽건설이 원도급인으로 되는 것을 고려하여 소외 15가 최초로 제출한 견적액을 여러 차례에 걸쳐 감액한 다음 최소의 재하도급 공사대금이 정해지도록 노력하였던 사실, △ 특히 인천 △△지점 매장 신축공사의 공사대금은 견적서를 제출한 다른 모든 업체들의 견적액보다 낮았던 사실, △ 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사는 모두 별다른 하자 없이 완공된 사실은 인정된다. 그러나 원고 회사가 ◎◎◎◎◎건설 및 ◁◁◁◁개발과 직접 공사도급계약을 맺었을 경우 307,450,000원을 절감할 수 있었던 사정에는 변함이 없으므로, 위와 같은 사실만으로 피고의 선관주의의무 위반에도 불구하고 원고 회사에게 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약과 관련하여 원고 회사에게 손해가 발생하지 않았다는 피고의 주장은 이유 없다.\n라) 또한 피고는 이 사건 각 공사도급계약 체결 및 그에 따른 공사대금의 지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다고 주장하지만, 이와 관련하여 피고의 위 손해배상책임을 제한할 만한 원고의 부주의가 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.\n3) 소결론\n따라서 피고는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로서 원고에게 위 공사대금 차액 307,450,000원에서 원고가 이 부분 피해변제를 받았음을 자인하면서 공제를 주장한 300,075,000원을 뺀 나머지 7,375,000원을 지급할 의무가 주10) \t\t\t있다.\n다. 이 사건 그림 매매에 관한 부당이득반환 주11) \t\t\t청구\n1) 청구원인에 관하여\n가) 당사자들의 주장\n(1) 원고의 주장\n피고가 원고 회사에 이 사건 그림을 매도한 것은 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인이 ��요함에도 피고는 이사회의 승인을 받는 절차를 거치지 않았으므로 위 매매계약은 무효이다. 따라서 피고는 원고 회사에게 위 그림의 매매대금 80,000,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.\n(2) 피고의 주장\n(가) 이 사건 그림의 매매는 원고 회사의 입장에서 필요성과 합리성이 충분히 인정되는 점, 이 사건 그림은 수년간 원고 회사에서 전시·사용되고 있었던 점, 이 사건 그림의 매매는 실질적인 면에서 공정하고 합리적으로 이루어진 점, 피고가 적극적으로 그림을 매도하려고 했던 것이 아닌 점 등의 사정을 종합하면, 이 사건 그림 매매는 상법 제398조가 정하는 이사의 자기거래에 해당하지 않는다.\n(나) 설령 이 사건 그림의 매매가 이사의 자기거래에 해당한다고 하더라도 이에 대하여 주주 전원의 동의가 있었으므로, 이사회의 승인이 없었다고 하더라도 이 사건 그림의 매매는 유효하다.\n나) 판단\n(1) 이 사건 그림의 매매는 이사가 자기의 계산으로 회사와 거래한 것으로서 제출된 증거에 의하여 살펴보아도 위 거래가 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 경우에 해당한다고 볼 만한 사정이 없으므로, 그 거래가 유효하게 성립하기 위해서는 이사회의 승인이 필요하고 피고가 주장하는 사정만으로 달리 볼 수 없다.\n그런데 이 사건 그림 매매에 이사회의 승인이 없었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 회사의 대표이사가 이사회의 승인 없이 한 위와 같은 자기거래행위는 회사와 이사 간에서는 효력이 없다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결 등 참조). 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 그림의 매매대금 80,000,000원을 반환할 의무가 있다.\n(2) 한편, 회사의 채무부담행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인을 요한다고 할지라도, 위 규정의 취지가 회사 및 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지함에 있다고 할 것이므로, 그 채무부담행위에 대하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다면 회사는 이사회의 승인이 없었음을 이유로 그 책임을 회피할 수 없다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다16310 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결 등 참조).\n그러나 원고 회사에서 자금의 지출은 원고 회사의 대주주 측이 지명한 재무담당이사의 결재가 필요한 사항이라는 점(을 제42호증 1면) 및 당시 원고 회사의 주주는 유진기업과 피고뿐이라는 점만으로 이 사건 그림의 매매에 관하여 사전에 주주 전원의 동의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 그림의 매매에 관하여 주주 전원의 동의가 있었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.\n2) 동시이행의 항변에 관하여\n피고는 원고 회사로부터 이 사건 그림을 반환받을 때까지 원고의 이 부분 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 이 사건 그림 매매계약이 이사의 자기거래에 해당하고, 그에 관한 이사회의 승인이 없어 효력이 없음은 앞서 살펴본 바와 같으며, 이러한 경우 피고의 위 매매대금 반환 의무와 원고의 이 사건 그림 인도의무는 서로 대가적 의미가 있어 동시이행 관계에 있다고 해석하여야 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.\n3) 소결론\n따라서 피고는 원고로부터 이 사건 그림을 인도받음과 동시에 원고에게 위 매매대금 8,000만 원을 반환할 의무가 있다.\n라. 배우자 운전기사 비용에 관한 손해배상 청구\n1) 당사자들의 주장\n가) 원고의 주장\n피고가 2010. 3.부터 2012. 5.까지 피고의 배우자를 위한 운전기사 소외 16, 소외 17에 대하여 원고 회사의 자금으로 매월 급여 등을 지급하게 한 것은 법령을 위반한 것이거나 임무를 게을리한 것이므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조에 따른 손해배상으로 원고 회사에게 위 운전기사들에 대한 급여 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 있다.\n나) 피고의 주장\n원고 회사는 임원 등의 운전 등 업무를 ◇◇◇서비스라는 업체에 도급하였는데, ◇◇◇서비스 소속 운전기사가 피고의 배우자 차량을 운전한 횟수가 적지는 않으나 이는 회사의 공식 모임 참석을 위한 편의를 제공한 것이거나 임직원에 대한 복리후생의 범위에 포함될 수 있다. 그리고 소외 16, 소외 17은 원고 회사의 다른 임직원에 대하여도 운전업무를 제공하였고, 운전 외에도 차량의 수리, 유지 및 보수 등 ��무를 담당하였다. 따라서 원고 회사가 소외 16, 소외 17과 관련하여 ◇◇◇서비스에 지출한 비용에 관하여 피고가 손해배상책임을 지는 것은 부당하고, 설령 피고에게 이에 관한 손해배상책임이 인정되더라도 소외 16, 소외 17에 대한 급여지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다.\n2) 판단\n가) 주식회사의 이사 내지 대표이사가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 사저 근무자들의 급여를 회사의 자금으로 지급하도록 한 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 급여액 상당의 손해를 입게 한 것이므로 위 이사는 상법 제399조 제1항에 따라 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다34746 판결 등 참조).\n나) 위 법리에 비추어 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 △ 원고 회사는 2010. 3. 4.부터 2012. 5. 31.까지 피고의 배우자 소외 18을 위한 수행 운전기사를 운영하였고, 도급회사인 ◇◇◇시스템 소속의 소외 16, 소외 17이 그 수행기사로서 업무를 담당한 사실, △ 원고 회사는 그 비용으로 2010. 3.부터 2012. 5.까지 88,267,430원을 지출한 사실에 비추어 보면, 피고는 자신 또는 자신의 배우자가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 자신의 배우자를 위한 수행 운전기사에 대한 비용을 원고 회사의 자금으로 지급하도록 한 것이라고 할 것이므로, 피고의 위와 같은 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 지급액 상당의 손해를 입게 한 경우에 해당한다. 따라서 피고는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로 원고 회사에게 위 기간 동안 소외 16, 소외 17의 용역업무에 대한 비용으로 지급된 금액 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 주12) \t\t\t있다.\n다) 피고는 이에 대하여 소외 16, 소외 17이 주로 원고 회사의 업무를 위해 고용된 사람이라는 취지로 주장하지만, 이를 뒷받침할 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.\n라) 또한, 피고는 소외 16, 소외 17에 대한 급여지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다고 주장하지만, 이와 관련하여 피고의 위 손해배상책임을 제한할 만한 원고의 부주의가 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.\n3) 소결론\n따라서 피고는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로 원고에게 소외 16, 소외 17의 용역업무에 대한 비용으로 지급된 금액 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 있다.\n3. 반소청구 및 원고의 상계 항변에 관한 판단\n가. 청구원인에 관하여(피고의 퇴직금 채권의 발생 여부)\n1) 피고의 주장\n피고는 1998. 1. 20.부터 2012. 5. 18.까지 원고 회사의 이사로 근무하였으므로, 원고는 이로 인한 피고의 퇴직금 및 이에 대한 피고의 현실적 퇴직일의 다음날인 2012. 5. 19.부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 원고의 주장\n피고의 퇴직금은 민법 제387조 제2항이 정하는 채무이행의 기한이 없는 채무에 해당하여 채무자인 원고 회사는 채권자인 피고로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있으므로, 원고 회사가 피고에게 지급하여야 할 퇴직금의 지연손해금에 관한 기산일은 피고가 원고 회사에게 퇴직금의 이행청구를 한 다음날이라고 보아야 한다.\n3) 판단\n가) 피고가 1998. 1. 20.부터 원고 회사의 이사로 근무하였던 사실은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같고, 피고의 현실적 퇴직일이 2012. 5. 18.인 사실 및 그로 인하여 피고에 대한 퇴직금으로 세액 공제 후 5,205,135,020원이 발생한 주13) \t\t\t사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고 회사는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 위 퇴직금 5,205,135,020원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나) 피고의 퇴직금에 대한 지연손해금의 기산일과 관련하여 살피건대, △ 갑 제36호증의 기재에 의하더라도 원고 회사의 임원퇴직위로금 지급에 관한 규정에서 그 지급일에 관하여는 정하고 있지 않은 점, △ 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지므로, 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하여 실제 경영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받았음에 그쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하므로(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 참조), 근로기준법에서 정한 퇴직금 지급 시기에 관한 규정은 피고에게 적용되지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고의 퇴직금은 민법 제387조 제2항주14) \t\t\t 이 정하는 채무이행의 기한이 없는 채무에 해당하여 채무자인 원고 회사는 채권자인 피고로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 발생한다고 보는 것이 타당하다.\n다) 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 퇴직금 5,205,135,020원 및 이에 대하여 피고가 원고에게 위 퇴직금의 지급을 청구하였음이 기록상 명백한 이 사건 반소장 부본 송달일인 2013. 4. 29.의 다음날인 2013. 4. 30.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 위 현실적 퇴직일인 2012. 5. 18. 이전부터 지속적으로 원고 회사에 퇴직금 지급을 청구하였다고 주장하지만, 이를 인정할 만한 증거가 없다).\n나. 원고의 상계 항변에 관하여\n1) 원고의 주장\n원고는 피고에 대한 이 사건 본소청구의 채권 원본으로 피고의 원고에 대한 위 퇴직금 채권 원본과 상계한다.\n2) 상계의 가부 및 충당\n가) 원고가 피고에 대하여 이 사건 그림 매매계약의 무효로 인한 80,000,000원 상당의 부당이득반환 채권이 있음은 앞서 인정한 바와 같다. 그런데 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다25242 판결 등 참조). 한편 원고의 피고에 대한 위 부당이득반환 채권에 이 사건 그림 인도의 동시이행항변권이 붙어 있음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 결국 원고는 피고에 대한 위 부당이득반환 채권을 자동채권으로 하여 피고의 퇴직금 채권과 상계할 수는 없다고 할 것이다.\n나) 원고가 피고에 대하여 △ 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 보수지급에 관한 부당이득반환채권으로 14억 4,000만 원, △ 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권으로 7,375,000원, △ 피고 배우자의 수행운전기사와 관련된 비용지급과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권으로 88,267,430원 합계 1,535,642,430원의 채권을 가진다는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.\n그런데 민법 제492조 제1항주15) \t\t\t 소정의 '그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때'라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아닌바(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 참조), 자동채권이나 수동채권이 이행기의 정함이 없는 채권인 경우에는 채권자가 언제라도 그 변제를 청구할 수 있으므로, 결국 채권의 성립과 동시에 변제기에 있는 것으로서 상계적상에 있다고 할 것이다.\n이 사건에 관하여 보건대, ① 자동채권인, △ 원고의 위 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 과다 보수지급에 관한 14억 4,000만 원의 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 늦어도 2011. 4.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이고, △ 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 7,395,000원의 손해배상채권은 그 법적 성격이 채무불이행 책임으로서 이행기의 정함이 없는 채권인바, 늦어도 마지막 공사대금 지급일인 2011. 3. 17.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이며, △ 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 88,267,430원의 손해배상채권은 그 법적 성격이 채무불이행 책임으로서 이행기의 정함이 없는 채권인바, 늦어도 운전기사에 대한 마지막 보수지급일인 2012. 5. 31.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이며, ② 수동채권인 피고의 퇴직금 채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 피고가 현실적으로 퇴직한 날인 2012. 5. 18.주16) \t\t\t경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이다.\n위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건의 경우 △ 자동채권 중 2011. 1.경부터 2011. 4.경까지의 과다 보수지급에 관한 부당이득반환채권과 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권���다는 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기가 각 더 늦게 도래하므로 이에 관한 상계적상일은 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기인 2012. 5. 18.이고, △ 자동채권 중 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권보다는 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기가 먼저 도래하므로 이에 관한 상계적상일은 자동채권인 위 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 손해배상채권의 이행기인 2012. 5. 31.이라고 봄이 타당하며, 이에 따라 위 각 상계적상일에 소급하여 수동채권인 퇴직금 채권은 자동채권들과 각 원본의 대등액(합계 1,535,642,430원)의 범위에서 주17) \t\t\t소멸하였다.\n다) 한편, 민법 제497조는 압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하고 있고, 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 정하고 있는바, 피고가 위와 같이 원고에게 구하는 퇴직금은 대표이사 또는 이사로 근무하는 기간 동안의 위임관계에 따른 보수이기는 하나, 다른 한편으로는 퇴직급여로서의 성질 또한 가지고 있는 것이어서 위와 같은 민법 및 민사집행법 각 규정의 적용을 받는 압류금지채권에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고에게 인정되는 퇴직금채권(5,205,135,020원)의 2분의 1에 해당하는 금원(2,602,567,510원)은 압류금지채권으로서 원고는 이를 수동채권으로 상계의 항변을 할 수 없다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 상계 항변은 퇴직금채권에서 압류금지채권에 해당하는 금액을 공제한 2,602,567,510원(=5,205,135,020원 - 2,602,567,510원)의 범위에서만 허용된다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 원고에게 인정되는 채권의 합계 1,535,642,430원이 앞서 본 피고의 퇴직금채권에서 압류금지채권을 공제한 금액 2,602,567,510원의 범위 내에 있음은 계산상 명백하므로, 원고의 이 부분 상계항변이 금지된다고 볼 수 없다.\n라) 따라서 원고의 위 상계항변은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 이 사건 본소에서 인정된 원고의 위 부당이득 내지 손해배상 채권은 이로써 모두 소멸하였으며, 결국 피고의 퇴직금 채권은 3,669,492,590원(= 5,205,135,020원 - 1,535,642,430원)만 남게 되었다.\n다. 소결론\n따라서 원고는 피고에게 상계 후 나머지 퇴직금 3,669,492,590원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2013. 4. 30.주18) \t\t\t부터 원고가 피고에 대한 퇴직금의 존부나 범위에 관하여 다툼이 타당한 당심판결 선고일인 2016. 6. 30.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 「소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정」 부칙 제1조, 제2조 제1항, 「구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1. 시행되기 전의 것)」에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 이에 대하여, 원고가 퇴직금 지급의무의 존부나 범위에 관해 다투고 있지 않으므로 이 사건 반소청구에 대하여는 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 지연손해금이 적용되어야 한다고 주장하지만, 이 사건 반소청구에 대한 원고의 위와 같은 상계의 항변이 인정되는 이상 원고는 퇴직금 지급의무의 범위에 관하여 다투고 있다고 보는 것이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).\n4. 결론\n그렇다면 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 본소청구 및 반소청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위 인정과 같이 변경한다.\n[별지 생략]\n주1) \t\t18,260,000,000원 + 80,000,000원 + 7,395,000원 + 88,267,430원\n주2) \t\t제31조의2 (이사회의 권한) 이사회는 법률 또는 정관에서 달리 정한 경우를 제외하고 회사의 경영에 관한 모든 중요사항에 대하여 결정할 권한을 갖는다. 다음 사항은 반드시 이사회의 결의를 요한다. 6. 회사의 최고경영책임임원, 최고재무책임임원, 판매 본부장의 임면 및 보수의 결정 및 변경, 기타 임원의 보수 총합의 결정 및 변경\n주3) \t\t제393조(이사회의 권한) ① 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.\n주4) \t\t제388조(이사의 보수) 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.\n주5) \t\t제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.\n주6) \t\t제742조(비채변제) 채무 없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.\n주7) \t\t제744조(도의관념에 적합한 비채변제) 채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.\n주8) \t\t한편 주주총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못하고(상법 제368조 제3항), 위와 같은 특별이해관계인의 주식의 의결권 수는 출석한 주주의 의결권 수에 산입할 수 없는바(상법 제371조 제2항), 이사의 보수를 정하는 주주총회결의에서의 해당 이사인 주주는 위 규정에 의하여 의결권 행사가 금지되는 특별이해관계인에 해당한다고 봄이 타당하다. 을 제52호증의 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 위 기간에 피고의 보수가 결정·지급될 당시 피고의 원고 회사에 대한 지분율이 약 19% 정도임을 알 수 있는바, 피고가 위 지분에 관하여 상법 제368조 제3항의 특별이해관계인에 해당하여 이사의 보수를 정함에 있어 그 의결권이 제한된다는 점을 고려하더라도, 유진기업의 지분율만으로도 상법 제433조 제1항, 제434조가 정하는 정관변경을 위한 주주총회의 특별결의의 요건이 충족된다는 점은 계산상 명백하다.\n주9) \t\t한편 앞서 본 상법 제368조 제3항, 제371조 제2항의 규정에 비추어 볼 때, 위 기간에 피고의 보수가 결정·지급될 당시 피고의 원고 회사에 대한 지분에 관하여 피고가 상법 제368조 제3항의 특별이해관계인에 해당하여 이사의 보수를 정함에 있어 그 의결권이 제한된다고 볼 경우, 피고의 지분율이 얼마인지와 무관하게 유진기업의 지분율만으로는 상법 제433조 제1항, 제434조가 정하는 정관변경을 위한 주주총회의 특별결의의 요건이 충족될 수 없다는 점은 계산상 명백하다.\n주10) \t\t원고의 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권을 인정하는 이상, 이와 선택적 청구 관계에 있는 민법 제750조에 기한 손해배상청구에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.\n주11) \t\t을 제58호증의 기재에 의하면, ‘채무자(피고)는 2015. 7. 15. 그림 매매대금 8천만 원을 채권자(원고 회사)에게 반환하였다’라는 내용이 있는바, 이는 제1심판결 선고일 이후의 사정이다. 위 반환이 확정 적 변제인지, 제1심의 가집행 선고에 따른 가지급인지도 불분명하고, 피고가 당심에서 위 8천만 원을 변제하였다는 주장을 하지는 않으므로 이를 고려하지 않는다.\n주12) \t\t원고의 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권을 인정하는 이상, 이와 선택적 청구 관계에 있는 민법 제750조에 기한 손해배상청구에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다.\n주13) \t\t원고 회사의 임원퇴직위로금지급규정(갑 제36호증) 제3조에 의하면, 임원에 대한 퇴직금을 지급함에 있어 기준이 되는 퇴직 시기는 등기부상 퇴직일이 아닌 임원이 현실적으로 퇴직한 때이다.\n주14) \t\t제387조(이행기와 이행지체) ② 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.\n주15) \t\t제492조(상계의 요건) ① 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.\n주16) \t\t원고 회사의 임원퇴직위로금지급규정 제3조에 의하면, 임원에 대한 퇴직금을 지급함에 있어 기준이 되는 퇴직 시기가 임원이 현실적으로 퇴직한 때임은 앞서 본 바와 같다.\n주17) \t\t원고는 자동채권들의 원본과 수동채권인 퇴직금 채권의 원본 사이의 상계를 주장하고 있을 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 원본끼리의 상계 후 남은 잔액에 대하여도 위 각 상계적상일 후인 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2013. 3. 22.부터의 지연손해금만을 청구하고 있고, 더구나 자동채권들은 모두 기한의 정함이 없는 채권들로서 피고가 각 이행청구를 ���은 날이라고 인정되는 이 사건 소장부본 송달 다음날이 되어서야 비로소 각 지체책임이 인정된다고 할 것이어서 자동채권들의 성립 후 각 상계적상일까지의 지연손해금 자체가 인정되지 않으며, 또한 앞서 본 바와 같이 피고의 퇴직금 채권의 지연손해금은 각 상계적상일보다 늦은 이 사건 반소장 부본 송달 다음날(2013. 4. 30.)부터 발생하므로, 결국 자동채권들과 수동채권의 각 성립 후 각 상계적상일까지의 지연손해금을 고려함이 없이 자동채권들과 수동채권의 원본끼리만 상계를 한다.\n주18) \t\t원고의 피고에 대한 퇴직금 지급의무는 이행기의 정함이 없는 채무이고, 이 사건 반소장 부본 송달 일 전에 피고가 피고에 대하여 그 이행을 청구하였다고 볼만한 자료가 없으므로, 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터의 지연손해금 청구를 인정한다."}, {"doc_id": "19822", "score": 61.26430130004883, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 항소비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 1(이하 원고 1‘이라 한다)에게 미화 673,000달러, 원고 2(이하 ’ 원고 2’이라 한다)에게 미화 525,513달러 및 각 이에 대하여 2003. 1. 3.부터 당심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제20호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.\n가. 당사자의 지위\n(1) 원고 1은 2000. 12. 16., 원고 2는 2001. 4. 21. 각 일은증권 주식회사(이하 ‘일은증권’이라고 한다)의 이사로 취임하였고, 원고 1은 2001. 4. 23. 일은증권의 대표이사로 취임하였으며, 원고들은 2001. 6. 14.에는 리젠트증권 주식회사(이하 ‘리젠트증권’이라고 한다)의 이사에 취임하였다.\n(2) 한편, 2002. 1. 23. 일은증권은 리젠트증권과 합병하여 해산하고, 리젠트증권은 피고로 상호를 변경하였는데, 같은 날 원고 1은 피고의 대표이사로 선임되었고, 원고 2는 부사장이 되었다.\n나. 고용계약 체결 및 그 주요내용\n2002. 3. 23. 원고 1은 피고를 대표한다는 원고 2와, 원고 2는 피고를 대표한다는 원고 1과 각 고용계약서를 작성하였고, 2002. 3. 25. 개최된 이사회에서 위 각 고용계약의 승인이 하나의 의안으로 제출되어 나머지 이사 알렉산더타이(Alexander Tai)가 위 각 고용계약을 승인하였는데, 그 내용은 다음과 같다(각 계약서의 내용은 거의 동일하고, 다만 차이가 있는 부분만 따로 표시한다).\n제1.1조 이 계약은 2002. 1. 23.로 소급하여 효력을 발생하고, 이 계약 제6조 또는 일방 당사자가 상대방에게 서면으로 6개월 이상을 둔 사전 통지를 하지 아니하는 이상 계속 효력이 있다.\n제3.1조 피고용인은 이 계약 효력발생일 이후 연간 원고 1은 미화 150,000달러, 원고 2는 미화 144,600달러의 급여 및 원고 1은 미화 100,000달러, 원고 2는 미화 96,426달러의 해외거주수당을 받는다.\n제3.3조( 원고 1의 계약서) 피고용인은 매달 미화 8,000달러로 또는 연간 96,000달러로 주거임대료를 지급받는다.\n제3.3조( 원고 2의 계약서) 회사는 피고용인에게 주거를 제공하여야 한다. 회사는 또한 전기, 난방, 가스, 수도, 전화 및 기타 통신, 보안 서비스와 관리비 등 모든 주거 비용을 부담하여야 한다.\n제8조 회사가 이 계약 기간 중 일방적으로 피고용인과의 고용관계를 종료하는 경우(제6.1조에서 규정된 이외의 사유) 또는 피고용인이 회사의 주주총회에서 해임을 당하거나(회사의 지분변동 또는 회사의 지배관계를 변동시키는 지주회사의 지배관계 변동에 관계없이), 회사의 지주회사의 이사회로부터 사임요구를 받아 사임하는 경우를 포함하여 비자발적으로 이사직에서 해임되는 경우에는 피고용인은 다음을 제공받는다.\n① 사전 통지를 대신한 6개월 간의 급여\n② 현재 주거에서 6개월 간 추가로 거주하거나 또는 6개월 간의 임대료\n③ 해직보상금으로 원고 1은 미화 500,000달러, 원고 2는 미화 375,000달러\n④ 해직일까지 발생한 보너스\n⑤ 회사에서 정한 퇴직수당\n제10조 이 계약서는 대한민국 법률에 따라 해석된다.\n다. 피고의 정관규정\n제29조 이사의 임기는 3년으로 한다. 그러나 그 임기가 최종의 결산기 종료 후 당해 결산기에 관한 정기주주총회 전에 만료될 경우에는 그 총회의 종결시까지 그 임기를 연장한다.\n제32조 ① 이사회의 결의는 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 한다.\n② 이사회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다.\n제35조 ② 부사장, 전무이사, 상무이사 및 이사는 회장 및 대표이사를 보좌하고 이사회에서 정하는 바에 따라 본 회사의 업무를 분장 집행하며 회장 및 대표이사 유고시에는 위 순서로 그 직무를 대행한다.\n제38조 이사, 감사의 보수 및 손비로 처리되는 상여금은 주주총회에서 결정한다.\n제39조 이사, 감사의 퇴직위로금 지급은 따로 정한 퇴직위로금 지급규정에 의한다.\n라. 임원퇴직위로금지급규정 및 그 지급내역\n(1) 피고의 임원퇴직위로금지급규정은 ‘제3조 ① 임원의 퇴직위로금은 퇴직 당월 월평균 보수액에 (별표 1)의 지급률에 의하여 산출된 금액을 지급한다’고 정하고, 그 별표 1에 의하면 재임 1년에 대하여 대표이사는 월평균 보수액의 4개월분을, 이사는 월평균 보수액의 3개월분을 지급하도록 되어 있다.\n(2) 2002. 12. 20. 개최된 피고의 임시주주총회에서 원고들에 대한 이사 해임안이 가결되었고( 원고 1은 2002. 11. 25. 피고의 대표이사직을 사임하였고, 같은 날 그 후임으로 데넘이크가 대표이사로 선임되었다), 피고는 위 지급규정에 따른 퇴직위로금으로 원고 1에게 101,083,333원, 원고 2에게 79,091,135원을 각 지급하였다.\n2. 주위적 청구에 관한 판단\n가. 쌍방의 주장\n원고들은, 위 각 고용계약기간이 경과하기 전에 이사직에서 해임되었으므로, 피고는 각 계약서 제8조 제1항 내지 제3항이 정한 바에 따라 원고 1에게 ① 6개월간의 급여 미화 125,000달러, ② 6개월간의 주거 임대료 미화 48,000달러, ③ 해직보상금 미화 500,000달러(합계 미화 673,000달러)를, 원고 2에게 ① 6개월간의 급여 미화 120,513달러, ② 6개월간의 주거비 미화 30,000달러, ③ 해직보상금 미화 375,000달러(합계 미화 525,513달러)를 각 지급할 의무가 있다고 주장한다.\n피고는, 이사의 자기거래인 위 각 고용계약에 대하여 이사회의 적법한 승인이 없어 무효이고, 위 각 금원의 지급에 관한 주주총회 결의가 없으므로, 위 각 금원을 지급할 의무가 없다고 주장한다.\n이에 대하여 다시 원고는, 이사회의 적법한 승인이 있고, 위 각 금원은 상법 제388조에서 정한 보수가 아니므로 그 지급에 주주총회 결의가 필요하지 아니하고, 가사 주주총회 결의를 거쳐야 한다고 하여도 피고의 이사보수 총액을 정한 2002. 5. 30.자 주주총회 결의가 있고 위 각 금원을 포함한 이사들 전체 보수가 그 총액 이하이므로 주주총회 결의가 없다고 할 수 없다고 주장한다.\n나. 판단\n(1) 이 사건 각 고용계약의 적법성(이사회 승인) 여부\n이 사건 각 고용계약은 위임계약의 일종인 이사 임용계약으로서 급여 등에 관한 사항이 포함되어 있으므로 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 승인이 필요하고, 상법 제391조와 피고의 정관 제32조에 의하면 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 하고, 결의 당시 특별이해관계인은 의결권을 행사할 수 없으며, 또한 이사회의 승인 결의는 개개의 거래에 관하여 하여야 한다.\n그런데 앞에서 본 바와 같이 위 각 고용계약 체결 당시 피고의 이사는 원고들과 소외 알렉산더타이 3인이고, 원고 1과 피고 사이에 체결된 계약에서는 원고 1이 특별이해관계인이고, 원고 2와 피고 사이에 체결된 계약에서는 원고 2가 특별이해관계인이므로, 이사회에서 위 각 고용계약의 승인결의를 할 때에는 원고들은 각 자기의 계약에 관하여 승인결의에 참여하지 못하고 나머지 이사 2명만이 위 각 고용계약에 대하여 별개의 승인결의를 하여야 함에도, 2002. 3. 25. 개최된 이사회에서 위 각 계약의 승인이 하나의 의안으로 제출되어 알렉산더타이만이 위 각 고용계약을 승인하였으므로, 위 각 계약에 이사회의 적법한 승인결의가 있었다고 볼 수 없으므로, 그 효력이 있다고 할 수 없다.\n이에 대하여 원고들은, 원고들의 실질 의사는 당연히 다른 원고의 계약을 승인하고 있었고, 피고 역시 위 각 고용계약의 유효성을 인정하고 위 각 고용계약에 따라 원고들에게 급여 등을 지급하여 왔으므로, 원고들이 각자 다른 원고의 계약에 관하여 최소한 묵시적으로 그 승인 의사를 밝혔고, 피고 역시 이를 추인하였으므로, 위 각 고용계약은 적법하다고 주장하나, 원고들이 다른 이사의 계약에 묵시적으로 ���인하고 있었다고 하더라도 이사회 결의에 참여하지 하지 않은 이상 의결정족수에 포함할 수 없고, 위 승인 결의 이후에 이사회가 다시 결의를 하여 추인하지 않은 이상 피고가 위 각 고용계약에 따라 급여 등을 지급하였다는 사정만으로 추인되었다고 할 수 없다.\n(2) 주주총회 결의의 필요 여부\n가사 위 각 고용계약이 효력이 있다 하더라도, 피고가 주주총회 결의 없이 위 각 고용계약서 제8조 소정의 금원을 지급할 수 있는지 여부와 주주총회 결의가 필요하다면 그 결의가 있었는지에 대하여 본다(보수의 경우에는 고용계약이 유효하다고 하더라도 고용계약에 따른 보수를 지급하기 위하여는 상법 제388조에 의하여 정관에 정함이 없는 한 주주총회의 결의가 필요하다).\n위 제8조에 규정된 금원 중 보너스와 퇴직수당(임원퇴직위로금지급규정에 따른 퇴직위로금)은 이사의 직무수행의 대가인 상법 제388조 소정의 보수로 봄이 상당하지만, 나머지 금원 즉, 원고들이 구하는 위 각 금원은 원고들이 비자발로 이사직에서 해임된 경우 받게 되어 있는 해직보상금으로서 퇴직후 직무수행의 대가로 지급하는 퇴직위로금과는 그 성질이 다르다고 할 것이나, 상법 제388조에서 ‘이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 정한다’고 규정하고 있는 취지는 이사보수의 액을 이사들의 재량에 맡기면 그 지위를 이용하여 자기들의 이익만을 고려하고 회사의 이익은 고려하지 않는 것을 방지하기 위한 것인 점, 원고들이 구하는 위 각 금원은 직무수행의 대가인 급여 등은 아니지만 피고와 고용계약을 작성하면서 그 계약 내용에 포함된 점, 주식회사는 주주총회 결의를 통하여 위임관계에 있는 이사를 언제든지 해임할 수 있고 그 해임에 정당한 사유가 없는 경우에만 법정손해배상금을 지급하면 되는데, 위 해직보상금의 지급에 주주총회 결의를 거치지 않아도 된다고 해석한다면 이사들이 자신들만의 이익을 위하여 거액의 해직보상금을 정할 수 있어 이를 통제할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 위 각 금원이 직접 보수에는 해당하지 않는다고 하더라도 보수에 준하여 주주총회 결의가 필요하다고 해석함이 상당하다(물론 위 해직보상금을 퇴직위로금과 같은 것으로 본다면 당연히 주주총회 결의가 필요하다).\n한편, 을 제21호증의 기재에 의하면, 피고는 2002. 5. 30. 정기주주총회를 개최하여 이사의 보수총액을 40억원으로 정하는 결의를 한 사실은 인정되나, 앞에서 본 바와 같이 원고들이 구하는 위 각 금원은 보수가 아닌 해직보상금이므로 위 보수총액의 한도에 포함된다고 볼 수 없고, 설령 위 각 금원이 퇴직위로금이라 해석하여도 위에서 결의한 이사의 보수총액은 현재 근무하는 이사들의 통상적인 급여(정관에서 정한 퇴직위로금도 이에 해당하지 않는다) 즉, 위 각 고용계약서 제3.1조 및 제3.3조에 정한 급여, 해외거주수당, 주거비용 등만 해당하고 원고들이 구하는 위 각 금원은 포함된다고 할 수 없으므로, 결국 위 보수총액 결의 이외에 별도로 주주총회의 결의가 있어야 할 것인데, 이에 관한 결의가 있음을 인정할 증거가 없다.\n(3) 소결론\n따라서 위 각 고용계약은 이사회의 승인이 없어 효력이 없고, 설령 효력이 있다 하더라도 원고들이 지급을 구하는 위 각 금원에 관한 주주총회의 결의가 없으므로, 원고들의 주위적 청구는 모두 이유 없다.\n3. 예비적 청구에 관한 판단\n가. 쌍방의 주장\n원고들은, 그 임기 만료 전에 정당한 이유 없이 해임되었으므로 피고는 상법 제385조 제1항에 따라 손해배상의무가 있는데, 원고들이 그 해임으로 인하여 입게된 손해액은 적어도 위 각 계약서 제8조에서 정하고 있는 금액 정도는 되므로 이를 손해배상으로 구한다고 주장한다.\n이에 대하여 피고는, 원고들의 해임에 상법 제385조 제1항 단서에 정한 정당한 사유가 있으므로 손해배상책임이 없다고 주장한다.\n나. 판단(정당한 사유 여부)\n(1) 인정사실\n갑 제1, 4호증, 을 제4 내지 9호증, 을 제19 내지 29호증, 을 제31 내지 34호증의 각 1 내지 4, 을 제35호증의 각 기재와 제1심 증인 오방근의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정할 수 있다.\n(가) Korea Online(이하 'KOL'이라 한다)의 발행주식 중 40%를 홍콩의 iRegent Group Limited(이하 ‘리젠트그룹’이라 한다)가, 27%를 State of Wisconsin Board(위스콘신주 연금투자기구, 이하 ���SWIB'라 한다)가 각 보유하고 있는데, KOL은 100% 출자한 말레이시아 라부안에 있는 페이퍼컴퍼니(Paper Company)인 SWKOL(24.4%)과 KOLL(12.6%), 그리고 KOLL이 100% 출자한 말레이시아 라부안에 있는 RPGL(26.2%)를 통하여 피고의 발행주식 63.2%를 보유하고 있으면서 사실상 피고의 지배주주로 역할을 하고 있고, 그 이외에 SWIB도 직접 피고의 발행주식 6.7%를 보유하고 있다.\n(나) 원고들은 1999. 10.경 리젠트그룹의 이사로 각 선임되었고, 리젠트그룹의 이사인 지위에서 원고 1은 2001. 3. 1.에, 원고 2는 2001. 4. 1.에 각 KOL의 이사로 선임되었고, 역시 KOL이 대주주로 있는 일은증권에서 원고 1은 2000. 12. 16.에, 원고 2는 2001. 4. 21. 각 이사로 선임되었고, 원고 1은 2001. 4. 23. 일은증권의 대표이사가 되었으며, 또한 당시 원고들은 SWKOL, KOLL, RPGL의 이사로 있었다.\n(다) 그런데 KOL은 2000년 회계연도에 투자실패 등으로 약 미화 1억 5,300만불의 적자를 보게 되었고 리젠트그룹은 원고들의 KOL의 경영 및 투자실패에 대한 책임을 물어 리젠트그룹, KOL과 일은증권의 이사직에서 사임할 것을 요구하였으나, 원고들이 거부하자, 리젠트그룹은 2002. 1. 7. 원고 1을 리젠트그룹의 이사직과 자회사, 관계회사의 모든 직무, 직위, 권한에서 면직하기로 하는 결의를 함과 아울러 위 원고를 이사직에서 해임하였다. 그러나 당시 KOL의 이사회(당시 KOL의 상임이사는 원고들을 포함하여 3명이었다)를 장악하고 있던 원고들은 앞에서 본 바와 같이 2002. 1. 23. 자신들을 일은증권을 합병한 피고의 대표이사와 이사로 선임하였다.\n(라) 그 후 리젠트그룹과 SWIB는 2002. 5. 15. 주주간 협약을 통하여 위 각 계약서 사본의 제출요구를 거부하였고, 2002 회계연도에 관한 KOL의 재무 및 회계감사 자료를 제공하지 않아 리젠트그룹이 2001년 회계연도에 관한 회계감사 결과를 발표하지 못하게 하였다는 이유를 들어 원고들을 포함한 KOL의 이사들 전원의 사임을 요구하였으나, 원고들이 거부하였고, 이에 리젠트그룹 등은 2002. 7. 11. 임시주주총회의 소집을 요구하였지만 원고들이 2002. 7. 29. 임시주주총회일을 2003. 1. 10.으로 정하는 이사회결의를 하였다가, 리젠트그룹 등이 2002. 8. 2. KOL을 상대로 임시주주총회소집청구소송을 제기한 이후에 비로소 KOL의 이사회는 2002. 10.경 임시주주총회를 소집하기로 결의하였다.\n(마) KOL은 2002. 10. 21. 임시주주총회를 개최하여 원고들을 포함한 이사 전원을 해임하였으며(SWKOL, KOLL, RPGL은 그 직전인 2002. 10. 7. 원고들을 이사직에서 해임하였다), 또한 피고는 2002. 11. 25. 이사회를 개최하여 원고들에게 특별휴가를 보내고 이윤종을 새로운 대표이사로 선임하였고, 2002. 12. 20. 임시주주총회를 개최하여 원고들을 이사직에서 해임하였다.\n(바) 한편, 원고들은 리젠트그룹 등과 갈등을 빚고 있던 2002. 7. 16. 피고의 이사회를 개최하여 피고의 상장폐지의 건을 심의하면서 리젠트그룹이나 SWIB가 상장폐지를 찬성한다고 주장하면서 상장폐지를 결의하였고, 2002. 9. 24. 임시주주총회를 개최하여 역시 위와 같은 주장을 하였고 상장폐지가 결의되었다. 그런데, 리젠트그룹과 SWIB는 2002. 9. 4. KOL 이사회(참조 피고 이사회)에 공문을 보내 KOL의 대주주인 리젠트그룹 등이 피고의 상장폐지를 찬성하였다고 사실을 왜곡하였다고 지적하면서 상장폐지를 지지하지 않는다는 의사를 통지하였다.\n(사) 또한 원고들은 2001. 4. 23. KOL과 이 사건 각 고용계약과 비슷한 형식과 내용으로 각 고용계약을 체결하였는데, 이 사건 각 고용계약을 체결할 당시에는 리젠트그룹과 상당한 불화가 발생하여 피고의 이사직에서 해임될 수 있다는 사정을 알면서도 KOL과의 고용계약과 같은 내용으로 거액의 해직보상금을 정한 이 사건 각 고용계약을 체결하였다.\n(2) 판단\n위에서 인정한 바와 같이 원고들과 KOL, 그 대주주인 리젠트그룹, SWIB의 관계, KOL의 이사회를 사실상 장악하고 있던 원고들이 피고의 상장폐지와 관련하여 리젠트그룹 등의 의사를 왜곡한 점, 그리고 원고들이 피고의 이사직에서 곧 해임될 것을 알면서도 자기들의 이익만을 위하여 거액의 해직보상금을 정한 이 사건 각 고용계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고들을 이사직에서 해임할 정당한 사유가 있었다고 보이므로, 결국 원고들의 예비적 청구는 모두 이유 없다.\n4. 결 론\n그렇다면, 원고들의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "21769", "score": 61.23040008544922, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.\n2. 피고의 2007. 8. 13.자 임시주주총회에서 소외 2, 3, 4, 5, 6을 각 이사로 선임한 결의를 취소한다.\n3. 소송비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지\n주위적 청구취지 : 피고의 2007. 8. 13.자 임시주주총회에서 소외 2, 3, 4, 5 및 소외 6을 각 이사로 선임한 결의는 존재하지 않음을 확인한다.\n예비적 청구취지 : 주문 제2항과 같다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 피고 회사의 주주 및 주식 보유 현황\n(1) 피고 회사 및 일본의 쇼우난씨사이드개발 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)를 설립한 망 소외 7(1996. 10. 19. 사망)은 처 망 소외 8(1991. 7.경 사망)과 사이에 3남(망 소외 9, 1, 2) 1녀( 소외 3)를 두었고, 일본 국적의 처 소외 10(일본명 ○○○)과 사이에서 2녀( 소외 11, 12)를 두었으며, 망 소외 9(망 소외 7의 장남으로 1984. 4. 25. 사망)은 소외 4와 사이에 소외 14, 5를 두었다.\n(2) 망 소외 7은 1993년 8월경 ‘피고 회사의 주식 중 70%는 소외 10에게 20%(32,000주), 소외 1에게 20%(32,000주), 소외 3에게 10%(16,000주), 소외 2에게 10%(16,000주), 망 소외 14(망 소외 9의 장남으로 1999. 4. 4. 미혼인 채로 사망하여 어머니인 소외 4가 그 재산을 상속하였다)에게 5%(8,000주), 소외 5에게 5%(8,000주)씩 분배하고, 나머지 30%(48,000주, 이하 ’이 사건 48,000주‘라 한다)는 피고 회사가 소외 회사로부터 차용한 일화 60억 엔을 1996년 말까지 소외 1의 책임 하에 변제하는 대가로 소외 1이 상속한다’는 내용의 유언서를 작성한 다음, 1993. 8. 30.자로 피고 회사의 주권을 발행하여 그 무렵 위 유언서의 내용에 따라 위 주권을 소외 1 등 가족들에게 분배하고, 주주명부를 정리하였다.\n(3) 망 소외 7은 1996년 4월 말경 ‘ 소외 7은 이 사건 48,000주를 소외 1에게 증여한다’는 내용의 증여계약서를 작성하여 공증까지 마친 다음, 1996. 4. 30. 이 사건 48,000주에 관하여 소외 1 명의로 명의개서를 마쳤다.\n(4) 소외 2, 4, 5, 10은 소외 7이 사망한 후인 1998년경 이 사건 48,000주가 소외 1에게 귀속되는 것이 아니라 각 상속지분에 따라 상속인들에게 공동 상속된 것이라고 주장하면서 수원지방법원에 피고 회사와 소외 1을 상대로 명의개서절차의 이행 등을 구하는 소송을 제기하였고[사건번호 98가합14859, 15258(병합)], 위 소송의 항소심인 서울고등법원은 2002. 10. 31. 소외 3을 조정절차에 참가시킨 가운데 “ 소외 1은 이 사건 48,000주 중 소외 2에게 7,200주, 소외 3에게 7,200주, 소외 4에게 5,143주, 소외 5에게 2,057주를 양도하고, 피고 회사는 위와 같은 내용으로 명의개서절차를 이행한다”는 내용( 소외 1의 잔여 몫은 26,400주이다)이 포함된 조정에 갈음하는 결정을 하였으며[사건번호 2001나54764, 54771(병합)], 위 결정은 그 무렵 그대로 확정되었다.\n(5) 그 후 피고 회사는 위 결정 내용에 따라 명의개서를 완료하였는바, 이에 따라 피고 회사의 주식 중, 소외 10이 32,000주(20%)를, 소외 1이 58,400주(36.5%)를, 소외 2가 23,200주(14.5%)를, 소외 3이 23,200주(14.5%)를, 소외 4 및 소외 5가 합계 23,200주(=13,143주＋10,057주, 14.5%)를 각 보유하게 되었다.\n나. 소외 1의 아래 표 기재 주권의 교부 및 주권반환청구\n(1) 소외 2, 3, 4는 위 조정에 갈음하는 결정의 확정에도 불구하고 2003년 9월경부터 ‘이 사건 48,000주는 일본 측 상속인을 제외하면, 소외 1 및 소외 2, 3, 4, 5에게 균등하게 분배되어야 함에도 특별한 이유 없이 소외 1에게 초과 귀속 되었다’고 그 내용의 부당함을 지적하며, 소외 1에게 초과 귀속된 주식 14,400주(9%)의 반환을 요구하기 시작하였다.\n(2) 위와 같은 상황에서 소외 1은 2004. 3. 30. 정기주주총회가 개최되기 전 소외 2를 자신의 사무실로 불러서 위 14,400주(9%)에 해당하는 아래 표 기재 주권(이하 ‘이 사건 주권’이라 한다. 다만 이 사건 주권은 각 1,000주씩을 표상하는 1,000주권들이어서 당시 소외 1은 위 14,400주의 양도를 위하여 1,000주권 15장을 교부하였다)을 소외 2에게 교부하였고, 소외 2는 같은 날 소외 3의 집에서 아래 표 기재와 같이 이 사건 주권을 각 상속분대로 소외 3, 4, 5에게 분배하였다.\n\n\n(3) 소외 1은 2004. 11. 17. 수원지방법원 성남지원에 소외 2, 3, 4, 5(이하 ‘ 소외 2 등’이라 한다)을 상대로 이 사건 주식 양도행위가 무효 또는 취소되었다는 등의 ��장을 하면서 이 사건 주권의 반환 등을 구하는 소송을 제기하였다[이송 전 사건번호 2004가단34881호, 이송 후 사건번호 2006가합4164호, 이하 ‘이 사건 주권반환청구사건’이라 한다].\n다. 의결권행사금지가처분\n소외 1은 2006. 3. 2. 서울중앙지방법원에 피고 회사 및 소외 2, 3, 4, 5를 상대로 의결권행사금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다)을 신청하였고[사건번호 2006카합695호], 위 법원은 2006. 7. 12. “이 사건 주권반환청구사건의 본안판결 확정시까지 사이에 개최되는 피고 회사의 주주총회에서, 피고 회사는 소외 2, 3에게 각 피고 회사 주식 4,800주에 대하여, 소외 4에게 피고 회사 주식 2,880주에 대하여, 소외 5에 대하여 피고 회사 주식 1,920주에 대하여 각 의결권을 행사하게 하여서는 아니되고, 소외 2, 3은 각 피고 회사 주식 4,800주에 대하여, 소외 4는 피고 회사 주식 2,880주에 대하여, 소외 5는 피고 회사 주식 1,920주에 대하여 각 의결권을 행사하여서는 아니된다”는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였으며, 위 결정은 그 무렵 그대로 확정되었다[이하 위 14,400주(= 소외 2 4,800주＋ 소외 3 4,800주+ 소외 4 2,880주＋ 소외 5 1,920주)를 ‘이 사건 주식’이라 한다].\n라. 2007. 8. 13. 임시주주총회에서의 이사선임결의\n(1) 2006. 10. 31. 피고 회사의 이사 소외 2, 3, 4, 11, 15 5인 중 소외 3, 4, 11 3인이 임기만료로 퇴임하고, 2007. 3. 30. 소외 2(피고 회사의 대표이사), 소외 15 2인이 임기만료로 퇴임함으로써 피고 회사의 이사 전원이 결원된 상황에서 피고 회사는 2007. 8. 13. 이사선임 등을 위한 임시주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다)를 개최하였다.\n(2) 이 사건 주주총회에 원고 회사(주주명부상 주주인 소외 1, 10의 보유 주식 합계 76,000주에 관하여 수원지방법원 2007카합231호로 주주지위임시확인가처분을 받은 자로서 그 주주권을 행사할 수 있다)의 대리인 소외 2, 16 본인, 소외 3의 대리인 소외 4, 17의 대리인 소외 5, 18의 대리인 소외 19가 출석한 가운데 소외 2가 의장으로서 의사를 진행하였는데, 이사선임안과 관련하여 소외 5의 대리인 소외 19가 소외 2, 3, 4, 5, 6(이하 ‘ 소외 2 외 4인’이라 한다. 소외 6은 소외 3의 아들이다)을 이사 후보로 추천하였다.\n(3) 소외 2는 소외 2 외 4인의 이사선임안에 대하여 표결을 실시하였는데 원고 회사는 반대하였고, 나머지 주주들은 찬성하였다.\n(4) 소외 2는 소외 2 등이 이 사건 주식의 의결권을 행사할 수 있다고 보아 소외 2 외 4인의 이사선임안이 찬성 84,000주[= 소외 2 28,000주(=23,200주＋이 사건 주식 중 4,800주)＋ 소외 3 28,000주(=23,200주＋이 사건 주식 중 4,800주)＋ 소외 4 16,023주(=13,143주＋이 사건 주식 중 2,880주)＋ 소외 5 11,977주(=10,057주＋이 사건 주식 중 1,920주)], 반대 76,000주로 가결되었다고 선언하였다(이하 ‘이 사건 결의’라 한다).\n마. 피고 회사의 정관(을 제1호증) 내용\n이사는 3인 이상으로 하고(제22조), 이사는 발행주식총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주가 출석하여 그 의결권의 과반수로 정하며(제23조), 이사(보궐 또는 증원에 의하여 선임된 이사 제외)의 임기는 취임 후 3년 이내로 하고(제25조), 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로 하며(제28조), 대표이사는 1인 이상으로 하고 이사회의 결의에 의하여 선임한다(제30조).\n바. 이 사건 주권반환청구사건의 경과\n제1심 법원은 2007. 9. 14. 소외 1에 대하여 패소판결을 선고하였는데, 이에 대하여 소외 1이 2007. 9. 28. 서울고등법원에 항소를 제기하여 변론종결일 현재 항소심절차가 진행 중이다[사건번호 2007나102450].\n[인정근거] 갑 제1, 4, 5, 7호증, 을 제1, 2, 3, 6, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 원고 회사의 청구원인에 관한 판단\n가. 주주총회의 결의는 주주들의 의결권 행사에 다수결 원칙이 적용되어 형성되는 주주총회의 의사표시로서 사단법적으로 이루어지는 것이므로 회사가 의결권 행사금지가처분결정의 당사자가 된 경우 그 효력은 회사에 미치고 회사는 그 가처분결정에 따라 주주총회에서 의결권 행사가 금지된 주식의 의결권 행사를 허용하여서는 아니 된다. 그리고 의결권 행사금지가처분은 권리 또는 법률관계에 대하여 다툼이 있는 주식에 대하여 잠정적으로(이 사건 가처분의 경우 피고 회사의 주주총회 중 이 사건 주권반환청구사건의 본안판결 확정시까지 사이에 개최되는 주주총회이다) 의결권 행사를 금지���는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 일종이므로 가처분채권자가 본안소송에서 승소확정판결을 받는 등의 방법으로 피보전권리의 존재를 입증하기 전이라도 의결권 행사금지가처분에 위반한 행위는 그 효력이 부정되며, 그 결과 정족수 미달 등으로 주주총회 결의에 하자가 있으면 주주 등은 이를 이유로 주주총회 결의취소소송 등의 방법으로 주주총회 결의의 효력을 다툴 수 있다.\n한편 가처분사건도 민사에 관한 분쟁에 해당하므로 조정에 갈음하는 결정이 가능하고, 당사자들이 이의신청을 하지 않는 등의 사유로 조정에 갈음하는 결정이 확정되면 가처분결정과 동일한 효력이 있다.\n위와 같은 법리에 비추어 볼 때 피고 회사는 이 사건 가처분에 따라 이 사건 주권반환청구사건이 확정되기 전에 개최된 이 사건 주주총회에서 이 사건 주식의 의결권을 행사를 허용하여서는 아니되고, 소외 2 등은 이 사건 주식의 의결권을 행사하여서는 아니되므로, 결국 이 사건 결의는 출석한 주주의 의결권 총수 160,000주 중 69,600주(=84,000주-14,400주)의 찬성만 얻은 것이어서 피고 회사의 정관에 규정된 의결정족수에 미달한다.\n나. 원고 회사는 위와 같은 하자를 이유로 주위적으로 이 사건 결의의 부존재확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 결의의 취소를 구한다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 결의는 의결정족수에 미달하는 하자가 있는바, 그와 같은 하자는 결의취소의 사유에 불과하고 결의부존재의 사유에 해당하지 않으므로( 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다49111 판결 등 참조), 원고 회사의 주위적 청구는 이유 없고, 예비적 청구는 이유 있다.\n3. 피고 회사의 예비적 재량기각 항변에 관한 판단\n가. 피고 회사는, 이 사건 가처분의 본안사건인 이 사건 주권반환청구사건에서 소외 2 등이 승소하였고 위 판결이 번복될 가능성이 매우 희박한 점, 이 사건 주식에 대한 소유권이 소외 2 등에게 있는 것으로 정리된 이상 소외 2 등은 피고 회사의 과반수 주식을 소유한 주주로서 새로운 주주총회에서 이 사건 결의 내용을 추인하거나 이 사건 결의와 동일한 결의를 할 수 있는 점, 원고 회사의 주식은 피고 회사 전체 주식의 47.5%에 불과하여 의사정족수에 미달하므로 원고 회사 단독으로는 피고 회사의 경영권을 확보할 수 없는 점, 원고 회사가 피고 회사의 경영권을 장악할 경우 피고 회사의 존립 자체가 위험해질 수도 있는 회사 자산의 처분행위가 진행될 것이 충분히 예상되는 점, 이에 반하여 소외 2 외 4인은 피고 회사를 창업한 소외 7의 자녀 등으로서 피고 회사에 가지는 애착이 남달라 피고 회사와 그 주주인 원고 회사에게 훨씬 유리한 결과를 가져올 것임이 명백한 점, 실제로 소외 2 외 4인이 2005. 7. 29.부터 피고 회사의 경영진으로 활동하는 동안 피고 회사의 경영상태가 크게 호전된 점, 이 사건 주주총회에서 이사로 선임된 현 경영진들은 종전 피고 회사의 이사의 지위에 있다가 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사들로서 설령 이 사건 결의의 효력이 인정되지 않더라도 상법 제386조 제1항에 따라 피고 회사의 이사로서의 권리, 의무를 가지는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 결의를 취소하는 것은 부적당하므로 원고 회사의 청구는 기각되어야 한다고 항변한다.\n나. 그러나 이 사건 가처분의 본안사건인 이 사건 주권반환청구사건에서 이 사건 가처분과 반대되는 판결이 확정되지 아니한 점, 소외 2 등은 이 사건 주권반환청구사건의 본안판결 확정시까지 이 사건 주식의 의결권을 행사할 수 없으므로 소외 2 등이 보유한 주식만으로는 이 사건 결의를 추인하거나 이 사건 결의와 동일한 내용의 결의를 하는 것이 불가능한 점, 이 사건 결의가 업무집행기관인 이사회를 구성하는 이사선임에 관한 것으로서 피고 회사의 운영과 관련된 중요한 사항인 점, 이 사건 결의가 취소되면 이사 전원의 결원으로 새로운 이사를 선임하여야 하는데, 소외 2 등은 이 사건 주권반환청구사건의 본안판결 확정시까지 이 사건 주식의 의결권을 행사할 수 없으므로 이 사건 결의 취소 후 새로운 주주총회에서 이사를 선임할 경우 이 사건 결의 내용과 다른 결과가 충분히 예상되는 점(새로운 주주총회가 개최되지 않더라도 상법 제386조 제1항에 의하여 피고 회사의 이사로서의 권리의무를 갖는 자는 이 사건 결의에 의하여 선임된 이사들과 일치하지는 않는다), 이 사건 ���의가 취소되지 않는다면 이 사건 결의에서 선임된 소외 2 외 4인의 임기가 만료될 때까지 새로운 이사를 선임할 수 없는 점 등을 고려할 때, 피고 회사가 주장하는 사정만으로는 이 사건 결의를 취소하는 것이 부적당하다고 할 수 없으므로 피고 회사의 위 항변은 이유 없다.\n4. 결론\n원고 회사의 주위적 청구는 이유 없고 예비적 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 49.", "question": "비상장주식회사의 이익배당에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이�� 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연��하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "21334", "score": 10.388199806213379, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.\n\n이유\n1. 원심 판시 제2 정관변경에 관한 종류주주총회결의의 필요 여부\n상법 제435조 제1항은 “회사가 수종의 주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 주식회사가 보통주 이외의 수종의 주식을 발행하고 있는 경우에 보통주를 가진 다수의 주주들이 일방적으로 어느 종류의 주식을 가진 소수주주들에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경할 수 있게 할 경우에 그 종류의 주식을 가진 소수주주들이 부당한 불이익을 받게 되는 결과를 방지하기 위한 것이므로, 여기서의 ‘어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때’라 함에는, 어느 종류의 주주에게 직접적으로 불이익을 가져오는 경우는 물론이고, 외견상 형식적으로는 평등한 것이라고 하더라도 실질적으로는 불이익한 결과를 가져오는 경우도 포함되며, 나아가 어느 종류의 주주의 지위가 정관의 변경에 따라 유리한 면이 있으면서 불이익한 면을 수반하는 경우도 이에 해당된다고 할 것이다.\n원심은, 이와 같은 취지에서, 이 사건 정관의 두 차례에 걸친 변경 내용을 비교하여 보면, 원심 판시 제2 정관변경으로 인하여, 기존의 우선주주들이 무상증자 등에 의하여 향후 새로 배정받게 될 우선주의 내용에만 차이가 생기는 것일 뿐이고 그 외에는 아무런 차이가 없는데, 차이가 생기는 부분인 향후 배정받게 될 우선주의 내용은 구 우선주와 달리 10년 후에도 보통주로 전환할 수 없는 것이므로, 보통주로의 전환에 의한 의결권의 취득을 바라고 있던 우선주주의 지위에서는 제2 정관변경이 불리한 반면, 의결권의 취득에는 관심이 적고 그보다는 이익배당에 더 관심이 있던 우선주주의 지위에서는 특정 비율 이상의 우선배당권이 10년의 제한을 받지 아니하고 언제까지나 보장되는 것이어서 유리하다고 한 다음, 정관을 변경함으로써 우선주주 각자의 입장에 따라 유리한 점과 불리한 점이 공존하고 있을 경우에는 우선주주들로 구성된 종류주주총회의 결의가 필요하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 제2점에서 주장하는 상법 제435조 소정의 ‘어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\n2. 종류주주총회의 결의가 이루어지지 않은 경우 확인청구의 대상인 법률관계\n가. 앞에서 본 상법 제435조 제1항의 문언에 비추어 보면, 어느 종류 주주에게 손해를 미치는 내용으로 정관을 변경함에 있어서 그 정관변경에 관한 주주총회의 결의 외에 추가로 요구되는 종류주주총회의 결의는 정관변경이라는 법률효과가 발생하기 위한 하나의 특별요건이라고 할 것이므로, 그와 같은 내용의 정관변경에 관하여 종류주주총회의 결의가 아직 이루어지지 않았다면 그러한 정관변경의 효력이 아직 발생하지 않는 데에 그칠 뿐이고, 그러한 정관변경을 결의한 주주총회결의 자체의 효력에는 아무런 하자가 없다고 할 것이다.\n따라서 원심이, 피고(반소원고, 이하 반소에 관한 당사자 호칭은 생략한다)의 본안전 항변에 관한 주장, 즉 종류주주총회의 결의가 이루어지지 않은 경우에는 그 정관변경을 결의한 주주총회결의 자체에 절차상의 위법이 있는 때에 해당하는만큼 상법에 규정된 주주총회결의 취소의 소에 의하여 그 하자를 다투어야 하는데 그 결의취소의 소의 법정 제기기간이 이미 도과되었으므로 원고의 청구가 부적법하다는 주장을 배척하고 본안 판단에 나아간 것은 옳다.\n나. 그러나 정관의 변경결의의 내용이 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에 해당하는지 여부에 관하여 다툼이 있는 관계로 회사가 종류주주총회의 개최를 명시적으로 거부하고 있는 경우에, 그 종류의 주주가 회사를 상대로 일반 민사소송상의 확인의 소를 제기함에 있어서는, 정관변경에 필요한 특별요건이 구비되지 않았음을 이유로 하여 정면으로 그 정관변경이 무효라는 확인을 구하면 족한 것이지, 그 정관변경을 내용으로 하는 주주총회결의 자체가 아직 효력을 발생하지 않고 있는 상태(이른바 불발효 상태)라는 관념을 애써 만들어��� 그 주주총회결의가 그러한 ‘불발효 상태’에 있다는 것의 확인을 구할 필요는 없다. 특정 외국의 학설이나 판례가 그 나라의 법체계와 법규정에 근거하여 설정하거나 발전시켜온 이론을, 그와 다른 법체계 하에 있는 우리나라의 소송사건에 원용하거나 응용하는 것은, 꼭 그렇게 하여야 할 이유가 있는 경우에 한하여 필요한 범위 안에서 신중하게 하여야 할 것이다.\n원심이, 이와 달리 종류주주총회의 결의는 주주총회결의 자체의 효력을 발생시키기 위한 추가적인 요건이라는 전제 하에, 주주총회의 결의 외에 종류주주총회의 결의를 요하는 경우에 그 종류주주총회의 결의가 없는 동안에는 주주총회결의 자체가 불발효 상태에 있다고 판단한 것은, 일단 종류주주총회결의의 효력에 관한 법리를 오해한 위법에 해당한다고 아니할 수 없다.\n다만, 이 사건의 경우, 원고는, 원심 판시 제2 정관변경의 효력이 아직 발생하지 않았다는 의미에서 제2 정관변경이 무효라는 확인을 구함과 아울러, 제2 정관변경을 내용으로 하는 주주총회결의의 효력이 불발효 상태라는 확인도 그 순위를 정하지 아니한 채 선택적으로 병합하여 구하고 있는바, 주주총회결의의 효력이 발생하지 아니하면 그 결의가 내용으로 하고 있는 제2 정관변경도 효력을 발생하지 않게 될 것이므로 이른바 주주총회결의 불발효확인 청구란 정관변경 무효확인 청구와 그 실질적인 내용에 있어서는 차이가 없거나 도리어 그보다 약한 효력을 내용으로 하는 청구라고 볼 수 있고, 이 사건의 실질적인 쟁점은 원심 판시 제2 정관변경이 종류주주총회의 결의를 요하는 것인지 여부라고 할 것인데, 원심이 제2 정관변경은 종류주주총회의 결의를 요한다고 판단하여 전자의 주주총회결의 불발효확인 청구를 인용하였고 이에 대하여 원고는 불복하지 아니하고 피고만이 불복·상고하고 있는 이상 앞서 본 바와 같은 법리오해를 이유로 삼아 피고의 상고를 받아들일 수는 없는 것이다. 따라서 원심의 앞서 본 잘못은 판결의 결과에 영향을 미치지 않는 것이라고 볼 수 있어 결국 상고이유 제1점의 주장은 이유 없음으로 돌아간다.\n3. 원심 판시 제1 정관변경의 무효 여부\n원심이 확정한 사실에 의하면, 원심 판시 제1 정관변경 역시 제2 정관변경과 마찬가지로 기존의 우선주주들이 무상증자 등에 의하여 향후 배정받게 될 우선주의 내용에 있어서 유리한 점과 불리한 점(제2 정관변경과는 정반대로 의결권의 취득을 바라는 우선주주의 지위에서는 유리한 반면, 의결권에는 관심이 없고 이익배당에 관심이 있던 우선주주의 지위에서는 불리하다)이 동시에 존재하고 있는 경우에 해당되므로 원심 판시 제1 정관변경의 효력이 발생하기 위하여는 우선주주들로 구성된 종류주주총회의 결의가 필요하다고 할 것이다.\n한편, 피고는 원심 판시 제1 정관변경이 유효함을 전제로, 제1 정관변경에 의하여 변경된 정관 제8조 중 그 일부인 제5항을 삭제하는 내용으로 원심 판시 제2 정관변경을 함으로써 우선주주들로 하여금 제1 정관변경이 유효하다는 신뢰를 갖게 하였을 뿐만 아니라, 제1 정관변경에 관하여도 종류주주총회의 결의가 있어야 한다고 본다면 스스로 우선주주들로 구성된 종류주주총회를 소집하여 제1 정관변경의 효력을 확정지음으로써 그에 관한 법적 지위의 불안이나 위험을 해소할 수 있는 지위에 있다고 할 것인데, 이러한 지위에 있는 피고가 종류주주총회의 결의가 없었음을 내세워 뒤늦게 원심 판시 제1 정관변경의 무효 확인을 구하는 것은, 회사의 법률관계에서 요구되는 신의성실의 원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라, 제1 정관변경과 관련된 피고의 법률적 지위에 현존하는 위험과 불안을 제거하는 방법으로서 유효하고 적절한 수단이라고 할 수도 없으므로 확인의 이익이 없다고 하여야 한다.\n이 사건 예비적 반소 중 제1 정관변경 무효 확인청구 및 제1주주총회결의 불발효 확인청구에 대한 원심의 설시는 다소 부적절한 점이 있지만, 위 각 확인의 소를 각하한 결론에 있어서는 정당하고 거기에 상고이유 제3점에서 주장하는 이유모순 등의 위법이 없다.\n4. 결 론\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "89948", "score": 9.901399612426758, "title": "판례", "passage": "주문\n항소를 기각한다.\n항소비용은 원고의 부담으로 한다.\n\n이유\n��고가 1972.3.27. 소외인으로부터 피고회사가 발행한 주식 32,000주를 양수하였다가 현재는 30,500주를 소유하고 있는 사실, 피고회사가 1972.2.25. 정기주주총회에서 자산재평가실시를 결의하여 재평가결과 재평가차액이 금 484,298,463원이 되어 이월 결손금 재평가세등을 공제하고 자본에 전입할 수 있는 금액으로 확정된 금 372,380,564원을 1973.5.1. 자본에 전입하였는데 위 전입에 따른 신주를 원고에게 배정하지 않은 사실, 피고회사가 1974.2.28. 정기주주총회에서 피고회사의 1973년도 순이익금중 50,476,000원을 10,000주이상을 소유하는 주주를 제외한 소주주에게만 이익배당키로 하여 주당 20퍼-센트(%, 주식액면금 1,000원임)의 이익배당결의를 하고 원고에게는 배당치않은 사실은 모두 당사자사이에 다툼이 없다.\n원고는 첫째로 자산재평가적립금의 일부를 자본에 전입하기 위하여는 주주총회결의가 있어야 하는데 피고회사는 이와 같은 결의없이 1973.5.1. 이사회의 결의만으로써 자산재평가차액 372,380,000원을 자본으로 전입하였고, 종전주식 1주당 0.58854의 비율로 신주를 배정하였으므로 위와 같은 신주발행은 무효라할 것이고, 설령 그렇지 않다하더라도 신주배정시인 1973.5.1. 당시 주주인 원고에게 자본전입으로 인하여 발행되는 신주를 배정치않고, 1972.1.1. 당시의 주주에게 배정키로 한 피고회사의 1972.2.25. 정기주주총회의결의는 주주의 신주인수권을 무시한 위법한 결의로서 무효이고, 아울러 피고회사는 위와 같은 무효한 결의에 따라 원고에게 신주를 발행치않은 것은 고의 또는 과실에 의한 것이니 그로 인하여 원고가 받지못한 주식 18,816주(32,000x0.58854)주당 액면 1,000원 도합 18,816,000원의 손해를 배상할 의무가 있다는 것이고,\n둘째는, 피고회사는 1974.2.28. 정기주주총회에서 이익배당결의를 함에 있어 앞에서 설시한 바와 같이 10,000주이상을 소유하는 원고에게는 이익배당을 하지않기로 하였으니 이는 주주평등의 원칙에 위배되는 무효인 결의임에도 피고회사는 고의 또는 과실로 원고에게 이익배당을 하지아니하므로써 원고가 받지못한 이익배당금 188,556원의 손해를 배상할 의무가 있으므로 위 각 의무의 이행을 구하기 위하여 이건 청구에 이른 것이라 주장함에 대하여, 피고회사는 첫째로 자산재평가법은 상법과는 특별관계에 있는 강행법규로서 자산재평가로 인한 자본전입에는 상법 제461조 또는 제460조의 규정은 적용되지 않고, 자산재평가결정의 효과 역시 재평가일에 소급하여 발생하는 것이기 때문에 피고회사는 1972.2.25. 주주총회에서 자산재평가실시를 결의함에 있어 앞으로 있을 자본전입을 전제로 미리 신주발행결의를 하고 그 발행의 효력발생시기 역시 피고회사의 재평가일인 1972.1.1.로 소급토록 하여 그날 현재의 주주에게 신주를 배정키로 하고 구체적인 집행만은 이사회로 하여금 하도록 위임하였던 것이니만큼 위와 같은 주주총회의 결의는 무효가 아니라 하고, 둘째로 피고회사가 1974.2.28. 정기주주총회에서 이익배당결의를 함에 있어 원고와 같은 대주주를 제외했던 것은 1973년도에 피고회사의 이익이 아주 적였던 때문에 소주주를 보호하기 위한 것이었으므로 위와 같은 이익배당 결의는 적법하다고 다투므로 순차 살피겠다.\n첫째점에 관하여 보건대, 자산재평가법(이하 평가법이라 칭한다.)제15조에 의하면, 재평가를 하고자 하는 자는 재평가일( 같은법 제4조에 의하면 각 사업년도개시일을 말하고 피고회사의 평가일은 매년 1월1일임은 다툼이 없다) 1일전까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 재평가착수보고서를 정부에 제출하여야 하고, 동법 제15조에 의하면, 재평가를 한 자는 평가일로부터 90일이내에 재평가신고서를 정부에 제출하여야 하고, 동법 제25조에 의하면 법인이 재평가를 한 때에는 동법 제14조에 의한 재평신고전에 주주총회의 승인을 얻어야 하고, 자산재평가법시행규칙 제9조에 의하면 자산재평가법 제25조의 규정에 의하여 주주총회의 승인을 얻어야 할 사항은 재평가를 하였다는 것과 재평가액 및 자본전입에 관한 사항등으로 한다라고 규정되어 있으므로 재평가법에 의한 재평가적립금의 자본전입에는 동법 제25조 및 시행규칙 제9조에 의하여 재평가신고전에 미리 자본전입에 관한 주주총회의 결의가 있으므로 족하고 재평가 확정후에 또다시 주주총회가 재평가적립금의 자본전입에 관하여 결의를 해야 하는 ��은 아니기 때문에 피고회사가 1972.2.25. 자산재평가결의를 하면서 평가적립금의 자본전입에 관한 결의까지 하였다 하여 이를 부당하다 할 수 없을 뿐 아니라 더욱이 앞서 밝힌 바에 의하면 원고는 위 주주총회결의 당시에는 피고회사의 주주가 아니었으므로 원고에 있어 위 자본전입결의 당시에 주주였음을 전제로 한 위 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다할 것이다.\n다음 둘째점에 관하여 보건대, 무릇 주주의 이익배당청구권은 주주의 고유권으로 이를 함부로 박탈하거나 제한할 수 없는 것이므로 주주평등의 원칙에 반하는 이익배당결의는 무효라 할 것이다. 그러나 이익배당의 결정은 주주총회의 권한에 전속하기 때문에 주주총회결의에 의하여 비로소 그 내용이 구체적으로 확정되는 것이고, 이익배당이 확정되기전에는 주주의 이익배당청구권은 일종의 기대권을 내용으로 하는 추상적 권리에 지나지 않는다할 것이므로 당연무효인 위 결의이외에 10,000주이상의 주주를 포함한 모든 주주에 대한 별도의 배당결의가 없음을 원고가 자인하는 이 사건에 있어서 원고의 권리는 추상적 권리에 지나지 않고, 현행상법상 법원이 주주총회에 가름하여 이사회에서 제출한 이익금 처분안을 수정하여 주주의 구체적 이익배당을 확정지울 길이 없고, 주주가 이익배당에 관한 주주총회의 결의를 강요할 수도 없는 것이므로 결국 원고에게는 확정적인 이익배당 청구권이 없고, 또 적법한 이익배당에 관한 주주총회의 결의가 없다하여 상법상의 채무불이행 또는 불법행위도 될 수 없다할 것이고 보면, 원고에게 이익배당청구권이 있음을 전제로 한 위 청구 역시 이유없다 할 것이다.\n그렇다면 원고의 이건 청구는 실당하여 이을 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하므로 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "140599", "score": 9.40530014038086, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 본소에 관한 부분에 대한 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.\n2. 가. 제1심 판결 중 예비적 반소에 관한 부분을 취소한다.\n나. 피고(반소원고)의 예비적 반소를 모두 각하한다.\n3. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n본소 : 선택적으로,\n1. “우선주식의 존속기간은 발행일로부터 10년으로 하고 이 기간만료와 동시에 보통주식으로 전환된다. 그러나 위 기간 중 소정의 배당을 하지 못한 경우에는 소정의 배당을 완료할 때까지는 그 기간을 연장한다. 이 경우 전환으로 인하여 발행하는 주식에 대한 이익의 배당에 관하여는 제8조의2의 규정을 준용한다”라는 취지의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 정관 제8조 제5항을 삭제하는 내용의 피고의 2002. 2. 28.자 정관변경에 관한 주주총회결의는 불발효상태임을 확인한다.\n또는,\n2. “우선주식의 존속기간은 발행일로부터 10년으로 하고 이 기간만료와 동시에 보통주식으로 전환된다. 그러나 위 기간 중 소정의 배당을 하지 못한 경우에는 소정의 배당을 완료할 때까지는 그 기간을 연장한다. 이 경우 전환으로 인하여 발행하는 주식에 대한 이익의 배당에 관하여는 제8조의2의 규정을 준용한다”라는 취지의 피고의 정관 제8조 제5항을 삭제하는 내용의 피고의 2002. 2. 28.자 정관변경에 관한 주주총회결의는 무효임을 확인한다.\n또는,\n3. “우선주식의 존속기간은 발행일로부터 10년으로 하고 이 기간만료와 동시에 보통주식으로 전환된다. 그러나 위 기간 중 소정의 배당을 하지 못한 경우에는 소정의 배당을 완료할 때까지는 그 기간을 연장한다. 이 경우 전환으로 인하여 발행하는 주식에 대한 이익의 배당에 관하여는 제8조의2의 규정을 준용한다”라는 취지의 피고의 정관 제8조 제5항을 삭제하는 내용의 피고의 2002. 2. 28.자 주주총회결의에 따른 정관변경은 무효임을 확인한다.\n또는,\n4. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는,\n가. 피고가 무상증자에 의하여 우선주식을 발행하는 경우에 피고로부터 그 발행일로부터 10년의 존속기간만료와 동시에 보통주식으로 전환되는 우선주식을 배정받을 권리,\n나. 피고가 유상증자 또는 주식배당을 실시하는 경우에 피고로부터 보통주식 또는 그 발행일로부터 10년의 존속기간만료와 동시에 보��주식으로 전환되는 우선주식을 배정 또는 배당받을 권리\n를 각 가지고 있음을 확인한다.\n반소 : 원고의 본소청구가 인용될 것을 조건으로 하여 선택적으로,\n1. 피고의 정관 제8조를 개정하는 내용의 피고의 1997. 2. 28.자 정관변경에 관한 주주총회결의는 불발효상태임을 확인한다.\n또는,\n2. 피고의 정관 제8조를 개정하는 내용의 피고의 1997. 2. 28.자 정관변경에 관한 주주총회결의는 무효임을 확인한다.\n또는,\n3. 피고의 정관 제8조를 개정하는 내용의 피고의 1997. 2. 28.자 주주총회결의에 따른 정관변경은 무효임을 확인한다.\n2. 항소취지\n주위적으로,\n1. 제1심 판결을 취소한다.\n2. 원고의 청구를 모두 기각한다.\n예비적으로, 원고의 이 사건 본소청구가 인용될 것을 조건으로 하여 선택적으로,\n1. 예비적 반소에 관한 제1심 판결을 취소한다.\n2. 피고의 정관 제8조를 개정하는 내용의 피고의 1997. 2. 28.자 정관변경에 관한 주주총회결의는 불발효상태임을 확인한다.\n또는,\n1. 예비적 반소에 관한 제1심 판결을 취소한다.\n2. 피고의 정관 제8조를 개정하는 내용의 피고의 1997. 2. 28.자 정관변경에 관한 주주총회결의는 무효임을 확인한다.\n또는,\n1. 예비적 반소에 관한 제1심 판결을 취소한다.\n2. 피고의 정관 제8조를 개정하는 내용의 피고의 1997. 2. 28.자 주주총회결의에 따른 정관변경은 무효임을 확인한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1, 4, 5, 7, 13호증, 갑2호증의 1, 2, 3, 을13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]\n가. 원고는 1997. 2. 28.자 피고의 정관변경 이전에 발행된 비누적적이고, 의결권이 없는 피고의 우선주 40,000주를 보유하고 있는 우선주주(주식 취득일 2002. 9. 4.)이다.\n나. 정관의 개정경과와 내용\n(1) 1997. 2. 28.자 정관변경 이전의 정관 내용\n‘주식 및 주권의 종류’에 관한 피고의 정관 제8조는 1997. 2. 28.자 정관변경 이전에는 다음과 같이 규정하고 있었다.\n① 제1항 : 본 회사가 발행할 주식의 종류는 기명식 보통주식과 기명식 우선주식으로 한다.\n② 제2항 : 본 회사가 발행할 우선주식은 비누적적이며 의결권이 없는 것으로 하고 그 수는 75,000,000주로 한다.\n③ 제3항 : 우선주식에 대하여는 보통주식의 배당보다 액면금액을 기준으로 하여 연 1%를 금전으로 더 배당한다.\n④ 제4항 : 제3항의 우선주식에 대한 배당은 보통주식에 대한 배당을 하지 아니한 경우에는 우선주식에 대하여도 배당을 하지 아니할 수 있다.\n⑤ 제5항 : 본 회사가 유상증자, 무상증자, 주식배당을 실시하는 경우, 보통주식에 대하여는 보통주식을, 우선주식에 대하여는 동일한 조건의 우선주식을 각 그 소유주식 비율에 따라 발행하는 것을 원칙으로 한다. 다만 회사는 필요에 따라서 유상증자나 주식배당시 한가지 종류의 주식만을 발행할 수도 있으며 이 경우 모든 주주는 그 발행되는 주식에 대하여 배정 또는 배당을 받을 권리를 갖는다.\n⑥ 제6항 : 본 회사의 주권은 일주권, 오주권, 일십주권, 오십주권, 일백주권, 오백주권, 오천주권, 오만주권의 8종으로 한다.\n(2) 1997. 2. 28.자 정관 개정의 경과 및 내용\n그러던 중, 1995. 12. 29. 상법 개정으로 상법 제344조 제2항에 “이익배당에 관하여 우선적 내용이 있는 종류의 주식에 대하여는 정관으로 최저배당률을 정하여야 한다”는 규정이 추가되어, 위 정관 제8조 소정의 우선주와 같이 최저배당률이 정하여져 있지 않은 우선주는 더 이상 발행할 수 없게 되자, 피고는 1997. 2. 28. 정기주주총회를 개최하여 정관 제8조의 제2항 내지 제4항의 내용을 각 다음과 같이 변경함과 아울러 제5항을 다음과 같이 신설하고, 기존의 제5항은 제6항으로, 기존의 제6항은 제7항으로 각 변경하며, 부칙 제5조 제2항을 신설하는 내용의 정관변경(이하 ‘제1 정관변경’이라 한다)에 관한 결의(이하 ‘제1 주주총회결의’라 한다)를 하였다.\n① 제2항 : 본 회사가 발행할 우선주식은 누적적이며 의결권이 없는 것으로 하고 그 수는 100,000,000주로 한다.\n② 제3항 : 우선주식에 대하여는 발행시 이사회의 결의로 액면금액을 기준으로 하여 연 9% 이상으로 우선배당률을 정한다.\n③ 제4항 : 보통주식이 우선주식의 배당률을 초과할 경우에는 그 초과분에 대하여 보통주식과 동일한 비율로 참가시켜 배당한다.\n④ 제5항 : 우선주식의 존속기간은 발행일로부터 10년으로 하고 이 기간만료와 동시에 보통주식으로 전환된다. 그러나 위 기간 중 ��정의 배당을 하지 못한 경우에는 소정의 배당을 완료할 때까지 그 기간을 연장한다. 이 경우 전환으로 인하여 발행하는 주식에 대한 이익의 배당에 관하여는 제8조의2의 규정을 준용한다.\n⑤ 부칙 제5조 제2항 : 본 정관 개정 및 시행일(1997. 2. 28.) 이전에 발행된 비누적적, 의결권이 없는 우선주에 대하여는 보통주식에 대한 배당보다 액면금액을 기준으로 연 1%를 금전으로 더 배당하고, 보통주식에 대한 배당을 하지 아니하는 경우에는 동 우선주에 대하여도 배당을 하지 아니할 수 있다. 동 우선주에 대하여 무상증자 등에 의하여 우선주식을 발행하는 경우에는 제8조의 규정에 의한 우선주식을 배정한다.\n(3) 2002. 2. 28.자 정관변경\n그 후, 피고는 2002. 2. 28. 정기주주총회를 개최하여 정관 제8조 제5항을 삭제하는 것을 내용으로 하는 정관변경(이하 ‘제2 정관변경’이라 한다)에 관한 결의(이하 ‘제2 주주총회결의’라 한다)를 하였다.\n다. 원고의 모회사인 소외 엘리어트 어소시에이트 엘피(Elliott Associates, L.P., 당시 상당량의 피고 발행의 우선주를 보유하고 있었다)는 2002. 6. 26. 피고의 제2 정관변경에 관한 결의가 자신에게 불리하다고 판단하여 피고에게 우선주 종류주주총회의 소집을 요구하였으나 피고는 현재까지 우선주 종류주주총회의 소집을 하지 않고 있다.\n라. 한편, 피고는 제1 정관변경 이후에 이익배당을 할 때에는 기존의 우선주주들에게 위 정관 부칙에 따라 위 정관변경 전과 같이 보통주식의 배당보다 액면금액을 기준으로 하여 연 1%를 금전으로 더 배당하는 방식으로 배당을 실시하여 오면서, 제1 정관변경 이후 개정된 정관 제8조 소정의 우선주는 전혀 발행하지 아니하였다.\n2. 종류주주총회에 관한 상법규정\n가. 회사가 수종의 주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 정관변경에 관한 주주총회 특별결의 외에 추가로 종류주주총회 결의를 요하는데 이에 관하여 상법 제435조는 다음과 같이 규정하고 있다.\n① 제1항 : 회사가 수종의 주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류의 주주의 총회의 결의가 있어야 한다.\n② 제2항 : 제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 그 종류의 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.\n③ 제3항 : 주주총회에 관한 규정은 의결권 없는 종류의 주식에 관한 것을 제외하고는 제1항의 총회에 준용한다.\n나. 상법은 위와 같이 종류주주총회의 소집권자와 소집절차에 관하여 주주총회의 규정을 준용하고 있으므로, 발행종류주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 종류주주총회의 소집을 청구할 수 있고(제366조 제1항), 회사가 위와 같은 청구가 있은 후 지체없이 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 주주는 법원의 허가를 얻어 총회를 소집할 수 있다(제366조 제2항).\n3. 본소청구에 관한 판단\n가. 본안전 항변에 관한 판단\n(1) 피고는, 상법 제435조 제1항에 따라 정관변경을 위하여 종류주주총회의 결의가 필요함에도 불구하고 이를 거치지 않은 흠결은 주주총회결의가 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 결한 경우로서 주주총회결의 취소사유에 불과하다고 보아야 할 것인데, 원고의 이 사건 본소는 제2 주주총회결의의 날로부터 2개월이 훨씬 지나서 비로소 제기된 것이므로 상법 제376조 제1항 소정의 제소기간 도과로 인하여 부적법하다고 주장한다.\n살피건대, 위 법조 소정의 종류주주총회는 회사의 기관도 아니고 또 독립한 주주총회도 아니므로, 위 종류주주총회의 결의는 단지 일반주주총회의 결의의 효력을 발생시키기 위한 추가적인 요건에 불과하다고 보아야 하고, 따라서 종류주주총회의 결의를 요하는 경우에 그 종류주주총회의 결의가 없는 동안에는 그 일반주주총회의 결의는 무효도 아니고 취소할 수 있는 것도 아닌 부동적인 상태에 있다가 뒤에 종류주주총회의 결의를 얻으면 확정적으로 유효로 되고 이를 얻지 못하면 확정적으로 무효로 된다고 할 것이어서, 이 경우에는 ‘일반주주총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하는 때’( 상법 제376조 참조)에 제기할 수 있는 주주총회결의 취소의 소에 관한 상���상의 규정을 유추적용할 수는 없고 민사소송법상의 일반원칙에 따라 확인의 이익이 있는 한 그 제소기간의 제한이 없이 확인의 소로써 그 불발효상태의 확인을 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n(2) 피고는 또한, 원고가 2002. 9. 4. 비로소 피고의 우선주식 40,000주를 취득하였고, 2002. 12. 3. 이 사건 본소를 제기한 것으로 보아 제2 정관변경결의가 있었음을 잘 알고 위 우선주식을 취득하였는바, 위와 같은 사정에 비추어 원고는 오로지 이 사건 본소 제기 목적으로 위 우선주식을 취득한 것이므로, 이 사건 본소는 확인의 이익이 없고 신의성실의 원칙에 반하는 소로서 부적법하다고 주장하나, 원고와 같은 우선주주들로서는 제2 정관변경을 내용으로 하는 제2 주주총회결의의 효력에 관하여 피고와의 사이에서 다툼이 있는 이상 그 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이고, 피고 주장의 위와 같은 사정만으로는 이 사건 본소가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.\n나. 본안에 관한 판단\n(1) 당사자들의 주장\n원고는 제2 정관변경은 원고를 비롯한 우선주주들이 향후 무상증자, 유상증자, 주식배당(이하 ‘무상증자 등’이라 한다)시 “발행일로부터 10년이 지나면 보통주로 전환되어 의결권을 부여받게 되는 우선주(이하 ‘전환형우선주’라 한다)”를 배정 혹은 배당(이하 ‘배당’이라 한다)받을 수 있는 권리를 박탈한 것이어서 우선주주들에게 손해를 미치게 될 때에 해당한다고 주장함에 대하여, 피고는 제2 정관변경에서도 제1 정관변경 이전에 발행된 우선주에 대하여 “보통주식의 배당보다 액면금액을 기준으로 하여 연 1%를 금전으로 더 배당하는 추가배당권(이하 ‘연 1% 추가배당권’이라 한다)”은 그대로 인정하고 있고, 다만 장래 발행될 우선주의 내용이 달라지게 된 결과 무상증자 등을 할 때 우선주주들이 제2 정관변경 전의 전환형우선주를 배당 받지 못하게 된 것은 정관변경의 간접적·반사적인 영향에 불과할 뿐만 아니라, 오히려 전환형우선주를 배당 받는 것보다 보통주로 전환되지 않고 영구히 우선권이 보장되는 우선주를 배당 받는 편이 이익배당의 면에서는 더 유리하므로 제2 정관변경은 우선주주들에게 손해를 미치게 될 때에 해당하지 않는다고 주장한다.\n(2) 판단\n(가) 앞서 본 정관 내용을 서로 비교하여 보면 제2 정관변경으로 인하여 기존의 우선주주들에게 무상증자 등에 의하여 향후 배당 받게 될 우선주의 내용에 있어서만 차이가 날 뿐 그 외에는 아무런 차이가 없고, 그 우선주의 내용에 있어서 유리한 점과 불리한 점은 다음과 같다.\n① 동일한 점 : 누적적이고, 참가적이고, 최저배당률이 정하여져 있는 우선주를 배당 받게 된다.\n② 불리한 점 : 10년 후 보통주로 전환할 수 없는 우선주를 배당 받게 되므로 의결권 행사를 바라는 우선주주의 입장에서는 불리하다(이 점이 피고 주장대로 정관변경의 간접적, 반사적인 영향에 불과하다고 보이지는 않는다).\n③ 유리한 점 : 반면 의결권에 관심이 없고 이익배당에 관심이 있는 우선주주의 입장에서는 우선배당권을 영구히 가질 수 있는 우선주식을 배당 받을 수 있으므로 유리하다.\n(나) 위와 같이 우선주주 각자의 입장에 따라 유리한 점과 불리한 점이 공존하고 있을 경우에는 우선주주들로 구성된 종류주주총회의 결의가 필요하다고 판단된다.\n(다) 그리고 당심 변론종결일까지 피고의 우선주주들로 구성된 종류주주총회의 결의가 없었음은 당사자 사이에 다툼이 없어, 제2 주주총회결의는 여전히 불발효상태에 있다고 할 것이므로, 그 확인을 구하는 원고의 본소청구는 이유 있다.\n4. 반소청구에 관한 판단\n먼저 이 사건 예비적 반소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.\n가. 당사자들의 주장\n피고가 반소청구로서, 원고의 본소청구가 이유 있어 인용된다면 제1 정관변경도 우선주주들에게 손해가 미치게 될 경우에 해당하여 우선주주로 구성된 종류주주총회의 결의를 거쳐야 하는 것인데 현재까지 이를 거친 바 없으므로, 제1 정관변경을 내용으로 하는 제1 주주총회결의에 관하여 그 불발효 혹은 무효확인 혹은 제1 정관변경의 무효확인을 구한다고 주장함에 대하여, 원고는, ① 피고가 제1 정관변경 이후 현재까지 계속하여 변경된 정관에 근거하여 우선주에 대하여 배당을 실시하여 왔고, 제1 정관변경의 효력에 관하여 아무런 이의도 제기하지 않다가 수년이 지난 지금에 와서 비로소 제1 정관변경을 내용으로 하는 제1 주주총회결의의 효력을 다투는 이 사건 예비적 반소를 제기한 것은 신의성실의 원칙에 반하고, ② 종류주주도 아닌 피고는 종류주주총회결의의 흠결을 이유로 제1 주주총회결의의 효력을 다투는 이 사건 예비적 반소의 원고적격이 없으며, ③ 만일 제1 주주총회결의에 대하여 종류주주총회의 승인결의가 필요하다면 피고는 이를 얻기 위하여 언제라도 종류주주총회를 소집할 수 있는 지위에 있으므로 지금이라도 종류주주총회를 소집하면 되는바, 그렇다면 이 사건 예비적 반소는 제1 주주총회결의의 효력에 관한 법적 분쟁을 유효·적절하게 해소할 수 있는 수단이 아니라고 할 것이어서 확인의 이익이 없으므로, 피고의 위 반소는 부적법다고 주장한다.\n나. 판단\n(1) 일반적으로 주주총회결의무효 혹은 부존재 확인의 소는 그 제소권자의 제한이 없으므로 누구든지 소의 이익이 있는 한 소를 제기할 수 있다. 따라서 주주, 이사, 감사는 물론 제3자도 자신의 권리 또는 지위에 현실적으로 직접 어떤 구체적인 영향을 받는 경우에는 원고적격이 있다 할 것이다. 다만 원고적격과는 달리 주주총회결의무효 혹은 부존재 확인의 소의 피고는 그 성질상 회사로 한정된다( 대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 판결 참조). 위와 같이 주주총회결의무효 혹은 부존재 확인의 소의 피고적격이 회사로 한정되는 이상, 그 당연한 귀결로 회사에게는 위와 같은 확인의 소를 제기할 원고적격이 없다 할 것이다(이를 인정하게 되면 원고와 피고가 동일하게 된다).\n그런데 이러한 법리는 ① 주주총회결의불발효확인의 소의 경우 민사소송법상 인정되는 제도이기는 하지만 일반 확인의 소와는 달리 회사관계 소송이므로 단체에 관한 법률관계를 획일적으로 확정할 필요가 있는 점, ② 위와 같은 회사관계 소송의 특성상 피고를 회사로 한정하지 않으면 법률관계를 유효·적절하게 획일적으로 확정할 방법이 없는 점, ③ 위와 같이 주주총회결의불발효확인의 소의 피고를 회사로 한정하는 한 회사에게 원고적격이 있다고 보면 회사가 자신을 상대로 하여 확인의 소를 제기하는 기이한 결과가 발생하는 점 등에 비추어 주주총회결의불발효확인의 소에 그대로 적용된다고 봄이 상당하다.\n(2) 돌이켜 이 사건의 경우에 관하여 보건대, 피고는 자신이 반소원고가 되어 주주인 원고를 반소피고로 하여 이 사건 예비적 반소를 제기하고 있는바, 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 예비적 반소는 어느 것이나 원, 피고 모두에게 당사자적격이 없다고 할 것이다. 더구나 제1 주주총회결의무효 혹은 불발효를 이유로 한 제1 정관변경무효확인의 소는 권리관계가 아닌 사실관계의 확인을 구하는 것이므로 확인의 소의 대상이 될 수도 없다(무효확인의 소의 대상은 정관변경을 결의한 하자 있는 주주총회결의 그 자체이지 그 결의에 기한 사실행위로써 이루어진 정관변경행위나 그 결과인 정관변경이 아니다).\n(3) 설사 이 사건 예비적 반소 중 주주총회결의불발효확인을 구하는 것에 관하여는 원고나 피고에게 당사자적격이 인정된다 하더라도, 무릇 권리의 행사는 신의성실의 원칙에 부합하게 이루어져야 함이 법질서의 기본원리인바( 민법 제2조 제1항, 민사소송법 제1조 제2항), ① 피고가 원고에 대하여 제1 주주총회결의의 불발효확인을 구하여 승소한다 하더라도 궁극적으로 종류주주총회를 소집하여 그 결의를 거치지 않는 한 권리관계가 확정되는 것이 아닌 점, ② 제1 정관변경에 관한 주주총회결의가 유효함을 전제로 제2 정관변경에 관한 주주총회결의를 한 피고가 원고의 이 사건 본소제기로 인하여 제2 정관변경에 관한 주주총회결의가 불발효 상태로 될 위기에 처하자 피고 스스로 한 제1 정관변경에 관한 주주총회결의를 불발효 상태라고 주장하는 것은 선행행위에 모순되는 거동인 점, ③ 우선주주들로 구성된 종류주주총회를 스스로 언제든지 소집하여 궁극적인 문제해결을 할 수 있는 입장에 있는 피고가 위와 같은 문제해결 방안을 도외시한 채 이 사건 예비적 반소를 제기한 것은 소권의 남용에 해당한다고 볼 수 있는 점, 그 밖에 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 피고의 이 사건 예비적 반소는 확인의 이익이 없거�� 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 것이다.\n(4) 따라서, 피고의 이 사건 예비적 반소는 어느 모로 보나 모두 부적법하다.\n5. 결 론\n따라서, 원고의 본소청구는 인용하고, 피고의 예비적 반소는 모두 각하할 것인바, 제1심 판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 그에 대한 피고의 항소를 기각하고, 반소에 관한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 그 부분을 취소하여 피고의 반소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 50.", "question": "상장주식회사인 A회사는 이사 甲이 개인 자격으로 乙로부터 차용한 채무에 대하여 乙과 연대보증계약을 체결하였다. 해당 연대보증계약이 상법 제542조의9(주요주주 등 이해관계자와의 거래) 제1항에 의하여 금지된 신용공여인 경우, 이에 관한 설명 중 옳은 것은? 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제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 주장\n1) 이 사건 근저당권은 이 사건 근저당권설정등기를 마칠 당시 원고의 대표이사인 소외 1이 자신의 개인적인 이익을 위하여 피고에게 마쳐준 것으로 대표권 남용에 해당하여 무효이다.\n2) 이 사건 근저당권설정계약은 그 설정 당시 시행중이던 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 따라 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제191조의19 제1항 주1) \t\t\t 주2) \t\t\t에 위배되어 무효이다.\n나. 판단\n1) 대표권 남용 주장에 관한 판단\n주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다고 할 주3) \t\t\t것인데, 원고의 대표이사인 소외 1이 자신의 이익을 위하여 대표권을 남용하였다거나 피고가 소외 1의 위 대표권 남용행위를 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.\n2) 증권거래법 위반 주장에 관한 판단\n우선, 코스닥상장법인이 그 이사를 위하여 법인 소유 부동산을 담보로 제공하는 행위 등을 금지한 증권거래법 제191조의19 제1항의 규정이 효력규정에 해당하여 위와 같은 담보제공행위의 사법상의 효력이 부정되는지에 관하여 살피건대, ① 무효화하는 효력 규정이 명문으로 존재하지 않음에도 불구하고 개별 법규를 강행의 효력규정으로 해석하여 그 법규 위반 행위를 무효화하는 경우, 이는 절대적 무효여서 선의의 제3자 보호에 문제가 있고 그 해석 기준의 불명확성으로 법적 안정성에도 반하므로, 당해 법규에 무효화하는 효력 규정이 명문으로 존재하지 않는 이상 입법자의 객관적 의사는 단속규정으로 봄이 타당하고, 명문의 규정이 없음에도 해석으로 강행의 효력규정으로 보는 것은 특별한 사정이 없는 한 가급적이면 제한적으로 봄이 바람직한데, 증권거래법 제191조의19 제1항은 일정한 행위의 금지만 규정할 뿐, 금지행위를 명시적으로 무효로 하고 있지는 않은 점, ② 위 법률 조항에 위반한 행위가 그 자체의 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고까지는 할 수 없는 점, ③ 기업 거래에 있어서는 특히 거래의 원활과 안전이 중시되는데, 증권거래법 제191조의19 제1항에서는 주4) \t\t\t특수관계인을 포함한 당해 법인의 주5) \t\t\t주요주주\n, 상법 제401조의2 제1항 각 호의 1 주6) \t\t\t에 해당하는 자를 포함한 이사, 감사위원회의 위원을 포함한 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 위 법률 조항에 규정된 일정한 행위를 하는 것을 금지하고 있는바, 위와 같은 자들의 개념이 불명확하고 그 범위가 유동적이며 제3자로서는 법인등기부 등으로 용이하게 확인할 수 있는 것도 아니어서 위 법률 조항에서 금지하고 있는 행위의 사법적 효력을 부인한다면 거래상대방이 제3자인 경우 불측의 손해를 입힐 수 있고 나아가 그와 거래한 전득자에게는 더더욱 예상하지 못한 희생을 강요할 수 있어, 거래의 안전을 심하게 해치게 되고, 거래상대방은 거래를 기피하게 되어 기업활동의 위축을 초래할 수 있는 점, ④ 증권거래법 제191조의19 제1항 제2호, 그 시행령 제84조의24 주7) \t\t\t에 따르면, 금지행위의 예외로서 ‘법인인 주요주주와 정상적인 경영활동을 수행하는 과정에서 필요한 행위’ 등을 규정함으로써 그 범위를 폭넓게 인정하려 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 증권거래법 제191조의19 제1항은 단순한 단속규정으로서 이에 위반하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다 하더라도 그 행위자가 처벌받는 것은 별론으로 하고 사법상의 효력은 유효하다고 해석함이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.\n가사 효력규정으로 보더라도, 회사경영의 투명성과 건전성을 확보하기 위한 증권거래법 제191조의19 제1항의 해석은 같은 조항과 동일한 취지에서 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하기 주8) \t\t\t위하여 이사와 회사 간의 일정한 거래(이하 ‘이사의 자기거래’라 한다)를 금지한 상법 제398조 주9) \t\t\t의 해석과 동일하게 봄이 바람직하다.\n상법 제398조는 이사를 금지규범의 주체로 하여 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하는 행위를 금지하고 있는데, 여기서의 거래는 법문상으로는 이���가 회사의 직접 상대방이 되는 거래와 상대방의 대리인 또는 대표자로서 거래하는 이른바 ‘직접거래’만을 정하고 있으나, 주10) \t\t\t판례는 해석상으로 외관상으로는 회사와 제3자와의 거래이지만, 실질적으로는 이사와 회사의 이익이 충돌될 염려가 있는 이른바 ‘간접거래’까지 포함하는 것으로 보아 그 적용범위를 확장하고 있다. 이에 대하여 증권거래법 제191조의19 제1항은 법인을 금지규범의 주체로 하면서 ‘이사 등을 상대방으로 하거나 그를 위하여 일정한 행위’를 하는 것을 금지하고 있어 이사 등과의 직접거래뿐만 아니라 간접거래에 대해서도 그 금지를 명문화하고 있다.\n그런데 판례는 상법 제398조에 위반한 거래의 효력에 관하여, 주식회사의 대표이사가 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 자신에게 양도하는 행위는 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행위에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 할 것이지만, 위 채권양도행위가 회사의 기존채무 이행을 위하여 행해진 것으로 이사회의 승인을 요하지 않는다는 점에 대하여는 당해 이사가 스스로 주장·입증하여야 할 것이라고 주11) \t\t\t하고, 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니한 경우라 해도, 그와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래상대방이 위 이사회 결의가 없었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이때 거래상대방이 이사회 결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·입증하여야 할 사항에 속하므로 특별한 사정이 없는 한 거래상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합한다고 해석하고 주12) \t\t\t있는바, 증권거래법 제191조의19 제1항의 적용에 있어서도 제3자와의 거래가 외관상으로는 이사 등을 위한 행위로 보이나 실질적으로는 이사 등을 위한 행위가 아니라 증권거래법 시행령 제84조의27 제2항 소정의 ‘법인이 정상적인 경영활동을 수행하는 과정에서 필요한 행위’와 같이 회사를 위한 행위에 해당함이 거래상대방인 제3자에 의해 입증되는 경우에는 증권거래법 제191조의19 제1항의 규정이 적용되지 아니하고, 제3자와의 거래가 이사 등을 위한 행위에 해당한다 하더라도 거래 상대방인 제3자가 그러한 점을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에만 위 규정을 적용하고 그러한 악의, 중과실에 대한 입증책임은 회사에 있다고 해석하는 것이 상법 제398조에 관한 기존 판례와 그 궤를 같이하는 조화로운 해석이 된다고 할 것이다.\n돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 원고의 제3자 배정 유상증자에 투자할 당시 원고는 자금사정이 어려웠고 유상증자를 통한 자금 유치도 장담할 수 없는 상태에서 유상증자의 성공을 통한 자금의 원활한 유치를 위하여 피고로부터 투자를 받기로 하면서 그와 관련하여 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 원고는 현재까지도 이 사건 매매계약과 관련된 채무를 변제하고 있지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 원고의 자금조달 방편의 일환으로 이루어진 것이어서 실질적으로는 원고 대표이사 소외 1의 개인을 위한 것이 아니라 원고 회사를 위한 거래에 해당한다고 볼 수 있으므로, 이 사건 매매계약상 채무의 연대보증 및 이 사건 근저당권설정계약이 증권거래법 제191조의19 제1항에 반하여 무효로 된다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 주장하는 피고의 주장은 이유 있고, 원고의 앞서 본 주장은 이유 없다.\n3. 결론\n그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[[별 지] 부동산의 표시 : 생략]\n주1) \t\t 제191조의19 (주권상장법인 및 코스닥상장법인의 주요주주 등 이해관계자와의 거래) ① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 당해 법인의 주요주주(그의 특수관계인을 포함한다)·이사(「상법」 제401조의2 제1항 각 호의 1에 해당하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 감사(감사위원회의 위원을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)를 상대방으로 하거나 그를 위하여 제1호 각 목의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. 다��, 제2호 각 목의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 금지행위 가. 금전·유가증권·실물자산·무체재산권 등 경제적 가치가 있는 재산을 대여하는 행위 나. 부동산·동산·유가증권 그 밖의 재산을 담보로 제공하는 행위 다. 채무의 이행을 보증하는 행위 2. 금지행위의 예외 가. 복리후생을 위한 이사 또는 감사에 대한 금전대여 등으로서 대통령령이 정하는 행위 나. 다른 금융관련법령에서 허용한 신용 공여 다. 그 밖의 금전대여 등 대통령령이 정하는 행위\n주2) \t\t 위 규정은 증권거래법의 폐지로 상법(2009. 1. 30. 법률 제9362호로 개정된 것, 이하 같다) 제542조의9 제1항으로 옮겨졌다. 제542조의9 (주요주주 등 이해관계자와의 거래) ① 상장회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 상대방으로 하거나 그를 위하여 신용공여(금전 등 경제적 가치가 있는 재산의 대여, 채무이행의 보증, 자금 지원적 성격의 증권 매입, 그 밖에 거래상의 신용위험이 따르는 직접적·간접적 거래로서 대통령령으로 정하는 거래를 말한다. 이하 이 조에서 같다)를 하여서는 아니 된다. 1. 주요주주 및 그의 특수관계인 2. 이사(제401조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 3. 감사\n주3) \t\t 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결 등\n주4) \t\t 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조에 따라 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제2조의8 (특수관계인의 범위) 법 제2조 제20항 제1호에서 “대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있는 자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 ‘특수관계인’이라 한다)를 말한다. 1. 본인이 개인인 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 배우자(사실상의 혼인관계에 있는 자를 포함한다. 이하 같다) 나. 6촌 이내의 부계혈족 및 4촌 이내의 부계혈족의 처 다. 3촌 이내의 부계혈족의 남편 및 자녀 라. 3촌 이내의 모계혈족과 그 배우자 및 자녀 마. 배우자의 2촌 이내의 부계혈족 및 그 배우자 바. 입양자의 생가의 직계존속 사. 출양자 및 그 배우자와 출양자 양가의 직계비속 아. 혼인 외의 출생자의 생모 자. 본인의 금전, 그 밖의 재산에 의하여 생계를 유지하는 자 및 생계를 함께 하는 자 차. 본인이 단독으로 또는 본인과 (가)목부터 (자)목까지의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 임원의 임면 등 법인 또는 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 경우에는 해당 법인 또는 단체와 그 임원 카. 본인이 단독으로 또는 본인과 (가)목부터 (차)목까지의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 임원의 임면 등 법인 또는 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 경우에는 해당 법인 또는 단체와 그 임원 2. 본인이 법인 또는 단체인 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 임원 나. 계열회사 및 그 임원 다. 단독으로 또는 제1호 각 목의 관계에 있는 자와 합하여 본인에게 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 임원의 임면 등 본인의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 개인 및 그와 제1호 각 목의 관계에 있는 자 또는 단체(계열회사는 제외한다. 이하 이 호에서 같다)와 그 임원 라. 본인이 단독으로 또는 본인과 (가)목부터 (다)목까지의 관계에 있는 자와 합하여 100분의 30 이상을 출자하거나 그 밖에 임원의 임면 등 단체의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 경우 해당 단체와 그 임원\n주5) \t\t 증권거래법 제2조 (정의) 제20항 이 법에서 “대주주”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주주를 말한다. 2. 주요주주 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 법인의 의결권 있는 발행주식(외국주식을 포함한다) 총수의 100분의 10 이상의 주식(외국주식 및 외국주권예탁증서를 포함한다)을 소유한 자 나. 임원의 임면 등의 방법으로 그 법인의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주로서 대통령령으로 정하는 자\n주6) \t\t 상법 제401조의2 (업무집행지시자 등의 책임) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조·제401조 및 제403조의 적용에 있어서 이를 이사로 본다. 1. 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자 2. 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자 3. 이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자\n주7) \t\t 제84조의24 (주요주주 등과의 거래) ① 법 제191조의19 제1항 제2호 (가)목에서 “대통령령이 정하는 행위”라 함은 학자금·주택자금 또는 의료비 등 복리후생을 위하여 그 법인이 정하는 바에 따라 5천만 원의 범위 안에서 금전을 대여하는 행위를 말한다. ② 법 제191조의19 제1항 제2호 (다)목에서 “대통령령이 정하는 행위”라 함은 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 법인인 주요주주(그의 특수관계인을 포함한다)와 정상적인 경영활동을 수행하는 과정에서 필요한 행위를 말한다.\n주8) \t\t 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4291 판결\n주9) \t\t 제398조 (이사와 회사 간의 거래) 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.\n주10) \t\t 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카1591 판결 등 참조\n주11) \t\t 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다65180 판결\n주12) \t\t 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결 등"}, {"doc_id": "108224", "score": 32.66469955444336, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 ���공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. ���고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 ��당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "91675", "score": 30.95669937133789, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고 A에게 350,000,000원, 원고 B 주식회사에게 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 각 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 소송비용은 각 보조참가로 인한 비용을 포함하여, 원고 A과 피고들 사이에 발생한 부분은 피고들이 부담하고, 원고 B 주식회사와 피고들 사이에 발생한 부분은 피고들이 부담한다.\n3. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 청구원인에 관한 판단\n원고들이 J영농조합법인(이하 ‘소외 조합’이라 한다)을 상대로, 원고 A은 3억 5,000만 원, 원고 B 주식회사(이하 ‘원고 회사’라 한다)는 5,000만 원의 각 대여금지급을 구하는 소를 제기(이 법원 2014가합5490)하여, 제1심법원이 2014. 12. 12. ‘소외 조합은 원고 A에게 3억 5,000만 원, 원고 회사에게 5,000만 원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 원고들 전부 승소판결을 선고하여 위 판결이 2015. 1. 21. 확정된 사실, 위 판결로 확정된 원고들의 소외 조합에 대한 각 대여금 채권(이하 ‘이 사건 각 대여금 채권’이라 한다) 발생 시 피고들이 소외 조합의 조합원이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑가 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정된다.\n그리고 영농조합법인의 채권자가 조합원에 대하여 권리를 행사하는 경우에 관하여는 구 농어업경영체법 등에 특별한 규정이 없어 민법 중 조합에 관한 법리가 적용된다고 볼 수 있으므로, 결국 영농조합법인의 채권자는 민법 제712조에 따라 그 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 당해 채무의 이행을 청구할 수 있고(대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다39897 판결 참조), 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결 등 참조).\n위 법리와 인정 사실에 의하면, 소외 조합은 대여금 채권자인 원고 A에게 3억 5,000만 원, 원고 회사에게 5,000만 원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 소외 조합의 조합원들은 상법 제57조 제1항에 따라 소외 조합의 원고에 대한 채무에 관하여 연대책임을 부담하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 연대하여 원고들에게 위 각 돈과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2. 항변 등에 관한 판단\n가. 피고들은, 소외 조합이 이 사건 각 대여금 채무의 변제에 갈음하여 소외 조합의 K 주식회사(이하 ‘K’이라 한다) 등에 대한 4억 원의 채권을 원고 A에게 양도(을가 제1호증의 1)하여 이 사건 각 대여금 채권이 소멸하였다고 항변한다.\n나. 살피건대, 소외 조합이 2016. 6. 1. 별지 ‘이 사건 채권양도 계약’과 같이 원고 A에게 ① 소외 조합의 L, K(이하 ‘L 등’이라 한다)에 대한 3억 원의 반환채권[이하 ‘제1 채권’이라 한다. 원고들은 제1 채권의 채무자가 L이 아니라 원고보조참가인(학교법인 C)이라고 주장하나, 을가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 위 채권은 2013. 4. 25. 체결된 별지 ‘협의약정계약’으로 발생한 것인데, 위 계약 문언 및 해석상 ‘학교법인 C 가족대표 L’이라고 기재된 부분 옆에 L의 개인인감이 날인되어 있으므로, 이 사건 채권양도계약서의 기재에 불구하고 채무자는 원고보조참가인이 아니라 ‘L’이라고 봄이 타당하다. 한편 M는 이 사건 채권양도 계약서에 서명·날인하지 않았으므로 채무자로 볼 수 없고, 이 사건 채권양도 계약상 연대보증인으로 기재되어 있는 N, O은 위 협의약정계약의 당사자가 아니며, 이들이 L과 K의 채무를 연대보증하였음을 인정할 증거도 없으므로, 역시 채무자나 연대보증인으로 볼 수 없다]과 ② 소외 조합의 피고보조참가인에 대한 1억 원의 설계대금 반환채권(이하 ‘제2 채권’이라 한다)을 양도하는 계약(을가 제1호증의 1, 이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다)을 체결하면서, 위 채권양도로 원고 A 및 원고 회사의 소외 조합에 대한 이 사건 각 대여금채권은 소멸하는 것으로 정한 사실, 소외 조합이 L 등 및 피고보조참가인에게 위 채권양도통지를 각 마친 사실은 을가 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있으므로, 소외 조합은 이 사건 각 대여금 채권의 변제에 갈음하여 제1, 2 채권을 원고 A에게 양도하였다고 볼 것이다.\n다. 그런데 이 사건 채권양도 계약 제2조는 “甲(소외 조합, 이하 같다)은 채무자들 및 제3자가 乙(원고 A, 이하 같다)에게 대항할 수 있는 사유가 없음을 보증한다”고 규정하고 있고, 제3조는 “양도인 甲은 채무자들 및 제3자가 양수인 乙에게 대항하는 경우에는 양수인 乙은 최고절차 없이 본 계약을 즉시 해제할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 기존 채무의 ‘변제에 갈음하여’ 다른 채권을 양도하는 경우 양수인이 부담하게 되는 위험성에 대비하여 양도인이 채무자의 변제 자력을 담보하기 위하여 정한 특약으로 봄이 타당하고, 법률전문가가 아닌 원고와 소외 조합이 부인과 항변 등 법률용어의 정확한 의미를 알지 못하고 계약을 체결한 것으로 판단되는 점을 고려할 때, 위 제2, 3조에서 ‘제3자’란 채무자 외에 이 사건 각 대여금 채무의 변제와 관련하여 법률상·사실상 이해관계를 가진 자를 의미하는 것으로, ‘대항’이란 법률상 항변뿐만 아니라 단순한 ‘부인’도 해당한다고 해석함이 타당하다.\n이에 따라 살피건대, 제2 채권의 경우 채무자인 피고보조참가인이 소외 조합에 대한 채무가 없다고 부인하고 있을 뿐만 아니라, 예비적으로 상사소멸시효 항변까지 하고 있는 사실은 기록상 명백하다. 나아가 제1 채권에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 제1 채권은 별지 협의약정계약 제2조 제4항에 따른 L 등과 원고보조참가인 사이의 정식 계약 체결 실패로 인하여, 위 협의약정계약에 따라 소외 조합이 L 등에게 지급한 3억 원의 반환청구권인데, 이처럼 L 등과 원고보조참가인 사이의 정식 계약 체결 여부에 따라 위 반환청구권의 존부가 결정되는 점, 별지 협의약정계약 자체가 원고보조참가인의 수익사업추진과 관련된 것인 점, 이 사건 채권양도 계약의 당사자인 원고와 소외 조합 사이에서도 채무자가 L 등인지 원고보조참가인인지를 두고 해석의 여지가 있었던 점 등을 종합하여 보면, 적어도 원고보조참가인은 이 사건 채권양도계약 제2, 3조가 정한 제3자에 해당한다고 봄이 타당한데, 원고보조참가인이 소외 조합에 대한 채무를 부인하고 있는 사실은 기록상 명백하다.\n라. 따라서 원고 A은 이 사건 채권양도계약 제3조 제1항에 따라 위 계약을 해제할 수 있는바, 갑가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고 A이 소외 조합의 대표자인 피고 D에게 해제통지를 하여 2019. 12.경 도달한 사실이 인정되므로, 이 사건 채권양도계약은 그 무렵 해제되어, 원고들은 여전히 피고들을 상대로 이 사건 각 대여금채권의 지급을 구할 수 있다고 보아야 한다. 이를 지적하는 원고들의 재항변은 이유 있다.\n3. 결론\n그렇다면 위 확정판결에 따라 피고들은 연대하여 원고 A에게 대여금 350,000,000원, 원고 회사에게 대여금 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날 까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 29.23349952697754, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 ���니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 28.61389923095703, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}]}}}}, {"no": "문 51.", "question": "A주식회사는 B주식회사를 완전자회사로 하기 위한 주식의 포괄적 교환을 하고자 한다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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‘신주의 저가발행에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제39조 제1항 제1호 (다)목을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없고, ‘법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세하여야 한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2011두23047 판결 등 참조).\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\n1) 소외인과 원고 2는 스타엠엔터테인먼트 주식회사(이하 ‘스타엠’이라고 한다)가 2005. 11. 24. 실시한 유상증자(이하 ‘이 사건 유상증자’라고 한다)에 참여하여, 소외인은 원고 1, 원고 3, 원고 4(이하 ‘원고 1 등’이라고 한다) 명의로 각 5,000주를, 원고 2는 3,000주를 배정받았다.\n2) 스타엠은 2005. 12. 5. 코스닥에 등록되어 있는 주식회사 반포텍(이하 ‘반포텍’이라고 한다)과 스타엠의 주주들이 스타엠 주식 전부를 반포텍에 이전하고 그 대신 반포텍이 발행하는 신주를 취득함으로써 반포텍을 완전모회사, 스타엠을 완전자회사로 하는 상법상 주식의 포괄적 교환에 관한 계약을 체결하였다.\n3) 그 후 스타엠과 반포텍은 2005. 12. 20. 주식 교환비율을 수정하여 반포텍이 스타엠의 총 주식 86,500주를 인수하고, 그 대가로 스타엠의 주주들에게 스타엠의 주식 1주당 반포텍의 주식 36.4625주를 발행하기로 하는 주식교환계약을 체결하였고, 반포텍은 2006. 2. 27. 이에 따라 원고들로부터 스타엠 주식을 인수하는 대가로 원고들에게 반포텍의 신주를 발행하였다.\n4) 피고 송파세무서장은 이러한 주식의 포괄적 교환과정에서 스타엠의 주식가치가 과대평가되어 원고 2 등이 스타엠 주식을 고가로 양도함으로써 이익을 증여받았다는 이유로 상증세법 제35조 제2항을 적용하여 원고 2에게 증여세를 과세하였다.\n다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 2가 위와 같이 주식의 포괄적 교환에 의하여 얻은 이익에 대하���는 ‘법인의 자본을 증가시키는 거래에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세할 수 있을지언정, ‘재산의 고가양도에 따른 이익의 증여’에 관한 상증세법 제35조 제2항을 적용하여 증여세를 과세할 수는 없다.\n그런데도 원심은 이와 달리 상법상 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 얻은 이익에 대하여 상증세법 제35조 제2항을 적용하여 증여세를 과세한 것이 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 주식의 포괄적 교환으로 인한 증여 이익에 대한 증여세 과세에 적용할 법령 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 원고 2의 상고이유 주장은 이유 있다.\n2. 피고 마포세무서장, 안산세무서장, 중부세무서장의 상고이유에 대하여\n가. 상증세법 제45조의2 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하면서, 제1호에서 ‘조세회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우’를 들고 있다.\n주식의 명의신탁을 받은 자가 상법상 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주로서 그 주식을 완전모회사가 되는 회사에 이전하는 대가로 그의 명의로 완전모회사의 신주를 교부받아 명의개서를 마친 경우 그 신주에 관하여는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성되므로, 그 자체로는 상증세법 제45조의2 제1항에서 규정하고 있는 명의신탁 증여의제의 적용대상이 될 수 있다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013두5791 판결 참조).\n그런데 ① 이 사건 법률조항은 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 하는 점, ② 주식의 경우에 관하여 보면, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 그와 같이 다시 명의개서된 다른 주식에 대하여 제한 없이 이 사건 법률조항을 적용하여 별도로 증여세를 과세하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당한 점, ③ 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서되는 이후의 다른 주식에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 매입자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어서 형평에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식은 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 법률조항이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결 등 참조). 상법상 주식의 포괄적 교환의 경우에도 최초의 명의신탁 주식과 명의수탁자가 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면, 위와 같이 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래하고 형평에 어긋나는 부당한 결과가 발생하는 것은 마찬가지이므로, 원칙적으로 위 법리가 그대로 적용된다고 할 것이다.\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 마포세무서장, 안산세무서장, 중부세무서장은 앞서 본 바와 같이 소외인이 원고 1 등의 명의로 유상증자에 참여하여 스타엠의 주식을 인수하고, 다시 주식교환계약에 따라 스타엠 주식을 이전하는 대가로 반포텍의 신주를 배정받�� 것과 관련하여, 소외인이 스타엠의 주식과 반포텍의 신주를 각각 원고 1 등에게 명의신탁하였다고 보아 이 사건 법률조항을 적용하여 원고 1 등에게 스타엠 주식에 관한 증여세를 과세하는 한편, 반포텍의 신주에 관하여도 증여세를 과세한 사실을 인정할 수 있다.\n이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 1 등의 명의로 인수한 스타엠 주식은 소외인이 원고 1 등 앞으로 명의개서한 최초의 명의신탁 주식이므로 이 사건 법률조항을 적용하여 증여로 의제하여 과세할 수 있으나, 그 후 원고 1 등의 명의로 인수한 반포텍의 신주는 주식의 포괄적 교환과정에서 최초 증여의제 대상이 되는 스타엠 주식의 이전대가로 받은 동일인 명의의 주식에 해당하므로, 이 사건 법률조항을 다시 적용하여 과세할 수는 없다고 보아야 한다.\n원심이 반포텍의 신주는 스타엠 주식의 변형물 등에 불과하여 원고 1 등이 소외인으로부터 스타엠 주식 외에 반포텍의 신주를 재차 명의수탁한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 잘못이지만, 반포텍의 신주에 관하여도 증여세를 과세한 것이 위법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 명의신탁 증여의제의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\n3. 결론\n그러므로 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고 마포세무서장, 안산세무서장, 중부세무서장의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 1과 피고 마포세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 마포세무서장이, 원고 3과 피고 안산세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 안산세무서장이, 원고 4와 피고 중부세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 중부세무서장이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "88043", "score": 18.763700485229492, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 제3호 (다)목, 제96조 제2항은 비상장주식의 양도가액은 양도 당시의 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 구 소득세법 제114조 제5항, 구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되기 전의 것) 제176조의2 제1항 및 제3항은 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부 등 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비되는 등으로 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 그 양도가액을 매매사례가액, 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다고 규정하고 있다.\n양도소득세의 과세표준인 양도차익을 산정함에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시의 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 말하므로( 대법원 1999. 2. 9. 선고 97누6629 판결 참조), 양도소득세의 과세대상이 되는 거래가 단순한 교환인 경우에는 그 실지거래가액을 확인할 수 없다고 할 것이나, 그 교환이 교환대상 목적물에 대한 시가감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환인 경우에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에 해당하고( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98두19841 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004두5072 판결 등 참조), 이 경우 교환으로 취득하는 목적물의 금전가치와 지급받은 현금 등이 교환으로 양도되는 목적물의 실지양도가액이 된다( 대법원 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결 등 참조).\n2. 원심은, 주권비상장법인인 알앤엘생명과학 주식회사(이하 ‘알앤엘’이라 한다)와 주권상장법인인 대원이엔티 주식회사(이하 ‘대원이엔티’라 한다)가 2005. 5. 31., 알앤엘의 주주들이 알앤엘 주식 전부를 같은 해 8. 31.에 대원이엔티에 이전하고 그 대신 대원이엔티가 발행하는 신주를 취득함으로써 대원이엔티를 완전모회사, 알앤엘을 완전자회사로 만들기로 하는 상법 제360조의2 소정의 주식의 포괄적 교환계약(이하 ‘이 사건 주식교환계약’이라 한다)을 체결한 사실, 알앤엘과 대원이엔티는 구 증권거래법 시행규칙(2008. 3. 3. 총리령 제875호로 개정되기 전의 것) 제36조의12가 정한 방법에 따라 ��원이엔티 주식의 가액을 이 사건 주식교환계약 체결일인 2005. 5. 31.의 전일을 기산일로 하여 최근 1월간의 평균종가·최근 1주일간의 평균종가·최근일의 종가를 산술평균한 가액과 최근일의 종가 중 낮은 가액인 1주당 1,582.96원으로 산정하는 한편 삼화회계법인에 의뢰하여 알앤엘 주식의 가액을 1주당 15,973원으로 산정한 사실, 이에 주식교환의 비율은 알앤엘의 주주가 알앤엘 주식 1주당 대원이엔티가 발행하는 신주 10.09주(= 15,973원/1,582.96원)를 취득하는 것으로 결정되었고 알앤엘 주주들은 2005. 8. 31. 알앤엘 주식 전부를 대원이엔티에 양도함과 동시에 알앤엘 주식 1주당 대원이엔티가 발행하는 신주 10.09주를 취득한 사실(이하 ‘이 사건 주식교환’이라 한다), 원고는 알앤엘 주식 53,541주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 보유하고 있다가 이 사건 주식교환에 따라 2005. 8. 31. 이 사건 주식 전부를 대원이엔티에 양도하고 그 대신 대원이엔티가 발행한 신주를 취득한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 주식교환계약의 당사자는 알앤엘와 대원이엔티이고 원고는 알앤엘의 주주로서 상법규정에 따라 당연히 이 사건 주식을 대원이엔티에게 이전하고 새로운 주식을 취득한 것에 불과하여 원고와 대원이엔티 사이에는 이 사건 주식에 관한 교환계약이나 그 대가에 관한 합의가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 주식교환계약에서 정한 이 사건 주식의 가액을 당사자 사이의 약정가액인 실지거래가액으로 보기는 어렵고, 설령 원고와 대원이엔티 사이에 합의가 있었다고 가정하더라도 이 사건 주식교환계약에서는 알앤엘과 대원이엔티 주식의 등가적 교환에 중점을 둔 교환비율이 문제되었을 뿐 각 주식에 대한 객관적 가치평가는 별다른 문제가 되지 아니하였을 것으로 보이는 점, 대원이엔티의 주가는 이 사건 주식교환계약을 앞두고 폭등하던 상황이었으므로 그것이 대원이엔티 주식의 가치를 정확하게 반영하고 있다고 보기는 어렵고 위와 같은 사정은 알앤엘 주식의 가치를 평가함에 있어서도 어느 정도 반영되었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 이 사건 주식교환계약을 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 교환대상 목적물에 대한 시가감정 및 그 차액에 대한 정산절차가 이루어진 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 이 경우에도 마찬가지로 실지거래가액을 확인할 수 없다고 판단하였다.\n3. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.\n가. 우선 관련 규정과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 알앤엘과 대원이엔티는 상법 제360조의3에 따라 주식을 포괄적으로 교환하여 대원이엔티를 완전모회사, 알앤엘을 완전자회사로 하는 내용의 이 사건 주식교환계약을 체결하였고, 그 이행과정에서 원고 소유의 이 사건 주식 또한 대원이엔티 주식으로 교환된 점, 상법상 주식의 포괄적 교환은 그 소정의 절차와 요건을 충족하면 주식이 강제적으로 이전되는데, 원고로서는 이를 회피하기 위하여 상법 제360조의5에 따라 알앤엘의 주주총회에서 이 사건 주식교환계약의 승인을 결의한 날로부터 20일 이내에 이 사건 주식의 매수를 청구할 수 있었음에도 그 매수청구를 하지 아니한 점 및 실지거래가액은 반드시 거래 당사자 간에 직접 목적물을 평가하여 합의한 가액이어야만 하는 것은 아닌 점 등을 함께 고려하면, 원고와 대원이엔티 사이의 이 사건 주식교환은 결국 원고의 의사에 기한 것이라 할 수 있어 원고가 이 사건 주식교환계약의 직접적인 당사자가 아니라고 하더라도 이 사건 주식의 실지거래가액이 없는 것은 아니라고 할 것이다.\n나. 또한 앞서 본 법리와 관련 규정 및 원심이 적법하게 채택한 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 주식의 포괄적 교환에 있어서 주식의 교환비율은 교환계약의 가장 중요한 내용으로서 각 회사의 재산상태와 그에 따른 주식의 실제적 가치에 비추어 공정하게 정함이 원칙이며, 만일 그 교환비율이 각 회사의 일방에 현저하게 불공정한 경우에는 무효가 될 수 있는 점, 이와 같은 교환비율 산정에 있어 각 회사 주식의 실질적인 가치는 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하는 만큼 엄밀한 객관적 정확성에 기하여 유일한 수치로 확정할 수 없고, 그 제반 요소의 고려가 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 결정된 교환비율이 현저하게 부당하다고 할 수 없으며, 교환당사자 회사의 일부가 주권상장법인인 경우 증권거래법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 기하여 교환가액을 산정하고 그에 따라 교환비율을 정하였다면 그 교환가액 산정이 허위자료에 의한 것이라거나 터무니 없는 예상수치에 근거한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 가치나 교환비율이 현저하게 불공정하다고 볼 수 없는 점( 대법원 2008. 1. 10. 선고 2007다64136 판결 등 참조), 그런데 이 사건 주식교환 과정에서 주권비상장법인인 알앤엘의 주식 1주당 가치는 삼화회계법인이 구 증권거래법 등 관련 법령에 따라 적정하게 평가한 감정평가액을 기초로 하여 산정되었고, 주권상장법인인 대원이엔티의 주식 1주당 가치는 실제 증권시장에서 거래되는 가액을 기준으로 평가되어 그 가치평가가 객관성을 지니고 있다고 할 것이고, 당시 대원이엔티의 주가가 이 사건 주식교환계약을 앞두고 급상승한 사정이 있더라도 달리 그 주식가치가 허위로 조작된 자료 등에 의하여 과다하게 산정되었다고 볼 자료는 없는 점, 이러한 포괄적 주식교환의 방법으로 교환되는 주식들의 가치를 평가하여 평가된 가치에 해당하는 수의 주식을 새로 취득하고 그 과정에서 발생하는 단주에 대하여는 현금으로 정산된다면 이는 결국 합의된 가치의 교환에 해당한다고 보는 것이 당사자의 의사나 거래관념상 타당하고, 이와 달리 단순한 교환비율이나 교환차액에 대한 합의만 존재하는 것은 오히려 예외적인 경우라고 할 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 주식교환 과정에서 대원이엔티의 주식 1주당 가액으로 평가된 1,582.96원은 이 사건의 주식의 교환거래에 있어서 적용된 실지거래가액이고 그 가액은 관련 서류에 의하여 확인 가능한 것이어서, 원고가 이 사건 주식과의 교환으로 취득한 위 평가액 1,582.96원으로 산정된 대원이엔티 주식의 가액과 1주 미만의 단주 처분대금은 원고가 이 사건 주식교환으로 대원이엔티에 양도한 이 사건 주식의 실지거래가액으로 봄이 상당하다.\n다. 이와 달리 원심은 원고와 대원이엔티 사이에 이 사건 주식교환계약이나 대가에 관한 합의가 없었다거나 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환이 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 주식의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 교환에 있어 실지거래가액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.\n4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "38974", "score": 17.25200080871582, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고들이 별지 2 부과처분내역 기재와 같이 원고들에게 한 증여세부과처분을 모두 취소한다(원고들은 별지 1 부과처분내역 기재와 같이 증여세부과처분의 취소를 구하다가 당심에서 위와 같이 교환적으로 청구취지를 변경하였다).\n2. 항소취지\n제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 처분 경위\n가. 원고들은 비상장법인인 주식회사 디지털웨이(이하 ‘디지털웨이’라 한다)의 주주들로서 2004. 8. 9. 협회등록법인(코스닥상장법인)인 주식회사 엠피오(이 무렵에는 주식회사 예스컴이었다가 아래에서 보는 주식교환계약에 따라 ‘엠피오’로, 다시 2008. 9. 5. ‘이노블루’로 각 상호 변경되었다. 이하 ‘엠피오’라 한다)와 디지털웨이 사이에 체결된 포괄적 주식교환계약에 따라 원고들이 소유하던 디지털웨이 주식 12,000,000주를 엠피오에게 양도하고, 그 대가로 엠피오의 신주 12,029,040주(액면가액 500원, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 교부받았는데, 당시 엠피오는 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 이 사건 주식의 기준가격을 주당 2,064원으로 산정하였다.\n나. 서울지방국세청장은 엠피오에 대한 세무조사결과, 증권거��법 절차에 따라 산정한 이 사건 주식 가액 2,064원과 상속세 및 증여세법(2005. 7. 13. 법률 제7580호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증법’이라 한다) 제63조 제1항에 따라 산정한 증자 후 가액인 2,235원 사이에 주당 171원의 차이가 남에 따라, 원고들이 신주를 저가에 인수하여 엠피오의 기존 주주들로부터 이익을 증여받은 것으로 보아 피고들에게 과세자료를 통보하였다. 피고들은 원고들에게 이를 근거로 별지 1 부과처분내역 기재와 같이 증여세 합계 218,991,335원을 각 결정·고지하였다(이하 ‘종전 처분’이라 한다).\n다. 원고들은 이에 불복하여 2009. 3. 30. 조세심판원에 심판청구를 제기한 후 2009. 9. 23. 기각되자 2009. 12. 23. 서울행정법원에 행정소송을 제기하였다. 위 법원에서는 이 사건 주식의 증자 이익 산정과 관련하여 주식교환일을 기준으로 하지 않은 위법이 있다는 등의 이유로 종전 처분을 취소하는 판결을 선고하였다.\n라. 당심에서 피고들은 다시 주식교환일(2004. 10. 26.)을 기준으로 상증법에 따라 이 사건 주식의 증자 이익 등을 산정한 후{상증법에 따라 산정한 가액(주당 2,216원)과 증권거래법에 따라 산정한 가액(주당 2,064원) 사이에 주당 152원의 차이 발생}, 원고들에게 종전 처분을 직권 취소함과 아울러 별지 2 부과처분내역 기재와 같이 2004. 10. 26.자 증여분 증여세 합계 193,436,570원을 각 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제20, 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 처분의 적법 여부\n가. 원고들의 주장\n원고들은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.\n첫째, 상증법은 증권거래법에 따른 상장기업 합병시 증여세를 과세하지 않는 것으로 규정하고 있는데 주식의 포괄적 교환에 관하여는 증권거래법상 합병에 관한 규정을 준용하고 있는 점, 증권거래법 등 관련 규정에 따라 외부평가기관이 산정한 주식의 평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 가치나 교환비율이 현저하게 불공정하다고 보기 어려운 만큼 위 주식 평가액은 당시 시가이거나 그에 근접한다고 봄이 상당한 점, 또한 엠피오의 기존 주주들은 관련 규정에 따라 주식매수선택권 등을 부여받았을 뿐 아니라 공정하게 산정된 위 주식 평가액을 승인한 것으로 그들에게 증여의사가 있다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 포괄적 주식 교환으로 적법하게 취득한 이 사건 주식에 대하여 증여세를 부과할 수 없다. 그럼에도 불구하고 증권거래법상 주식평가액과 상증법상 주식평가액과의 차액을 증여로 과세한 이 사건 처분은 위법하다.\n둘째, 원고들은 관련 법령에 따라 취득일로부터 2년간 이 사건 주식을 증권예탁원에 보호예수하였다. 따라서 이 사건 처분은 미실현이익에 대한 과세로서 위법하다.\n셋째, 앞서 본 여러 사정 등에 비추어 원고들이 이 사건 주식과 관련한 증여세 과세표준 신고·납부의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 있으므로 이 사건 처분 중 가산세 부분은 위법하다.\n나. 관련 법령\n별지 3 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 엠피오와 디지털웨이는 2004. 8. 9. 주식교환계약을 체결하고 다시 같은 해 9. 8. 그 계약을 일부 변경하였다. 그 계약 내용은 다음과 같다(갑은 엠피오, 을은 디지털웨이를 가리킨다).\n제1조[주식교환방법] 갑이 을의 완전모회사가 되고 을이 갑의 완전자회사가 되는 방법으로 하며, 을의 보통주 발행주식 전부에 대한 교환대가로 갑의 기명식보통주를 발행하여 을의 주주들에게 교부한다.\n제2조[주식교환으로 인하여 발행하는 신주의 총수] 갑은 본 주식을 교환함에 있어서 을의 주주들에게 을의 보통주식 전부를 교환하는 대가로 기명식 보통주식 12,029,040주(1주당 액면가액 500원)를 신규로 발행하여 교부한다.\n제3조[주식교환비율 및 신주의 배정 등] ① 주식교환비율을 산정함에 있어서는 갑은 주권등록법인으로서 증권거래법 시행규칙 제36조의12 제1항 및 제2항에 의한 기준주가에 의해 주식교환가액을 산정하며, 을은 비공개법인으로서 증권거래법 시행규칙 제36조의12 제3항에 의한 자산가치와 수익가치의 가중산술평균가액과 상대가치의 가액을 산술평균한 가액으로 산정하기로 하는바, 갑과 을의 보통주 교환비율은 1:1.00242로 함. 이에 따라 갑은 주식교환기일에 을이 발행한 보통주식 12,000,000주(액면가 500�� 기준)에 대하여 갑의 보통주식 12,029,040주(액면가 500원 기준)를 발행하여 을의 보통주 보유 주주들에게 각 그 보유 비율에 따라 배정한다.\n제5조[주식교환승인결의를 위한 주주총회일] ① 갑과 을은 각 2004. 9. 23. 주주총회를 개최하여 본 계약의 승인 및 주식교환에 따른 필요한 사항에 대하여 결의하기로 한다.\n제6조[주식교환기일] 본 계약에 대한 갑과 을의 주주들이 전조 규정에 의한 승인 주식교환기일은 2004. 10. 26.로 한다. 다만 증권거래법 및 상법 기타 관련 법규의 개정이나 기타 주식교환절차의 진행에 따라 필요한 경우에는 갑과 을의 협의 아래 위 기일을 변경할 수 있다.\n제9조[갑과 을의 진술보증] ② 갑과 을은 본 계약 체결일 현재 각 보통주식 4,388,790주(액면가 500원) 및 12,000,000주(액면가 500원)를 발행하고 있다.\n2) 이에 따라 엠피오는 2004. 8. 9.과 2004. 9. 8. 각 이사회를 열어 디지털웨이와의 주식교환계약 및 그 변경계약을 각 승인하고, 2004. 9. 23. 임시주주총회(임시주주총회를 위한 주주 확정일은 2004. 8. 25.로 정하였다)에서 위 주식교환계약을 승인한 다음, 그날부터 2004. 10. 13.까지를 주식매수청구권행사기간으로 정하고 2004. 10. 26. 위 계약에 따른 주식 교환·이전을 하였으며, 2004. 10. 28. 주식이전등기를 경료함과 동시에 금융감독원에 증권거래법 제190조의2 규정에 따른 주식교환종료보고서를 제출하였다.\n3) 증권거래법에 따라 엠피오의 위임을 받은 회계법인 이촌은 2004. 8. 8. 증권거래법 시행규칙(2005. 1. 27. 재정경제부령 제411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조의12 제1항, 제2항의 산정방법에 따라 이 사건 주식의 가격을 2,064원으로 산정하였고(위 시행규칙에 따르면 엠피오는 협회등록법인으로서 2004. 7. 9.부터 2004. 8. 8.까지 1개월 가중평균, 같은 해 8. 2.부터 같은 달 8.까지 1주일 가중평균, 같은 해 8. 6.의 최근일 종가를 기준으로 산정하도록 되어 있다), 디지털웨이의 주식에 대하여는 비공개법인으로서 같은 조 제3항에 따라 자산가치와 수익가치의 가중산술평균가액과 상대가치의 가액을 산술평균한 가액으로 산정하였으며, 그 결과에 따라 엠피오와 디지털웨이의 주식교환비율은 1:1.00242로 하였다.\n4) 서울지방국세청은 상증법에 따른 엠피오의 증자 전 주식가액을 산정하기 위하여 그 평가기준일을 이 사건 주식교환계약을 의결하기 위하여 개최되는 임시주주총회를 위한 주주확정일인 2004. 8. 25.로 보고, 상증법 시행령(2005. 8. 5. 대통령령 제18989호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조의2, 제53조에 따라 기준일 전 2개월이 되는 날인 2004. 6. 24.부터 2004. 8. 24.까지의 평균종가인 2,704원을 증자 전 주식가액으로 산정한 다음 다시 위 2,704원을 기초로 하여 상증법 시행령 제29조 제3항의 산식에 따라 증자 후 1주당 평가액을 2,235원으로 계산하였다.\n5) 이에 따라 피고들은 원고들이 엠피오의 기존 주주들로부터 주당 평가차액 171원(2,235원-2,064원)을 증여받았다고 보아 증여금액을 산출하였다가, 앞서 본 바와 같이 이 법원에 이르러 위 상증법 시행령 규정에 따라 주식교환일(2004. 10. 26.)을 기준으로 증자 전 주식가액 2,636원을 산정한 다음 이를 기초로 상증법 시행령 제29조 제3항의 산식에 따라 증자 후 1주당 평가액을 2,216원으로 수정하여 원고들이 주당 평가차액 152원(2,216원-2,064원)을 증여받았다고 보아 증여금액을 다시 산출하였다(증자된 12,029,040주 중 원고들 주식을 제외한 나머지 주식들을 소유한 주주들은 과세기준에 미달하거나 부과된 세금을 납부한 것으로 보인다).\n6) 원고들이 배정받은 이 사건 주식 중 3,003,349주는 디지털웨이의 최대주주들이 인수한 것으로서 유가증권협회 등록규정에 따라 주식교환일로부터 2년간 증권예탁원에 보호예수되었고, 원고 3은 자신이 보유한 이 사건 주식을 주식보호예수 종료 직후인 2006. 8. 14.부터 2006. 11. 17.까지 주당 670원에서 305원 사이에 매도하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제1 내지 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 첫째 주장 관련\n증권거래법 제190조의2 제2항, 제1항, 그 시행령 제84조의7, 그 시행규칙 제36조의12의 각 규정에 의하면, 증권거래법은 주식의 포괄적 교환에 대하여 별도의 규정을 두지 않고 합병에 관한 절차를 준용하도록 함에 따라 주식교환의 적정비율 등 그 요건과 절차에 있어서도 모두 합병과 동일하게 규율하고 있다. 또한 상증��� 제38조 제1항, 그 시행령 제28조 제1항은 증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 다른 법인과 증권거래법 제190조의2 및 그 시행령 제84조의7의 규정에 따라 행하는 합병은 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 보지 아니하여 증여세를 부과하지 않는다고 규정하고 있다.\n앞서 본 바와 같이 원고들은 2004. 8. 9. 이 사건 주식에 관하여 포괄적 주식교환계약을 체결한 후 증권거래법 등이 정한 절차를 거쳐 2004. 10. 26. 이 사건 주식을 취득하였다. 따라서 이 사건에서 쟁점은 이러한 절차를 거친 이 사건 주식에 관하여 상증법 제39조 제1항 제1호 다목을 적용하여 증여세를 부과하는 것이 위법한지 여부에 있는데, 다음과 같은 여러 사정 등에 비추어 이 사건 주식에 관하여 위 규정을 적용하여 증여세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다.\n① 주식의 포괄적 교환이란 기존의 회사(모회사가 되는 회사)가 다른 기존의 회사(자회사가 되는 회사)의 주주로부터 그 발행주식 전부를 취득하고, 자회사가 되는 회사의 주주는 모회사가 되는 회사의 신주를 배정받아 모회사의 주주가 되는 제도로서, 주주총회의 승인 등 상법에 정하여진 일정한 절차를 거쳐야 하고 2개의 회사가 모회사와 자회사로 존속하기는 하나 실질적으로 합병되는 것과 유사한 효과가 발생한다는 점에서 합병과 유사하고, 합병을 하기 위한 전단계의 조치로서 행하여지기도 한다. 증권거래법에서도 이러한 점을 고려하여 협회등록법인이 다른 법인과 주식의 포괄적 교환을 하는 경우 그 요건, 절차 등을 합병에 관한 규정에 따르도록 하고는 있다. 그렇다고 하더라도 자회사가 되는 회사 주주나 모회사의 입장에서는 자회사의 주식과 모회사의 신주를 서로 교환하는 것과 실질적으로 다를 바 없으므로 그 법률적 성질은 주식의 교환, 즉 재산의 양도로 볼 것이지 2개 이상의 회사가 한 회사로 되어 재산과 사원이 포괄적으로 이전·수용되는 합병으로 볼 수는 없다. ② 특히 조세법의 경우 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않으므로, 이 사건과 같은 주식의 포괄적 교환의 경우 비록 합병과 유사한 실질을 가지고 있다고 하더라도 교환으로 원고들이 시가보다 낮은 가격으로 이 사건 주식을 배정받은 이상 상증법 제39조 제1항 제1호 다목에 해당한다. ③ 포괄적 주식교환계약에서 정해진 이 사건 주식 가액 2,064원은 증권거래법 절차에 따라 적법하게 산정된 것으로서 원고들이 그 가액으로 주식을 인수하면서 증여이익에 대한 인식이 없었다고 하더라도, 증여의사 여부를 묻지 않고 시가보다 낮은 가액으로 신주를 배정받은 경우에 증여로 의제하는 상증법 제39조 제1항 제1호 다목의 규정내용과 입법취지 등에 비추어 보면, 위 규정에서 정한 과세요건을 충족하는 이상 이 사건 주식이 증권거래법에 정한 절차에 따라 산정되었다고 하여 과세대상에서 제외할 수는 없다. 다시 말하면, 증권거래법 관련 규정은 포괄적 주식교환 조건 등에 관한 공정성과 투명성 등을 확보하기 위하여 일정한 제한을 두는 규정일 뿐이고, 상증법 제39조 제1항 제1호 다목은 그와 별도의 입법목적을 가지고 시가보다 낮은 가격으로 주식을 인수하는 경우에 그 차액 상당의 이익을 증여받은 것으로 보기 위한 규정이라는 점에서 증여의제이익에 대한 인식을 필요로 한다고 볼 수 없다. ④ 나아가 상증법상 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의하면서(상증법 제60조 제1항) 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액은 이를 시가로 본다. 이와 관련하여 상증법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 주식대금 납입일을 기준으로 계산하도록 규정하고 있는데(상증법 시행령 제29조 제4항, 그 해석상 주식교환의 경우 주식교환·이전일을 기준으로 함), 이와 달리 증권거래법에서는 주식의 포괄적 교환과 관련하여 ‘주식교환을 위한 이사회결의일과 주식교환계약을 체결한 날 중 앞서는 날의 전일’(증권거래법 제190조의2, 그 시행령 제84조의7 제1항, 그 시행규칙 제36조의12 제1항)을 기준으로 주식 가액을 평가하도록 규정하고 있다. 위와 같은 규정내용 등에 비추어 보면, 증권거래법상 위 규정들은 주식교환과 관련하여 이사회결의일 등을 기준으로 주식 가액을 평가하기 위한 것일 뿐 증여일(주식대금 납입일 내지 주식교환·이전일) 현재의 시가를 평가하기 위한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 증권거래법상 주식 가액을 증여일 현재의 시가로 단정할 수는 없다. 따라서 이 사건 주식 가액이 원고들 주장대로 관련 규정에 따라 적법하게 산정되었을 뿐 아니라 시가에 근접한 것이라는 점을 감안한다고 하더라도 상증법 규정에 따라 의제되는 증여이익을 산정할 수 없는 것은 아니다.\n위와 같은 여러 사정 등을 종합하여 보면, 원고들이 주식의 포괄적 교환으로 이 사건 주식을 취득하였다고 하더라도, 상증법 제39조 제1항 제1호 다목의 적용요건을 충족하는 이상 그에 따른 증여로 의제된다고 할 것이다. 이 부분 원고들 주장은 받아들일 수 없다.\n2) 둘째 주장 관련\n이 사건 증여이익은 신주를 저가 발행하여 제3자에게 직접 배정함으로써 발생하는 자본이득이라고 할 것이다. 이에 따라 위 증여이익은 신주 발행 시점에 이미 발생하는 것이지 그 대가로 취득한 주식을 처분할 때에 발생하는 것이 아니다. 그렇다면 주식교환일에 증여로 의제되는 이 사건 주식에 있어서, 원고들 주장과 같이 그 이후에 이 사건 주식 중 일부가 관련 규정에 따라 보호예수되었다는 사정만으로는 미실현이익에 대한 과세라고 볼 수는 없다. 이 부분 원고들 주장 역시 받아들일 수 없다.\n3) 셋째 주장 관련\n세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 반면, 이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2003두13632 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 원고들은 상증법 제39조 제1항 제1호 다목에 따른 증여세를 납부할 의무가 있다. 그 경위 등과 관련하여 원고들이 내세우는 사정을 감안하더라도 증여세 과세표준 신고·납부 의무를 불이행한 것에 대하여 원고들에게 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다. 이 부분 원고들 주장도 받아들일 수 없다.\n3. 결론\n이 사건 처분은 적법하다. 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n[별지 생략]"}, {"doc_id": "87366", "score": 16.827999114990234, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고가 2009. 12. 1. 원고에 대하여 한 2006년도 귀속 증여세 1,359,424,334원의 부과처분을 취소한다.\n2. 소송비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n가. 원고는 2006. 4. 17. 비상장법인인 지엠기획 주식회사(이하 ‘지엠기획’이라고 한다)의 유상증자에 참여하여 주식 160,000주를 주당 2,500원 합계 400,000,000원에 인수한 주주(지분율 : 6.7%)이다.\n나. 지엠기획과 코스닥상장법인 엠넷미디어 주식회사(2006. 8. 22. 상호 변경 전 주식회사 메디오피아테크날리지, 이하 상호변경 전·후를 불문하고 ‘엠넷미디어’라고 한다)는 2006. 4. 19. 다음과 같은 내용이 포함된 주식의 포괄적 교환계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라고 한다)을 체결하였다 주1) \t\t\t.\n○ 주식교환의 형태\n- 엠넷미디어, 지엠기획은 주식의 포괄적 교환 방식에 의한 기업결합을 한다.\n- 엠넷미디어는 지엠기획이 발행한 주식의 총수를 소유하는 완전모회사가 되고, 지엠기획은 엠넷미디어의 완전자회사가 된다.\n○ 주식교환의 비율\n- 지엠기획의 주식을 1주당 16,822원, 엠넷미디어의 주식을 1주당 5,958원으로 정하여 지엠기획의 주식 1주당 엠넷미디어의 주식 2.8234896주를 배정한다.\n○ 주식교환일\n- 2006. 7. 14.\n다. 원고는 2006. 7. 14. 이 사건 교환계약에 따라 원고가 인수한 지엠기획의 주식 160,000주(이하 ‘기존주식’이라고 한다)를 엠넷미디어에게 이전하고 그 대가로 엠넷미디어의 신주 451,758주(= 기존주식의 수 160,000주 × 교환비율 2.8234896, 이하 ‘교환주식’이라고 한다)를 교부받았다.\n라. 서울지방국세청장은 이 사건 교환계약의 기존주식과 교환주식의 평가액이 객관적인 교환가치를 반영한 시가라고 볼 수 없다는 이유로 기존주식을 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증법’이라고 한다)상 보충적 평가방법에 의하여 1주당 1,004원으로 산정하고 교환주식을 주식교환일인 2006. 7. 14. 코스닥시장의 종가인 1주당 8,390원으로 산정한 후, 원고가 1주당 1,004원인 기존주식을 1주당 8,390원인 교환주식과 1 : 2.8234896의 교환비율로 교환한 것은 상증법 제35조 제2항의 ‘특수관계에 있는 자가 아닌 자 간에 거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도한 경우’로서 증여세 과세대상에 해당한다고 판단하였다. 서울지방국세청장은 피고에게 위와 같은 취지의 제세결정상황을 통보하였다.\n마. 이에 따라 피고는 2009. 12. 1. 원고에 대하여 2006년도 귀속 증여세 1,859,256,950원을 결정·고지하였다(이하 ‘당초처분’이라고 한다).\n바. 원고는 당초처분에 불복하여 2009. 12. 24. 국세청장에게 심사청구를 하였고, 국세청장은 2010. 5. 4. “지엠기획과 엠넷미디어는 우회상장을 통한 공동이익을 위하여 기존주식을 과대평가하였으므로 기존주식을 상증법상 보충적 평가방법에 의하여 평가하여야 한다. 다만 교환주식의 가액을 평가기준일인 2006. 7. 14.의 다음 날부터 2월이 되는 날까지의 기간 동안 코스닥시장의 최종시세가액 평균액으로 계산하여 그 과세표준과 세액을 경정한다.”라는 일부 인용결정을 하였다.\n사. 피고는 2010. 5. 31. 위 일부 인용결정에 따라 교환주식의 평가액을 1주당 6,780원으로 변경하여 당초처분의 증여세액 중 499,832,624원을 감액하여 1,359,424,334원(= 1,859,256,958원 - 499,832,624원)을 부과하는 것으로 경정하였다(이하 당초처분 중 감액된 세액을 제외한 나머지 부분을 ‘이 사건 처분’이라고 한다).\n아. 이 사건 교환계약, 당초 처분, 이 사건 처분의 기준이 된 기존주식과 교환주식의 주당 평가액, 교환비율 및 주당 차액은 아래 표와 같다.\n\n\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 을 1, 2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 처분의 적법 여부\n가. 관계 법령\n별지 기재와 같다.\n나. 인정사실\n(1) 지엠기획은 이 사건 교환계약 당시 음반 기획·제작, 가수·연기자 매니지먼트, 드라마·영화 제작 등의 사업을 영위하는 연예기획사로서 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 등 다수의 연기자와 가수를 보유하고 있었고, 소외 10, 연가, 명성황후, 소외 6 등의 음반 제작으로 다액의 판매실적을 가지고 있었다. 엠넷미디어와 지엠기획은 구 증권거래법 시행규칙(2008. 8. 4. 총리령 제885호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법 시행규칙’이라고 한다) 제36조의13 제1항 제3호의 외부평가기관인 우리회계법인에게 주식의 포괄적 교환과 관련한 주식의 교환비율에 대한 평가를 의뢰하였다.\n(2) 우리회계법인은 2006. 4. 14.부터 2006. 4. 19.까지 엠넷미디어와 지엠기획의 주식에 대한 평가를 실시하였다. 우리회계법인은 엠넷미디어 주식을 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법 시행령’이라고 한다) 제84조의7 제1항, 구 증권거래법 시행규칙 제36조의12 제1항의 주2) \t\t\t산정방법에 따라 1주당 5,958원으로 산정하고 지엠기획의 주식을 구 증권거래법 시행규칙 제36조의12 제3항, 제5항, 당시 적용되던 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제82조, 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 시행세칙 제5조 내지 제9조(이하 당시 적용되던 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정과 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 시행세칙을 통칭하여 ‘관련 감독규정’이라고 한다)의 주3) \t\t\t산정방법 중 상대가치를 산출할 수 없는 경우에 해당한다고 주4) \t\t\t보아 ‘자산가치와 수익가치를 가중산술평균한 가액’인 1주당 16,822원(자산가치 1,378원과 수익가치 32,008원을 가중평균하여 계산한 본질가치 19,756원에 14.85%의 할인율을 적용하였다 주5) \t\t\t)으로 산정한 후, 이를 기초로 지엠기획 주식과 엠넷미디어 주식의 교환비율로서 1 : 2.8234896이 적정하다는 의견을 제시하였다.\n(3) 엠넷미디어와 지엠기획은 이 사건 교환계약을 체결한 후 상법 소정의 주주총회 특별결의 등 절차를 거쳤다. 이에 따라 이 사건 교환계약은 주식교환일인 2006. 7. 14. 약정대로 이행되었고, 그 결과 원고는 앞서 본 바와 같이 기존주식 160,000주를 엠넷미디어에게 이전한 대가로 엠넷미디어의 교환주식 451,758주를 취득하였다.\n(4) 엠넷미디어와 지엠기획은 2006. 7. 28. 합병계약을 체결하였다. 엠넷미디어는 2006. 8. 22. 정관을 변경하여 음반 기획·제작 및 판매, 연예매니지먼트 사업 등을 목적사업으로 추가하였고, 2006. 9. 30. 위 합병계약에 따라 지엠기획을 흡수합병하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 4, 6, 8호증, 을 1호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n다. 판단\n살피건대, 위 증거 및 갑 7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 기존주식을 엠넷미디어에게 이전하고 교환주식을 교부받은 것은 ‘거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도한 경우’에 해당하지 않는다.\n(1) 엠넷미디어와 지엠기획은 증권거래법령이 규정한 주식 가액의 산정방법에 따라 포괄적 교환 대상인 각 주식의 가격을 평가하였고, 이에 대하여 외부평가기관인 우리회계법인의 적정의견을 받아 교환비율을 산정하였다.\n(2) 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라고 한다) 제190조의2 제2항, 제1항, 구 증권거래법 시행령 제84조의7, 구 증권거래법 시행규칙 제36조의12에 의하면, 증권거래법은 주식의 포괄적 교환에 대하여 별도의 규정을 두지 않고 합병에 관한 절차를 준용하도록 하여 주식교환의 적정비율 등 그 요건과 절차를 모두 합병과 동일하게 규율하고 있다. 한편 상증법 제38조 제1항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증법 시행령’이라고 한다) 제28조 제1항은 “증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이 다른 법인과 증권거래법 제190조의2 및 증권거래법 시행령 제84조의7의 규정에 따라 행하는 합병은 특수관계에 있는 법인간의 합병으로 보지 아니한다.”라고 규정하여 증권거래법령에 의한 합병의 경우를 증여세 부과대상에서 제외하고 있다. 이 사건 교환계약이 구 증권거래법 제190조의2 제2항, 제1항, 구 증권거래법 시행령 제84조의7, 구 증권거래법 시행규칙 제36조의12가 정한 기준과 절차 및 방법에 따라 체결·이행된 이상 증권거래법령에 의한 합병의 경우와 유사하므로 ‘정당한 사유’의 범위를 확대하여 증여세의 부과대상에서 제외하여 줄 필요가 있다고 보인다.\n(3) 관련 증권거래법령이 주식의 포괄적 교환에 대하여 합병 절차를 준용하도록 한 것은 그 실질이 합병과 유사하기도 하거니와 주식교환비율의 산정이나 기존 주주 보호 등과 관련하여 합병에 준하여 공정하고 투명한 절차를 거치게 함으로써 주식의 포괄적 교환을 통하여 주식가치가 왜곡되거나 부당한 이득이 수수되는 것을 막기 위한 것이다. 위와 같이 주식교환의 적정비율 산정, 이사회 및 주주총회의 승인 및 이에 반대하는 주주들에게 주식매수청구권의 부여 등 증권거래법령에 따른 공정하고 투명한 절차를 모두 거쳤음에도 주식의 포괄적 교환에 따라 완전모회사의 주식을 배정받은 원고가 완전모회사로부터 증여를 받았다는 것은 선뜻 수긍하기 어렵다.\n(4) 상증법 제60조는 증여세가 부과되는 재산의 가액을 증여일 현재의 시가로 하되 시가를 산정하기 어려운 경우에는 같은 법 제63조 소정의 보충적 평가방법에 의하여 그 가액을 산정하도록 규정하고 있다. 구 증권거래법의 절차에 따라 외부평가기관이 산정한 주식의 평가액은 당해 증권거래에 관한 한 다른 어떤 법률에서 정하고 있는 평가방법보다 교환 당시의 시가에 근접한다고 봄이 상당하다.\n(5) 이 사건 교환계약에 따라 엠넷미디어에게 지엠기획의 주식을 이전한 지엠기획의 주주는 모두 엠넷미디어와 ‘특수관계에 있는 자’에 해당하지 않고 달리 엠넷미디어 또는 엠넷미디어의 주주들이 이 사건 교환계약을 통하여 원고를 비롯한 지엠기획의 주주들에게 이익을 분여하여 줄 만한 사정을 찾아 볼 수 없다. 정책적인 측면에서 보더라도, 특수관계에 있지 아니한 자간의 거래가액이 상증법상 보충적 평가방법으로 평가한 가액보다 높거나 낮다고 하여 이를 모두 과세대상으로 삼는 경우에는 거래당사자간 자유로운 협상에 의한 거래가액의 결정이라는 사적 자치를 침해할 소지가 있으므로, 특수관계에 있지 아니한 자에게 자산을 시가보다 고·저가로 양도·양수하는 경우로 보아 증여세를 과세하려면 거래의 관행상 정당한 사유가 없을 뿐만 아니라 거래가액이 시가보다 고·저가임이 명백한 경우이어야 한다. 특히 시가가 분명하지 아니한 사안에서는 가격 등 거래조건이 특수관계에 있지 아니한 당사자간의 자유로운 협상에 의하여 결정된 것임이 입증되는 한 그것이 ‘거래의 관행상 정당한 사유가 없는 고가 내지 저가의 양도행위’라고 쉽게 단정하여서는 아니될 것이다. 이 사건에서 지엠기획의 주식에 대한 평가액은 지엠기획과 엠넷미디어의 자유로운 협상에 의하여 결정되었다는 사정도 중요한 요소로 고려하여야 한다.\n(6) 엠넷미디어 주주들의 입장에서는 신규사업 진출에 따른 기업경쟁력의 강화와 다양한 수익구조의 기반을 창출하기 위하여 연예기획사인 지엠기획의 미래수익가치를 높게 평가할 여지가 충분하다고 보이고, 주식의 포괄적 교환에서는 이러한 경우가 오히려 대부분이라고 보인다.\n(7) 주식의 포괄적 교환은 그 요건을 충족하는 경우 주주의 개인 의사와 관계 없이 주식이 강제적으로 이전된다. 이에 비추어 보더라도 소수주주로서 자신의 주식을 강제적으로 이전한 원고가 정당한 사유 없이 현저히 높은 가액으로 양도한 것이라고 볼 수는 없다.\n(8) 엠넷미디어의 주가는 2006. 3.경 3,000원대이었다가 이 사건 교환계약의 체결 이전부터 급등하기 시작하여 이 사건 교환계약이 체결된 이후인 2006. 4. 25.부터는 10,000원을 넘었고 이 사건 교환계약의 이행일인 2006. 7. 14.에는 8,390원이었다. 불특정 다수인이 각자 경제적 이익의 극대화를 추구하면서 자유롭게 거래하는 증권시장에서 이 사건 교환계약을 전후하여 엠넷미디어의 주가가 급등하였던 점에 비추어 보면 지엠기획의 기업가치 내지 주가가 과대평가되고 주식교환비율이 엠넷미디어의 주주들에게 불리한 것이었다고 단정할 수 없다.\n(9) 피고는 지엠기획과 엠넷미디어가 우회상장을 통한 거래당사자들의 공동이익을 위하여 기존주식을 과대평가하였고, 기존주식의 교환거래가액은 지엠기획이 임의로 제시한 추정 재무정보를 근거로 하여 산정한 것으로서 그 객관성과 공정성이 결여되어 있다고 주장한다. 그러나 피고가 위 우리회계법인의 평가의견, 특히 수익가치의 평가가 관련 증권거래법령에 따른 적정한 것이었는지를 탄핵하기 위한 별도의 감정신청 등을 한 바 없고, 달리 위 주장을 인정할 증거가 전혀 없다. 뿐만 아니라 기업의 수익가치를 판단함에 있어 앞서 본 증권거래법령 및 관련 감독규정은 향후 2년의 추정이익을, 상증법은 최근 3년의 이익을 각각의 기준으로 삼도록 서로 달리 정하고 있는데, 과거에 초점을 맞춘 상증법상의 판단 방식이 현금흐름할인 방식(Discounted Cash Flow Method)처럼 미래에 초점을 맞춘 방식에 비하여 주당 수익가치를 더 적정하게 반영하는 우월한 것이라고 단정할 수도 없다.\n3. 결론\n그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[별지 생략]\n주1) \t\t이 사건 교환계약은 주식회사 에이디이천엔터테인먼트(이하 ‘에이디이천엔터테인먼트’라고 한다)도 포함하는 3자간의 계약이었고 에이디이천엔터테인먼트도 지엠기획과 함께 주식의 포괄적 교환계약에 따라 엠넷미디어의 완전자회사가 되었으나(갑 4호증 참조), 이하 편의상 에이디이천엔터테인먼트를 제외한 2자간의 계약으로 보고 살펴본다.\n주2) \t\t주식의 포괄적 교환을 위한 이사회결의일과 주식의 포괄적 교환계약을 체결한 날 중 앞서는 날의 전일을 기산일로 한 다음 최근 1월간의 평균종가, 최근 1주일간의 평균종가, 최근일의 종가를 거래량으로 가중산술평균하여 산정한다.\n주3) \t\t자산가치와 수익가치를 가중산술평균한 가액과 상대가치의 가액을 산술평균한 가액으로 하되, 상대가치를 산출할 수 없는 경우에는 자산가치와 수익가치를 가중산술평균하여 산정한다.\n주4) \t\t유사회사 선정기준을 충족시키는 코스닥상장법인이 없어서 상대가치를 산정할 수 없는 경우라고 보았다.\n주5) \t\t엔터테인먼트 사업은 특정 연예인에 대한 의존도가 높고 수익의 안정성이 제조업이나 기타 산업에 비하여 낮으므로 보수적인 관점에서 본질가치의 할인율을 적용하였다고 한다."}, {"doc_id": "102145", "score": 16.04960060119629, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.\n피고는 원고들에게 각 34,302,701원 및 이에 대한 2007. 1. 1.부터 2011. 12. 28.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 이를 50등분하여 그 1은 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다.\n4. 제1항의 금원 지급부분은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고들에게 각 1,547,539,823원 및 이에 대하여 2007. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 항소취지\n제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 1,547,539,823원 및 이에 대하여 2007. 1. 1.부터 당심 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 이 사건 보증보험계약 및 재보험·재재보험계약에 따른 보험금 지급 경위\n(1) 한국보증보험 주식회사(1999. 1. 5. 피고와 합병하였는바, 이하 합병 전후를 불문하고 ‘피고’라고만 한다)는 1995. 11. 2. 주식회사 대우(이하 ‘대우’라 한다)와 대우가 발행하는 회사채(채권번호 1 생략)의 원리금 상환채무의 지급 보증을 위하여 피보험자 사채권자, 보험기간 1995. 11. 2.부터 2000. 11. 2.까지, 보험가입금액 93억 원(원금 60억 원, 이자 33억 원)인 보증보험(이하 ‘이 사건 보증보험’이라 한다) 계약을 체결하는 등 별지 ‘사채보증보험계약 내역’ 기재와 같이 16차례에 걸쳐 대우와 사채지급 보증보험(이하 ‘이 사건 전체 보증보험’이라 한다) 계약을 체결하였다.\n(2) 피고는 1995. 11. 2. 이 사건 보증보험의 위험에 관하여 코리안리재보험 주식회사(구 대한재보험 주식회사, 이하 ‘코리안리재보험’이라고만 한다)와 보험금액을 이 사건 보증보험 가입금액의 30%인 27억 9,000만 원으로 하는 재보험계약을 체결하였고, 코리안리재보험은 같은 날 원고들과 각 보험금액을 위 27억 9,000만 원의 1/5인 5억 5,8000만 원으로 하는 재재보험계약을 체결하였다.(코리안리재보험이 리젠트화재보험 주식회사와 체결한 재재보험계약은 금융감독위원회의 2002. 6. 7.자 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조 제2항에 따른 계약이전 결정에 따라 동양화재해상보험 주식회사에 이전되었고, 동양화재해상보험 주식회사는 2005. 10. 1. 상호가 변경되어 원고 메리츠화재해상보험 주식회사가 되었다. 또, 재재보험계약 당시 원고 한화손해보험 주식회사의 상호는 ‘신동아화재해상보험 주식회사’, 원고 그린손해보험 주식회사의 상호는 ‘국제화재해상보험 주식회사’, 원고 동부화재해상보험 주식회사의 상호는 ‘럭키화재해상보험 주식회사’였다.)\n(3) 피고는 이 사건 보증보험의 피보험자인 사채권자들의 청구에 따라, ① 2000. 3. 29. 1억 6,500만 원, ② 2000. 8. 24. 3억 3,000만 원, ③ 2000. 10. 6. 1억 6,500만 원, ④ 2000. 11. 9. 50억 4,900만 원, ⑤ 2001. 11. 23. 629,814,600원 합계 6,338,814,600원의 보험금을 지급하였다. 코리안리재보험은 피고에게 위 지급보험금의 30%인 1,901,644,380원을 재보험금으로 지급하였고, 원고들은 각 위 지급보험금의 6%인 380,328,876원씩을 코리안리재보험에 재재보험금 명목으로 지급하였다.\n나. 피고의 출자전환\n(1) 대우가 1999. 11. 2. 부도 발생 등 경영상태 악화로 채무를 상환할 수 없는 상태에 이르자, ‘기업구조조정 촉진을 위한 금융기관 협약’에 따라 주채권은행 주도하에 대우에 대한 채권금융기관들로 구성된 채권자협의회가 소집되어 채무조건의 완화 등 대우의 기업개선작업에 착수하였고, 피고도 이 사건 전체 보증보험에 따른 구상금채권자로서 위 협의회에 참여하였다.\n(2) 1999. 11. 25. 제4차 채권금융기관협의회에서 채권의 금융조건 완화, 출자전환, 신규자금 지원 등의 안건이 가결되었고, 2000. 2. 29. 제8차 채권금융기관 협의회에서 아래와 같은 내용의 출자전환 안건(제2호 안건) 및 대우를 무역부분·건설부분과 그 외의 관리부분으로 분할하여 무역부분·건설부분으로 신설되는 회사에 전체 무담보 채무 중 적정차입금 채무만을 배분하기로 하는 내용의 회사 분할 안건(제6호 안건) 등이 가결되었다.\n○ 출자전환 등의 규모\n·1차 출자전환: 740억 원 (대우의 지분 51%를 확보하는 수준)\n·2차 출자전환: 8,920억 원 (신설회사�� 지분 90%를 확보하는 수준)\n·출자전환 분담금액에 대하여는 1999. 8. 26.부터 출자전환일까지 금리를 면제한다.\n·출자전환 분담금액을 제외한 잔액에 대하여 금리를 면제한다.\n·주식 출자전환의 규모는 주가의 변동으로 인한 액면미달 발행 시 최저발행가액의 변동 등으로 인해 변동될 수 있으며, 출자전환 규모가 변경되는 경우 주관은행은 채권금융기관 협의회의 결의로써 변경하도록 한다.\n○ 배분기준\n1999. 8. 25. 현재 주채권금액 등 중 신설회사에 이전되는 채권 등을 제외한 무담보 채권액의 비율로 분담한다.\n○ 출자전환의 방법 등\n·주식대금은 각 채권금융기관의 채권과 상계한다. 다만, 부득이한 경우 채권금융기관이 자체 자금으로 주금 납입 후 사후 정산 또는 상계 처리할 수 있다.\n·지급보증채권의 경우 해당 보증기관이 보유기관에 대지급하고, 대우에 대한 구상권은 소멸하는 것으로 한다.\n·채권금융기관별 배분액은 협약 비가입채권자에 대한 배분을 가정한 금액이므로 주관은행은 각 채권금융기관의 출자전환 가능 여부를 파악하여 지분율 확보를 위한 필요금액까지 배분기준에 의거 배분액을 조정할 수 있다.\n○ 출자전환 주식 처분제한 등\n·채권금융기관 상호 간의 매매를 제외하고 출자전환으로 취득한 주식의 처분시기, 처분가격, 처분비율, 처분방법 등은 운영위원회에서 정한다.\n·주식의 양도가격은 취득가액에 본건 결의일로부터 매각시점까지 매각시점의 전담은행 신탁계정 Prime-Rate를 적용하여 산출한 이자를 가산한 가격을 원칙으로 하되 매각시점의 시장가를 고려하여 전담은행 신탁계정 Prime-Rate 연동대출 최고 가산금리 이내에서 추가 가산할 수 있다.\n(3) 이에 따라 채권금융기관협의회에서 2000. 3. 15. ‘대우 기업개선작업을 위한 약정’(이하 ‘이 사건 기업개선약정’이라 한다)이 체결되었고, 2000. 3. 25. 대우의 주주총회에서 1차 출자 전환 시의 발행가액이 예상된 발행가액보다 낮은 주당 288원으로 결정됨에 따라, 2000. 4. 4. 제10차 채권금융기관협의회에서 ‘1차 출자전환 규모를 당초 740억 원에서 424억 8,000만 원으로 변경하고, 이에 따라 1차 출자전환 배분표를 변경’하는 안건(제1호)이 가결되었다. 변경된 위 1차 출자전환 배분표에 따라 피고는 1차 출자전환할 채권액으로 72억 원, 인수할 주식 2,500만 주(72억 원 ÷ 1주당 가격 288원)를 배정받아, 2000. 4. 21. 대우에 대한 구상금채권 중 72억 원을 대우의 주식 2,500만 주의 인수대금 72억 원의 납입채무와 서로 상계하는 방식으로 출자전환하였다. 피고는 이 때 위 72억 원을 제238회차 보증보험에 환입하였다.\n(4) 2000. 9. 27. 제24차 채권금융기관협의회 운영위원회에서 대우의 회사 분할 후 2차 출자전환 시 1차 출자전환에 참여한 채권금융기관과 참여하지 않은 채권금융기관 사이의 형평을 고려하여 1차 출자전환 주식 중 일부를 정산대상 주식으로 하여 1차 출자전환 미참여기관에 매매하는 방식으로 정산하기로 결의하였고, 이에 따라 채권자별 1차 출자전환액이 재분배되어 피고의 1차 출자전환액도 33억 6,000만 원으로 변경되었다. 피고는 2000. 12. 15. 1차 출자전환으로 취득한 대우의 주식 2,500만 주 중 11,666,660주(33억 6,000만 원 ÷ 1주당 가격 288원)를 제외한 13,333,340주를 정산대상 주식으로 반환하고, 그에 해당하는 38억 4,000만 원(72억 원-33억 6,000만 원)에 대해 대우가 발행한 기업어음을 취득하였다.\n(5) 2000. 12. 23. 제17차 채권금융기관협의회에서 2차 출자전환 규모를 8,353억 원으로 변경하고, 대우를 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라 한다), 주식회사 대우인터내셔널(이하 ‘대우인터내셔널’이라 한다), 존속회사인 대우로 분할하는 안이 최종 확정되었으며, 2000. 6. 30.자 신고 채권액을 기준으로 피고의 채권액이 실채권액 956억 2,800만 원, 지급보증 1조 7,006억 5,000만 원, 신규지원자금 2,880억 원 합계 2조 842억 7,800만 원인 것으로 인정하였다. 피고의 적정차입금배분액과 1차·2차 출자전환 배분액은 채권액 2조 842억 7,800만 원 중 신규지원자금을 제외한 1조 7,962억 7,800만 원(실채권액 956억 2,800만 원 + 지급보증 1조 7,006억 5,000만 원)을 기준으로 결정되었다.\n(6) 대우는 2000. 12. 26. 위와 같이 3개 회사로 분할되어 2000. 12. 27. 설립등기를 마쳤고, 이에 따라 피고가 1차 출자전환으로 보유하던 대우 주식 11,666,660주는 대우 주식 10,026,878주, 대우건설 주식 1,078,725주, 대우��터내셔널 주식 561,057주(합계 11,666,660주)로 교환되었다.(피고는 위와 같이 교환을 하면서 원래 제238회차 보증보험에 환입되어 있던 것을 이 사건 보증보험에 환입하였다.)\n(7) 대우 및 대우건설, 대우인터내셔널, 채권금융기관협의회는 2000. 12. 26.자 신고채권액을 기준으로 피고의 총 채권액을 2조 4,405억 6,700만 원(대지급금 5,896억 5,300만 원 + 지급보증 1조 5,236억 원 + 보증채무 이행청구권 393억 1,400만 원 + 신규지원자금 2,880억 원)으로 확정하고, 그 중 위 보증채무 이행청구권 393억 1,400만 원 및 신규지원자금 2,880억 원을 제외한 2조 1,132억 5,300만 원(대지급금 5,896억 5,300만 원 + 지급보증 1조 5,236억 원)을 기준으로 아래 표와 같이 피고의 적정차입금 및 출자전환금액을 확정하였다.\n\n\n2차 출자전환액 중 대우건설 50,312,000,000원은 이 사건 보증보험에 744,620,000원, 제219 내지 222회차 보증보험에 각 12,391,845,000원씩 배분되었고, 대우인터내셔널 7,828,000,000원은 이 사건 보증보험에 115,855,000원, 제219회차 보증보험에 1,928,040,000원, 제220 내지 222회차 보증보험에 각 1,928,035,000원씩 배분되었다.\n(8) 피고는 2001. 6. 26. 위와 같이 확정된 출자전환 분배에 따라 대우건설의 주식 10,062,400주(액면가 5,000원)에 대한 주식인수대금 503억 1,200만 원(10,062,400주 × 5,000원)의 납입채무 및 대우인터내셔널의 주식 1,565,600주(액면가 5,000원)에 대한 주식인수대금 78억 2,800만 원(1,565,600주 × 5,000원)의 납입채무 합계 581억 4,000만 원과 위와 같이 배분된 구상금채권을 서로 상계하는 방식으로 2차 출자전환을 하였다. 대우건설의 주식 10,062,400주는 이 사건 보증보험에 148,924주, 제219 내지 222회차 보증보험에 각 2,478,369주씩 배분되었고, 대우인터내셔널 1,565,600주는 이 사건 보증보험에 23,171주, 제219회차 보증보험에 385,608주, 제220 내지 222회차 보증보험에 각 385,607주씩 배분되었다.\n다. 출자전환 주식의 매각 등\n(1) 2001. 3. 31. 제36차 채권금융기관 운영위원회 결의로 대우 주식의 처분제한이 해제되자, 피고는 2001. 4. 3.부터 2001. 4. 6.까지 1차 출자전환으로 보유하고 있던 대우의 주식 10,026,878주를 대금 609,489,543원에 모두 매각(이하 ‘1차 매각’이라 한다)하였다.\n(2) 2003. 5. 26. 채권금융기관 운영위원회 결의로 대우건설·대우인터내셔널 주식의 처분제한이 일부 해제되자, 피고는 2003. 5. 30. 1차·2차 출자전환으로 보유하고 있던 대우건설 주식 중 2,228,225주를 8,355,843,750원(주당 3,750원)에, 대우인터내셔널의 주식 중 425,331주를 1,458,885,330원(주당 3,430)에 각 매각(이하 ‘2차 매각’이라 한다)하였다. 위와 같이 매각된 대우건설 주식 2,228,225주 중 피고가 이 사건 보증보험에 배분시켰던 주식은 245,533주, 제219 내지 222회차 보증보험에 배분시켰던 주식은 각 495,673주였고, 대우인터내셔널 주식 425,331주 중 피고가 이 사건 보증보험에 배분시켰던 주식은 116,847주, 제219 내지 222회차 보증보험에 배분시켰던 주식은 각 77,121주였다.\n(3) 이후 주식 처분제한이 모두 해제되자 피고는 2006. 12. 15. 남은 대우건설 주식 8,912,900주(1차 출자전환 1,078,725주＋2차 출자전환 10,062,400주－2차 매각 2,228,225주) 전부를 ‘대우건설 출자전환주식 공동매각 협의회’를 통하여 매각(이하 ‘3차 매각’이라 한다)하였고, 매각대금 234,074,803,305원(주당 약 26,262원)에서 우발 손해배상 및 사후정산 예치금·매각 관련 자문사 수수료·증권거래세 등의 비용을 공제한 207,703,869,985원에 계약금 발생이자 86,575,612원을 더한 207,790,445,597원을 수령하였다. 위와 같이 매각된 대우건설 주식 8,912,900주 중 이 사건 보증보험에 배분되었던 주식은 982,116주, 제219 내지 222회차 보증보험에 배분되었던 주식은 각 1,982,696주였다.\n(4) 피고는 1차 매각대금 전액 609,489,543원, 2차 매각대금 중 대우건설 주식에 관한 920,748,750원(245,533주 매각분), 2차 매각대금 중 대우인터내셔널 주식에 관한 400,785,210원(116,847주 매각분), 3차 매각대금 중 282,849,408원을 이 사건 보증보험에 관한 구상금에 환입하고, 위 각 금액의 30%에 해당하는 182,846,862원(609,489,543원 × 30%, 원 미만 버림, 이하 같다), 396,460,188원(920,748,750원× 30% ＋400,785,210원× 30%), 84,854,822원(282,849,408원× 30%)을 코리안리재보험에 각 지급하였으며, 코리안리재보험은 이를 원고들에게 5분의 1씩 나누어 지급하였다.\n(5) 피고는 2000. 10. 31.부터 2006. 12. 30.까지 코리안리재보험에 이 사건 보증보험 구상금의 이자 수령 등으로 회수한 총 금액의 30% 및 위 (4)항 기재 돈을 포함하여 총 700,025,328원을 이 사건 보증보험에 관한 구상금 환입 명목으로 지급하였고, 코리안리재보험은 이를 원고들에게 5분의 1씩 나누어 지급하였다.\n(6) 피고는 출자전환이 모두 이루어진 후 2001. 11월 무렵 코리안리재보험과 원고들에게 대우에 대한 구상금채권에 관한 출자전환, 주식매각 등을 설명하였고, 2차 매각 후 잔존 주식 중 대우건설 주식 982,116주 및 대우인터내셔널 주식 467,381주의 주가를 이 사건 보증보험에 관한 미구상채권이익으로 환입하여 회계처리를 하였으며, 2006. 5. 29.부터 2007. 3월경까지 코리안리재보험에 이를 통지하였다.\n라. 대우는 2006. 6. 16. 파산선고를 받았다.\n[인정근거] 갑 제1 내지 7, 9호증, 을 제1 내지 16, 18, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 대우건설·우리은행장·코리안리재보험에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지\n2. 원고들의 주장\n피고는 이 사건 보증보험금 지급으로 상법 제682조의 보험자 대위 규정, 민법 제481조의 변제자 대위 규정에 따라 사채권자의 대우에 대한 구상권을 대위취득하였고, 민법 제441조의 수탁보증인의 구상권 규정에 따라서도 대우에 대한 구상권을 취득하였다. 이 사건 보증보험의 재재보험사인 원고들은 재보험사인 코리안리재보험을 통하여 피고에게 보험금을 지급하였으므로, 상법 제725조, 제682조의 보험자 대위 법리에 따라 그 보험금의 범위에서 피고가 대우에 대하여 가지는 권리를 순차적으로 대위 취득하였다. 피고는 원고들과의 준공유자 또는 원고들의 수탁자 지위에서 대우에 대하여 가지는 권리를 행사하여 이 사건 각 출자전환을 하였고, 권리 행사에 따른 회수물 내지 변형물인 주식에 대하여도 보험자대위의 효력이 미치므로, 피고는 이 사건 각 출자전환으로 취득한 주식의 매각대금 중 원고들의 재재보험 인수비율 상당액을 원고들에게 지급할 의무가 있다. 즉, 피고는 1차 출자전환 시 대우건설 주식 1,078,725주 및 대우인터내셔널 주식 561,057주, 2차 출자전환 시 대우건설 주식 148,924주 및 대우인터내셔널 주식 23,171주를 취득하였는데, 3차 매각으로 그 중 대우건설 주식 982,116주(1,078,725주 + 148,924주 - 2차 매각분 245,533주)를 1주당 26,262원에 매각하여 25,792,330,392원을 환입하였으므로, 원고들에게 위 환입한 금원 중 원고들의 재보험출재율인 6%에 해당하는 1,547,539,823원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 판단\n가. 대위의 대상\n보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상의 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험이고(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결), 이 사건 보증보험약관(갑 제17호증) 제11조에서 \"회사는 보험금을 지급한 때에는 보험계약자에 대하여 구상권을 가지며, 피보험자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피보험자가 보험계약자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다\"라고 명시하고 있으므로, 피고는 대우에 대하여 보험계약에 따른 구상권 및 보험자대위권을 가지고, 또 피고는 민사상 구상권도 가진다.\n한편, 피고와 코리안리재보험 및 원고들이 1995. 3. 무렵 체결하여 1995. 4. 1.부터 시행하기로 한 ‘보증보험 재보험 및 재재보험 특약서’(을 제19호증, 이하 ‘이 사건 재보험 특약서’라 한다)에 의하면, 제3조 제3항에서 “구상금이라 함은 보험금이 지급된 계약에 대하여 보험가입자 또는 연대보증인으로부터 구상한 금액에서 법적 절차비 등 기타 제부대비용을 공제한 잔액을 말한다.”, 제4항에서 “손해조사비라 함은 보상 및 구상업무 수행을 위하여 피고가 지출한 출장비, 열람비 등을 말한다.”, 제6항에서 “법적 절차비 등 기타 제부대비용이라 함은 구상을 위하여 피고가 지출한 소송비용, 변호사 보수, 채권 보전 및 채권 실행에 소요되는 비용과 기타 보험가입자 및 연대보증인이 부담하여야 할 보험료 등을 말한다.”라고 규정하고, 제12조에서 “피고는 구상금(일부 또는 전액 구상을 불문한다)이 발생하였을 때에는 당해 증권의 재보험비율에 따라 월별 구상금계산서와 명세서를 전산테이프로 코리안리재보험에 제출하여야 하며, 코리안리재보험은 월별 구상금계산서를 원고들 등에게 제출한다.”고 규정하고 있는 점에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 재보험자 대위의 경우 재보험자가 스스로 대위취득한 권리를 행사하지 않고 원보험자가 자기 명의로 재보험자의 수탁자 지위에서 권리를 행사하여 회수한 금액을 재보험자에게 교부하는 것이 상관습으로 인정되고, 이러한 상관습은 재보험자와 재재보험자 사이에서도 마찬가지라 할 것이므로, 피고는 이 사건 보증보험에 따른 대우에 대한 구상금채권을 행사하여 코리안리재보험이 대위취득한 구상금채권에 해당하는 부분을 회수하면 이를 코리안리재보험에게 교부할 의무가 있고, 코리안리재보험은 이를 다시 원고들의 대위취득 비율에 따라 원고들에게 교부할 의무가 있다.(재보험자 또는 재재보험자가 대위권을 직접 행사하지 않고, 원보험자를 통하여 대위권행사의 효력을 얻게 된다는 점에서 원보험자와 재보험자 또는 재재보험자의 관계는 사무관리 또는 위임이 된다.) 그런데 원고들이 코리안리재보험에, 코리안리재보험이 피고에게 이 사건 보증보험에 따른 보험금 1,901,644,380원을 지급하였으므로, 원고들은 보험자 대위에 따라 코리안리재보험과 피고를 순차적으로 대위하여 위 금액의 한도 내에서 피고의 대우에 대한 권리를 대위 취득한다.\n나아가 출자전환으로 피고가 취득하는 주식은 보험사고 발생 자체로 인하여 피보험자가 보험계약자인 대우를 포함한 제3자에 대하여 가지는 불법행위 손해배상청구권이나 채무불이행 손해배상청구권은 아니지만, 기업개선작업절차에서 채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하여 주고 채권자의 신주인수대금채무와 채무자의 기존 채무를 같은 금액만큼 소멸시키기로 하는 내용의 상계계약 방식에 의하여 이른바 출자전환을 하는 경우 채권자의 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸하는바(대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결), 원고들의 보험자대위의 목적이었던 이 사건 보증보험 구상금채권의 행사에 관하여 원고들의 수탁자의 지위에 있는 피고가 대우와의 출자전환 합의로 구상금채권을 소멸시키고 출자전환 주식을 취득한 것은 단순히 대우에 대한 구상채권자에 그치지 아니하고 원고들의 수탁자로서 구상금채권을 행사한 것으로 보아야 하므로, 원고들의 보험자대위에 의한 권리는 피고가 그 행사의 결과로 취득한 출자전환 주식에 여전히 미친다고 보아야 한다.(피고를 보험자대위 업무의 수임인이나 사무관리 담당자로 보더라도 동일할 것이다. 한편, 앞서 본 대로 출자전환의 대상이 된 구상금채권도 금리가 면제된 점, 위 각 출자전환 배분액이 신규지원자금 2,880억 원과 무관하게 정해진 점 등에 비추어 출자전환이 구상금 채권 소멸 외에 별도의 피고의 출연에 기초한 것이라고 보기 어렵다.)\n나. 상계충당\n출자전환되는 구상금채권은 피고의 대우에 대한 전체 구상금채권액 중 일부에 불과하므로 충당의 문제가 발생한다.\n(1) 충당할 채권의 지정권\n피고는 “이 사건 기업개선약정의 성격과 취지에 비추어 출자전환에 따른 구상금채권의 변제는 피고의 채권액 전체에 안분비례하여 충당한다는 약정이 존재한다”고 주장한다. 그러나 을 제5호증의 기재에 따르면, 이 사건 기업개선약정에 참여한 채권금융기관 협의회 주관은행이 2000. 4. 12. 대우에 1차 출자전환 실행일 및 실행규모를 통보하면서 “출자전환 시 상계할 채권은 각 채권금융기관이 선택 가능하다”고 명시한 사실이 인정되고, 이 사건 각 출자전환에 관하여 상계로 소멸하는 채권은 각 채권금융기관이 지정할 수 있다고 보아야 하므로, 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n(2) 1차 출자전환에 의한 충당\n(가) 을 제9호증의 1 내지 4의 기재에 의하면 피고가 2000. 4. 21. 1차 출자전환 당시 주식 대금 72억 원의 상계 대상으로 제238회차 보증보험(채권번호 2 생략)의 구상금채권을 지정하였다가, 2000. 9. 27.자 채권금융기관협의회 운영위원회의 출자전환 재분배 결의에 따라 출자전환 금액이 변경되자, 2001. 2. 23. 위 제238회차 보증보험 지정을 취소하고 이 사건 보증보험 구상금채권으로 상계 대상을 변경한 사실이 인정된다.\n(나) 그런데 채무자의 변제가 채권자에 대한 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에는 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당한 이상 변제자에 대한 의사표시와는 관계 없이 충당의 효력이 있고(대법원 1987. 3. 24. 선�� 84다카1324 판결), 이는 민법 제499조에 의한 상계충당의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이 상계할 채권의 지정권이 채권자에게 있는 경우 채권자 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 자동채권을 지정한 이상 변제자에 대한 의사표시와는 관계없이 충당의 효력이 있고, 일단 충당권을 행사한 이상 그 효력은 확정적으로 생기며 그 후 특별한 사정이 없는 한 채권자 임의로 충당의 효력을 좌우할 수 없다.\n앞서 본 바와 같이 피고가 1차 출자전환액 72억 원을 제238회차 보증보험에 환입한 후 대우가 3개 회사로 분할되고 대우 주식이 대우건설, 대우인터내셔널 주식과 교환되는 과정에서 상계 대상을 최초 지정하였던 제238회차 보증보험에서 이 사건 보증보험 구상금채권으로 변경한 것은 새로운 출자전환이나 당사자 간의 합의에 근거한것이 아닌 것으로 보이고 달리 상계 대상을 변경할 만한 사유가 있었다고 하기 어렵다. 그렇다면 위 상계 대상 변경은 피고 임의로 상계충당의 대상을 변경한 것에 불과하므로 위 법리에 비추어 효력이 없다.\n(다) 원고는 “기업개선작업 기본약정서(갑 제18호증) 제37조 제1항, 제4항, 제39조 제1항에 의하여 피고와 대우가 2000. 9. 27.자 채권금융기관협의회 운영위원회의 출자전환 재분배 결의에 따를 의무가 있는데, 위 출자전환 재분배 결의로 출자전환 금액 자체가 축소되어 부득이 출자전환 대상채권을 변경한 것이고, 이러한 변경은 위 기업개선약정서에 의하여 정당하게 이루어진 것으로 피고와 대우가 이를 수용할 의무가 있으므로, 이 사건 보증보험에 대한 피고의 상계충당은 유효하다. 또, 기업개선작업을 위한 약정서(을 제3호증) 제2호 안건(출자전환 등) 제5항에 의하여 채권금융기관이 자체 자금으로 주식 대금을 납입하였다가 나중에 정산 또는 상계 처리할 수 있으므로, 상계로 소멸하는 채권의 지정도 사후에 변경할 수 있다”라고 주장한다.\n그러나 앞서 본 피고의 상계충당지정 변경 경위에 비추어 출자전환 금액 축소 때문에 상계 대상 변경이 불가피하였다고까지 보기는 어렵다. 또, 상계충당지정 변경 행위가 기업개선약정서 제37조 제1항, 제4항, 제39조 제1항이 규정한 “채권금융기관협의회 전담은행인 한빛은행의 행위에 대하여 채권금융기관이 이의를 제기하여 한빛은행이 대우에게 수정을 요구한 사항” 또는 “채권금융기관이 대우에 대한 기업개선계획의 내용을 수정, 변경, 추가한 것”에 해당한다고 보이지 아니하므로, 위 약정서에 따라 변경 행위가 유효하다고 인정하기 어렵고, 기업개선작업을 위한 약정서에서 정한 주식대금 납부 방법에 관한 규정이 상계충당의 지정을 변경할 수 있는 근거 규정이라고 보기도 어렵다.\n그러므로 원고들의 위 주장은 옳지 않다.\n(라) 원고들은 위 상계 대상 변경이 유효함을 전제로 “피고가 매년 원고들에게 1차 출자전환 주식가액 평가에 따른 회수가능 추정액을 구상채권 이익액으로 통보하였음에도 1차 출자전환 주식 처분에 따른 이익액을 배분하지 아니하는 것은 금반언의 원칙에 위반하여 부당하다”라고 주장한다.\n그러나 앞서 본 바와 같이 1차 출자전환 당시 이 사건 보증보험 구상금채권이 상계 충당되었다고 인정하지 아니하므로, 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 옳지 않다.\n(마) 원고들은 “피고가 2000. 9. 27.자 채권금융기관협의회 운영위원회의 출자전환 재분배 결의 후 상계채권을 이 사건 보증보험으로 변경 지정하였음을 대우 및 채권금융기관에 최종 통보하였다. 그런데 피고가 이를 증명할 수 있는 자료를 숨긴 채 제출하지 아니하고 원고들의 제출 요구에도 응하지 않고 있으므로, 위 통보 여부에 관하여 원고들의 주장이 그대로 받아들여져야 한다”라고 주장한다.\n그러나 원고들의 신청에 의한 당심 법원의 2010. 9. 17.자 문서제출명령에 “피고가 대우에 대한 출자전환을 하면서 대우 측에 보낸 공문 일체(특히 1차 출자전환시에 대우 측에 발송한 출자전환통보서)”의 제출을 명하였고, 이에 대하여 이미 을 제13호증의 1, 2가 제출됨으로써 피고가 위 명령에서 특정된 범위 내의 문서제출에 응하지 않았다고 보기는 어렵다. 또, 원고들이 2011. 11. 3. ‘대우의 분할에 따른 채무승계내역의 확인에 관한 약정서’의 제출명령을 신청하기는 하였으나, 피고가 위 문서를 소지하고 있다는 점을 인정하기 어렵���. 그밖에 원고의 주장을 진실한 것으로 인정하여야 할 사정이나 상계충당의 지정이 당사자 사이에서 유효하게 변경되었음을 인정할 증거가 없다.\n따라서, 원고들의 위 주장은 옳지 않다.\n(바) 그렇다면 1차 매각 후 이 사건 보증보험 계정으로 환입처리한 609,489,543원은 이 사건 보증보험 계정이 아닌 제238회차 보증보험 계정에 환입되어야 할 것이므로, 위 금액에 상응하는 대우에 대한 이 사건 보증보험 구상금채권 2,887,000,000원은 소멸하지 아니하였다.\n(3) 2차 출자전환에 의한 충당\n(가) 을 제8호증의 기재에 의하면 피고는 2차 출자전환 4개월 전인 2001. 2. 26. 대우에 아래와 같은 내용이 포함된 대우분할에 따른 회사채 분할 내역을 통지한 사실이 인정된다.\n\n\n위 통지 당시 2차 출자전환 액수가 이미 확정되었고, 4개월 후 확정된 액수대로 출자전환이 이루어진 점에 비추어 보면, 피고는 위 통지로써 미리 2차 출자전환으로 상계되는 구상금채권 58,140,000,000원 중 대우건설 744,620,000원(1,1196,200,000원 - 375,000,000원), 대우인터내셔널 115,855,000원(226,855,000원 - 111,000,000원) 합계 860,475,000원을 이 사건 보증보험에 관한 구상금으로 지정하였다고 봄이 상당하다. 따라서 2차 출자전환 당시 이 사건 보증보험에 관한 구상금채권 중 위 860,475,000원(대우건설 744,620,000원 + 대우인터내셔널 115,855,000원)은 그 만족을 얻어 소멸하였고, 그 대신 원고들의 대위권은 2차 출자전환으로 이 사건 보증보험 계정에 환입된 대우건설 주식 148,924주, 대우인터내셔널 주식 23,171주에 미치게 되었다.\n(나) 한편, 앞서 본 바와 같이 피고는 2차 매각으로 1차·2차 출자전환으로 보유하고 있던 이 사건 보증보험에 환입시킨 대우건설 주식 245,533주를 주당 3,750원에, 대우인터내셔널의 주식 116,847주를 3,430원에 매각하였는데, 위 각 매각 주식들은 1차·2차 출자전환 주식이 각 주식 수에 비례하여 매각된 것으로 보면, 2차 출자전환의 대우건설 주식 매각분은 29,785주{245,533주 × 148,924주 ÷ (1,078,725주 + 148,924주)}이고, 그 해당 대금은 111,693,750원(29,785주 × 3,750원)이며, 2차 출자전환의 대우인터내셔널 주식 매각분은 4,634주{116,847주 × 23,171주 ÷ (561,057주 + 23,171주)}이고, 그 해당 대금은 15,894,620원(4,634주 × 3,430원)이다. 따라서, 위 매각액 중 원고들에게 귀속되어야 할 금액은 38,276,511원(111,693,750원 × 30% + 15,894,620원 × 30%)이 된다.\n(다) 또, 앞서 본 바와 같이 피고는 3차 매각으로 1차·2차 출자전환으로 보유하고 있던 대우건설 주식 잔여분을 전부 매각하고 207,790,445,597원을 수령하였는데, 위 금액 중 피고가 이 사건 보증보험에 환입시킨 주식의 몫은 22,896,511,939원(207,790,445,597원 × 982,116주 ÷ 8,912,900주)이고, 그 중 2차 출자전환 주식의 몫은 위와 같이 1차·2차 출자전환 주식이 각 주식 수에 비례하여 매각된 것으로 보면 2,777,541,080원{22,896,511,939원× (148,924주 - 2차 매각분 29,785주) ÷ 982,116주)}이다. 따라서, 위 2,777,541,080원 중 원고들에게 귀속되어야 할 금액은 833,262,324원(2,777,541,080원 × 30%)이 된다.\n(라) 피고는 “재보험관계의 특수성에 비추어 재보험사가 구상금에 대하여 가지는 권리는 지급한 재보험금을 한도로 하기로 하는 특약(묵시적 합의)이 존재한다”고 주장한다.\n그런데 이 사건 원고들의 청구는 재보험사 및 재재보험사가 지급한 보험금을 한도로 취득한 구상권을 출자전환하여 보유하게 된 주식의 처분대가를 지급하여 달라는 것인바, 이러한 경우에도 원고들의 권리가 재재보험금 지급 범위로 한정된다고 하기 어렵고, 위 주장과 같은 특약이 있었음을 인정할 증거도 없다.(설령 그러한 특약이 있었다 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 원고들이 이미 지급받은 금액과 이 사건에서 원고들의 몫으로 인정되는 금액을 합쳐도 원고들의 재재보험금 지급액을 넘지 아니한다.)\n따라서, 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n(마) 피고는 “위 매각액을 피고의 채권액 전체에 안분비례하여 충당하여 계산하면, 피고는 이 사건 전체 보증보험에 따른 구상채권의 상당 부분을 회수하지 못하였고, 원고들은 이미 초과지급 받았으므로, 피고가 원고들에게 더 지급할 의무는 없다”는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞서 본 대로 출자전환된 주식의 매각액을 보증보험 구상채권 전체에 안분하여 충당하여야 할 법적 근거가 없으므로, 위 주장은 더 살필 것 없이 옳지 않다.\n(바) 그렇다면 원고들은 피고를 상대로 직접 급부를 요구할 수 있으므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결), 피고는 원고들에게 원고들이 이 사건 청구원인(앞서 원고들의 주장에서 본 대로 원고들은 3차 대우건설 주식 매각에 따른 구상금만을 청구하고 있다)으로 주장하는 833,262,324원을 지급하여야 하는데, 앞서 본 바와 같이 이미 2006. 12. 30.까지 700,025,328원을 지급하였으므로(여기에는 앞서 본 바와 같이 1차 전환주식 처분 가액이 포함되어 있으나 피고가 주장하는 대로 피고가 이를 반환받는 대신 위 38,276,511원과 833,262,324원의 지급을 위하여 정산된 것으로 본다), 나머지 171,513,507원{833,262,324원 - (700,025,328원 － 38,276,511원)}의 5분의 1, 즉 34,302,701원씩(171,513,507원 × 20%) 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 2007. 1. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2011. 12. 28.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.(피고는 “원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 위반하는 권리남용에 해당한다”고 주장하나, 이를 받아들일 만한 아무런 근거나 이유가 없으므로, 위 주장은 옳지 않다.)\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 청구는 앞서 인정한 범위 내에서 정당하여 이를 받아들이고, 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 그 범위에서 부당하므로 이를 취소하고, 피고가 원고들에게 위 금원을 지급할 것을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 부당하여 이를 기각한다.\n[별지 사채보증보험계약 내역 생략]"}]}}}}, {"no": "문 52.", "question": "비상장주식회사인 A회사에서 甲이 대표이사이고 乙, 丙은 주주이다. 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(다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "59742", "score": 82.03289794921875, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지���법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참���\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "60650", "score": 79.83889770507812, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 ��체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 75.28450012207031, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호���, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주���부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 ���기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과��수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 63.569400787353516, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참��세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요���다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당�� 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 52.48460006713867, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예��� 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 ���았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 ���시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(��히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 53.", "question": "다음 약정서에 따라 乙을 상대로 제기하는 소의 관할법원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사���락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자��이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 ���뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 99.46320343017578, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같��� 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "60650", "score": 97.21060180664062, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판��에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상���하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 97.14289855957031, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 ���부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허��의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가���을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하�� 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보한 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사���인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따��� 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 보도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}, {"doc_id": "91675", "score": 93.82469940185547, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고 A에게 350,000,000원, 원고 B 주식회사에게 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 각 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 소송비용은 각 보조참가로 인한 비용을 포함하여, 원고 A과 피고들 사이에 발생한 부분은 피고들이 부담하고, 원고 B 주식회사와 피고들 사이에 발생한 부분은 피고들이 부담한다.\n3. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 청구원인에 관한 판단\n원고들이 J영농조합법인(이하 ‘소외 조합’이라 한다)을 상대로, 원고 A은 3억 5,000만 원, 원고 B 주식회사(이하 ‘원고 회사’라 한다)는 5,000만 원의 각 대여금지급을 구하는 소를 제기(이 법원 2014가합5490)하여, 제1심법원이 2014. 12. 12. ‘소외 조합은 원고 A에게 3억 5,000만 원, 원고 회사에게 5,000만 원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 원고들 전부 승소판결을 선고하여 위 판결이 2015. 1. 21. 확정된 사실, 위 판결로 확정된 원고들의 소외 조합에 대한 각 대여금 채권(이하 ‘이 사건 각 대여금 채권’이라 한다) 발생 시 피고들이 소외 조합의 조합원이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑가 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정된다.\n그리고 영농조합법인의 채권자가 조합원에 대하여 권리를 행사하는 경우에 관하여는 구 농어업경영체법 등에 특별한 규정이 없어 민법 중 조합에 관한 법리가 적용된다고 볼 수 있으므로, 결국 영농조합법인의 채권자는 민법 제712조에 따라 그 채권 발생 당시의 각 조합원에 대하여 당해 채무의 이행을 청구할 수 있고(대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다39897 판결 참조), 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 인정함이 상당하다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다6919 판결 등 참조).\n위 법리와 인정 사실에 의하면, 소외 조합은 대여금 채권자인 원고 A에게 3억 5,000만 원, 원고 회사에게 5,000만 원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 소외 조합의 조합원들은 상법 제57조 제1항에 따라 소외 조합의 원고에 대한 채무에 관하여 연대책임을 부담하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 연대하여 원고들에게 위 각 돈과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2. 항변 등에 관한 판단\n가. 피고들은, 소외 조합이 이 사건 각 대여금 채무의 변제에 갈음하여 소외 조합의 K 주식회사(이하 ‘K’이라 한다) 등에 대한 4억 원의 채권을 원고 A에게 양도(을가 제1호증의 1)하여 이 사건 각 대여금 채권이 소멸하였다고 항변한다.\n나. 살피건대, 소외 조합이 2016. 6. 1. 별지 ‘이 사건 채권양도 계약’과 같이 원고 A에게 ① 소외 조합의 L, K(이하 ‘L 등’이라 한다)에 대한 3억 원의 반환채권[이하 ‘제1 채권’이라 한다. 원고들은 제1 채권의 채무자가 L이 아니라 원고보조참가인(학교법인 C)이라고 주장하나, 을가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 위 채권은 2013. 4. 25. 체결된 별지 ‘협의약정계약’으로 발생한 것인데, 위 계약 문언 및 해석상 ‘학교법인 C 가족대표 L’이라고 기재된 부분 옆에 L의 개인인감이 날인되어 있으므로, 이 사건 채권양도계약서의 기재에 불구하고 채무자는 원고보조참가인이 아니라 ‘L’이라고 봄이 타당하다. 한편 M는 이 사건 채권양도 계약서에 서명·날인하지 않았으므로 채무자로 볼 수 없고, 이 사건 채권양도 계약상 연대보증인으로 기재되어 있는 N, O은 위 협의약정계약의 당사자가 아니며, 이들이 L과 K의 채무를 연대보증하였음을 인정할 증거도 없으므로, 역시 채무자나 연대보증인으로 볼 수 없다]과 ② 소외 조합의 피고보조참가인에 대한 1억 원의 설계대금 반환채권(이하 ‘제2 채권’이라 한다)을 양도하는 계약(을가 제1호증의 1, 이하 ‘이 사건 채권양도’라 한다)을 체결하면서, 위 채권양도로 원고 A 및 원고 회사의 소외 조합에 대한 이 사건 각 대여금채권은 소멸하는 것으로 정한 사실, 소외 조합이 L 등 및 피고보조참가인에게 위 채권양도통지를 각 마친 사실은 을가 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있으므로, 소외 조합은 이 사건 각 대여금 채권의 변제에 갈음하여 제1, 2 채권을 원고 A에게 양도하였다고 볼 것이다.\n다. 그런데 이 사건 채권양도 계약 제2조는 “甲(소외 조합, 이하 같다)은 채무자들 및 제3자가 乙(원고 A, 이하 같다)에게 대항할 수 있는 사유가 없음을 보증한다”고 규정하고 있고, 제3조는 “양도인 甲은 채무자들 및 제3자가 양수인 乙에게 대항하는 경우에는 양수인 乙은 최고절차 없이 본 계약을 즉시 해제할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 기존 채무의 ‘변제에 갈음하여’ 다른 채권을 양도하는 경우 양수인이 부담하게 되는 위험성에 대비하여 양도인이 채무자의 변제 자력을 담보하기 위하여 정한 특약으로 봄이 타당하고, 법률전문가가 아닌 원고와 소외 조합이 부인과 항변 등 법률용어의 정확한 의미를 알지 못하고 계약을 ���결한 것으로 판단되는 점을 고려할 때, 위 제2, 3조에서 ‘제3자’란 채무자 외에 이 사건 각 대여금 채무의 변제와 관련하여 법률상·사실상 이해관계를 가진 자를 의미하는 것으로, ‘대항’이란 법률상 항변뿐만 아니라 단순한 ‘부인’도 해당한다고 해석함이 타당하다.\n이에 따라 살피건대, 제2 채권의 경우 채무자인 피고보조참가인이 소외 조합에 대한 채무가 없다고 부인하고 있을 뿐만 아니라, 예비적으로 상사소멸시효 항변까지 하고 있는 사실은 기록상 명백하다. 나아가 제1 채권에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 제1 채권은 별지 협의약정계약 제2조 제4항에 따른 L 등과 원고보조참가인 사이의 정식 계약 체결 실패로 인하여, 위 협의약정계약에 따라 소외 조합이 L 등에게 지급한 3억 원의 반환청구권인데, 이처럼 L 등과 원고보조참가인 사이의 정식 계약 체결 여부에 따라 위 반환청구권의 존부가 결정되는 점, 별지 협의약정계약 자체가 원고보조참가인의 수익사업추진과 관련된 것인 점, 이 사건 채권양도 계약의 당사자인 원고와 소외 조합 사이에서도 채무자가 L 등인지 원고보조참가인인지를 두고 해석의 여지가 있었던 점 등을 종합하여 보면, 적어도 원고보조참가인은 이 사건 채권양도계약 제2, 3조가 정한 제3자에 해당한다고 봄이 타당한데, 원고보조참가인이 소외 조합에 대한 채무를 부인하고 있는 사실은 기록상 명백하다.\n라. 따라서 원고 A은 이 사건 채권양도계약 제3조 제1항에 따라 위 계약을 해제할 수 있는바, 갑가 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고 A이 소외 조합의 대표자인 피고 D에게 해제통지를 하여 2019. 12.경 도달한 사실이 인정되므로, 이 사건 채권양도계약은 그 무렵 해제되어, 원고들은 여전히 피고들을 상대로 이 사건 각 대여금채권의 지급을 구할 수 있다고 보아야 한다. 이를 지적하는 원고들의 재항변은 이유 있다.\n3. 결론\n그렇다면 위 확정판결에 따라 피고들은 연대하여 원고 A에게 대여금 350,000,000원, 원고 회사에게 대여금 50,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 12. 1.부터 2014. 6. 20.까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날 까지 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용한다."}]}}}}, {"no": "문 54.", "question": "소제기에 따른 시효중단의 효력에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 甲이 乙에 대한 5,000만 원의 물품대금채권을 丙에게 양도한 후 대항요건이 구비되기 전에 乙을 상대로 제기한 물품대금청구소송에서 乙이 채권양도 효력을 인정하는 등의 사정으로 甲의 청구가 기각된 경우, 그로부터 6개월 내에 양수인 丙이 乙을 상대로 양수금청구의 소를 제기하였다면 甲의 소 제기 시에 소멸시효가 중단된다. ㄴ. 원고 甲이 乙의 사망 사실을 모르고 乙을 피고로 표시하여 제기한 대여금청구의 소에서 乙의 사망 사실을 간과한 청구인용판결이 확정되었다 하더라도 그 후 6개월 내에 다시 乙의 상속인 丙을 상대로 대여금청구의 소를 제기하였다면, 원고 甲의 피고 乙에 대한 소제기 시에 위 대여금채권의 소멸시효가 중단된다. ㄷ. 소송목적인 권리를 양도한 원고가 법원의 소송인수 결정에 따라 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴한 후 인수참가인의 소송목적인 권리 양수의 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 경우, 탈퇴한 원고가 위 판결 확정일부터 6개월 내에 다시 탈퇴 전과 같은 재판상 청구를 한 때에는 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다. ㄹ. 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행 경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우에 청구하지 않은 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 않지만, 다른 특별한 사정이 없는 한 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6개월 내에 재판상 청구를 함으로써 그 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다.", "A": "ㄱ (○), ㄴ (○), ㄷ (○), ㄹ (○)", "B": "ㄱ (○), ㄴ (○), ㄷ (×), ㄹ (○)", "C": "ㄱ (○), ㄴ (×), ㄷ (○), ㄹ (○)", "D": "ㄱ (○), ㄴ (×), ㄷ (○), ㄹ (×)", "E": "ㄱ (×), ㄴ (×), ㄷ (×), ㄹ (○)", "gt": "C", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 소제기에 따른 시효중단의 효력에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 조합한 것은? 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환송한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없고(민법 제170조 제1항), 다만 그로부터 6개월 내에 다시 재판상의 청구 등을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조 제2항).\n한편 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있고(민사소송법 제82조 제1항), 법원이 소송인수 결정을 한 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단의 효력이 생긴다(민사소송법 제82조 제3항, 제81조).\n소송목적인 권리를 양도한 원고는 법원이 소송인수 결정을 한 후 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있는데(민사소송법 제82조 제3항, 제80조), 그 후 법원이 인수참가인의 청구의 당부에 관하여 심리한 결과 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 소멸한다. 다만 소송탈퇴는 소취하와는 그 성질이 다르며, 탈퇴 후 잔존하는 소송에서 내린 판결은 탈퇴자에 대하여도 그 효력이 미친다(민사소송법 제82조 제3항, 제80조 단서). 이에 비추어 보면 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 한 때에는, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다고 봄이 타당하다.\n2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\n가. 원고가 2011. 6. 20. 의정부지방법원 고양지원(이하 ‘고양지원’이라 한다)에 피고를 상대로 2001. 11. 22.자 원심 판시 약정금(이하 ‘이 사건 약정금’이라 한다)의 지급을 구하는 소(이하 ‘이 사건 전소’라 한다)를 제기하였다.\n나. 원고는 이 사건 전소의 계속 중 이 사건 약정금 채권을 소외인에게 양도하였다고 주장하며 이를 이유로 소외인에 대한 소송인수를 신청하여, 고양지원이 2011. 9. 30. 소외인을 원고 인수참가인으로 하여 소송인수 결정을 하였고, 원고는 같은 날 피고의 승낙을 받아 이 사건 전소에서 탈퇴하였다.\n다. 이에 따라 소외인이 이 사건 전소에서 소송을 계속 수행하였는데, 고양지원은 원고와 소외인 사이의 채권양도는 소외인으로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 것으로서 무효라는 이유로 2012. 6. 8. ‘원고 인수참가인의 소가 부적법하다’고 보아 그 소를 각하하는 판결을 선고하였고, 그 항소심인 서울고등법원은 2013. 5. 23. 같은 이유로 항소를 기각하였다.\n그런데 소외인이 상고한 상고심에서, 대법원은 2014. 10. 27. ‘원고와 소외인 사이의 채권양도가 무효라 하더라도 그러한 사유만으로 원고의 인수참가 신청이나 소외인의 소가 부적법하게 되는 것은 아니므로, 무효의 채권양도를 원인으로 하는 소외인의 청구는 기각되었어야 함에도 항소심이 소외인의 소가 부적법하다고 판단한 것은 잘못이나, 불이익변경금지의 원칙상 소외인에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없다’고 인정하여 상고를 기각하였다.\n라. 원고는 2015. 1. 19. 피고를 상대로 다시 이 사건 약정금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.\n3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 제기한 이 사건 전소에서 소외인이 채권 양수인으로서 소송을 인수하고 원고가 탈퇴하였는데 그 후의 심리 결과 소외인의 채권 양수사실이 무효로 인정된 결과 소외인의 소를 각하하는 판결이 2014. 10. 27. 확정되었으나, 그 확정된 날부터 6개월 내인 2015. 1. 19. 원고가 이 사건 전소와 같은 이 사건 소를 제기하였으므로 원고가 이 사건 전소를 제기함으로써 발생한 시효중단의 효력은 위와 같은 확정판결에도 불구하고 그대로 유지된다고 보아야 한다.\n4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 원고의 소송탈퇴를 소취하와 같이 보아, 원고가 이 사건 전소를 제기함으로써 발생한 시효중단의 효력이 원고가 이 사건 전소에서 탈퇴한 2011. 9. 30. 소멸하였고, 그때부터 6개월이 지난 후인 2015. 1. 19. 원고가 이 사건 소를 제기하였다는 이유로 이 사건 약정금 채권의 소멸시효가 완성하였다고 판단하였다.\n따라서 이러한 원심판결에는 소송인수 후 탈퇴한 원고가 탈퇴 전에 제기한 재판상의 청구로 인한 시효중단의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.\n5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "145337", "score": 210.06930541992188, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 가. 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조), 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 등 참조).\n나. 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우에는 소송의 경과에 비추어 볼 때 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 볼 수 없으므로, 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다.\n그러나 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자로서는 장래에 나머지 부분을 청구�� 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다.\n한편 대법원은, 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통해 이루어지는 소송고지로 인한 최고에 대하여는 당해 소송이 계속 중인 동안 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에 정한 조치를 취함으로써 소멸시효를 중단시킬 수 있다는 점을 밝혀 왔다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 등 참조).\n2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\n가. 원고는, 피고가 시행한 공익사업으로 인해 주거용 건축물을 제공함에 따라 이주대책의 일환으로 아파트를 분양받게 되었고, 2008. 10. 31.까지 분양대금을 완납하였다.\n나. 원고는 아파트 분양대금에 생활기본시설 설치비용이 포함되어 있어 사업시행자인 피고가 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 2013. 7. 30. 피고를 상대로 이 사건 선행소송을 제기하였다.\n다. 이 사건 선행소송의 소장에는 ‘일부청구’라는 제목하에 “원고는 부당이득금반환청구권이 있다고 할 것이나 정확한 금액은 추후 피고로부터 생활기본시설 관련 자료를 받아 계산하도록 하고 우선 이 중 일부인 2,000,000원에 대하여만 청구하게 되었습니다.”라고 기재되어 있다.\n라. 원고는 이 사건 선행소송이 종료될 때까지 청구금액을 확장하지 아니하였고, 법원은 2016. 10. 12. ‘피고는 원고에게 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결을 선고하였다. 위 판결은 2016. 11. 8. 확정되었다.\n마. 원고는 2017. 5. 18. 이 사건 소송을 제기하였는데, 이 사건 선행소송에서 인정된 금액을 제외한 나머지 금액 18,808,243원 및 이에 대한 지연손해금을 청구하고 있다.\n바. 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권은 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리로써 소멸시효기간이 5년이다.\n3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 소장 등에서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였지만 이 사건 선행소송이 종료될 때까지 청구금액을 확장하지 아니한 이상, 원고는 이 사건 선행소송에서 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관하여만 판결을 구하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 선행소송의 제기에 의한 소멸시효중단의 효력은 위 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에 대하여는 이 사건 선행소송이 계속 중인 동안에는 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있었다고 할 것이나, 원고가 이 사건 선행소송이 종료된 때부터 6월 내에 이 사건 소송을 제기하는 등 민법 제174조에서 정한 조치를 취하지 아니한 이상 시효중단의 효력이 없어 소멸시효가 완성되었다.\n4. 그렇다면 이 사건 선행소송에서 청구하지 아니한 나머지 부분에 관하여 소멸시효가 완성되었다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효중단에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\n5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "59742", "score": 168.30419921875, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인 甲을 징역 2년에, 피고인 乙을 징역 1년 2월에, 피고인 丙을 징역 1년에, 피고인 丁, 戊를 각 징역 6월에 각 처한다.\n다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 丙, 丁, 戊에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.\n압수된 증 제1, 2, 9호를 피고인 丙으로부터 몰수한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 2014. 2. 5. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 위 판결이 확정되어 현재 유예기간 중이다.\n1. 피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙\n피고인 甲, 피고인 乙, 피고인 丙은 중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국��� 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "108224", "score": 166.1833038330078, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김���트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형���소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "60650", "score": 163.0572967529297, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 ���음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로���간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 55.", "question": "민사소송상 신의칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 ���우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하�� 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집���건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실��� 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "131205", "score": 9.667200088500977, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 청구를 기각한다.\n2. 소송비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지\n피고는 원고에게 1,032,000,000원 및 그중 103,200,000원에 대하여는 2015. 11. 25.부터, 103,200,000원에 대하여는 2016. 5. 16.부터, 103,200,000원에 대하여는 2016. 10. 15.부터, 103,200,000원에 대하여는 2017. 3. 15.부터, 103,200,000원에 대하여는 2017. 9. 15.부터, 516,000,000원에 대하여는 2018. 7. 9.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 원고는 2015. 11. 25. 피고와 사이에, 피고로부터 부산 남구 C 외 3필지 지상에 있는 ‘D상가’(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 1층 E호(전용면적 : 31.7400㎡, 공용면적 21.2093㎡, 이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 분양금액 1,032,000,000원(계약 시 103,200,000원, 2016. 5. 16. 103,200,000원, 2016. 10. 15. 103,200,000원, 2017. 3. 15. 103,200,000원, 2017. 9. 15. 103,200,000원, 입점지정일 516,000,000원)에 매수하는 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.\n나. 원고는 이 사건 분양계약에 따라 피고에게 2015. 11. 25. 103,200,000원, 2016. 5. 16. 103,200,000원, 2016. 10. 15. 103,200,000원, 2017. 3. 15. 103,200,000원, 2017. 9. 15. 103,200,000원, 2018. 7. 9. 516,000,000원 합계 1,032,000,000원을 분양대금으로 전액 지급하고, 2018. 7. 9. 이 사건 점포에 관하여 2015. 11. 26.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.\n[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 부당이득반환 청구에 관한 판단\n가. 원고 주장의 요지\n원고는, 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 분양계약을 취소 또는 해제한다며, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 분양대금 1,032,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.\n1) 착오에 의한 이 사건 분양계약 취소(주위적 주장)\n피고는 원고에게 이 사건 점포를 분양하면서 이 사건 점포 전면에 있는 실외 테라스를 전용면적처럼 사용하여 영업에 이용할 수 있는 것처럼 설명하였다. 이에 원고는 이 사건 점포에서도 실외 테라스를 활용해 상가영업을 할 수 있을 것으로 생각하고, 피고와 이 사건 분양계약을 체결하였다. 그러나 이 사건 점포에 전면에 있는 실외 테라스는 소방차 진행통로로 사용되는 부분이어서, 이를 상가영업에 사용하는 것이 금지되었다. 이와 같은 원고의 착오는 피고에 의하여 유발된 것으로�� 법률행위 내용의 중요사항에 대한 착오에 해당하므로, 원고는 착오에 의한 의사표시임을 이유로 이 사건 분양계약을 취소한다.\n2) 사기에 의한 이 사건 분양계약 취소(제1예비적 주장)\n피고가 이 사건 점포를 분양하는 과정에서 이 사건 점포 전면에 있는 실외 테라스를 전용면적처럼 사용할 수 있다고 설명한 행위는 원고에 대한 기망행위에 해당한다. 이에 원고는 사기에 의한 의사표시임을 이유로 이 사건 분양계약을 취소한다.\n3) 피고의 채무불이행에 의한 이 사건 분양계약 해제(제2예비적 주장)\n설령, 이 사건 분양계약에 착오 또는 사기를 원인으로 한 취소사유가 존재하지 않더라도, 피고가 이 사건 점포의 수분양자인 원고로 하여금 이 사건 점포 전면에 있는 실외 테라스를 전용부분처럼 배타적으로 사용할 수 있도록 하는 것은 이 사건 분양계약 내용에 포함된 피고의 의무에 해당한다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 테라스 부분이 소방차 진행통로에 해당한다는 이유로 일체의 점유나 사용을 금지하고 있는바, 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양계약을 해제한다.\n나. 인정사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 4 내지 6, 11, 12호증, 16호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2, 제5호증, 제6호증의 1 내지 5의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.\n1) 피고는 이 사건 분양계약을 체결하기 이전에 원고에게 이 사건 상가 분양 관련 팸플릿(이하 ‘이 사건 광고지’라 한다)을 교부하였는데, 이 사건 광고지에는 ‘지중해를 품은 초대형 오션 테라스 상가’, ‘대로변 유동인구들의 시선까지 사로잡는 고품격 쇼핑 스트리트’(이 사건 상가 1층 설명 부분), ‘광폭테라스로 더 넓은 공간 활용이 가능한 명품 조망 생활 공간’(이 사건 상가 2층 설명 부분)이라는 문구가 기재되어 있다(갑 제4호증, 갑 제5호증 1, 5면, 갑 제6호증 1면).\n그리고 이 사건 광고지에는 이 사건 상가의 각 점포 전면에 위치한 각 실외 테라스 면적(소수점 둘째 자릿수 또는 넷째 자릿수까지 특정됨)과 위치가 구체적으로 기재되어 있는데, 실외 테라스 면적의 경우 ‘전용테라스 면적’과 ‘공용테라스 면적’이 구분되어 기재되어 있다. 이 사건 점포 실외 테라스 면적의 경우 공용테라스 면적으로 18.0800㎡ 또는 5.47평이 명시되어 있는 반면, 전용테라스 면적은 없는 것(-)으로 명시되어 있다(갑 제4호증 및 갑 제5호증 5 내지 7면).\n2) 이 사건 분양계약 제16조(유의사항) (4) 기타 유의사항 부분에는 다음과 같은 내용이 규정되어 있다.\n\n3) 이 사건 점포의 전면의 실외 테라스 부분은 2012. 3.경 제작된 소방차 진입 동선도 도면에 소방대 진입로로 표시되어 있고, 2018. 3.경 제작된 이 사건 상가 교통체계도에는 소방차량 진행동선에 해당하는 것으로 표시되어 있다.\n4) 원고가 회장으로 있는 이 사건 상가 관리단은 2019.경 주식회사 F(이하 ‘F’라 한다)에 이 사건 상가 종합관리를 위탁하기로 하면서 이를 내용으로 한 위한 위·수탁용역계약을 체결하였다. 그런데 F는 이 사건 상가 구분소유자들에게 점포 운영과 관련하여 공용부분을 무단 침범하거나 점유하여 사용할 수 없음을 고지하며, 이 사건 상가의 각 점포 전면에 있는 실외 테라스 등 공용부분에 무단으로 좌대 등을 설치하여 영업하거나 기준에 벗어나 화분을 비치는 행위, 손님 대기의자를 기준에 벗어나 설치하는 행위, 메뉴안내 입간판 및 발권기 등을 무단으로 설치하거나 배너광고물을 기준을 벗어나 설치하는 행위 등을 금지하였다.\n다. 판단\n1) 이 사건 분양계약에 실외 테라스에 관한 내용이 포함되는지 여부에 관한 판단\n가) 관련 법리\n상가나 아파트의 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다고 하더라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 상가나 아파트의 외형·재질·구조·실내장식 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 볼 때 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 볼 수 있는 사항에 관하여는 수분양자들이 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 하므로, 분양계약 시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵��적 합의가 있었다고 볼 수 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다19578, 19592, 19608 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조).\n나) 구체적 판단\n위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제1, 4 내지 8, 15호증, 을 제1호증의 1, 2, 제12호증의 1, 2의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 이 사건 광고지에서 실외 테라스의 위치와 면적을 구체적으로 특정하였을 뿐 아니라 실외 테라스를 이용한 더 넓은 공간의 활용가능성을 적극적으로 홍보한 점, ② 실외 테라스의 설치 및 활용가능 여부는 이 사건 상가에 관한 분양계약에 있어서 구체적 거래조건, 즉 이 사건 상가의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자인 원고가 분양자인 피고에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있어 보이는 점, ③ 이 사건 분양계약 제9조 제1항, 제16조 제4항 등 일부 조항은 이 사건 광고지에 기재된 내용과 관련된 것으로서 원․피고 사이에 이 사건 광고지에 기재된 일부 내용을 이 사건 분양계약의 내용에 편입시키는 데 대한 의사합치가 전제된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 광고지에 포함된 실외 테라스 관련 내용은 이 사건 분양계약의 내용으로 편입되었다고 봄이 타당하다.\n2) 실외 테라스에 관한 이 사건 분양계약의 구체적 내용에 관한 판단\n앞서 인정한 사실에 갑 제1, 4 내지 6호증, 을 제1호증의 1, 2, 제11호증, 제12호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 분양계약에 포함된 실외 테라스에 관한 내용은, 피고가 원고에게 이 사건 광고지에서 명시한 위치와 면적의 실외 테라스를 일정한 제한 하에 사용할 수 있도록 하되, 원고는 그에 관하여 전유부분과 같은 배타적·전면적 소유권을 주장할 수는 없는 것이라고 봄이 타당하다.\n① 이 사건 광고지에 기재된 실외 테라스 관련 부분이 이 사건 분양계약의 내용에 포함된 이상, 피고는 이 사건 점포 전면에 18.08㎡ 면적의 실외 테라스를 설치하고 원고가 이를 영업활동에 활용할 수 있도록 해줄 의무가 있다고 판단된다. 다만, 실외 테라스의 구체적인 사용방법 등에 관하여 이 사건 분양계약에 별도의 규정이 있다면 그 범위 내에서 원고의 실외 테라스 부분에 관한 권리가 제한될 수는 있을 것이다. ② 이 사건 광고지에 마치 실외 테라스에 관한 배타적․전면적인 사용이 가능한 것과 같은 표현이 일부 있다고 하더라도, 이 사건 광고지에서는 실외 테라스를 ‘전용테라스’와 ‘공용테라스’로 구분하고 있고, 이 사건 점포 전면 실외 테라스에 대해서는 공용테라스 면적만을 기재하고 있는 점, 이 사건 광고지에서 “각 호실별 공급금액은 계약 면적기준으로 책정되었으며, 인쇄물에 표기된 공용테라스 면적에 대해서는 전유소유권을 주장할 수 없습니다.”라고 명시하고 있으며(갑 제6호증 2면), 이 사건 분양계약 제16조 제4항에서도 동일한 규정을 두고 있는 점 등을 고려하면, 원고는 피고를 상대로 실외 테라스 부분에 관하여 전유부분과 같은 사용․수익의 보장을 요구할 수는 없다.\n③ 또한 이 사건 분양계약 제16조 제4항에서 ‘녹지측 전면 테라스 공간은 비상시 소방차량 동선으로 시공되고, 소방활동에 장애가 되는 시설은 설치할 수 없다’고 규정하고 있으므로, 원고로서는 이 사건 점포 전면의 실외 테라스 부분을 영업에 활용하면서도 비상시 소방차량의 진행 동선에 방해되지 않는 범위 내에서 이를 사용․수익할 수 있을 뿐이다.\n④ 이에 대하여 원고는, 이 사건 분양계약서는 약관에 해당하는데 피고가 이 사건 분양계약 체결 과정에서 원고에게 이 사건 분양계약 제16조 제4항의 규정 내용을 설명하지 않았으므로, 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제4항에 따라 이 사건 분양계약의 내용으로 주장할 없다는 취지의 주장을 한다.\n그러나 이 사건 점포 전면에 있는 실외 테라스는 이 사건 분양계약의 계약면적에 포함되어 있지 않은 부분으로[이 사건 분양계약은 건물 전용면적 31.7400㎡, 공용면적 21.2093㎡, 기계/전기실 1.9728㎡, 지하주차장 24.0068㎡을 합산한 면적인 78.9289㎡을 계약면적으로 정하고 있다], 앞서 본 바와 같이 이 사건 광고지에서 이 사건 점포 전면 실외 테라스 면적에 대해서 ‘전용테라스 면적’이 아닌 ‘공용테라스 면적’��� 해당하는 것으로 기재함과 동시에 ‘공용테라스 면적에 대해서는 전유소유권을 주장할 수 없다’고 기재하고 있는 이상 이에 대한 전유소유권을 주장할 수 없고, 소방차량 진행통로 등 공용에 제공될 수 있다는 것은 분양계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이다. 나아가 위 규정은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조, 제11조에서 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속하는 것으로서 구분소유권의 목적이 될 수 없고, 각 구분소유자가 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있는 것으로 정하고 있는 내용을 되풀이하거나 부연한 것으로서, 피고가 이 사건 분양계약 체결 당시 원고에게 이를 설명하지 않았다고 하더라도 분양계약의 내용에 포함되지 않는다고 할 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다23674 판결 등 참조).\n3) 착오를 원인으로 한 이 사건 분양계약 취소 주장에 관한 판단\n가) 관련 법리\n의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고, 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).\n나) 구체적 판단\n이 사건에서 원고가 주장하는 이 사건 분양계약에 관한 중요한 부분의 착오는 이 사건 점포 전면 실외 테라스 부분이 소방차 진행통로에 해당하여 원고가 위 실외 테라스 부분을 전용부분처럼 배타적으로 사용할 수 없다는 것이다.\n그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고에게 이 사건 분양계약 체결 당시 계약내용의 중요한 부분에 착오가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.\n① 소방차 진행통로는 화재 발생 등 비상 시 소방차량이 진입할 수 있는 통로로 활용될 수 있도록 예정된 공간일 뿐이므로, 소방차 진행통로에 해당하는지 여부에 따라 이 사건 점포 전면의 실외 테라스 부분을 영업목적으로 활용할 수 있는지 여부가 좌우되는 것으로 아니다. 이 사건 점포가 전면에 소방차 진행통로에서 해당되지 않는 공용테라스를 갖고 있는 점포에 비해 실외 테라스 사용에 있어 어떠한 추가적인 제한이 받고 있다고 볼 만한 자료도 없다.\n② 오히려 이 사건 상가 관리단의 위탁에 따라 이 사건 상가의 관리는 맡고 있는 F는 이 사건 상가 각 점포들에 대하여 관리기준에 따른 공용부분 사용을 요구하면서 이에 벗어난 공용테라스 부분 사용을 제한하고 있는 점을 고려하면, 이 사건 점포 전면 실외 테라스의 사용에 일정한 제한이 있는 것은 위 실외 테라스가 개별 점포에서 전유소유권을 주장할 수 있는 전용테라스가 아닌 공용테라스이기 때문이지 소방차 진행통로에 해당하기 때문은 아닌 것으로 보인다.\n③ 원고는, 피고가 야외 테라스를 활용해 카페, 레스토랑 영업 등을 하고 있는 ‘G’ 상가의 시행을 맡은 적이 있었기 때문에 이 사건 점포 또한 그와 같이 실외 테라스를 활용할 수 있을 것을 기대하고 이 사건 분양계약을 체결하였다고 주장하나, 그러한 기대는 계약 성립의 기초가 되지 않는 원고의 주관적 기대로서, 이 사건 분양계약의 내용에 편입되지 않은 동기의 착오에 불과하다.\n④ 원고는 피고가 이 사건 점포를 분양하며 그 전면에 있는 실외 테라를 전용부분처럼 사용할 수 있는 것으로 설명하였다고 주장하며, 이 사건 상가 1층 H호의 분양을 중개한 공인중개사의 진술(갑 제9호증)을 증거로 제출하였으나, 이 사건 분양계약에 관여한 바 없는 공인중개사의 진술을 근거로 원고의 주장사실을 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n따라서 착오를 원인으로 이 사건 분양계약을 취소한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n4) 사기를 원인으로 한 이 사건 분양계약 취소 주장에 관한 판단\n가) 관련 법리\n상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실��� 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조).\n나) 구체적 판단\n위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 인정사실에 갑 제 4내지 6, 9, 11, 12, 14호증, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 분양계약 체결 과정에서 피고가 실외 테라스 이용에 관하여 다소 과장하여 광고를 한 것으로 볼 여지는 있으나, 원고가 제출한 증거만으로는 이를 넘어 피고가 원고를 기망하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n① 이 사건 광고지에 실외 테라스의 배타적․전면적인 사용가능 여부에 관하여 오해의 소지가 있는 표현이 있다고 하더라도, 이 사건 광고지에서 이 사건 상가의 각 점포 실외 테라스 면적을 표시함에 있어 이 사건 점포의 실외 테라스는 ‘전용테라스’가 아닌 ‘공용테라스’임을 명시하고 있고, 이 사건 분양계약 제16조의 각 조항에서 실외 테라스의 사용방법 등에 관하여 제한하는 내용을 두고 있는 점, 이 사건 점포 전면의 실외 테라스 부분은 이 사건 상가 관리단 또는 F에서 규정한 관리 기준에 따라 영업목적으로 활용될 수 있어 보이는 점 등에 비추어 보면, 이는 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용될 수 있는 과장광고에 불과해 보인다.\n② 이 사건 점포 전면의 실외 테라스의 경우 화재 등 비상 시 소방차 진행 통로로 사용될 뿐, 위 실외 테라스에 소방차전용 주차공간이나 소방시설이 설치되어 있지 않으므로, 피고가 원고의 사실상 사용이 가능한 실외 테라스 면적에 관하여 기망을 하였다고 볼 수도 없다.\n③ 피고가 이 사건 분양계약 체결 이전부터 이 사건 점포 전면 부분이 소방차 진행통로에 해당한다는 사실을 알았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건 점포와 같이 전면 녹지를 접하고 있는 이 사건 상가의 각 점포의 실외 테라스 부분은 비상시 소방차 진행통로로 사용될 수 있는 공간으로, 단지 소방차 진행통로로 사용될 수 있다는 이유만으로 전체 실외 테라스 활용에 큰 제약이 생긴다고 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 점포 실외 테라스 부분이 소방차 진행통로에 해당한다는 사실을 원고에게 별도로 알리지 않았다고 하여 이를 이 사건 분양계약의 취소사유에 해당하는 기망행위에 해당한다고 보기도 어렵다.\n따라서 사기를 원인으로 이 사건 분양계약을 취소한다는 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.\n5) 채무불이행을 원인으로 한 이 사건 분양계약 해제 주장에 관한 판단\n원고는, 이 사건 분양계약에 따른 피고의 의무로서 피고가 원고에게 이 사건 점포 전면에 원고의 배타적·독점적 사용이 가능한 실외 테라스를 제공할 의무가 있음을 전제로, 피고가 위 의무를 위반하여 이 사건 점포의 일체의 점유나 사용을 금지하고 있다고 주장한다.\n그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양계약상 피고가 원고에게 원고가 배타적·독점적 소유권을 주장하며 사용할 수 있는 실외 테라스를 제공할 의무가 있다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 나아가 피고가 소방차 진행통로에 해당한다는 이유로 이 사건 점포의 점유나 사용을 금지하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없다.\n따라서 피고의 채무불이행을 사유로 이 사건 분양계약을 해제한다는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.\n6) 소결론\n그러므로 사기 또는 착오에 기한 이 사건 분양계약 취소 및 채무불이행에 의한 이 사건 분양계약 해제를 원인으로 한 분양대금 상당의 부당이득반환을 구하는 원고의 이 부분 청구는 모두 이유 없다.\n3. 손해배상청구에 관한 판단(예비적 청구)\n가. 원고 주장의 요지\n피고는 이 사건 상가의 분양홍보물에 테라스 면적을 표기하고, 점포 수분양자가 테라스 면적을 점포 전용면적과 함께 배타적으로 사용할 수 있는 것으로 표시함으로써 허위·과장광고를 하였다. 이 사건 분양계약은 이와 같은 피고의 허위·과장 광고로 인하여 체결되었으므로, 피고는 원고에게 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 위반에 따��� 재산상 손해 또는 분양대금 5% 상당의 위자료를 배상할 의무가 있다.\n나. 판단\n1) 표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 말하는 ‘거짓․과장의 광고’는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적․궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다67979, 67986 판결 등 참조).\n2) 위 법리에 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 살펴본 사정들에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 분양계약에 관한 피고의 광고행위가 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 받아들이는 전체적․궁극적인 인상을 기준으로 할 때 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 사실을 잘못 알게 할 우려가 있는 표시․광고로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.\n3) 따라서 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "52823", "score": 9.349499702453613, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 2019. 3. 27. 원고에 대하여 한 제56회 변리사 국가자격시험의 제1차 시험 불합격처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 제1심판결의 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 제1심법원의 판단을 보충하여 추가적으로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 추가 판단\n객관식 선택형 문제의 출제에 있어서 법령 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 사항을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 이러한 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004두11503 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n2008년도 대법원 판결과 2015년 대법원 판결이 설시한 법리에 의하면 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔액을 지급하지 않는 한 민법 제565조 제1항의 규정에 의한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 위 규정에 의하여 주계약을 해제할 수는 없다. 2008년 대법원 판결은 '수령자가 교부자를 상대로 나머지 계약금 잔액의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제하고 나아가 일정한 사정 아래 주계약을 해제할 수 있다.'는 법리를 아울러 제시하고 있으므로, 수령자는 '계약금의 잔금 채무불이행을 원인으로 하여' 계약금 약정 및 주계약을 해제할 수 있을 뿐 '민법 제565조 제1항에 의한 주계약을 해제할 수 없다고 해석할 수 있다. 2015년 대법원 판결의 해당 판시부분은 '피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도'라는 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니다.\n이 사건 문제 ①번이 상정한 '계약금의 일부만 지급된 경우'는 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하여 '해약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제하는 경우'에 관한 설명 자체가 아니어서 이 사건 문제의 전제가 그 자체로 옳지 않다. 또한 이 사건 문제의 전제를 ①번과 결부하여 보면 이 경우 약정계약금의 배액을 상환하더라도 '해 약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제할 수는 없으므로', 역시 ①번의 답항도 옳지 않은 기술로서 정답이 될 수 있다.\n따라서 이 사건 문제에는 대법원 판결에 의하여 확립된 해���에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제 하여 법리상 오류가 있고, 이 사건 문제의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다."}, {"doc_id": "148416", "score": 9.307299613952637, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각한다.\n2. 원고 B의 부대항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.\n청구취지, 항소취지 및 부대항소취지\n1. 청구취지\n가. 주위적으로, 피고는 원고 A에게 41,691,900원과 그 중 25,305,570원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 1,358,000원에 대하여는 2017. 9. 18.부터, 979,160원에 대하여는 2017. 10. 13.부터, 1,304,800원에 대하여는 2017. 11. 1.부터, 1,561,830원에 대하여는 2017. 11. 27.부터, 1,362,750원에 대하여는 2017. 12. 19.부터, 4,364,020원에 대하여는 2018. 1. 2.부터, 1,067,220원에 대하여는 2018. 1. 22.부터, 1,472,830원에 대하여는 2018. 3. 2.부터, 1,620,480원에 대하여는 2018. 3. 16.부터, 1,295,240원에 대하여는 2018. 4. 18.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n나. 예비적으로, 피고는 원고 B에게 41,593,660원과 그 중 25,207,290원에 대하여는 2017. 8. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의, 16,386,370원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급한다(원고 B은 제1심에서 위 가.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하였는데, 당심에서 청구취지를 확장하였다가 다시 위 나.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하는 것으로 청구취지를 감축하였다).\n2. 항소취지 및 부대항소취지\n가. 피고의 항소취지\n주문 제1, 2항과 같다.\n나. 원고 B의 부대항소취지\n제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다(원고 B은 당초 부대항소장에 “원심판결 중 보험금의 범위에서 원고 패소 부분의 일부를 취소하고, 암직접치료입원일당 담보에 해당하는 보험금을 변경한다. 피고는 원고 B에게 47,290,630원과 그 중 25,233,850원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 22,056,780원에 대하여는 2018. 8. 25.부터 각 2020. 2. 6.까지 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 부대항소취지를 기재하였는데, 당심에서 청구취지를 2020. 8. 25., 2021. 2. 16., 2021. 4. 14. 및 2021. 5. 17. 거듭 변경하면서도 그에 맞추어 부대항소취지를 변경하지는 아니하였는바, 위와 같은 취지로 부대항소하는 것이라고 선해한다).\n\n이유\n1. 이 법원의 심판범위\n가. 대법원 선결례의 태도\n주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 등 참조).\n나. 판단\n원고들은 제1심에서 피고를 상대로 주위적으로 원고 A에게, 예비적으로 원고 B에게 보험금을 지급할 것을 구하였는데, 제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구는 일부 인용하였다. 이에 피고가 원고 B에 대하여 항소를 제기하고, 원고 B이 부대항소를 제기하였으므로, 원고 A의 청구 부분(주위적 청구)도 확정이 차단되고 항소심인 당심으로 이심되기는 하나, ①원고들이 제1심 판결 중 원고 A에 대한 부분을 다투지 않고, ②아래와 같이 원고 A을 보험계약자, 원고 B을 피보험자라고 보는 이상, 당심의 심판범위는 원고 B에 관한 부분에 한정된다(원고 A도 2020. 5. 18. 부대항소를 제기하였으나, 원고들에게 부대항소인과 부대항소취지를 명료하게 정리할 것을 명한 당심의 2021. 4. 26.자 석명준비명령에 대하여 원고들이 원고들의 2021. 5. 17.자 준비서면을 통하여 부대항소인은 예비적 원고 B 뿐이라는 의사를 분명히 밝혔으므로, 원고 A의 부대항소는 취하한 것으로 판단한다).\n2. 기초 사실\n가. 보험계약 체결 전 원고 B의 진료 내역\n1) 원고 B이 2017. 5. 11. H 병원에서 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고, 상기도증기흡입치료와 항생제 등 4일치 처방을 받았다.\n2) 원고 B이 2017. 5. 15.과 같은 달 19. 같은 병원에서 상기도증기흡입치료와 항생제 4일치를 각 처방받았다. 원고 B은 2017. 5. 26. 위 병원의 권고로 I병원을 방문하여 현병력을 오른편 아래턱 부분의 1.5cm× 1.5cm 크기의 딱딱한 원형 종괴(크기 감소하는 추세)로 확인받고, 급성 림프절염으로 추정진단을 받았다.\n나. 이 사건 보험계약의 체결 및 약관의 주요내용\n1) 원고 A이 2017. 5. 26. 피고의 보험설계사인 G을 통하여 피고와 보험기간을 2017. 5.부터 2042. 5.까지, 피보험자를 원고 B으로, 보장내용은 별지 보장내용 표의 기재와 같은 E계약(F, 이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였다.\n2) 이 사건 보험계약에 편입된 약관(이하 이 사건 보험약관이라 한다)은 제17조에서 계약자 또는 피보험자는 청약할 때 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 한다고 정하고 있고, 제19조 제1항 제1호에서 계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항에 대하여 사실과 다르게 알린 경우 피고가 손해의 발생여부와 관계없이 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 있다고 정하고 있다. 한편, 같은 조 제2항 제1호, 제5호에서는 ①피고가 계약당시에 그 사실을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 경우(제1호), ②보험설계사 등이 계약자 또는 피보험자에게 고지할 기회를 주지 않았거나 계약자 또는 피보험자가 사실대로 고지하는 것을 방해한 경우, 계약자 또는 피보험자에게 사실대로 고지하지 않게 하였거나 부실한 고지를 권유한 경우(제5호)에는 피고가 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다고 정하고 있다.\n3) 피고의 보험설계사인 G이 이 사건 보험계약 체결일에 계약체결에 앞서 원고 A에게 이 사건 보험계약을 체결하기 위한 청약서를 제시하였다. 위 청약서에 첨부된 ‘계약 전 알릴 의무’에는 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’는 안내가 기재되어 있었고, ‘1. 최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사(건강검진 포함)를 통하여 다음과 같은 의료행위(질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약)를 받은 사실이 있습니까’라는 질문에 ‘아니오’라고 표시되어 있었다. 원고 A은 위 청약서 및 ‘계약 전 알릴 의무’(이하 청약서와 ‘계약 전 알릴 의무’를 통칭하여 이 사건 청약서라고 한다)의 내용을 수정하지 않은 채 서명한 후, 같은 날 G을 통하여 피고에게 이 사건 청약서를 제출하였다.\n다. 보험계약 체결 이후 원고 B의 진료내역 및 보험사고의 발생\n1) 원고 B이 2017. 5. 30. H 병원에서 항생제 4일치를 처방받았고, 2017. 6. 7. 같은 병원을 방문하여 상기도증기흡입치료를 받고, 1개월 정도 경과관찰을 한 후 I병원에서 진료를 받기로 하였다.\n2) 원고 B이 2017. 6. 27. 38.9도의 발열이 있고, 비루(콧물)을 보이자, H 병원은 원고 B에게 3일치 약 처방과 함께 I병원에서 초음파검사를 받을 것을 권고하였다.\n3) 원고 B이 2017. 7. 13. I병원에서 경부초음파검사를 한 결과, 오른쪽 턱밑샘(악하선)에서 림프종과 같은 악성 종괴로 의심되는 3.2cm× 3.2cm 크기의 림프절 혹이 발견되어 조직검사를 권유받았다.\n4) 원고 B이 2017. 7. 21. K병원에서 조직검사를 받은 결과, 오른쪽 턱 아래에 머리, 얼굴 및 목의 결합조직 및 연조직의 악성 신생물인 4.5cm× 5.0cm× 3.5cm 크기의 횡문근육종으로 확정진단을 받았다.\n5) 이와 관련하여 원고 B이 2017. 7. 13.부터 2018. 4. 11.까지 I병원 또는 K병원에 입원(합계 105일) 또는 통원하며 암수술, 항암방사선약물치료 등 치료를 받았다. 위 치료로 발생한 진료비 중 본인부담금은 합계 6,305,690원, 비급여 자기공명영상진단(MRI) 의료비는 982,817원이다.\n라. 원고들의 보험금 청구와 피고의 계약해지 통보 등\n1) 원고 A이 2017. 8. 18. 피고에게 이 사건 보험계약에 의한 보험금을 청구하였으나, 피고는 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 2017. 10. 16. 이를 수령하였다.\n2) 피고가 2018. 4. 3. 원고 A에게 위 보험금 청구와 관련하여 최종 보험금 부지급 결정을 하였다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 그 무렵 이를 수령하였다. [인정하는 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 9 내지 12, 16, 20, 22, 23, 25호증, 을 제1, 2, 7, 10, 16, 17호증(가지번호 생략)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n3. 원고의 청구원인 주장에 관한 판단\n위에서 인정하는 사실에 비추어 보면, 피보험자인 원고 B이 이 사건 보험계약의 보험기간 동안 이 사건 보험계약이 보장하는 질병인 횡문근육종 진단을 받고, 합계 105일간 입원을 하거나 통원하며 암수술, 항암약물치료 등 치료를 받았으므로, 특별한 사정이 없는 한, 보험자인 피고는 피보험자인 원고 B에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있다.\n4. 피고의 항변에 관한 판단\n가. 피고 항변의 요지\n1) 이 사건 청약서는 질문사항으로 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실’이 있는지 여부를 고지하도록 하고 있는데, 계약자인 A이 피보험자인 원고 B의 급성림프절염 진단에 따른 치료 및 투약 사실을 고의 또는 중대한 과실로 고지하지 않았다.\n2) 이에 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달함으로써 이 사건 보험계약이 같은 날 적법하게 해지되었다.\n3) 이 사건 보험계약이 종료한 이상 피고는 원고에게 보험금을 지급할 의무가 없다. 나. 대법원 선결례의 태도\n보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조의 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 사항을 말한다. 한편, 보험자가 계약 체결에 있어서 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정되고(상법 제651조의2), 여기의 서면에는 보험청약서도 포함된다. 따라서 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면, 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 ‘중요한 사항’으로 추정된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다59688, 59695 판결 등 참조).\n다. 판단\n1) 위에서 본 바와 같은 사실을 위 대법원 선결례의 법리에 비추어 보건대, 이 사건 청약서에는 질문사항인 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부’에 관한 질문이 있으므로, ‘피보험자인 원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’는 피고의 보험계약 체결 여부나 보험료의 산정에 상당한 영향을 미치는 요소로서, 피고가 그 사실을 안다면 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 중요한 사항으로 추정된다.\n2) 앞에서 인정하는 사실 중 특히, ①원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직전인 2017. 5. 11, 2017. 5. 15 및 계약당일인 2017. 5. 26. 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고 치료 및 투약을 한 사실, ②이 사건 청약서에 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험���약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’고 명시되어 있었던 사실, ③그런데도 원고 A이 최근 3개월 이내 질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약 등 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관하여 ‘아니오’라고 표시되어 있는 이 사건 청약서의 내용을 수정하지 않고 서명하여 피고에게 제출한 사실, ④원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직후에도 치료 및 투약을 계속한 사실에 비추어 보면, 원고 A이 ‘원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’가 보험계약 체결이나 보험료결정에 영향을 미치는 중요한 사항에 해당한다는 점을 충분히 알고서도 피고에게 이를 고지하지 아니하였다고 추인할 수 있다. 따라서 원고 A이 고의로 피고에게 이 사건 보험계약 체결에 관한 중요사항을 고지하지 아니하여 이 사건 보험약관 제17조에서 정한 고지의무를 위반하였다고 판단한다.\n3) 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험계약은 2017. 10. 16. 적법하게 해지되었다.\n4) 따라서 피고의 위 항변을 받아들인다.\n5. 원고 B의 재항변에 관한 판단\n가. 설명, 명시의무 위반 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n피고 또는 피고의 보험설계사인 G이 보험계약자인 원고 A에게 이 사건 보험계약 체결 당시 고지의무를 위반하는 경우 피고가 계약을 해지할 수 있다고 규정한 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용을 제대로 설명하지 않았다. 이는 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항에서 정한 설명의무 위반에 해당하므로, 피고는 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있으나, 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조).\n3) 판단\n상법 제651조 본문은 ‘보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 앞에서 본 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용과 크게 다르지 않다. 이에 비추어 보면, 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라 할 것이므로, 설령 원고 A가 이 사건 보험계약 체결 과정에서 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용에 대한 설명을 별도로 듣지 못하였다 하더라도, 이를 이유로 피고가 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장하지 못한다고 할 수는 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.\n나. 고지의무위반과 보험사고 사이의 인과관계 부존재 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실은 이 사건 보험계약의 보험금 지급사유인 횡문근육종의 발생에 영향을 미치지 않았으므로, 피고는 원고 A의 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n보험계약을 체결할 때 중요한 사항의 고지의무를 위반한 경우 고지의무 위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 불실고지한 사실에 의한 것이 아니라는 점�� 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규정에 의하여 보험자는 위 불실고지를 이유로 보험금 지급을 거절할 수 없다. 그런데 위와 같은 고지의무 위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계가 부존재하다는 점에 관한 입증책임은 보험계약자 측에 있으므로, 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다91405, 91412 판결 등 참조).\n3) 인정하는 사실\n가) L 병원 혈액종양내과는 원고 B의 보험가입 전 병력 및 보험가입 후의 진료내용인 H 병원, I병원, K병원의 각 진료기록부 및 영상검사 등의 자료를 바탕으로, 2017. 9. 26. 피고에게 원고 B의 병력 및 신체검진, 영상 검사상 보험가입 전 종괴와 보험가입 후 횡문근육종은 같은 것으로 판단된다는 의견을 주었다.\n나) M병원 혈액종양내과는 위 가.항 기재 자료를 바탕으로, 2017. 10. 21. 피고에게 급성 림프선염으로 진단된 부위에서 침 조직생검을 실시한 결과 악성 횡문근육종으로 최종 진단되었으므로 보험가입 전 종괴의 보험가입 후 횡문근육종에 대한 관여도는 100%라는 의견을 주었다.\n다) 원고 B의 횡문근육종을 치료한 K병원 주치의는 2018. 1. 19. 피고에게 2017. 5.경 H, I병원에서 확인된 우측 아래턱 혹(종괴)과 K병원에서 진단된 우측 아래턱 횡문근 육종이 동일병변인지 여부와 관여도는 알 수 없다는 의견을 주었다.\n[인정하는 근거] 갑 제14, 15, 17호증, 을 제14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n4) 판단\n위에서 인정하는 사실에 ①원고 B이 급성 림프절염 진단을 받은 시기와 횡문근육종 진단을 받은 시기의 간격이 약 2개월 정도로 매우 밀접할 뿐만 아니라, 급성 림프절염 치료를 계속하던 중 증상이 악화되어 초음파검사, 조직검사를 받았고, 그 결과로 횡문근육종 진단을 받은 점, ②보험가입 전 진단받은 종괴의 위치와 보험가입 후 진단받은 횡문근육중의 위치가 동일한 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실과 횡문근육종 사이의 인과관계가 부존재한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.\n다. 피고의 과실 및 보험설계사의 고지방해 재항변\n1) 원고 재항변의 요지\n가) 원고 A이 이 사건 보험계약 체결 이전에 피고의 상담원과 전화상담을 통해 보험가입을 신청하면서 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였으므로, 피고는 이 사건 보험계약 당시 그 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 것이다.\n나) 또한, 피고의 보험설계사인 G이 원고 A에게 임의로 최근 3개월 이내 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관한 질문에 대하여 ‘아니오’라고 미리 기재한 이 사건 청약서를 제시하여 원고 A이 직접 고지할 기회를 부여하지 않았고, 원고 A이 원고 B의 병원진료에 관하여 말하였음에도 ‘낫고 있는 임파선염은 고지하지 않아도 괜찮다’고 거짓말하고 이 사건 청약서의 내용을 수정해주지 않음으로써 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다.\n다) 이는 이 사건 보험약관 제19조 제2항 제1호, 제5호에 해당하므로, 피고는 원고 A의 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다.\n2) 판단\n원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고의 상담원 또는 피고의 보험설계사인 G에게 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였다거나 G이 원고 A에게 고지할 기회를 주지 않았거나 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다는 원고 B의 주장을 사실이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 인정하지 않는다.\n6. 결론\n그렇다면 원고 B의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 ��한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품��� 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대���여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않���다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "52823", "score": 9.349499702453613, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 2019. 3. 27. 원고에 대하여 한 제56회 변리사 국가자격시험의 제1차 시험 불합격처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 제1심판결의 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 제1심법원의 판단을 보충하여 추가적으로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 추가 판단\n객관식 선택형 문제의 출제에 있어서 법령 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 사항을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈���서 위법한 것임은 당연하며, 이러한 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004두11503 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n2008년도 대법원 판결과 2015년 대법원 판결이 설시한 법리에 의하면 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔액을 지급하지 않는 한 민법 제565조 제1항의 규정에 의한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 위 규정에 의하여 주계약을 해제할 수는 없다. 2008년 대법원 판결은 '수령자가 교부자를 상대로 나머지 계약금 잔액의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제하고 나아가 일정한 사정 아래 주계약을 해제할 수 있다.'는 법리를 아울러 제시하고 있으므로, 수령자는 '계약금의 잔금 채무불이행을 원인으로 하여' 계약금 약정 및 주계약을 해제할 수 있을 뿐 '민법 제565조 제1항에 의한 주계약을 해제할 수 없다고 해석할 수 있다. 2015년 대법원 판결의 해당 판시부분은 '피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도'라는 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니다.\n이 사건 문제 ①번이 상정한 '계약금의 일부만 지급된 경우'는 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하여 '해약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제하는 경우'에 관한 설명 자체가 아니어서 이 사건 문제의 전제가 그 자체로 옳지 않다. 또한 이 사건 문제의 전제를 ①번과 결부하여 보면 이 경우 약정계약금의 배액을 상환하더라도 '해 약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제할 수는 없으므로', 역시 ①번의 답항도 옳지 않은 기술로서 정답이 될 수 있다.\n따라서 이 사건 문제에는 대법원 판결에 의하여 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제 하여 법리상 오류가 있고, 이 사건 문제의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다."}, {"doc_id": "148416", "score": 9.307299613952637, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각한다.\n2. 원고 B의 부대항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.\n청구취지, 항소취지 및 부대항소취지\n1. 청구취지\n가. 주위적으로, 피고는 원고 A에게 41,691,900원과 그 중 25,305,570원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 1,358,000원에 대하여는 2017. 9. 18.부터, 979,160원에 대하여는 2017. 10. 13.부터, 1,304,800원에 대하여는 2017. 11. 1.부터, 1,561,830원에 대하여는 2017. 11. 27.부터, 1,362,750원에 대하여는 2017. 12. 19.부터, 4,364,020원에 대하여는 2018. 1. 2.부터, 1,067,220원에 대하여는 2018. 1. 22.부터, 1,472,830원에 대하여는 2018. 3. 2.부터, 1,620,480원에 대하여는 2018. 3. 16.부터, 1,295,240원에 대하여는 2018. 4. 18.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n나. 예비적으로, 피고는 원고 B에게 41,593,660원과 그 중 25,207,290원에 대하여는 2017. 8. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의, 16,386,370원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급한다(원고 B은 제1심에서 위 가.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하였는데, 당심에서 청구취지를 확장하였다가 다시 위 나.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하는 것으로 청구취지를 감축하였다).\n2. 항소취지 및 부대항소취지\n가. 피고의 항소취지\n주문 제1, 2항과 같다.\n나. 원고 B의 부대항소취지\n제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다(원고 B은 당초 부대항소장에 “원심판결 중 보험금의 범위에서 원고 패소 부분의 일부를 취소하고, 암직접치료입원일당 담보에 해당하는 보험금을 변경한다. 피고는 원고 B에게 47,290,630원과 그 중 25,233,850원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 22,056,780원에 대하여는 2018. 8. 25.부터 각 2020. 2. 6.까지 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 부대항소취지를 기재하였는데, 당심에서 청구취지를 2020. 8. 25., 2021. 2. 16., 2021. 4. 14. 및 2021. 5. 17. 거듭 변경하면서도 그에 맞추어 부대항소취지를 변경하지는 아니하였는바, 위와 같은 취지로 부대항소하는 것이라고 선해한다).\n\n이유\n1. 이 법원의 심판범위\n가. 대법원 선결례의 태도\n주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 등 참조).\n나. 판단\n원고들은 제1심에서 피고를 상대로 주위적으로 원고 A에게, 예비적으로 원고 B에게 보험금을 지급할 것을 구하였는데, 제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구는 일부 인용하였다. 이에 피고가 원고 B에 대하여 항소를 제기하고, 원고 B이 부대항소를 제기하였으므로, 원고 A의 청구 부분(주위적 청구)도 확정이 차단되고 항소심인 당심으로 이심되기는 하나, ①원고들이 제1심 판결 중 원고 A에 대한 부분을 다투지 않고, ②아래와 같이 원고 A을 보험계약자, 원고 B을 피보험자라고 보는 이상, 당심의 심판범위는 원고 B에 관한 부분에 한정된다(원고 A도 2020. 5. 18. 부대항소를 제기하였으나, 원고들에게 부대항소인과 부대항소취지를 명료하게 정리할 것을 명한 당심의 2021. 4. 26.자 석명준비명령에 대하여 원고들이 원고들의 2021. 5. 17.자 준비서면을 통하여 부대항소인은 예비적 원고 B 뿐이라는 의사를 분명히 밝혔으므로, 원고 A의 부대항소는 취하한 것으로 판단한다).\n2. 기초 사실\n가. 보험계약 체결 전 원고 B의 진료 내역\n1) 원고 B이 2017. 5. 11. H 병원에서 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고, 상기도증기흡입치료와 항생제 등 4일치 처방을 받았다.\n2) 원고 B이 2017. 5. 15.과 같은 달 19. 같은 병원에서 상기도증기흡입치료와 항생제 4일치를 각 처방받았다. 원고 B은 2017. 5. 26. 위 병원의 권고로 I병원을 방문하여 현병력을 오른편 아래턱 부분의 1.5cm× 1.5cm 크기의 딱딱한 원형 종괴(크기 감소하는 추세)로 확인받고, 급성 림프절염으로 추정진단을 받았다.\n나. 이 사건 보험계약의 체결 및 약관의 주요내용\n1) 원고 A이 2017. 5. 26. 피고의 보험설계사인 G을 통하여 피고와 보험기간을 2017. 5.부터 2042. 5.까지, 피보험자를 원고 B으로, 보장내용은 별지 보장내용 표의 기재와 같은 E계약(F, 이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였다.\n2) 이 사건 보험계약에 편입된 약관(이하 이 사건 보험약관이라 한다)은 제17조에서 계약자 또는 피보험자는 청약할 때 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 한다고 정하고 있고, 제19조 제1항 제1호에서 계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항에 대하여 사실과 다르게 알린 경우 피고가 손해의 발생여부와 관계없이 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 있다고 정하고 있다. 한편, 같은 조 제2항 제1호, 제5호에서는 ①피고가 계약당시에 그 사실을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 경우(제1호), ②보험설계사 등이 계약자 또는 피보험자에게 고지할 기회를 주지 않았거나 계약자 또는 피보험자가 사실대로 고지하는 것을 방해한 경우, 계약자 또는 피보험자에��� 사실대로 고지하지 않게 하였거나 부실한 고지를 권유한 경우(제5호)에는 피고가 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다고 정하고 있다.\n3) 피고의 보험설계사인 G이 이 사건 보험계약 체결일에 계약체결에 앞서 원고 A에게 이 사건 보험계약을 체결하기 위한 청약서를 제시하였다. 위 청약서에 첨부된 ‘계약 전 알릴 의무’에는 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’는 안내가 기재되어 있었고, ‘1. 최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사(건강검진 포함)를 통하여 다음과 같은 의료행위(질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약)를 받은 사실이 있습니까’라는 질문에 ‘아니오’라고 표시되어 있었다. 원고 A은 위 청약서 및 ‘계약 전 알릴 의무’(이하 청약서와 ‘계약 전 알릴 의무’를 통칭하여 이 사건 청약서라고 한다)의 내용을 수정하지 않은 채 서명한 후, 같은 날 G을 통하여 피고에게 이 사건 청약서를 제출하였다.\n다. 보험계약 체결 이후 원고 B의 진료내역 및 보험사고의 발생\n1) 원고 B이 2017. 5. 30. H 병원에서 항생제 4일치를 처방받았고, 2017. 6. 7. 같은 병원을 방문하여 상기도증기흡입치료를 받고, 1개월 정도 경과관찰을 한 후 I병원에서 진료를 받기로 하였다.\n2) 원고 B이 2017. 6. 27. 38.9도의 발열이 있고, 비루(콧물)을 보이자, H 병원은 원고 B에게 3일치 약 처방과 함께 I병원에서 초음파검사를 받을 것을 권고하였다.\n3) 원고 B이 2017. 7. 13. I병원에서 경부초음파검사를 한 결과, 오른쪽 턱밑샘(악하선)에서 림프종과 같은 악성 종괴로 의심되는 3.2cm× 3.2cm 크기의 림프절 혹이 발견되어 조직검사를 권유받았다.\n4) 원고 B이 2017. 7. 21. K병원에서 조직검사를 받은 결과, 오른쪽 턱 아래에 머리, 얼굴 및 목의 결합조직 및 연조직의 악성 신생물인 4.5cm× 5.0cm× 3.5cm 크기의 횡문근육종으로 확정진단을 받았다.\n5) 이와 관련하여 원고 B이 2017. 7. 13.부터 2018. 4. 11.까지 I병원 또는 K병원에 입원(합계 105일) 또는 통원하며 암수술, 항암방사선약물치료 등 치료를 받았다. 위 치료로 발생한 진료비 중 본인부담금은 합계 6,305,690원, 비급여 자기공명영상진단(MRI) 의료비는 982,817원이다.\n라. 원고들의 보험금 청구와 피고의 계약해지 통보 등\n1) 원고 A이 2017. 8. 18. 피고에게 이 사건 보험계약에 의한 보험금을 청구하였으나, 피고는 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 2017. 10. 16. 이를 수령하였다.\n2) 피고가 2018. 4. 3. 원고 A에게 위 보험금 청구와 관련하여 최종 보험금 부지급 결정을 하였다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 그 무렵 이를 수령하였다. [인정하는 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 9 내지 12, 16, 20, 22, 23, 25호증, 을 제1, 2, 7, 10, 16, 17호증(가지번호 생략)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n3. 원고의 청구원인 주장에 관한 판단\n위에서 인정하는 사실에 비추어 보면, 피보험자인 원고 B이 이 사건 보험계약의 보험기간 동안 이 사건 보험계약이 보장하는 질병인 횡문근육종 진단을 받고, 합계 105일간 입원을 하거나 통원하며 암수술, 항암약물치료 등 치료를 받았으므로, 특별한 사정이 없는 한, 보험자인 피고는 피보험자인 원고 B에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있다.\n4. 피고의 항변에 관한 판단\n가. 피고 항변의 요지\n1) 이 사건 청약서는 질문사항으로 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실’이 있는지 여부를 고지하도록 하고 있는데, 계약자인 A이 피보험자인 원고 B의 급성림프절염 진단에 따른 치료 및 투약 사실을 고의 또는 중대한 과실로 고지하지 않았다.\n2) 이에 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달함으로써 이 사건 보험계약이 같은 날 적법하게 해지되었다.\n3) 이 사건 보험계약이 종료한 이상 피고는 원고에게 보험금을 지���할 의무가 없다. 나. 대법원 선결례의 태도\n보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조의 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 사항을 말한다. 한편, 보험자가 계약 체결에 있어서 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정되고(상법 제651조의2), 여기의 서면에는 보험청약서도 포함된다. 따라서 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면, 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 ‘중요한 사항’으로 추정된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다59688, 59695 판결 등 참조).\n다. 판단\n1) 위에서 본 바와 같은 사실을 위 대법원 선결례의 법리에 비추어 보건대, 이 사건 청약서에는 질문사항인 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부’에 관한 질문이 있으므로, ‘피보험자인 원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’는 피고의 보험계약 체결 여부나 보험료의 산정에 상당한 영향을 미치는 요소로서, 피고가 그 사실을 안다면 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 중요한 사항으로 추정된다.\n2) 앞에서 인정하는 사실 중 특히, ①원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직전인 2017. 5. 11, 2017. 5. 15 및 계약당일인 2017. 5. 26. 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고 치료 및 투약을 한 사실, ②이 사건 청약서에 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’고 명시되어 있었던 사실, ③그런데도 원고 A이 최근 3개월 이내 질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약 등 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관하여 ‘아니오’라고 표시되어 있는 이 사건 청약서의 내용을 수정하지 않고 서명하여 피고에게 제출한 사실, ④원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직후에도 치료 및 투약을 계속한 사실에 비추어 보면, 원고 A이 ‘원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’가 보험계약 체결이나 보험료결정에 영향을 미치는 중요한 사항에 해당한다는 점을 충분히 알고서도 피고에게 이를 고지하지 아니하였다고 추인할 수 있다. 따라서 원고 A이 고의로 피고에게 이 사건 보험계약 체결에 관한 중요사항을 고지하지 아니하여 이 사건 보험약관 제17조에서 정한 고지의무를 위반하였다고 판단한다.\n3) 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험계약은 2017. 10. 16. 적법하게 해지되었다.\n4) 따라서 피고의 위 항변을 받아들인다.\n5. 원고 B의 재항변에 관한 판단\n가. 설명, 명시의무 위반 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n피고 또는 피고의 보험설계사인 G이 보험계약자인 원고 A에게 이 사건 보험계약 체결 당시 고지의무를 위반하는 경우 피고가 계약을 해지할 수 있다고 규정한 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용을 제대로 설명하지 않았다. 이는 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항에서 정한 설명의무 위반에 해당하므로, 피고는 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있으나, 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계��� 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조).\n3) 판단\n상법 제651조 본문은 ‘보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 앞에서 본 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용과 크게 다르지 않다. 이에 비추어 보면, 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라 할 것이므로, 설령 원고 A가 이 사건 보험계약 체결 과정에서 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용에 대한 설명을 별도로 듣지 못하였다 하더라도, 이를 이유로 피고가 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장하지 못한다고 할 수는 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.\n나. 고지의무위반과 보험사고 사이의 인과관계 부존재 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실은 이 사건 보험계약의 보험금 지급사유인 횡문근육종의 발생에 영향을 미치지 않았으므로, 피고는 원고 A의 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n보험계약을 체결할 때 중요한 사항의 고지의무를 위반한 경우 고지의무 위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 불실고지한 사실에 의한 것이 아니라는 점이 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규정에 의하여 보험자는 위 불실고지를 이유로 보험금 지급을 거절할 수 없다. 그런데 위와 같은 고지의무 위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계가 부존재하다는 점에 관한 입증책임은 보험계약자 측에 있으므로, 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다91405, 91412 판결 등 참조).\n3) 인정하는 사실\n가) L 병원 혈액종양내과는 원고 B의 보험가입 전 병력 및 보험가입 후의 진료내용인 H 병원, I병원, K병원의 각 진료기록부 및 영상검사 등의 자료를 바탕으로, 2017. 9. 26. 피고에게 원고 B의 병력 및 신체검진, 영상 검사상 보험가입 전 종괴와 보험가입 후 횡문근육종은 같은 것으로 판단된다는 의견을 주었다.\n나) M병원 혈액종양내과는 위 가.항 기재 자료를 바탕으로, 2017. 10. 21. 피고에게 급성 림프선염으로 진단된 부위에서 침 조직생검을 실시한 결과 악성 횡문근육종으로 최종 진단되었으므로 보험가입 전 종괴의 보험가입 후 횡문근육종에 대한 관여도는 100%라는 의견을 주었다.\n다) 원고 B의 횡문근육종을 치료한 K병원 주치의는 2018. 1. 19. 피고에게 2017. 5.경 H, I병원에서 확인된 우측 아래턱 혹(종괴)과 K병원에서 진단된 우측 아래턱 횡문근 육종이 동일병변인지 여부와 관여도는 알 수 없다는 의견을 주었다.\n[인정하는 근거] 갑 제14, 15, 17호증, 을 제14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n4) 판단\n위에서 인정하는 사실에 ①원고 B이 급성 림프절염 진단을 받은 시기와 횡문근육종 진단을 받은 시기의 간격이 약 2개월 정도로 매우 밀접할 뿐만 아니라, 급성 림프절염 치료를 계속하던 중 증상이 악화되어 초음파검사, 조직검사를 받았고, 그 결과로 횡문근육종 진단을 받은 점, ②보험가입 전 진단받은 종괴의 위치와 보험가입 후 진단받은 횡문근육중의 위치가 동일한 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실과 횡문근육종 사이의 인과관계가 부존재한다고 보기에 부족하��, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.\n다. 피고의 과실 및 보험설계사의 고지방해 재항변\n1) 원고 재항변의 요지\n가) 원고 A이 이 사건 보험계약 체결 이전에 피고의 상담원과 전화상담을 통해 보험가입을 신청하면서 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였으므로, 피고는 이 사건 보험계약 당시 그 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 것이다.\n나) 또한, 피고의 보험설계사인 G이 원고 A에게 임의로 최근 3개월 이내 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관한 질문에 대하여 ‘아니오’라고 미리 기재한 이 사건 청약서를 제시하여 원고 A이 직접 고지할 기회를 부여하지 않았고, 원고 A이 원고 B의 병원진료에 관하여 말하였음에도 ‘낫고 있는 임파선염은 고지하지 않아도 괜찮다’고 거짓말하고 이 사건 청약서의 내용을 수정해주지 않음으로써 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다.\n다) 이는 이 사건 보험약관 제19조 제2항 제1호, 제5호에 해당하므로, 피고는 원고 A의 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다.\n2) 판단\n원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고의 상담원 또는 피고의 보험설계사인 G에게 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였다거나 G이 원고 A에게 고지할 기회를 주지 않았거나 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다는 원고 B의 주장을 사실이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 인정하지 않는다.\n6. 결론\n그렇다면 원고 B의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각하며, 원고 B의 부대항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "92995", "score": 9.133600234985352, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고는 원고에게 2,000만 원 및 이에 대하여 2004. 4. 3.부터 2005. 12. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.\n3. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각각 부담한다.\n4. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n1. 피고는 원고에게 5,000만 원 및 이에 대하여 2004. 4. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 가. 피고는 이 사건 판결이 확정된 날부터 5일 이내 최초로 방송되는 오후 9시 ‘MBC 뉴스데스크’의 첫머리에서 통상의 위 프로그램 자막과 같은 글씨 크기로, 프로그램 진행자의 오른쪽 상단 화면에 ‘정정보도문’이라는 제목을 표시하고, 화면 아래 부분에는 두 줄로 “ 소외 회사와 대표이사 원고는 펜션 사기분양과 관계없다.”라는 문장을 계속 표시하면서 뉴스진행자로 하여금 별지 기재와 같은 정정보도문을 프로그램 진행보다 빠르지 않은 속도로 낭독하게 하여야 한다.\n나. 피고가 위 가.항 기재 의무를 이행하지 아니할 때에는 원고에게 위 기간 만료 후 이행시까지 1일 1,000만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 검을 제1호증(방송테이프)에 대한 검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.\n가. 당사자의 지위\n원고는 건설업, 부동산분양대행업 등을 목적으로 하는 법인인 소외 회사의 대표이사이고, 피고는 방송 사업을 목적으로 하는 법인으로 MBC 방송국을 운영하고 있다.\n나. 2004. 4. 3.자 뉴스데스크의 보도 내용\n피고는 2004. 4. 3. 21:00경에 시작하는 MBC의 뉴스프로그램인 ‘뉴스데스크’에서 아래와 같은 앵커의 멘트, 취재기자의 설명, 원고 및 피해자들과의 인터뷰, 금융감독원 소속 조성목의 인터뷰 등으로 구성된 것으로 전체 방송시간이 약 1분 37초 정도인 뉴스를 방송하였는데(이하 ‘이 사건 보도’라 하고, 필요한 경우 아래에서 표시한 ① 내지 ⑥부분으로 특정하기로 한다.), 이 사건 보도에 사용된 소외 회사 사무실의 모습을 촬영한 영상이나 원고의 얼굴 등과 원고의 목소리를 담은 영상은 원고의 동의를 얻지 아니하고 촬영된 것이다.\n① 이 사건 보도에 대한 앵커의 소개\n화면 우측 상단의 자막 : ‘고수익 사기’\n앵커 : 부동산 사기가 극성을 부리고 있습니다. 최근에 펜션이나 상가 분양으로 고수익을 보장하겠다며, 투자자들을 유혹한 뒤 투자금을 챙겨 달아나는 경우가 늘고 있습니다. 단속할 법규조차 마땅치 않습니다. 김수영 기자가 보도합니다.\n② 취재 기자인 김수영의 설명\n화면 : 원고가 소외 회사의 사무실에서 걸어 나오는 장면이 사무실 입구 모습과 함께 보이고, 이후 소외 회사의 사무실 내에 전시된 분양중인 펜션모형과 조감도가 보인다.\n김수영 : 서울 강남의 한 대형 빌딩 사무실, 제주에 멋진 펜션을 분양한다며 투자자를 모집하고 있습니다.\n③ 원고와의 인터뷰\n화면 : 아래 원고의 말(원고의 얼굴은 직접 보이지 아니하나, 음성 변조 등의 조치가 없었다)과 함께 화면 가운데 ‘투자자 모집업체’, ‘1억 원 투자하면 월수입 200만 원 정도 가능하다.’라는 자막\n원고 : 1억 원을 투자하면 월수입 200만 원 정도가 가능합니다.\n④ 소외 회사 사무실 내부 모습과 김수영의 보충 설명\n화면 : 사무실 내부에 부착된 ‘19평형 1억 3,400만 원~1억 5,100만 원, 융자 : 40~50% 가능, 분양방법 : 등기분양, 수익성 : 가구당 월 200만 원 수익예상, 공사현황 : 30평형은 이미 완공되었고, 나머지는 5월 말 완공예정, 펜션 사실 분을 소개하시면 후사해 드림’이라고 기재된 분양안내서와 분양안내장, 상담을 하는 사람들의 모습\n김수영 : 연 24%, 은행이자보다 5배가 높은 수익을 제시합니다. 그러나 이 같은 고수익 보장 부동산에 잘못 투자하면 고스란히 돈만 떼이게 됩니다. 회사원 박 모 씨는 최근 펜션투자제의에 속아 500만 원을 날리고 말았습니다.\n[이 사건 보도의 처음부터 김수영이 위와 같은 설명을 하기까지 소외 회사의 사무실이 화면으로 방영되었는데, 약 26초간이다.]\n⑤ 피해자로 보이는 사람들과의 인터뷰\n화면 : 김수영의 설명에서 피해자 박 모 씨로 소개된 여자와의 인터뷰 화면(얼굴을 알아 볼 수 없게 처리되었다.)\n피해자 박 모 씨 : 펜션에서 나오는 이익을 분배하겠다는 얘기를 했어요. 500만 원을 내고 평당 만 원씩 671만 원을 받기로 했거든요. 두 달 지난 다음에.\n김수영 : 김 모 씨도 3,000만 원에 지방 상가를 분양받으면 일주일에 90만 원씩의 수익을 보장해 주겠다는 말에 속아 돈을 맡겼다가 원금까지 떼었습니다.\n화면 : 피해자 김 모 씨로 보이는 남자와의 인터뷰 화면\n피해자 김 모 씨 : 배당금이 나와야되는데 배당금이 나오지 않고 차일피일 미루다 보니까 (확인해 보니까) 경매 진행중인 물건이더라구요.\n김수영 : 이렇게 피해자가 늘고 있지만, 일반 자금모집과는 달리 부동산 거래로 위장하고 있어 마땅히 처벌할 규정도 없는 상황입니다.\n⑥ 금융감독원 소속의 조성목과의 인터뷰\n화면 : 인터뷰 화면\n조성목 : 부동산의 존재 여부라든가 이런 것들을 확인하기 어려운 점을 교묘하게 이용해서 부동산거래를 가장한 자금모집행위가 증가하고 있습니다.\n김수영 : 부동산 사기를 당하지 않으려면 투자자들이 부동산의 존재 여부와 법적 권리 등을 꼼꼼히 따져봐야 한다고 전문가들은 충고합니다.\n다. 소외 회사의 사업\n(1) 소외 회사는 제주에 펜션을 신축하여 이를 분양하는 사업을 계획하고, 2003. 7. 3. 권혁성 외 1인 명의로 북제주군수로부터 북제주군 애월읍 고내리 79-12 외 2필지에 건축면적을 268.10㎡(연면적 1,032.48㎡)로 하는 공동주택에 관한 건축허가를 받았다.\n(2) 한편, 소외 회사는 2003. 10. 14.경 주식회사 다인리조트, 주식회사 제주토지개발, 권혁성(위 다인리조트와 제주토지개발의 대표이사이다.), 김은자, 박징자, 강복희(모두 제주에 본점을 두고 있거나 제주에 주소를 두고 있는 사람들이다.)와 사이에, 제주 북제주군 애월읍 고내리 9-5 외 6필지에 신축공사중이거나 신축예정인 빌라(25평 32세대, 16평 68세대)에 관한 분양 업무를 위임하는 내용의 분양대행계약을 체결하였는데, ‘1차 분양분 16세대(신축중인 부지에 건립되는 세대)는 2004. 2. 말까지 분양하고, 2차 분양(신축예정지에 건립되는 세대)은 건축허가일부터 8개월 내’로 하기로 하는 내용이었다.\n(3) 소외 회사는 제주 북제주군 애월읍 고내리 79-12 지상에 각 지하 1층, 지상 4층 규모로 2동(A동, B동)의 다세대주택 및 근린생활시설(이하 ‘다세대주택’이라고만 한다)을 신축하여 2004. 6. 3. 위 권혁성 명의로, 같은 리 79-15 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모(A동)와 지하 1층, 지상 2층 규모(B동)의 다세대주택을 신축하여 2004. 10. 28. 위 다인리조트 명의로, 같은 리 79-5 지상에 지하 1층 지상, 4층의 다세대주택을 신축하여 2004. 10. 7. 강복희 명의로, 같은 리 79-8 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모(A동)와 지하 1층, 지상 2층 규모(B동)의 다세대주택을 신축하여 2004. 9. 24. 김은자 명의로 각각 소유권보존등기를 마쳤다.\n2. 명예훼손으로 인한 손해배상책임의 성립 여부\n가. 이 사건 보도에서의 사실적시 및 명예훼손인지의 여부\n(1) 텔레비전 방송보도의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지의 여부는 당해 방송보도의 객관적인 내용과 아울러 일반의 시청자가 보통의 주의로 방송보도를 접하는 방법을 전제로, 보도 내용의 전체적인 흐름, 화면의 구성방식, 사용된 어휘의 통상적인 의미와 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 보도 내용이 시청자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 하고, 타인에 대한 명예훼손은 사실을 적시하는 방법은 물론 의견을 표명하는 방법으로 행해질 수도 있는바, 어떤 의견의 표현이 그 전제로서 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있으면 명예훼손으로 되는 것이다.\n(2) 이 사건의 보도의 경우를 살피건대, 이 사건 보도는 전체 보도 시간이 1분 37초 정도이고, 위 ①부분에서 화면 우측 상단에 ‘고수익 사기’라는 자막을 표시하면서 앵커가 ‘부동산 사기’, ‘펜션이나 상가분양으로 고수익을 보장하겠다며 투자자들을 유혹한 뒤 투자금을 챙겨 달아나는 사기행위’를 보도할 것임을 설명하고 있고, 이어지는 위 ②, ③, ④부분에서는 소외 회사 사무실의 전경과 원고와의 인터뷰 내용, 김수영의 보충설명을 통하여 ‘소외 회사가 펜션분양 사업을 하면서 은행이자보다 5배가 높은 수익을 제시’하고 있으며, 그러한 곳에 잘못 투자하면 ‘돈만 떼이게 된다’는 사실을 적시하고 있으며, 그에 이어지는 위 ⑤부분에서 실제 ‘부동산 투자’로 인하여 사기피해를 당한 사람들의 인터뷰 및 위 ⑥부분의 금융감독원 소속의 조성목의 인터뷰를 소개하고 있다.\n이같은 앵커의 이 사건 보도에 관한 첫머리의 설명, 소외 회사 사무실의 모습과 함께 보도되는 취재기자 김수영의 설명, 원고와의 인터뷰, 투자금 명목으로 사기 피해를 당한 피해자와의 인터뷰, 사기피해를 조심해야 한다는 금융감독원 소속 조성목의 인터뷰와 김수영의 마무리 멘트, 이 사건 보도에서의 화면 구성 등을 종합적으로 고려하여, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 보도를 접하는 일반 시청자들의 입장에서는 “원고가 운영하는 소외 회사가 고수익 보장을 내세워 투자자를 현혹하여 투자금을 모집한 다음 이를 편취하는 업체”라는 취지로 인식할 수밖에 없다 할 것이다(따라서 원고와 관련된 화면이 고수익을 장담하는 펜션분양업체가 성행하고 있다는 기초사실을 전달하기 위해 삽입된 것이고, 사기업체의 하나로 제시한 것이 아니라는 취지의 피고의 주장은 받아들일 수 없다).\n나. 피해자의 특정 여부\n(1) 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하지만 그 특정을 위하여 반드시 사람의 성명을 명시하여야만 하는 것은 아니고, 성명을 명시하지 않은 경우라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합하여 볼 때, 그 표시가 누구를 지목하는가를 알아차릴 수 있을 정도라면 피해자가 특정되었다고 볼 수 있다 할 것이다.\n(2) 이 사건 보도의 경우, 소외 회사의 사무실 앞에서 취재기자가 보도를 시작하면서 ‘강남의 한 대형 빌딩 사무실’이라고 적시하였음을 물론 “제주에 멋진 펜션을 분양한다.”라고 적시한 점, 소외 회사 사무실의 내부 곳곳을 보여주면서 소외 회사가 진행하고 있는 펜션의 조감도 등을 방영한 점 등 주위 사정을 종합할 때 소외 회사를 지목하고 있음을 충분히 알아차릴 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 보도로 인하여 직접적으로 명예를 훼손당한 피해자는 위와 같은 펜션사업의 주체인 소외 회사라 할 것이다.\n(3) 그러나 한편, 앵커의 멘트가 끝난 다음 시작된 이 사건 보도의 첫머리에 원고가 소외 회사 ���무실에서 걸어 나오는 모습이 약 2초간 보여진 사실, 그 후 이 사건 보도 내용 중 원고의 목소리가 변조되는 등의 별다른 조치 없이 그대로 보도된 사실 등을 인정할 수 있고, 원고가 소외 회사의 대표자인 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도를 통해 일반 시청자들로서는 소외 회사가 펜션분양 등을 명목으로 투자자들의 돈을 편취하는 업체로 인식하게 되었으므로 그와 같이 보도된 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 일반 시청자들의 평가 또한 소외 회사에 대한 평가와 같을 수밖에 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 보도는 소외 회사는 물론 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 명예도 아울러 훼손하는 것이라 할 것이다.\n다. 피고의 주장에 관한 판단\n(1) 이에 대하여 피고는, 이 사건 보도는 펜션분양을 받으면 고수익을 얻을 수 있다고 투자자를 유혹하여 투자자를 유치하는 유사수신행위에 대한 피해 사례가 증가한다는 금융감독원의 제보로 인하여 시작된 것으로, 피고 소속 기자인 김수영이 그 제보상의 피해자들을 직접 만나 피해사례를 취재한 결과, 그와 같이 사기분양을 한 업체인 주식회사 (상호 생략)의 사무실이 서울 강남구 대치동 1002 코스모타워에 있다는 사실을 알게 되어 현장을 방문하였는데, 그 사무실에는 (상호 생략)는 없고, 소외 회사가 영업을 하고 있었고, 입구 및 실내에는 ‘다인리조트 분양(제주펜션), 월 200만 원 이상의 수익 예상’ 등이라는 광고가 부착되어 있었으며, 대표이사인 원고로부터 “월 200만 원의 수익이 가능하다.”는 말을 들었고, 나아가 김수영이 원고에게 투자설명회를 하지 않느냐는 질문을 하자, 원고는 그에 대해 명확하게 대답하지 못하였지만 실제 사무실에는 투자자로 보이는 사람들이 드나들고 있었음은 물론 직원들이 투자자로 보이는 사람들에게 무언가를 열심히 설명하고 있었으며, 그러한 취재 이후 금융감독원의 조성목에게 그와 같은 취재 결과를 얘기하자, 조성목이 단속에서 적발된 유사수신업체와 비슷한 업체인 것 같다는 취지의 말을 하였고, 또 김수영이 이 사건 보도가 방영되기 전인 2004. 4. 1.경 및 2004. 4. 2.경에 제주도청 및 북제주군청에 전화로 확인한 결과 “소외 회사가 제주국제자유도시 특별법이 정한 휴양펜션업 등록을 한 바 없고, 다만 다가구주택으로 건축허가를 받았을 뿐이며, 그 규모도 소외 회사의 사무실에 있던 30평형 32세대, 19평형 68세대가 아닌 사실”을 알게 되어 소외 회사도 피해사례에서 언급된 업체와 비슷한 유사수신업체일 가능성이 크다는 판단하에 이 사건 보도를 한 것이므로 이 사건 보도는 공공의 이익을 위한 것으로 진실에 부합하거나, 피고로서는 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있는 경우이므로 위법성이 없다는 취지로 다투고 있다.\n(2) 공익성\n살피건대, 이 사건 보도는 고수익을 얻을 수 있는 사업이라면서 펜션이나 상가분양을 가장하여 투자자로부터 돈을 모집한 이후 이를 편취하는 수법을 내세우는 사기피해를 주의하라는 내용임을 알 수 있어, 그 보도 목적은 일반 시청자에게 경각심을 일으켜 그와 같은 수법에 의한 사기피해를 방지하기 위한 것이라 할 것이므로 공공의 이해에 관한 것임을 인정할 수 있다.\n(3) 진실성\n소외 회사가 고수익을 보장한다면서 투자자를 모집한 다음 돈을 편취하는 업체임을 인정할 아무런 증거가 없어 이 사건 보도가 진실에 부합한다고 인정할 수는 없다.\n(4) 상당성\n(가) 다음으로, 이 사건 보도가 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있는지에 관하여 살피건대, 을 제2, 3, 6호증의 각 기재에 이 법원의 검을 제2호증(이 사건 방송의 자료가 된 촬영화면)에 대한 검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.\n① 2004. 3. 31. 금융감독원 비은행감독국 비제도금융조사팀의 조성목은 피고 등의 언론사들을 상대로 “1주일에 투자원금의 13%를 10주 동안 지급해 주고, 자신들이 경락받은 건물 일부를 분양해 주는 조건으로 투자하라는 업체의 유혹에 속아 3,000만 원을 투자했다가 나중에 확인한 결과 경락사실 자체가 없었고 동 업체는 잠적한 사례” 등의 피해사례가 소개된 “유사수신 요주의 업체의 특징”이라는 보도자료를 배포하면서 적극적인 홍보를 요청하였다.\n② 피고 소속 기자 김수영은 그와 같은 보도자료를 바탕으로 위 보도자료에서 피해사례로 소개된 피해���들을 만나 확인취재를 한 결과 한 피해자로부터 사기업체의 사무실이 강남구 대치동 코스모타워에 있다는 말을 듣고 2004. 4. 1.경 한국방송공사 소속의 기자 윤양균과 함께 위 장소로 찾아가게 되었다.\n③ 소외 회사 사무실에서 김수영이 취재한 결과는 검을 제2호증(원본테이프)과 같고, 그 주요 내용은 아래와 같다(검을 제2호증에 대한 녹취록인 을 제6호증 참조).\n“김수영과 위 윤양균은 위 사무실에 들어가 안내를 하는 여자 직원에게 ‘여기 뭐하는 회사냐’라고 물었으나 그 여자직원이 제대로 답변을 하지 못하였고, 다시 ‘펜션분양하는 곳이냐’고 질문하자, 여자 직원이 ‘펜션이라고 진작 말씀하시지’라고 대답하면서 위 사무실 내의 원고의 방으로 안내해 주었다.\n윤양균과 김수영은 원고에게 ‘위 사무실에서 선물옵션거래를 하는 (상호 생략)와 관련된 사람들’에 관하여 질문을 하였고, 그에 대해 원고 및 원고와 함께 있던 다른 사람이 ‘선물옵션을 하던 사람들은 이사를 갔다.’고 대답하는 등으로 서로 선물옵션거래에 관련된 사람들에 관하여 대화를 하였다.\n그 사이 피고 회사의 카메라 기자는 원고의 방 안 벽에 걸려있던 위 펜션의 조감도를 촬영하였고, 윤양균과 김수영이 ‘사무실 입구에는 3,000만 원 투자하면 얼마의 수익이 난다. 이런 것도 붙어있던데’라고 질문하자, 원고 등은 ‘1억 원을 투자하면 월수익 200만 원 정도 가능하다 뭐 그런 얘기지요.’라고 대답하였다.\n윤양균과 김수영은 원고에게 ‘펜션분양하는 곳인지, 투자유치를 하는지, 투자설명회를 하는지’ 등을 질문하였고, 원고 등은 ‘펜션분양을 하지만 투자유치는 하지 않고, 실수요자를 찾고 있으며, 투자설명회를 따로 하지 않으나 그냥 설명하는 걸 투자설명회라고 얘기할지도 모른다.’고 대답하였으며, 이에 김수영이 다시 ‘언제쯤 실제 들어가는 거예요. 이게 완공이 되는 거예요.’라고 묻자, 원고 등이 ‘지금 2개는 다 지었어요.’라고 대답하였다.\n당시 소외 회사 사무실에는 펜션분양에 관하여 상담을 하는 듯한 사람들이 몇 명 정도 있었고, 위와 같은 질문 등을 마지막으로 윤양균과 김수영이 소외 회사의 사무실에서 나갔으며, 그 때 피고 소속 카메라 기자는 그와 같이 윤양균과 김수영이 소외 회사의 사무실에서 나가는 장면과 소외 회사 사무실 입구의 복도에 부착되어 있는 펜션의 조감도를 다시 촬영하였는데, 그 촬영 중에 원고가 걸어 나오는 화면이 포함되어 있었다.”\n④ 한편, 소외 회사는 앞서 본 제주펜션(다인리조트)을 분양하면서, “평수 : 30평형 32세대, 19평형 68세대, 고품격 펜션, 호텔보다 좋은 시설, 분양가 : 30평형 1억 8,000만 원～2억 500만 원, 19평형 1억 3,400만 원～1억 5,100만 원, 융자 : 40%～50% 가능, 등기분양 : 가구당 월 200만 원 이상 수익예상, 30평형은 이미 완공, 나머지도 5월 말 완공 예정”이라고 광고하였다.\n⑤ ‘제주국제자유도시 특별법’ 및 그 시행령에 의하면, 휴양펜션업을 하고자 하는 자는 도지사에게 등록하여야 하고, 그와 같이 등록을 하지 아니한 자는 휴양펜션업 또는 그와 유사한 명칭을 상호로 사용하지 못하며, 등록을 하지 아니하고 휴양펜션업을 행한 자는 형사 처벌하도록 규정하고 있는데( 위 법 제53조, 제107조 등 참조), 소외 회사 또는 소외 회사와 분양대행계약을 체결한 위 다인리조트는 위 법 또는 시행령에 근거하여 휴양펜션업 등록을 한 사실은 없고, 위 기초사실에서 본 바와 같이 다가구주택으로 건축허가를 받았을 뿐이다.\n(나) 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, 피고 소속 김수영이 소외 회사에 대하여 제주국제자유도시특별법에 의한 등록 등의 절차를 모두 구비하고 펜션분양업을 영위하는 회사가 아니거나, 더 나아가 소외 회사가 고수익 보장 등을 내세우는 방법으로 펜션분양을 하는 업체라고 의심할 만한 정황이 보이기는 한다.\n그러나 이 사건 보도에서와 같이 소외 회사를 ‘펜션분양을 통한 고수익을 빌미로 투자자를 유치하여 투자자의 돈을 떼어 먹는 사기업체’라는 취지의 보도를 하기 위해서는 그와 같은 의심을 넘어 소외 회사가 이 사건 보도의 취지에 부합할 정도로 “실제로 부동산을 보유하고 있지 않음에도 마치 부동산을 보유하고 있는 것처럼 광고하거나, 부동산을 보유하고 있기는 하나 그 보유부동산에 관하여 경매가 진행중인 것과 같이 그 법적 권리 등에 관하여 중대한 흠이 있음에도 그와 같은 흠을 숨기고 광고를 하고 있는 사실 또는 부동산거래를 가장한 자금모집행위를 하고 있다는 사실” 등에 관한 상당한 정도의 근거를 확보한 다음 보도하였어야 할 것인데, 피고가 제출한 을 제2, 3, 6호증의 각 기재 및 이 법원의 검을 제2호증에 대한 검증 결과만으로는 피고에게 이 사건 보도에서 적시하였던 것처럼 소외 회사가 ‘고수익 보장을 내세워 투자자를 현혹하여 투자금을 모집하고 이를 편취하는 업체’라고 볼 만한 합리적인 근거가 있었다고 할 수 없다(오히려, 이 사건 보도는 검을 제2호증에서 보는 바와 같이 제일 마지막에 촬영된 ‘김수영이 소외 회사의 사무실 입구에 서 있는 장면’을 이 사건 보도의 도입부로 사용하고 있고, 사기업체에 대한 경각심을 불러일으키고자 하는 이 사건 보도의 취지에 부합하도록 하기 위해 필요한 부분인 ‘원고가 월 수익에 관하여 말하는 부분’ 등만을 편집하는 등으로 부정적인 측면만 부각시킨 면이 있다고 할 것이다).\n(다) 한편, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 북제주군청에 질의한 결과 소외 회사 명의로 펜션분양업 등록을 한 사실이 없음을 인정할 수 있으나, 피고는 이 사건 보도가 방송된 후인 2004. 5. 10. 북제주군청에 그와 같은 사실을 문의하였음을 인정할 수 있을 뿐이고, 을 제7호증의 기재만으로는 이 사건 보도를 방송하기 전에 그와 같은 사실을 확인하였다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 설령 김수영이 이 사건 보도를 하기 이전에 북제주군청 등에 위와 같은 사실을 확인하였다고 하더라도, 소외 회사 또는 소외 회사와 분양대행계약을 체결한 다인리조트 둥이 위 특별법에 의하여 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 김수영 또는 피고가 이 사건 보도에서와 같이 소외 회사가 부동산거래를 가장한 자금모집행위를 하였다거나, 실제 부동산을 갖고 있지 않음에도 부동산을 갖고 있는 것처럼 광고하는 등으로 투자자를 모집하였다는 사실 등에 관하여 취재를 하였음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서 위와 같은 사정만으로 소외 회사를 이 사건 보도에서와 같이 ‘사기업체’라고 볼 수 있는 근거가 되지 못한다고 할 것이고, 달리 피고에게 이 사건 보도 내용이 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 인정할 증거가 없다.\n(라) 결국, 피고에게 이 사건 보도가 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 할 수 없다.\n3. 초상권침해로 인한 손해배상책임의 성립 여부\n가. 원고는 더 나아가 이 사건 보도로 인하여 원고의 초상권도 침해되었다고 주장하므로 살피건대, 인격권으로서의 초상권이라 함은 사람이 자기 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표되지 아니하며, 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하는 법적 보장이라고 할 수 있고, 본인의 동의 없이 촬영을 하여 공중에게 공표하거나, 공표에 동의한 경우에도 본인이 예상한 것과 다른 방법과 용도로 공표된 경우에는 초상권의 침해가 있는 경우라고 할 것이다.\n나. 이 사건 보도의 경우를 보건대, 이 사건 보도의 첫머리에는 원고가 소외 회사의 사무실에서 걸어 나오는 장면이 약 2초간 방영되었고(더욱이 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도의 목적과는 직접적으로 관련이 없는 부분이다.), 이 사건 보도 중에도 원고의 목소리가 음성변조 등의 처리 없이 그대로 방영되었으며, 그와 같은 원고의 얼굴이 촬영되어 공표되거나 원고의 목소리가 방송되는 데에 관하여 피고가 원고의 동의를 얻은 바 없는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그와 같은 사실에 의하면, 원고를 알고 있는 주위사람들로서는 이 사건 보도를 접하고 원고임을 쉽게 알아 볼 수 있을 정도라 할 것이므로 이 사건 보도는 원고의 초상권을 침해한 것이라 할 것이다.\n4. 손해배상의 범위\n가. 명예훼손으로 인한 위자료 및 정정보도\n(1) 앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 보도로 소외 회사 및 원고에 대한 명예가 훼손되었다 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 앞서 채택한 증거들 및 이 사건 변론 전체에 의하여 인정되는 이 사건 보도의 목적 및 구성, 보도 시간, 이 사건 보도에서 적시된 소외 회사 또는 원고에 대한 구체적인 내용, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도�� 인한 가장 직접적인 피해자는 펜션분양업의 주체인 소외 회사인 점, 소외 회사와 원고의 관계, 이 사건 보도 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 보도로 인하여 원고가 입은 정신적 손해에 대하여 피고가 지급할 위자료를 1,700만 원으로 정한다.\n(2) 한편, 원고는 위와 같은 손해배상청구와 함께 민법 제764조에 의하여 명예회복을 위한 적당한 처분으로 별지 기재와 같은 정정보도를 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도로 인한 가장 직접적인 피해자는 소외 회사인 점, 이 사건 보도로부터 이미 상당한 시간이 경과한 현재 정정보도를 명하는 것은 원고의 명예회복을 위한 적당한 조치로 상당하지 아니한 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때 정정보도를 청구하는 부분은 받아들이지 않는다.\n나. 초상권 침해로 인한 위자료\n앞서 본 바와 같이 이 사건 보도는 원고의 얼굴 및 목소리를 직접 방영함으로써 원고의 초상권을 침해하였다고 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 입은 원고의 정신적 손해를 위자할 의무가 있다고 할 것이고, 위 4의 가.항에서 본 여러 사정과 이 사건 보도에서 원고의 얼굴 또는 목소리가 방영된 시간 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 초상권 침해로 인하여 입은 원고의 정신적 손해에 대하여 피고가 지급할 위자료를 300만 원으로 정한다.\n다. 결국, 피고는 원고에게 위 각 위자료 합계 2,000만 원 및 이에 대하여 불법행위일(이 사건 보도의 방영일)인 2004. 4. 3.부터 이 판결 선고일인 2005. 12. 28.까지는 민법에 정하여진 연 5%(이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 위 기간까지는 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 것으로 인정된다.), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정하여진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n5. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 57.", "question": "송달에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 ��� 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 �� 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "52823", "score": 9.349499702453613, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 2019. 3. 27. 원고에 대하여 한 제56회 변리사 국가자격시험의 제1차 시험 불합격처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 제1심판결의 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 제1심법원의 판단을 보충하여 추가적으로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 추가 판단\n객관식 선택형 문제의 출제에 있어서 법령 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 사항을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 이러한 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004두11503 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n2008년도 대법원 판결과 2015년 대법원 판결이 설시한 법리에 의하면 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔액을 지급하지 않는 한 민법 제565조 제1항의 규정에 의한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 위 규정에 의하여 주계약을 해제할 수는 없다. 2008년 대법원 판결은 '수령자가 교부자를 상대로 나머지 계약금 잔액의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제하고 나아가 일정한 사정 아래 주계약을 해제할 수 있다.'는 법리를 아울러 제시하고 있으므로, 수령자는 '계약금의 잔금 채무불이행을 원인으로 하여' 계약금 약정 및 주계약을 해제할 수 있을 뿐 '민법 제565조 제1항에 의한 주계약을 해제할 수 없다고 해석할 수 있다. 2015년 대법원 판결의 해당 판시부분은 '피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도'라는 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니다.\n이 사건 문제 ①번이 상정한 '계약금의 일부만 지급된 경우'는 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하여 '해약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제하는 경우'에 관한 설명 자체가 아니어서 이 사건 문제의 전제가 그 자체로 옳지 않다. 또한 이 사건 문제의 전제를 ①번과 결부하여 보면 이 경우 약정계약금의 배액을 상환하더라도 '해 약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제할 수는 없으므로', 역시 ①번의 답항도 옳지 않은 기술로서 정답이 될 수 있다.\n따라서 이 사건 문제에는 대법원 판결에 의하여 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제 하여 법리상 오류가 있고, 이 사건 문제의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다."}, {"doc_id": "148416", "score": 9.307299613952637, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각한다.\n2. 원고 B의 부대항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.\n청구취지, 항소취지 및 부대항소취지\n1. 청구취지\n가. 주위적으로, 피고는 원고 A에게 41,691,900원과 그 중 25,305,570원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 1,358,000원에 대하여는 2017. 9. 18.부터, 979,160원에 대하여는 2017. 10. 13.부터, 1,304,800원에 대하여는 2017. 11. 1.부터, 1,561,830원에 대하여는 2017. 11. 27.부터, 1,362,750원에 대하여는 2017. 12. 19.부터, 4,364,020원에 대하여는 2018. 1. 2.부터, 1,067,220원에 대하여는 2018. 1. 22.부터, 1,472,830원에 대하여는 2018. 3. 2.부터, 1,620,480원에 대하여는 2018. 3. 16.부터, 1,295,240원에 대하여는 2018. 4. 18.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n나. 예비적으로, 피고는 원고 B에게 41,593,660원과 그 중 25,207,290원에 대하여는 2017. 8. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의, 16,386,370원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급한다(원고 B은 제1심에서 위 가.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하였는데, 당심에서 청구취지를 확장하였다가 다시 위 나.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하는 것으로 청구취지를 감축하였다).\n2. 항소취지 및 부대항소취지\n가. 피고의 항소취지\n주문 제1, 2항과 같다.\n나. 원고 B의 부대항소취지\n제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다(원고 B은 당초 부대항소장에 “원심판결 중 보험금의 범위에서 원고 패소 부분의 일부를 취소하고, 암직접치료입원일당 담보에 해당하는 보험금을 변경한다. 피고는 원고 B에게 47,290,630원과 그 중 25,233,850원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 22,056,780원에 대하여는 2018. 8. 25.부터 각 2020. 2. 6.까지 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 부대항소취지를 기재하였는데, 당심에서 청구취지를 2020. 8. 25., 2021. 2. 16., 2021. 4. 14. 및 2021. 5. 17. 거듭 변경하면서도 그에 맞추어 부대항소취지를 변경하지는 아니하였는바, 위와 같은 취지로 부대항소하는 것이라고 선해한다).\n\n이유\n1. 이 법원의 심판범위\n가. 대법원 선결례의 태도\n주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 등 참조).\n나. 판단\n원고들은 제1심에서 피고를 상대로 주위적으로 원고 A에게, 예비적으로 원고 B에게 보험금을 지급할 것을 구하였는데, 제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구는 일부 인용하였다. 이에 피고가 원고 B에 대하여 항소를 제기하고, 원고 B이 부대항소를 제기하였으므로, 원고 A의 청구 부분(주위적 청구)도 확정이 차단되고 항소심인 당심으로 이심되기는 하나, ①원고들이 제1심 판결 중 원고 A에 대한 부분을 다투지 않고, ②아래와 같이 원고 A을 보험계약자, 원고 B을 피보험자라고 보는 이상, 당심의 심판범위는 원고 B에 관한 부분에 한정된다(원고 A도 2020. 5. 18. 부대항소를 제기하였으나, 원고들에게 부대항소인과 부대항소취지를 명료하게 정리할 것을 명한 당심의 2021. 4. 26.자 석명준비명령에 대하여 원고들이 원고들의 2021. 5. 17.자 준비서면을 통하여 부대항소인은 예비적 원고 B 뿐이라는 의사를 분명히 밝혔으므로, 원고 A의 부대항소는 취하한 것으로 판단한다).\n2. 기초 사실\n가. 보험계약 체결 전 원고 B의 진료 내역\n1) 원고 B이 2017. 5. 11. H 병원에서 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고, 상기도증기흡입치료와 항생제 등 4일치 처방을 받았다.\n2) 원고 B이 2017. 5. 15.과 같은 달 19. 같은 병원에서 상기도증기흡입치료와 항생제 4일치를 각 처방받았다. 원고 B은 2017. 5. 26. 위 병원의 권고로 I병원을 방문하여 현병력을 오른편 아래턱 부분의 1.5cm× 1.5cm 크기의 딱딱한 원형 종괴(크기 감소하는 추세)로 확인받고, 급성 림프절염으로 추정진단을 받았다.\n나. 이 사건 보험계약의 체결 및 약관의 주요내용\n1) 원고 A이 2017. 5. 26. 피고의 보험설계사인 G을 통하여 피고와 보험기간을 2017. 5.부터 2042. 5.까지, 피보험자를 원고 B으로, 보장내용은 별지 보장내용 표의 기재와 같은 E계약(F, 이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였다.\n2) 이 사건 보험계약에 편입된 약관(이하 이 사건 보험약관이라 한다)은 제17조에서 계약자 또는 피보험자는 청약할 때 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 한다고 정하고 있고, 제19조 제1항 제1호에서 계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항에 대하여 사실과 다르게 알린 경우 피고가 손해의 발생여부와 관계없이 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 있다고 정하고 있다. 한편, 같은 조 제2항 제1호, 제5호에서는 ①피고가 계약당시에 그 사실을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 경우(제1호), ②보험설계사 등이 계약자 또는 피보험자에게 고지할 기회를 주지 않았거나 계약자 또는 피보험자가 사실대로 고지하는 것을 방해한 경우, 계약자 또는 피보험자에게 사실대로 고지하지 않게 하였거나 부실한 고지를 권유한 경우(제5호)에는 피고가 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다고 정하고 있다.\n3) 피고의 보험설계사인 G이 이 사건 보험계약 체결일에 계약체결에 앞서 원고 A에게 이 사건 보험계약을 체결하기 위한 청약서를 제시하였다. 위 청약서에 첨부된 ‘계약 전 알릴 의무’에는 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’는 안내가 기재되어 있었고, ‘1. 최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사(건강검진 포함)를 통하여 다음과 같은 의료행위(질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약)를 받은 사실이 있습니까’라는 질문에 ‘아니오’라고 표시되어 있었다. 원고 A은 위 청약서 및 ‘계약 전 알릴 의무’(이하 청약서와 ‘계약 전 알릴 의무’를 통칭하여 이 사건 청약서라고 한다)의 내용을 수정하지 않은 채 서명한 후, 같은 날 G을 통하여 피고에게 이 사건 청약서를 제출하였다.\n다. 보험계약 체결 이후 원고 B의 진료내역 및 보험사고의 발생\n1) 원고 B이 2017. 5. 30. H 병원에서 항생제 4일치를 처방받았고, 2017. 6. 7. 같은 병원을 방문하여 상기도증기흡입치료를 받고, 1개월 정도 경과관찰을 한 후 I병원에서 진료를 받기로 하였다.\n2) 원고 B이 2017. 6. 27. 38.9도의 발열이 있고, 비루(콧물)을 보이자, H 병원은 원�� B에게 3일치 약 처방과 함께 I병원에서 초음파검사를 받을 것을 권고하였다.\n3) 원고 B이 2017. 7. 13. I병원에서 경부초음파검사를 한 결과, 오른쪽 턱밑샘(악하선)에서 림프종과 같은 악성 종괴로 의심되는 3.2cm× 3.2cm 크기의 림프절 혹이 발견되어 조직검사를 권유받았다.\n4) 원고 B이 2017. 7. 21. K병원에서 조직검사를 받은 결과, 오른쪽 턱 아래에 머리, 얼굴 및 목의 결합조직 및 연조직의 악성 신생물인 4.5cm× 5.0cm× 3.5cm 크기의 횡문근육종으로 확정진단을 받았다.\n5) 이와 관련하여 원고 B이 2017. 7. 13.부터 2018. 4. 11.까지 I병원 또는 K병원에 입원(합계 105일) 또는 통원하며 암수술, 항암방사선약물치료 등 치료를 받았다. 위 치료로 발생한 진료비 중 본인부담금은 합계 6,305,690원, 비급여 자기공명영상진단(MRI) 의료비는 982,817원이다.\n라. 원고들의 보험금 청구와 피고의 계약해지 통보 등\n1) 원고 A이 2017. 8. 18. 피고에게 이 사건 보험계약에 의한 보험금을 청구하였으나, 피고는 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 2017. 10. 16. 이를 수령하였다.\n2) 피고가 2018. 4. 3. 원고 A에게 위 보험금 청구와 관련하여 최종 보험금 부지급 결정을 하였다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 그 무렵 이를 수령하였다. [인정하는 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 9 내지 12, 16, 20, 22, 23, 25호증, 을 제1, 2, 7, 10, 16, 17호증(가지번호 생략)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n3. 원고의 청구원인 주장에 관한 판단\n위에서 인정하는 사실에 비추어 보면, 피보험자인 원고 B이 이 사건 보험계약의 보험기간 동안 이 사건 보험계약이 보장하는 질병인 횡문근육종 진단을 받고, 합계 105일간 입원을 하거나 통원하며 암수술, 항암약물치료 등 치료를 받았으므로, 특별한 사정이 없는 한, 보험자인 피고는 피보험자인 원고 B에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있다.\n4. 피고의 항변에 관한 판단\n가. 피고 항변의 요지\n1) 이 사건 청약서는 질문사항으로 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실’이 있는지 여부를 고지하도록 하고 있는데, 계약자인 A이 피보험자인 원고 B의 급성림프절염 진단에 따른 치료 및 투약 사실을 고의 또는 중대한 과실로 고지하지 않았다.\n2) 이에 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달함으로써 이 사건 보험계약이 같은 날 적법하게 해지되었다.\n3) 이 사건 보험계약이 종료한 이상 피고는 원고에게 보험금을 지급할 의무가 없다. 나. 대법원 선결례의 태도\n보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조의 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 사항을 말한다. 한편, 보험자가 계약 체결에 있어서 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정되고(상법 제651조의2), 여기의 서면에는 보험청약서도 포함된다. 따라서 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면, 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 ‘중요한 사항’으로 추정된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다59688, 59695 판결 등 참조).\n다. 판단\n1) 위에서 본 바와 같은 사실을 위 대법원 선결례의 법리에 비추어 보건대, 이 사건 청약서에는 질문사항인 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부’에 관한 질문이 있으므로, ‘피보험자인 원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’는 피고의 보험계약 체결 여부나 보험료의 산정에 상당한 영향을 미치는 요소로서, 피고가 그 사실을 안다면 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 중요한 사항으로 추정된다.\n2) 앞에서 인정하는 사실 중 특히, ①원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직전인 2017. 5. 11, 2017. 5. 15 및 계약당일인 2017. 5. 26. 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고 치료 및 투약을 한 사실, ②이 사건 청약서에 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’고 명시되어 있었던 사실, ③그런데도 원고 A이 최근 3개월 이내 질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약 등 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관하여 ‘아니오’라고 표시되어 있는 이 사건 청약서의 내용을 수정하지 않고 서명하여 피고에게 제출한 사실, ④원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직후에도 치료 및 투약을 계속한 사실에 비추어 보면, 원고 A이 ‘원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’가 보험계약 체결이나 보험료결정에 영향을 미치는 중요한 사항에 해당한다는 점을 충분히 알고서도 피고에게 이를 고지하지 아니하였다고 추인할 수 있다. 따라서 원고 A이 고의로 피고에게 이 사건 보험계약 체결에 관한 중요사항을 고지하지 아니하여 이 사건 보험약관 제17조에서 정한 고지의무를 위반하였다고 판단한다.\n3) 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험계약은 2017. 10. 16. 적법하게 해지되었다.\n4) 따라서 피고의 위 항변을 받아들인다.\n5. 원고 B의 재항변에 관한 판단\n가. 설명, 명시의무 위반 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n피고 또는 피고의 보험설계사인 G이 보험계약자인 원고 A에게 이 사건 보험계약 체결 당시 고지의무를 위반하는 경우 피고가 계약을 해지할 수 있다고 규정한 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용을 제대로 설명하지 않았다. 이는 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항에서 정한 설명의무 위반에 해당하므로, 피고는 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있으나, 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조).\n3) 판단\n상법 제651조 본문은 ‘보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 앞에서 본 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용과 크게 다르지 않다. 이에 비추어 보면, 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라 할 것이므로, 설령 원고 A가 이 사건 보험계약 체결 과정에서 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용에 대한 설명을 별도로 듣지 못하였다 하더라도, 이를 이유로 피고가 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장하지 못한다고 할 수는 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.\n나. 고지의무위반과 보험사고 사이의 인과관계 부존재 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실은 이 사건 보험계약의 보험금 지급사유인 횡문근육종의 발생에 영향을 미치지 않았으므로, 피고는 원고 A의 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n보험계약을 체결할 때 중요한 사항의 고지의무를 위반한 경우 고지의무 위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 불실고지한 사실에 의한 것이 아니라는 점이 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규정에 의하여 보험자는 위 불실고지를 이유로 보험금 지급을 거절할 수 없다. 그런데 위와 같은 고지의무 위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계가 부존재하다는 점에 관한 입증책임은 보험계약자 측에 있으므로, 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다91405, 91412 판결 등 참조).\n3) 인정하는 사실\n가) L 병원 혈액종양내과는 원고 B의 보험가입 전 병력 및 보험가입 후의 진료내용인 H 병원, I병원, K병원의 각 진료기록부 및 영상검사 등의 자료를 바탕으로, 2017. 9. 26. 피고에게 원고 B의 병력 및 신체검진, 영상 검사상 보험가입 전 종괴와 보험가입 후 횡문근육종은 같은 것으로 판단된다는 의견을 주었다.\n나) M병원 혈액종양내과는 위 가.항 기재 자료를 바탕으로, 2017. 10. 21. 피고에게 급성 림프선염으로 진단된 부위에서 침 조직생검을 실시한 결과 악성 횡문근육종으로 최종 진단되었으므로 보험가입 전 종괴의 보험가입 후 횡문근육종에 대한 관여도는 100%라는 의견을 주었다.\n다) 원고 B의 횡문근육종을 치료한 K병원 주치의는 2018. 1. 19. 피고에게 2017. 5.경 H, I병원에서 확인된 우측 아래턱 혹(종괴)과 K병원에서 진단된 우측 아래턱 횡문근 육종이 동일병변인지 여부와 관여도는 알 수 없다는 의견을 주었다.\n[인정하는 근거] 갑 제14, 15, 17호증, 을 제14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n4) 판단\n위에서 인정하는 사실에 ①원고 B이 급성 림프절염 진단을 받은 시기와 횡문근육종 진단을 받은 시기의 간격이 약 2개월 정도로 매우 밀접할 뿐만 아니라, 급성 림프절염 치료를 계속하던 중 증상이 악화되어 초음파검사, 조직검사를 받았고, 그 결과로 횡문근육종 진단을 받은 점, ②보험가입 전 진단받은 종괴의 위치와 보험가입 후 진단받은 횡문근육중의 위치가 동일한 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실과 횡문근육종 사이의 인과관계가 부존재한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.\n다. 피고의 과실 및 보험설계사의 고지방해 재항변\n1) 원고 재항변의 요지\n가) 원고 A이 이 사건 보험계약 체결 이전에 피고의 상담원과 전화상담을 통해 보험가입을 신청하면서 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였으므로, 피고는 이 사건 보험계약 당시 그 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 것이다.\n나) 또한, 피고의 보험설계사인 G이 원고 A에게 임의로 최근 3개월 이내 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관한 질문에 대하여 ‘아니오’라고 미리 기재한 이 사건 청약서를 제시하여 원고 A이 직접 고지할 기회를 부여하지 않았고, 원고 A이 원고 B의 병원진료에 관하여 말하였음에도 ‘낫고 있는 임파선염은 고지하지 않아도 괜찮다’고 거짓말하고 이 사건 청약서의 내용을 수정해주지 않음으로써 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다.\n다) 이는 이 사건 보험약관 제19조 제2항 제1호, 제5호에 해당하므로, 피고는 원고 A의 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다.\n2) 판단\n원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고의 상담원 또는 피고의 보험설계사인 G에게 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였다거나 G이 원고 A에게 고지할 기회를 주지 않았거나 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다는 원고 B의 주장을 사실이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 인정하지 않는다.\n6. 결론\n그렇다면 원고 B의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각하며, 원고 B의 부대항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "92995", "score": 9.133600234985352, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고는 원고에게 2,000만 원 및 이에 대하여 2004. 4. 3.부터 2005. 12. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.\n3. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각각 부담한다.\n4. 제1항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n1. 피고는 원고에게 5,000만 원 및 이에 대하여 2004. 4. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 가. 피고는 이 사건 판결이 확정된 날부터 5일 이내 최초로 방송되는 오후 9시 ‘MBC 뉴스데스크’의 첫머리에서 통상의 위 프로그램 자막과 같은 글씨 크기로, 프로그램 진행자의 오른쪽 상단 화면에 ‘정정보도문’이라는 제목을 표시하고, 화면 아래 부분에는 두 줄로 “ 소외 회사와 대표이사 원고는 펜션 사기분양과 관계없다.”라는 문장을 계속 표시하면서 뉴스진행자로 하여금 별지 기재와 같은 정정보도문을 프로그램 진행보다 빠르지 않은 속도로 낭독하게 하여야 한다.\n나. 피고가 위 가.항 기재 의무를 이행하지 아니할 때에는 원고에게 위 기간 만료 후 이행시까지 1일 1,000만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 검을 제1호증(방송테이프)에 대한 검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.\n가. 당사자의 지위\n원고는 건설업, 부동산분양대행업 등을 목적으로 하는 법인인 소외 회사의 대표이사이고, 피고는 방송 사업을 목적으로 하는 법인으로 MBC 방송국을 운영하고 있다.\n나. 2004. 4. 3.자 뉴스데스크의 보도 내용\n피고는 2004. 4. 3. 21:00경에 시작하는 MBC의 뉴스프로그램인 ‘뉴스데스크’에서 아래와 같은 앵커의 멘트, 취재기자의 설명, 원고 및 피해자들과의 인터뷰, 금융감독원 소속 조성목의 인터뷰 등으로 구성된 것으로 전체 방송시간이 약 1분 37초 정도인 뉴스를 방송하였는데(이하 ‘이 사건 보도’라 하고, 필요한 경우 아래에서 표시한 ① 내지 ⑥부분으로 특정하기로 한다.), 이 사건 보도에 사용된 소외 회사 사무실의 모습을 촬영한 영상이나 원고의 얼굴 등과 원고의 목소리를 담은 영상은 원고의 동의를 얻지 아니하고 촬영된 것이다.\n① 이 사건 보도에 대한 앵커의 소개\n화면 우측 상단의 자막 : ‘고수익 사기’\n앵커 : 부동산 사기가 극성을 부리고 있습니다. 최근에 펜션이나 상가 분양으로 고수익을 보장하겠다며, 투자자들을 유혹한 뒤 투자금을 챙겨 달아나는 경우가 늘고 있습니다. 단속할 법규조차 마땅치 않습니다. 김수영 기자가 보도합니다.\n② 취재 기자인 김수영의 설명\n화면 : 원고가 소외 회사의 사무실에서 걸어 나오는 장면이 사무실 입구 모습과 함께 보이고, 이후 소외 회사의 사무실 내에 전시된 분양중인 펜션모형과 조감도가 보인다.\n김수영 : 서울 강남의 한 대형 빌딩 사무실, 제주에 멋진 펜션을 분양한다며 투자자를 모집하고 있습니다.\n③ 원고와의 인터뷰\n화면 : 아래 원고의 말(원고의 얼굴은 직접 보이지 아니하나, 음성 변조 등의 조치가 없었다)과 함께 화면 가운데 ‘투자자 모집업체’, ‘1억 원 투자하면 월수입 200만 원 정도 가능하다.’라는 자막\n원고 : 1억 원을 투자하면 월수입 200만 원 정도가 가능합니다.\n④ 소외 회사 사무실 내부 모습과 김수영의 보충 설명\n화면 : 사무실 내부에 부착된 ‘19평형 1억 3,400만 원~1억 5,100만 원, 융자 : 40~50% 가능, 분양방법 : 등기분양, 수익성 : 가구당 월 200만 원 수익예상, 공사현황 : 30평형은 이미 완공되었고, 나머지는 5월 말 완공예정, 펜션 사실 분을 소개하시면 후사해 드림’이라고 기재된 분양안내서와 분양안내장, 상담을 하는 사람들의 모습\n김수영 : 연 24%, 은행이자보다 5배가 높은 수익을 제시합니다. 그러나 이 같은 고수익 보장 부동산에 잘못 투자하면 고스란히 돈만 떼이게 됩니다. 회사원 박 모 씨는 최근 펜션투자제의에 속아 500만 원을 날리고 말았습니다.\n[이 사건 보도의 처음부터 김수영이 위와 같은 설명을 하기까지 소외 회사의 사무실이 화면으로 방영되었는데, 약 26초간이다.]\n⑤ 피해자로 보이는 사람들과의 인터뷰\n화면 : 김수영의 설명에서 피해자 박 모 씨로 소개된 여자와의 인터뷰 화면(얼굴을 알아 볼 수 없게 처리되었다.)\n피해자 박 모 씨 : 펜션에서 나오는 이익을 분배하겠다는 얘기를 했어요. 500만 원을 내고 평당 만 원씩 671만 원을 받기로 했거든요. 두 달 지난 다음에.\n김수영 : 김 모 씨도 3,000만 원에 지방 상가를 분양받으면 일주일에 90만 원씩의 수익을 보장해 주겠다는 말에 속아 돈을 맡겼다가 원금까지 떼었습니다.\n화면 : 피해자 김 모 씨로 보이는 남자와의 인터뷰 화면\n피해자 김 모 씨 : 배당금이 나와야되는데 배당금이 나오지 않고 차일피일 미루다 보니까 (확인해 보니까) 경매 진행중인 물건이더라구요.\n김수영 : 이렇게 피해자가 늘고 있지만, 일반 자금모집과는 달리 부동산 거래로 위장하고 있어 마땅히 처벌할 규정도 없는 상황입니다.\n⑥ 금융감독원 소속의 조성목과의 인터뷰\n화면 : 인터뷰 화면\n조성목 : 부동산의 존재 여부라든가 이런 것들을 확인하기 어려운 점을 교묘하게 이용해서 부동산거래를 가장한 자금모집행위가 증가하고 있습니다.\n김수영 : 부동산 사기를 당하지 않으려면 투자자들이 부동산의 존재 여부와 법적 권리 등을 꼼꼼히 따져봐야 한다고 전문가들은 충고합니다.\n다. 소외 회사의 사업\n(1) 소외 회사는 제주에 펜션을 신축하여 이를 분양하는 사업을 계획하고, 2003. 7. 3. 권혁성 외 1인 명의로 북제주군수로부터 북제주군 애월읍 고내리 79-12 외 2필지에 건축면적을 268.10㎡(연면적 1,032.48㎡)로 하는 공동주택에 관한 건축허가를 받았다.\n(2) 한편, 소외 회사는 2003. 10. 14.경 주식회사 다인리조트, 주식회사 제주토지개발, 권혁성(위 다인리조트와 제주토지개발의 대표이사이다.), 김은자, 박징자, 강복희(모두 제주에 본점을 두고 있거나 제주에 주소를 두고 있는 사람들이다.)와 사이에, 제주 북제주군 애월읍 고내리 9-5 외 6필지에 신축공사중이거나 신축예정인 빌라(25평 32세대, 16평 68세대)에 관한 분양 업무를 위임하는 내용의 분양대행계약을 체결하였는데, ‘1차 분양분 16세대(신축중인 부지에 건립되는 세대)는 2004. 2. 말까지 분양하고, 2차 분양(신축예정지에 건립되는 세대)은 건축허가일부터 8개월 내’로 하기로 하는 내용이었다.\n(3) 소외 회사는 제주 북제주군 애월읍 고내리 79-12 지상에 각 지하 1층, 지상 4층 규모로 2동(A동, B동)의 다세대주택 및 근린생활시설(이하 ‘다세대주택’이라고만 한다)을 신축하여 2004. 6. 3. 위 권혁성 명의로, 같은 리 79-15 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모(A동)와 지하 1층, 지상 2층 규모(B동)의 다세대주택을 신축하여 2004. 10. 28. 위 다인리조트 명의로, 같은 리 79-5 지상에 지하 1층 지상, 4층의 다세대주택을 신축하여 2004. 10. 7. 강복희 명의로, 같은 리 79-8 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모(A동)와 지하 1층, 지상 2층 규모(B동)의 다세대주택을 신축하여 2004. 9. 24. 김은자 명의로 각각 소유권보존등기를 마쳤다.\n2. 명예훼손으로 인한 손해배상책임의 성립 여부\n가. 이 사건 보도에서의 사실적시 및 명예훼손인지의 여부\n(1) 텔레비전 방송보도의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지의 여부는 당해 방송보도의 객관적인 내용과 아울러 일반의 시청자가 보통의 주의로 방송보도를 접하는 방법을 전제로, 보도 내용의 전체적인 흐름, 화면의 구성방식, 사용된 어휘의 통상적인 의미와 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 보도 내용이 시청자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 하고, 타인에 대한 명예훼손은 사실을 적시하는 방법은 물론 의견을 표명하는 방법으로 행해질 수도 있는바, 어떤 의견의 표현이 그 전제로서 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있으면 명예훼손으로 되는 것이다.\n(2) 이 사건의 보도의 경우를 살피건대, 이 사건 보도는 전체 보도 시간이 1분 37초 정도이고, 위 ①부분에서 화면 우측 상단에 ‘고수익 사기’라는 자막을 표시하면서 앵커가 ‘부동산 ���기’, ‘펜션이나 상가분양으로 고수익을 보장하겠다며 투자자들을 유혹한 뒤 투자금을 챙겨 달아나는 사기행위’를 보도할 것임을 설명하고 있고, 이어지는 위 ②, ③, ④부분에서는 소외 회사 사무실의 전경과 원고와의 인터뷰 내용, 김수영의 보충설명을 통하여 ‘소외 회사가 펜션분양 사업을 하면서 은행이자보다 5배가 높은 수익을 제시’하고 있으며, 그러한 곳에 잘못 투자하면 ‘돈만 떼이게 된다’는 사실을 적시하고 있으며, 그에 이어지는 위 ⑤부분에서 실제 ‘부동산 투자’로 인하여 사기피해를 당한 사람들의 인터뷰 및 위 ⑥부분의 금융감독원 소속의 조성목의 인터뷰를 소개하고 있다.\n이같은 앵커의 이 사건 보도에 관한 첫머리의 설명, 소외 회사 사무실의 모습과 함께 보도되는 취재기자 김수영의 설명, 원고와의 인터뷰, 투자금 명목으로 사기 피해를 당한 피해자와의 인터뷰, 사기피해를 조심해야 한다는 금융감독원 소속 조성목의 인터뷰와 김수영의 마무리 멘트, 이 사건 보도에서의 화면 구성 등을 종합적으로 고려하여, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 보도를 접하는 일반 시청자들의 입장에서는 “원고가 운영하는 소외 회사가 고수익 보장을 내세워 투자자를 현혹하여 투자금을 모집한 다음 이를 편취하는 업체”라는 취지로 인식할 수밖에 없다 할 것이다(따라서 원고와 관련된 화면이 고수익을 장담하는 펜션분양업체가 성행하고 있다는 기초사실을 전달하기 위해 삽입된 것이고, 사기업체의 하나로 제시한 것이 아니라는 취지의 피고의 주장은 받아들일 수 없다).\n나. 피해자의 특정 여부\n(1) 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하지만 그 특정을 위하여 반드시 사람의 성명을 명시하여야만 하는 것은 아니고, 성명을 명시하지 않은 경우라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합하여 볼 때, 그 표시가 누구를 지목하는가를 알아차릴 수 있을 정도라면 피해자가 특정되었다고 볼 수 있다 할 것이다.\n(2) 이 사건 보도의 경우, 소외 회사의 사무실 앞에서 취재기자가 보도를 시작하면서 ‘강남의 한 대형 빌딩 사무실’이라고 적시하였음을 물론 “제주에 멋진 펜션을 분양한다.”라고 적시한 점, 소외 회사 사무실의 내부 곳곳을 보여주면서 소외 회사가 진행하고 있는 펜션의 조감도 등을 방영한 점 등 주위 사정을 종합할 때 소외 회사를 지목하고 있음을 충분히 알아차릴 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 보도로 인하여 직접적으로 명예를 훼손당한 피해자는 위와 같은 펜션사업의 주체인 소외 회사라 할 것이다.\n(3) 그러나 한편, 앵커의 멘트가 끝난 다음 시작된 이 사건 보도의 첫머리에 원고가 소외 회사 사무실에서 걸어 나오는 모습이 약 2초간 보여진 사실, 그 후 이 사건 보도 내용 중 원고의 목소리가 변조되는 등의 별다른 조치 없이 그대로 보도된 사실 등을 인정할 수 있고, 원고가 소외 회사의 대표자인 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도를 통해 일반 시청자들로서는 소외 회사가 펜션분양 등을 명목으로 투자자들의 돈을 편취하는 업체로 인식하게 되었으므로 그와 같이 보도된 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 일반 시청자들의 평가 또한 소외 회사에 대한 평가와 같을 수밖에 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 보도는 소외 회사는 물론 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 명예도 아울러 훼손하는 것이라 할 것이다.\n다. 피고의 주장에 관한 판단\n(1) 이에 대하여 피고는, 이 사건 보도는 펜션분양을 받으면 고수익을 얻을 수 있다고 투자자를 유혹하여 투자자를 유치하는 유사수신행위에 대한 피해 사례가 증가한다는 금융감독원의 제보로 인하여 시작된 것으로, 피고 소속 기자인 김수영이 그 제보상의 피해자들을 직접 만나 피해사례를 취재한 결과, 그와 같이 사기분양을 한 업체인 주식회사 (상호 생략)의 사무실이 서울 강남구 대치동 1002 코스모타워에 있다는 사실을 알게 되어 현장을 방문하였는데, 그 사무실에는 (상호 생략)는 없고, 소외 회사가 영업을 하고 있었고, 입구 및 실내에는 ‘다인리조트 분양(제주펜션), 월 200만 원 이상의 수익 예상’ 등이라는 광고가 부착되어 있었으며, 대표이사인 원고로부터 “월 200만 원의 수익이 가능하다.”는 말을 들었고, 나아가 김수영이 원고에게 투자설명회를 하지 않느냐는 질문을 하자, 원고는 그에 대해 명확하��� 대답하지 못하였지만 실제 사무실에는 투자자로 보이는 사람들이 드나들고 있었음은 물론 직원들이 투자자로 보이는 사람들에게 무언가를 열심히 설명하고 있었으며, 그러한 취재 이후 금융감독원의 조성목에게 그와 같은 취재 결과를 얘기하자, 조성목이 단속에서 적발된 유사수신업체와 비슷한 업체인 것 같다는 취지의 말을 하였고, 또 김수영이 이 사건 보도가 방영되기 전인 2004. 4. 1.경 및 2004. 4. 2.경에 제주도청 및 북제주군청에 전화로 확인한 결과 “소외 회사가 제주국제자유도시 특별법이 정한 휴양펜션업 등록을 한 바 없고, 다만 다가구주택으로 건축허가를 받았을 뿐이며, 그 규모도 소외 회사의 사무실에 있던 30평형 32세대, 19평형 68세대가 아닌 사실”을 알게 되어 소외 회사도 피해사례에서 언급된 업체와 비슷한 유사수신업체일 가능성이 크다는 판단하에 이 사건 보도를 한 것이므로 이 사건 보도는 공공의 이익을 위한 것으로 진실에 부합하거나, 피고로서는 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있는 경우이므로 위법성이 없다는 취지로 다투고 있다.\n(2) 공익성\n살피건대, 이 사건 보도는 고수익을 얻을 수 있는 사업이라면서 펜션이나 상가분양을 가장하여 투자자로부터 돈을 모집한 이후 이를 편취하는 수법을 내세우는 사기피해를 주의하라는 내용임을 알 수 있어, 그 보도 목적은 일반 시청자에게 경각심을 일으켜 그와 같은 수법에 의한 사기피해를 방지하기 위한 것이라 할 것이므로 공공의 이해에 관한 것임을 인정할 수 있다.\n(3) 진실성\n소외 회사가 고수익을 보장한다면서 투자자를 모집한 다음 돈을 편취하는 업체임을 인정할 아무런 증거가 없어 이 사건 보도가 진실에 부합한다고 인정할 수는 없다.\n(4) 상당성\n(가) 다음으로, 이 사건 보도가 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있는지에 관하여 살피건대, 을 제2, 3, 6호증의 각 기재에 이 법원의 검을 제2호증(이 사건 방송의 자료가 된 촬영화면)에 대한 검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.\n① 2004. 3. 31. 금융감독원 비은행감독국 비제도금융조사팀의 조성목은 피고 등의 언론사들을 상대로 “1주일에 투자원금의 13%를 10주 동안 지급해 주고, 자신들이 경락받은 건물 일부를 분양해 주는 조건으로 투자하라는 업체의 유혹에 속아 3,000만 원을 투자했다가 나중에 확인한 결과 경락사실 자체가 없었고 동 업체는 잠적한 사례” 등의 피해사례가 소개된 “유사수신 요주의 업체의 특징”이라는 보도자료를 배포하면서 적극적인 홍보를 요청하였다.\n② 피고 소속 기자 김수영은 그와 같은 보도자료를 바탕으로 위 보도자료에서 피해사례로 소개된 피해자들을 만나 확인취재를 한 결과 한 피해자로부터 사기업체의 사무실이 강남구 대치동 코스모타워에 있다는 말을 듣고 2004. 4. 1.경 한국방송공사 소속의 기자 윤양균과 함께 위 장소로 찾아가게 되었다.\n③ 소외 회사 사무실에서 김수영이 취재한 결과는 검을 제2호증(원본테이프)과 같고, 그 주요 내용은 아래와 같다(검을 제2호증에 대한 녹취록인 을 제6호증 참조).\n“김수영과 위 윤양균은 위 사무실에 들어가 안내를 하는 여자 직원에게 ‘여기 뭐하는 회사냐’라고 물었으나 그 여자직원이 제대로 답변을 하지 못하였고, 다시 ‘펜션분양하는 곳이냐’고 질문하자, 여자 직원이 ‘펜션이라고 진작 말씀하시지’라고 대답하면서 위 사무실 내의 원고의 방으로 안내해 주었다.\n윤양균과 김수영은 원고에게 ‘위 사무실에서 선물옵션거래를 하는 (상호 생략)와 관련된 사람들’에 관하여 질문을 하였고, 그에 대해 원고 및 원고와 함께 있던 다른 사람이 ‘선물옵션을 하던 사람들은 이사를 갔다.’고 대답하는 등으로 서로 선물옵션거래에 관련된 사람들에 관하여 대화를 하였다.\n그 사이 피고 회사의 카메라 기자는 원고의 방 안 벽에 걸려있던 위 펜션의 조감도를 촬영하였고, 윤양균과 김수영이 ‘사무실 입구에는 3,000만 원 투자하면 얼마의 수익이 난다. 이런 것도 붙어있던데’라고 질문하자, 원고 등은 ‘1억 원을 투자하면 월수익 200만 원 정도 가능하다 뭐 그런 얘기지요.’라고 대답하였다.\n윤양균과 김수영은 원고에게 ‘펜션분양하는 곳인지, 투자유치를 하는지, 투자설명회를 하는지’ 등을 질문하였고, 원고 등은 ‘펜션분양을 하지만 투자유치는 하지 않고, 실��요자를 찾고 있으며, 투자설명회를 따로 하지 않으나 그냥 설명하는 걸 투자설명회라고 얘기할지도 모른다.’고 대답하였으며, 이에 김수영이 다시 ‘언제쯤 실제 들어가는 거예요. 이게 완공이 되는 거예요.’라고 묻자, 원고 등이 ‘지금 2개는 다 지었어요.’라고 대답하였다.\n당시 소외 회사 사무실에는 펜션분양에 관하여 상담을 하는 듯한 사람들이 몇 명 정도 있었고, 위와 같은 질문 등을 마지막으로 윤양균과 김수영이 소외 회사의 사무실에서 나갔으며, 그 때 피고 소속 카메라 기자는 그와 같이 윤양균과 김수영이 소외 회사의 사무실에서 나가는 장면과 소외 회사 사무실 입구의 복도에 부착되어 있는 펜션의 조감도를 다시 촬영하였는데, 그 촬영 중에 원고가 걸어 나오는 화면이 포함되어 있었다.”\n④ 한편, 소외 회사는 앞서 본 제주펜션(다인리조트)을 분양하면서, “평수 : 30평형 32세대, 19평형 68세대, 고품격 펜션, 호텔보다 좋은 시설, 분양가 : 30평형 1억 8,000만 원～2억 500만 원, 19평형 1억 3,400만 원～1억 5,100만 원, 융자 : 40%～50% 가능, 등기분양 : 가구당 월 200만 원 이상 수익예상, 30평형은 이미 완공, 나머지도 5월 말 완공 예정”이라고 광고하였다.\n⑤ ‘제주국제자유도시 특별법’ 및 그 시행령에 의하면, 휴양펜션업을 하고자 하는 자는 도지사에게 등록하여야 하고, 그와 같이 등록을 하지 아니한 자는 휴양펜션업 또는 그와 유사한 명칭을 상호로 사용하지 못하며, 등록을 하지 아니하고 휴양펜션업을 행한 자는 형사 처벌하도록 규정하고 있는데( 위 법 제53조, 제107조 등 참조), 소외 회사 또는 소외 회사와 분양대행계약을 체결한 위 다인리조트는 위 법 또는 시행령에 근거하여 휴양펜션업 등록을 한 사실은 없고, 위 기초사실에서 본 바와 같이 다가구주택으로 건축허가를 받았을 뿐이다.\n(나) 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, 피고 소속 김수영이 소외 회사에 대하여 제주국제자유도시특별법에 의한 등록 등의 절차를 모두 구비하고 펜션분양업을 영위하는 회사가 아니거나, 더 나아가 소외 회사가 고수익 보장 등을 내세우는 방법으로 펜션분양을 하는 업체라고 의심할 만한 정황이 보이기는 한다.\n그러나 이 사건 보도에서와 같이 소외 회사를 ‘펜션분양을 통한 고수익을 빌미로 투자자를 유치하여 투자자의 돈을 떼어 먹는 사기업체’라는 취지의 보도를 하기 위해서는 그와 같은 의심을 넘어 소외 회사가 이 사건 보도의 취지에 부합할 정도로 “실제로 부동산을 보유하고 있지 않음에도 마치 부동산을 보유하고 있는 것처럼 광고하거나, 부동산을 보유하고 있기는 하나 그 보유부동산에 관하여 경매가 진행중인 것과 같이 그 법적 권리 등에 관하여 중대한 흠이 있음에도 그와 같은 흠을 숨기고 광고를 하고 있는 사실 또는 부동산거래를 가장한 자금모집행위를 하고 있다는 사실” 등에 관한 상당한 정도의 근거를 확보한 다음 보도하였어야 할 것인데, 피고가 제출한 을 제2, 3, 6호증의 각 기재 및 이 법원의 검을 제2호증에 대한 검증 결과만으로는 피고에게 이 사건 보도에서 적시하였던 것처럼 소외 회사가 ‘고수익 보장을 내세워 투자자를 현혹하여 투자금을 모집하고 이를 편취하는 업체’라고 볼 만한 합리적인 근거가 있었다고 할 수 없다(오히려, 이 사건 보도는 검을 제2호증에서 보는 바와 같이 제일 마지막에 촬영된 ‘김수영이 소외 회사의 사무실 입구에 서 있는 장면’을 이 사건 보도의 도입부로 사용하고 있고, 사기업체에 대한 경각심을 불러일으키고자 하는 이 사건 보도의 취지에 부합하도록 하기 위해 필요한 부분인 ‘원고가 월 수익에 관하여 말하는 부분’ 등만을 편집하는 등으로 부정적인 측면만 부각시킨 면이 있다고 할 것이다).\n(다) 한편, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 북제주군청에 질의한 결과 소외 회사 명의로 펜션분양업 등록을 한 사실이 없음을 인정할 수 있으나, 피고는 이 사건 보도가 방송된 후인 2004. 5. 10. 북제주군청에 그와 같은 사실을 문의하였음을 인정할 수 있을 뿐이고, 을 제7호증의 기재만으로는 이 사건 보도를 방송하기 전에 그와 같은 사실을 확인하였다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 설령 김수영이 이 사건 보도를 하기 이전에 북제주군청 등에 위와 같은 사실을 확인하였다고 하더라도, 소외 회사 또는 소외 회사와 분양대행계약을 체��한 다인리조트 둥이 위 특별법에 의하여 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 김수영 또는 피고가 이 사건 보도에서와 같이 소외 회사가 부동산거래를 가장한 자금모집행위를 하였다거나, 실제 부동산을 갖고 있지 않음에도 부동산을 갖고 있는 것처럼 광고하는 등으로 투자자를 모집하였다는 사실 등에 관하여 취재를 하였음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서 위와 같은 사정만으로 소외 회사를 이 사건 보도에서와 같이 ‘사기업체’라고 볼 수 있는 근거가 되지 못한다고 할 것이고, 달리 피고에게 이 사건 보도 내용이 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 인정할 증거가 없다.\n(라) 결국, 피고에게 이 사건 보도가 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 할 수 없다.\n3. 초상권침해로 인한 손해배상책임의 성립 여부\n가. 원고는 더 나아가 이 사건 보도로 인하여 원고의 초상권도 침해되었다고 주장하므로 살피건대, 인격권으로서의 초상권이라 함은 사람이 자기 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표되지 아니하며, 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하는 법적 보장이라고 할 수 있고, 본인의 동의 없이 촬영을 하여 공중에게 공표하거나, 공표에 동의한 경우에도 본인이 예상한 것과 다른 방법과 용도로 공표된 경우에는 초상권의 침해가 있는 경우라고 할 것이다.\n나. 이 사건 보도의 경우를 보건대, 이 사건 보도의 첫머리에는 원고가 소외 회사의 사무실에서 걸어 나오는 장면이 약 2초간 방영되었고(더욱이 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도의 목적과는 직접적으로 관련이 없는 부분이다.), 이 사건 보도 중에도 원고의 목소리가 음성변조 등의 처리 없이 그대로 방영되었으며, 그와 같은 원고의 얼굴이 촬영되어 공표되거나 원고의 목소리가 방송되는 데에 관하여 피고가 원고의 동의를 얻은 바 없는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그와 같은 사실에 의하면, 원고를 알고 있는 주위사람들로서는 이 사건 보도를 접하고 원고임을 쉽게 알아 볼 수 있을 정도라 할 것이므로 이 사건 보도는 원고의 초상권을 침해한 것이라 할 것이다.\n4. 손해배상의 범위\n가. 명예훼손으로 인한 위자료 및 정정보도\n(1) 앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 보도로 소외 회사 및 원고에 대한 명예가 훼손되었다 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 앞서 채택한 증거들 및 이 사건 변론 전체에 의하여 인정되는 이 사건 보도의 목적 및 구성, 보도 시간, 이 사건 보도에서 적시된 소외 회사 또는 원고에 대한 구체적인 내용, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도로 인한 가장 직접적인 피해자는 펜션분양업의 주체인 소외 회사인 점, 소외 회사와 원고의 관계, 이 사건 보도 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 보도로 인하여 원고가 입은 정신적 손해에 대하여 피고가 지급할 위자료를 1,700만 원으로 정한다.\n(2) 한편, 원고는 위와 같은 손해배상청구와 함께 민법 제764조에 의하여 명예회복을 위한 적당한 처분으로 별지 기재와 같은 정정보도를 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도로 인한 가장 직접적인 피해자는 소외 회사인 점, 이 사건 보도로부터 이미 상당한 시간이 경과한 현재 정정보도를 명하는 것은 원고의 명예회복을 위한 적당한 조치로 상당하지 아니한 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때 정정보도를 청구하는 부분은 받아들이지 않는다.\n나. 초상권 침해로 인한 위자료\n앞서 본 바와 같이 이 사건 보도는 원고의 얼굴 및 목소리를 직접 방영함으로써 원고의 초상권을 침해하였다고 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 입은 원고의 정신적 손해를 위자할 의무가 있다고 할 것이고, 위 4의 가.항에서 본 여러 사정과 이 사건 보도에서 원고의 얼굴 또는 목소리가 방영된 시간 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 초상권 침해로 인하여 입은 원고의 정신적 손해에 대하여 피고가 지급할 위자료를 300만 원으로 정한다.\n다. 결국, 피고는 원고에게 위 각 위자료 합계 2,000만 원 및 이에 대하여 불법행위일(이 사건 보도의 방영일)인 2004. 4. 3.부터 이 판결 선고일인 2005. 12. 28.까지는 민법에 정하여진 연 5%(이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 위 기간까지는 피고가 ��행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 것으로 인정된다.), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정하여진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n5. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 58.", "question": "중복된 소제기의 금지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "134348", "score": 20.48710060119629, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 살펴본다.\n1. 민사소송법 제259조에서 중복된 소제기를 금지하는 취지는, 이미 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송제도의 남용으로서 이를 허용하면 상대방 당사자에게 이중 응소의 부담을 지우고 심리가 중복되어 소송경제에 반하므로 그러한 불합리를 피하고 판결의 모순·저촉을 방지하는 데 있다고 할 것이다.\n그런데 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권 등에 대하여 압류 및 추심명령이 있으면 민사집행법 제238조, 제249조 제1항에 따라 압류 및 추심명령을 받은 압류채권자(이하 ‘압류채권자’라고만 한다)만이 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 압류 및 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조), 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등 참조).\n따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 이미 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여, 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지우고 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나 판결의 모순·저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다.\n오히려 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소를 중복된 소제기에 해당한다는 이유로 각하한 다음 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하 확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것이 소송경��에 반할 뿐 아니라, 이는 압류 및 추심명령이 있는 때에 민사집행법 제238조, 제249조 제1항과 앞서 본 대법원판례에 의하여 압류채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사와 그에 관한 실체 판단을 바로 그 압류 및 추심명령에 의하여 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다고 하지 않을 수 없다.\n한편 압류채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.\n그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.\n2. 가. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외인이 2010. 11. 10. 피고를 상대로 서울남부지방법원 2010가합23129호로, 자신은 주식회사 알투엔건설(이하 ‘알투엔건설’이라고 한다)로부터 아파트를 분양받고 알투엔건설에 계약금과 중도금으로 2억 4,760만 원을 납부하였는데 위 아파트 신축공사가 중단되는 보증사고가 발생하였으므로 피고는 알투엔건설과 체결한 주택분양보증계약에 따른 환급이행보증금으로 위 2억 4,760만 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하여 환급이행금 청구의 소를 제기하였고, 2011. 5. 24. 소외인의 청구를 전부 인용하는 제1심판결이 선고되었으나, 피고의 항소로 현재 서울고등법원 2011나47321호로 항소심에 계속 중인 사실, ② 원고는 소외인에 대한 서울중앙지방법원 2010가단432560 구상금 사건의 확정판결에 기초하여 창원지방법원 2011타채10363호로 소외인을 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 신청하여 2011. 7. 6. 소외인이 위 환급이행금 청구의 소에서 피고를 상대로 지급을 구하고 있는 채권의 일부인 ‘피고의 주택분양보증계약에 따라 소외인이 피고에 대하여 가지는 계약금 및 중도금 반환채권 중 121,593,944원에 달할 때까지의 금액’에 대하여 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라고 한다)을 받고, 2011. 7. 8. 이 사건 추심명령이 피고에게 송달된 사실, ③ 원고는 이 사건 추심명령을 근거로 2011. 11. 25. 제3채무자인 피고를 상대로 제1심법원에 추심의 소인 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.\n나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 소외인이 피고를 상대로 제기한 위 환급이행금 청구의 소 중 이 사건 추심명령이 있는 부분에 관하여는 소외인이 당사자적격을 상실하여 그 부분의 소가 부적법하다고 하더라도, 전소인 위 환급이행금 청구의 소가 법원에 계속되어 있는 이상 압류채권자인 원고가 제기한 후소인 이 사건 소는 중복된 소제기의 금지에 위배되어 부적법하다고 판단하여, 같은 취지로 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.\n다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 압류채권자인 원고가 제기한 이 사건 소는 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 할 것인바, 이와 달리 판단한 원심판결에는 추심의 소와 중복된 소제기의 금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\n3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 제1심판결을 취소하고 민사소송법 제418조 본문의 규정에 따라 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.\n4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 이인복의 반대의견은 다음과 같다.\n다수의견은 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 그 사건이 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 ���기한 추심의 소가 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.\n가. 민사소송법 제259조가 규정하는 중복된 소제기의 금지는 소송의 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소제기의 효과이다. 그러므로 설령 이미 법원에 계속되어 있는 소(전소)가 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 하더라도 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸하지 않는 한 그 소송 계속 중에 다시 제기된 소(후소)는 중복된 소제기의 금지에 저촉되는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 참조).\n이러한 중복된 소제기의 금지 원칙은 전소와 후소가 동일한 사건인 경우에 적용된다. 그런데 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 압류채권자가 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고 채무자는 그 채권에 대하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지만, 압류 및 추심명령은 어디까지나 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것일 뿐 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56067 판결 참조). 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 먼저 제기한 이행의 소와 압류채권자가 제3채무자를 상대로 나중에 제기한 추심의 소는 비록 당사자는 다를지라도 실질적으로 동일한 사건으로서 후소는 중복된 소에 해당한다.\n한편 채권자가 민법 제404조 제1항에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 채무자가 제3채무자를 상대로 동일한 소송물에 관하여 소를 제기한 경우, 또는 이와 반대로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 소송이 법원에 계속 중인데 채무자의 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우, 나아가 채권자대위소송이 법원에 계속되어 있는 상태에서 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 관하여 채권자대위소송을 제기한 경우에 시간적으로 나중에 법원에 계속된 소송은 모두 민사소송법 제259조의 중복된 소제기의 금지 원칙에 반하여 제기된 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없고(대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결, 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결, 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결 등 참조), 이러한 경우 설령 전소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하더라도 그 소송이 계속 중인 한 후소는 중복된 소제기의 금지 원칙에 위배되어 각하를 면하지 못한다는 것이 대법원의 판례이다(위 대법원 97다45532 판결 참조).\n그렇다면 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것과 채권자가 민법 제404조 제1항에 따라 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하는 것은 채권자가 제3채무자를 상대로 채무자의 권리를 행사한다는 점에서 다를 바 없는데, 위와 같은 판례의 법리가 유독 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하여 사건이 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우에는 적용되지 않는다고 할 이유가 없다.\n나. 다수의견은, 압류채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소가 이미 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 중복된 소제기의 금지에 저촉된다는 이유로 압류채권자의 추심의 소를 각하한 다음, 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하 확정되기를 기다려 다시 압류채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것은 소송경제에 반한다고 한다.\n그러나 압류채권자에게는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수 있는 길이 열려 있으므로, 굳이 민사소송법이 명문으로 규정하고 있는 기본 법리인 중복된 소제기의 금지 원칙을 깨뜨리면서까지 압류채권자에게 채무자가 제기한 이행의 소와 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용할 것은 아니다. 다만 다수의견이 지적하듯이 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 상고심에 계속 중 채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 경우에는 압류채권자가 상고심에서 승계인으로서 소송참가를 하는 것이 불���능하나, 이때에도 상고심은 압류 및 추심명령으로 인하여 채무자가 당사자적격을 상실한 사정을 직권으로 조사하여 압류 및 추심명령이 내려진 부분의 소를 파기하여야 하므로(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결 등 참조), 압류채권자는 그 파기환송심에서 승계인으로서 소송참가를 하면 된다.\n나아가 이 사건의 경우만 보더라도 알 수 있듯이, 이미 채무자가 제기한 이행의 소가 계속 중인데 그 계속 중에 압류 및 추심명령을 받은 채권자가 위 소에 참가하지 않고 별도로 추심의 소를 제기하는 것을 허용하는 것은 제3채무자에게 이중 응소의 부담을 지우는 결과가 되어 바람직하지 않다고 할 것이다.\n다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 제3채무자에 대한 이행의 소는 압류채권자만이 제기할 수 있고, 채무자는 압류된 채권에 대하여 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 이 사건 추심명령이 피고에게 송달된 이상 채무자인 소외인이 제3채무자인 피고를 상대로 제기한 환급이행금 청구의 소는 원고적격이 없는 사람이 제기한 부적법한 소이고, 위 환급이행금 청구의 소가 이 사건 소보다 먼저 제기되었다고 하더라도 압류채권자인 원고가 제기한 이 사건 소는 중복된 소제기에 해당하지 않는다는 주장에 대하여, 전소인 위 환급이행금 청구의 소가 원고적격이 없는 사람이 제기한 부적법한 소라고 하더라도 그 소가 계속되어 있는 이상 후소인 이 사건 소는 여전히 중복된 소제기의 금지 원칙에 위배되어 부적법하다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.\n앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 추심의 소의 당사자적격 또는 중복된 소제기의 금지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\n그리고 나머지 상고이유의 주장은 모두 이 사건 소가 적법함을 전제로 하는 것이어서, 이 사건 소가 중복된 소제기에 해당하여 부적법한 이상 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.\n그러므로 이 사건 상고는 기각하는 것이 옳다.\n라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다."}, {"doc_id": "133585", "score": 11.706500053405762, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n피고가 2003. 4. 29.(소장 기재 청구취지상의 2003. 5. 1.은 오기로 보인다) 원고 1에게 한 제17회 군법무관임용시험 제1차 시험 불합격처분 및 나머지 원고들에게 한 제45회 사법시험 제1차 시험 불합격처분을 각 취소한다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n가. 원고 1은 2003. 2. 23. 시행된 제17회 군법무관시험 제1차 시험(이하 '이 사건 군법무관시험'이라 한다)에 응시하였고, 나머지 원고들은 같은 날 시행된 제45회 사법시험 제1차 시험(이하 '이 사건 사법시험'이라 한다)에 응시하였는데, 원고들이 이 사건 군법무관시험 또는 사법시험에서 획득한 과목별 점수 및 총점, 평균은 아래와 같다.\n\n\n다. 이 사건 군법무관임용시험 및 사법시험(이하 '이 사건 시험'이라 한다)에는 동일한 문제가 출제되었는데, 시험과목 중 필수과목인 헌법, 형법, 민법의 경우에는 출제된 문제 40개에 대하여 문제당 2.5점이 배정되어 각 과목의 만점이 100점이었고, 선택과목인 다른 2과목의 경우에는 출제된 문제 25개에 대하여 문제당 2점이 배정되어 각 과목의 만점이 50점이었다. 그리하여 이 사건 시험의 만점은 400점(100점×3과목＋50점×2과목)이었다. 그리고 이 사건 시험은 문제마다 5개의 답항을 제시하고 그 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항을 정답으로 하여 수험생들로 하여금 이를 찾아내게 하는 방식으로 출제되었다.\n라. 피고는 이 사건 시험이 끝난 직후 법무부의 인터넷 홈페이지를 통하여 시험문제 및 정답가안을 발표하였는데, 아래 경제법 과목 9번 문제에 대하여는 ⑤번을 정답으로, 경제법 과목 16번 문제에 대하여는 ①번을 정답으로 각 발표하였고, 그 밖에 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 ③번을 정답으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ④번을 정답으로 각 발표하였다.\n문제 9. 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것은?\n① 계약의 해지를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n② 계약의 체결을 강요하거나 계약의 해지를 방해할 목적으로 소비자에게 위력을 가하는 행위\n③ 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n④ 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n⑤ 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\n문제 16. 갑은 방문판매자 을로부터 한방차의 구입을 권유받고 이를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받았다. 방문판매등에관한법률상 갑의 청약철회와 관련된 설명으로 옳지 않은 것은?\n① 갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\n② 갑이 제품의 내용을 확인하기 위하여 포장을 개봉한 경우에도 청약을 철회할 수 있다.\n③ 갑이 서면으로 청약을 철회하는 경우에는 그 의사표시가 기재된 서면을 발송한 날에 그 효력이 발생한다.\n④ 을은 갑에게 청약철회를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.\n⑤ 갑의 청약철회시 을은 물건을 반환받은 날부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 계약금을 환급하여야 한다.\n마. 이후 피고는 인터넷으로 시험문제 및 정답가안에 대하여 2주간 이의제기를 접수받은 다음, 2003. 3. 10. 및 2003. 3. 14. 2차례에 걸친 정답확정회의를 통하여 경제법 과목 9번 문제, 16번 문제, 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 모두 '정답 없음'으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ①, ④번을 모두 정답으로 각 최종 확정하였다. 이에 따라 피고는 정답 없음으로 확정된 위 세 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점하였고, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 2개의 정답 중 어느 1개를 선정한 답안은 모두 맞는 것으로 채점하였다.\n〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 2-1, 2, 을 1-1∼4, 을 2-1∼3, 을 3-1∼3\n2. 처분의 적법 여부\n가. 원고들의 주장\n(1) 경제법 과목 9번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제11조 제1항이 정하고 있는 방문판매자, 전화권유판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제23조가 정하고 있는 다단계판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제32조 제1항이 정하고 있는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 비교하여 위 조문의 공통된 금지행위가 아닌 것을 찾아내라는 것인바, 같은 법 제32조 제1항 각 호의 규정은 계속거래업자나 사업권유거래업자에 대한 금지행위로서 ⑤번 답항 내용인 '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 열거하고 있지 아니하고 있으므로 ⑤번 답항이 법규정이 정하고 있는 공통된 금지행위에 해당하지 아니한다고 할 것이어서 정답에 해당하고, 가사 위 법규정뿐만 아니라 같은 법 제48조에 의하여 준용되는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정을 종합하여 보더라도 특수거래업자 모두에게 위 ⑤번 답항의 행위가 일률적으로 금지하고 있는 것이라고 보기는 어려우므로 위 문제에 대하여는 정답이 없는 것이 아니라 ⑤번 답항이 정답이다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제8조의 내용을 정확하게 알고 있는지를 확인하기 위한 것으로서, 위 문제가 제시한 사례의 소비자인 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호에 따라 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 청약을 철회할 수 있다고 할 것인데, ①번 답항의 내용인 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다\"는 것은 계약을 체결한 날부터 14일을 경과한 경우에는 청약을 철회할 수 없다는 의미를 내포하고 있는바, 갑은 계약 체결일 이후 재화를 공급받았으므로 계약 체결일부터 14일 이후라도 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 해당하는 한 청약을 철회할 수 있으므로, 결국 ①번 답항은 옳지 않은 설명에 해당한다고 할 것이어서 청약철회와 관련된 설명으로서 옳지 않은 것을 고르도록 한 위 문제의 정답에 해당한다.\n(3) 가사 경제법 과목의 위 두 문제에 대한 정답 없음 확정이 적법하다고 하더라도, 선택과목인 경제법 과목이나 국제법 과목에 있어 정답 없음 확정이 내려진 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점함으로써 그 과목을 선택한 수험생으로 하여��� 사실상 정답 없음 확정이 나온 문제에 배정된 점수만큼 더 득점하도록 하여 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 그 점수에 상응하는 만큼의 손해를 입게 하였는바 이는 평등의 원칙에 위반되는 것이라 할 것이고, 이러한 문제는 복수 정답이 인정된 경우에도 동일하게 발생한다. 이 경우 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 피해를 보지 않도록 하기 위해서는 먼저 당초 발표한 정답가안대로 채점한 다음 응시자들의 득점순위를 고려하여 합격점수를 결정하고, 이후 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여는 정답가안에서 발표한 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생들에 대하여도 당해 문제를 맞춘 것으로 다시 채점하여 그 결과 위 합격점수를 상회하게 되는 수험생은 추가로 합격시키는 방법으로 합격자를 결정하는 것이 합리적이다.\n(4) 원고들은 모두 경제법 과목을 선택하지 아니하였기 때문에 위 경제법 과목 두 문제에 정답이 있는 것인지 여부에 따라 원고들의 득점이 변동되는 것은 아니고, 또한 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 대하여 어떤 방식에 따라 채점할 것인지의 여부에 따라 원고들의 점수가 상향되어 피고가 결정한 위 합격점수를 상회하게 되는 것은 아니지만, 위 두 문제에 정답이 있는 경우 경제법 과목을 선택한 수험생들 중 두 문제에 있어 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생의 점수는 하락할 것일 뿐만 아니라, 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 어떤 채점방법을 택하느냐에 따라 해당 수험생들의 점수가 하락할 수 있으므로 원고들을 포함한 수험생들 사이에서의 석차가 변동될 수 있는데, 피고는 위와 같이 위법한 정답 확정 또는 채점방법에 근거하여 이 사건 시험의 합격점수를 사정하였으므로 피고의 합격점수 사정 역시 재량권을 일탈 남용하여 위법하고, 따라서 위와 같은 잘못을 시정한 다음 적법하게 합격점수를 사정할 경우 원고들이 획득한 점수보다 낮은 점수에서 결정될 것이므로 결국 원고들은 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.\n나. 경제법 과목 두 문제에 대한 정답 없음 확정 부분에 대한 판단\n(1) 경제법 과목 9번 문제에 대하여\n(가) 위 문제에 제시된 5개의 답항 중 ⑤번 답항을 제외한 나머지 답항은 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위에 해당함으로써 정답이 아니라는 점에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ⑤번 답항 역시 이들에게 공통되는 금지행위에 해당하여 정답이 없는 것인지 여부에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 및 관계법률의 규정내용은 다음과 같다.\n방문판매등에관한법률\n제11조 [금지행위]\n① 방문판매자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n9. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하는 행위. (단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하��� 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에��� 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성�� 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "121852", "score": 10.194000244140625, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기한다.\n사건을 서울고등법원에 환송한다.\n\n이유\n상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.\n1. 원심판결 이유에 의하면 원심이 인정한 사실관계 및 판단내용을 요약하면 다음과 같다.\n신청인이 1984.2.25. 사우디아라비아 왕국 보건성(이하 사우디 보건성이라고 한다)으로부터 원심 판시의 공사를 도급받기로 하는 계약을 체결함에 있어, 위 보건성의 요구에 따라 피신청인으로부터 1984.1.21.자 계약이행보증서와 1984.3.7.자 선수금지급보증서를 발급받아 위 보건성에 제공하였는데, 위 각 보증서의 당초 유효기간은 모두 1986.3.11.이었으나 그 후 몇 차례에 걸쳐 그 유효기간이 연장되어 1991.3.11. 최종적으로 그 보증기간이 1991.12.11.까지로 연장되었고 위 선수금지급보증서의 보증금액도 감액된 사실, 위 각 보증서에 의하면 도급인(사우디 보건성)의 절대적 판단으로 수급인(신청인)이 도급조건의 어느 것이라도 불이행하였다고 보는 때에는 보증인(피신청인)은 도급인의 서면에 의한 청구를 받는 즉시 수급인이 반대하더라도 보증금을 지급하고, 이 보증서에 기재한 확약사항들은 보증인의 무조건적이고 취소불능인 직접의무(unconditional and irrevocable direct obligation)이며, 계약조건의 변동 또는 도급공사의 범위 및 내용의 변동이 있거나 만일 이 조항이 없으면 보증인에 대한 면책사유가 될 수도 있는 도급인에 의한 시간적 여유의 허용 또는 그 밖의 다른 행위로 인한 관용이나 양보가 있더라도 보증인은 이 보증서상의 책임을 어떤 식으로든지 면할 수 없는 것으로 규정되어 있는 사실, 한편 위 공사도급계약 당시 공사기간은 1986.11.24.끼지로 약정되었으나 그 후 몇 차례 연장되어 최종적으로는 1992.4.14.로 연장된 사실, 그런데 사우디 보건성은 위 보증기간이 만료되기 전인 1991.11.13. 자기의 거래은행인 내쇼날 코머셜 뱅크(National Commercial Bank)를 통하여 피신청인에게 공문을 발송하여 위 보증기간을 1992.9.11.까지 다시 연장할 것을 요구하고 만일 이에 응할 수 없는 경우에는 보증금 전액을 지급하여 줄 것을 요청한 사실 등을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 인정하였다.\n나아가 신청인이 피신청인에 대하여 위 보증금의 지급금지를 구하는 이 사건 가처분의 신청이익의 존부의 점에 관하여, 신청인은 피신청인에 대하여 이 사건 각 보증서의 발급을 신청함에 있어 그 신청서의 뒷면에 기재된 지급보증약정서의 각 조항을 무위준수할 것을 확약하였는데, 그 지급보증약정서 제6조 제3항에서는 “본인은 귀행의 보증채무 이행을 저지할 목적으로 가압류, 가처분신청을 포함한 일체의 이의를 제기하지 않겠으며, 어떠한 사유로도 귀행의 보증채무에 대하여 일체의 압류, 보전처분신청 및 본안소송을 제기하지 않겠음”이라고 규정하고 있는 사실을 인정하고, 위 약정조항은 이 사건 각 지급보증서를 둘러싼 모든 권리관계 및 법률관계에 관하여 보전처분 및 소제기를 금하는 것은 아니고 피신청인이 보증채무를 이행하는 것을 저지하려는 보전처분 신청 및 본안소송을 제기하지 않기로 하는 특약을 한 것이라고 해석되므로, 피신청인은 수익자의 보증채무 이행청구가 명백히 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 기망적인 청구일 경우라도 자신의 책임과 판단 아래 신청인으로부터 보전처분이나 제소행위를 통하여 저지를 받지 아니하고 그 보증채무를 이행할 수 있다 할 것이고, 따라서 신청인은 위 약정 조항에 따라 피신청인에 대하여 이 사건 보증에 기한 보증채무 이행을 저지하는 가처분신청을 할 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.\n그리고 다시 이 사건 지급보증서발급 의뢰시에 한 위 가처분신청금지의 약정조항은 약관의규제에관한법률(이하 약관규제법이라고 한다) 제14조에 위반되어 무효라는 신청인의 주장에 대하여는, 위 법률은 그 부칙 제1조 및 제2조에 따라 위 법률 시행 이전인 1984년경에 체결된 이 사건 보증계약에는 이를 적용할 수 없고, 그 후 수차에 걸쳐 보증기한이 연장갱신되고 보증금액이 감액되면서 그때마다 같은 종류의 약정서가 첨부된 대외지급보증서 조건변경신청서가 작성되었다 하더라도 이는 원보증계약의 조건변경에 불과할 뿐 위 부칙 제3조 소���의 위 법률 시행 후의 이행분이라고 볼 수는 없으며, 또 이를 가리켜 위 법 제14조의 소정의 고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기의 금지조항이라고 단정할 수도 없다고 판단하고 있다.\n2. 먼저 이 사건 지급보증을 둘러싼 당사자 사이의 법률관계 및 그에 기한 이 사건 가처분신청의 피보전권리와 필요성에 관하여 살피기로 한다.\n가. 피신청인이 신청인의 보증의뢰에 따라 사우디 보건성을 수익자로 하여 발행한 이 사건 각 지급보증서는 원심도 인정하고 있는 것처럼 그 문언상 보증의뢰인이 수익자와의 계약조건의 어느 것이라도 불이행하였다고 수익자가 그 절대적 판단에 따라 결정한 때에는 보증인은 수익자의 서면에 의한 청구가 있으면 보증의뢰인이 어떤 반대에도 불구하고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다는 것으로서, 그 의무의 성질이 무조건적이고 보증인이 주장할 수 있는 어떠한 면책사유로도 대항하지 않겠다는 것임이 분명하므로, 이는 주채무에 대한 관계에 있어서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자(보증의뢰인)와 채권자(수익자) 사이의 원인관계와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로서는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증인의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이라고 할 것이다.\n따라서 이러한 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에 있어서 채무불이행책임을 부담하게 되는지의 여부를 불문하고 그 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있다고 할 것이며, 이 점에서 이 은행보증은 수익자와 보증의뢰인과의 원인관계와는 단절된 추상성 내지 무인성을 가진다.\n그러나 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙의 적용까지 배제되는 것은 결코 아니라고 할 것이므로 수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 이는 권리남용의 경우에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다.\n한편 기록에 의하면, 이 사건 각 지급보증서에는 “이 보증은 사우디아라비아 왕국의 법령에 따라 규율되고 그에 의하여 해석되어야 한다\"라는 규정이 포함되어 있음이 분명하므로, 이 사건 은행보증거래에 있어서 생기는 위와 같은 문제를 해결하여야 할 준거법은 당연히 사우디아라비아 왕국의 법령이 된 다 할 것인데, 기록상 위에서 본 바와 같은 법리는 위 사우디아라비아 왕국의 법령의 해석작용에 의하더라도 모두 그대로 승인되는 것으로 보인다(소 갑 제1호증 및 제2호증, 소 을 제17호증 및 제19호증의 1 각 참조)\n나. 위에서 본 바와 같은 보증의뢰인과 보증인 사이의 은행보증서의 발행을 위한 보증의뢰계약은 그 보증에 따른 사무처리를 내용으로 하는 민법상의 위임계약에 다름 아닌 것으로서, 보증인은 그 수임인으로서 상대방인 보증의뢰인의 당해 보증서에 관한 이익을 보호하여야 할 의무를 부담하게 된다. 따라서 보증인은 특히 수익자의 보증금 지급청구가 권리남용임이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인에 대한 관계에 있어서 마땅히 그 지급을 거절하여야 할 보증의뢰계약상의 의무를 부담하고, 그 반면에 보증의뢰인으로서도 보증인에 대하여 위와 같이 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 입증하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다.\n이와 같이 해석하는 한, 수익자가 이처럼 권리남용적인 보증금의 지급청구를 하는 경우에는 보증의뢰인은 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리에 기하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다고 볼 것이고, 보증인이 수익자의 그러한 권리남용적인 보증금청구에 응하여 보증금을 지급하여 버리게 되면, 그에 따라 보증인의 보증의뢰인에 대한 상환청구가 당연히 수반될 것이고, 나아가 보증의뢰인이 보증인의 위 보증금 지급을 무효라고 주장하여 상환을 거절하는 경우에는 보���인으로부터 각종 금융상의 제재조치를 받게 되는 등의 사실상 경제적인 불이익을 감수할 수밖에 없게 될 것인 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 보증금의 지급거절을 둘러싼 권리관계의 분쟁으로부터 생길 수 있는 현저한 손해를 방지한다는 측면에서 그 보전의 필요성도 충분히 인정될 여지가 있을 것이다.\n3. 나아가서 이 사건 부제소특약의 약관규제법 위반여부에 관하여 살피기로 한다.\n이와 같이 일반적으로는 은행보증거래에서 보증의뢰인의 보증인을 상대로 한 보증금지급금지의 가처분이 인정될 수 있다고 하더라도, 원심이 확정한 바와 같이 신청인과 피신청인 사이에는 이 사건 보증의뢰계약의 체결 당시 발행한 보증서에 기한 보증채무의 이행을 저지하기 위한 가처분 신청 등을 제기하지 않기로 한다는 뜻의 개별적인 특약이 이루어진 것인 이상, 그 특약이 유효하다면 신청인의 이 사건 보증지급금지의 가처분 신청에 관한 권리보호의 이익은 없다고 보아야 할 것이므로, 여기서 이 사건 부제소 특약의 유·무효 여부가 선결되어야 할 문제이다.\n가. 기록에 의하면, 신청인과 피신청인 사이에 이 사건 부제소특약을 하게 된 것은, 신청인이 피신청에 대하여 이 사건 은행보증서 기재내용과 동일한 계약내용이 기재된 보증서발급신청서를 이용하여 그와 같은 내용의 보증서를 발급하여 달라는 신청을 하면서 그 신청서 후면에 붙어 있는 약정서로서 피신청인 은행측에서 일반 고객과 계약을 체결하기 위하여 미리 준비한 지급보증약정서라는 명칭의 용지를 사용하여 그 약정서상의 각 조항을 준수할 것을 확약함으로써 이루어졌는데, 그 지급보증약정서 제6조 제3항에 원심이 인정한 바와 같은 가처분신청금지 특약이 포함되었으며, 한편 위 보증서발급신청서에는 이 사건 은행보증서의 내용이 될 모든 조항이 기재되어 있었던 관계로 “이 보증서의 준거법은 사우디아라비아 왕국의 법령이며 이 보증서의 해석은 동 법령에 따르기로 한다\"라는 준거법 약정이 포함되어 있으나, 위 지급보증약정서상에는 보증인과 보증의뢰인 사이의 법률관계에 관한 준거법에 대하여 아무런 정함이 없었던 사실을 알아 볼 수 있다.\n이와 같이 이 사건 지급보증약정서의 전면에 해당하는 보증서발급신청서에 기재된 준거법에 관한 약관은 이 사건 은행보증서를 이러한 내용으로 발급하여 달라는 신청서에 기재된 것으로 신청인과 피신청인 사이의 지급보증약정을 규율할 의도로 기재된 것이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 보증의뢰계약의 당사자인 신청인이나 피신청인이 모두 다같이 우리 나라에 소재하는 법인이고 그 계약의 체결도 우리 나라에서 이루어진 것인 이상 그들 사이의 법률관계에 관한 준거법은 이 사건 은행보증거래의 직접 당사자인 피신청인과 사우디 보건성과의 법률관계에 관한 준거법과는 달리 당연히 우리 나라의 법률이 된다고 보아야 할 것이고, 위에서 본 바와 같이 신청인과 피신청인 사이에 위와 같은 부제소 특약을 하게 된 것은 신청인이 피신청인에 대하여 이 사건 각 지급보증서의 발급을 신청하면서 그 신청서의 뒷면에 붙어 있는 지급보증약정서상의 위 부제소 특약조항을 준수할 것을 확약함으로써 이루어진 것이며, 위 지급보증약정서는 피신청인 은행측에서 일반고객과 계약을 체결하기 위하여 미리 준비한 계약서 용지를 사용한 것임이 분명한 이상 이 사건 부제소 특약은 약관규제법 제2조 제1항 소정의 약관에 해당하는 것으로서, 결국 그 효력의 유무는 국내법인 위 약관규제법이 규율하는 바에 따라 판단되어야 할 것이다.\n나. 원심은 우선 이에 대하여, 당사자 사이에 이 사건 가처분신청금지특약이 체결된 것은 약관규제법이 제정, 시행되기 전인 1984년도 일이므로 여기에는 소제기금지의 약관조항을 무효로 하고 있는 위 같은 법 제14조의 규정이 적용될 수 없는 것이라고 판단하고 있다.\n그러나 위 약관규제법 제정 당시의 부칙 제1조, 제2조에서 위 법률은 1987.7.1.부터 시행하며, 위 법률은 위 법률 시행 후에 최초로 체결되는 계약분부터 적용된다고 규정하고 있기는 하지만, 원심도 인정한 바와 같이 위 가처분신청금지특약이 포함된 이 사건 보증의뢰계약이 최초로 체결된 것은 1984년이고, 그 이후 수차에 걸쳐 그 보증의뢰에 따라 발행한 보증서의 유효기간을 계속 연장하여 오면서 그때마다 동일한 약관을 사���하기는 하였으나 최종적으로 1991.3.11.에 다시 그 보증기간을 1991.12.11.까지로 연장하면서 그 지급보증금액까지 변경하는 내용의 합의를 하여 이러한 계속적 보증에 있어서 가장 중요한 의미를 가지는 보증기간과 보증금액이 최초의 계약과 달라진 이상, 당사자 간의 이 새로운 약정은 약관규제법을 적용함에 있어서는 1984년에 체결한 보증계약의 효력이 그대로 유지된 것이 아니라 위 법률시행 후에 당사자의 새로운 의사표시에 의하여 새로운 법률효과를 생기게 하는 계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이므로, 이에 대하여 마땅히 위 법률이 적용되어야 할 것이다. 원심이 이와 달리 이 사건 가처분신청금지의 부제소특약이 포함된 보증의뢰계약이 약관규제법 시행 전에 체결된 것이라고 보아 그 적용범위에 들지 않는다고 판단한 것은 같은 법 부칙 제1조, 제2조의 해석을 그르친 잘못이 있다.\n그리고 위 법률 제15조에서는 “국제적으로 통용되는 약관 기타 특별한 사정이 있는 약관으로서 대통령령이 정하는 경우에는 제7조 내지 제14조의 규정의 적용을 조항별·업종별로 제한할 수 있다”고 규정하고 있고, 위 법률시행령 제3조 제2호에서는 위 법률 제15조의 쥬정에 의하여 위 법률 제7조 내지 제14조의 규정을 적용하지 아니하는 업종의 약관으로서 “국제적으로 통용되는 금융업\"을 들고 있으나, 위 시행령의 규정은 단지 금융업을 위 법률 제15조가 규정하고 있는 “국제적으로 통용되는 약관\"이 사용되는 업종으로서 들고 있는 것에 불과하여 국제적인 금융업의 약관전체가 위 시행령의 규정에 해당한다고 볼 수는 없고, 기록상 이 사건 약관이 국제적으로 다수에 의하여 통용되는 약관이라고 보기도 어려우므로, 위 법률 제15조나 시행령 제3조 제2호의 규정을 들어 이 사건 약관에 위 법률 제14조의 적용이 배제된다고 볼 수 없을 것이다.\n다. 나아가 원심은 신청인과 피신청인 사이에 위 보증금 지급금지의 가처분신청을 하지 않기로 한 특약조항이 약관규제법 제14조 소정의 고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기금지조항에 해당하지 않는다고 판단하고 있다.\n약관규제법은 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성·통용하는 것을 막기 위하여, 일반원칙으로 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙에 반하는 공정을 잃은 약관조항은 무효이다”고 규정하고, 제2항에서 “약관에 다음 각호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다”고 규정하면서 그 제1호에서 “고객에 대하여 부당하게 불리한 조항”을 들고 있으며, 개별규제의 특칙으로서 제14조에서 고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기의 금지조항을 담고 있는 약관을 무효로 한다고 규정하고 있다. 따라서 고객에 대하여 일방적으로 합리적인 근거 없이 그 거래로 인한 분쟁과 관련하여 소제기를 금지시키는 취지의 약관조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공장을 잃은 것으로 추정되고 이러한 약관의 작성은 신의성실의 원칙에 반하여 무효라고 보아야 할 것이고, 위 소제기의 금지조항에서 소제기라고 함은 본안의 제소는 물론이고 보전소송 등 강제집행에 있어서의 신청까지를 포함한 소송절차상의 일체의 신청행위를 뜻한다고 할 것이다.\n그런데, 신청인과 피신청인 사이에 체결된 이 사건 보증의뢰계약에서 신청인이 피신청인의 보증금 지급을 저지시키기 위하여 행사할 수 있는 가처분신청권을 포함한 일체 소송절차에 있어서의 신청을 배제시키는 의미의 부제소 특약조항을 두고 있는 것은, 신청인이 수익자인 사우디 보건성의 권리남용임이 명백한 보증금 청구에 대하여 자신의 권리를 신속하게 보전할 수 있는 길을 원천적으로 봉쇄하는 것에 다름 아니다. 물론 피신청인의 입장에서 볼 때 비교적 간이한 소명방법이 허용되는 가처분절차에 의하여 보증금의 지급을 금지하는 가처분을 받게 되면 나중에 그 가처분이 부당한 것으로 판명됨에 따라 피신청인 은행이 대외적인 신용에 있어 손상을 입게 되는 경우도 생길 수 있을 것이나, 이는 수익자의 보증금 청구가 명백히 권리남용에 해당하여 무효라는 충분한 소명이 있는 경우에 한하여 법원이 그러한 가처분을 인용함으로써 해결할 일이지, 가처분 신청권 자체를 부정하여 그 직접적인 이해당사자인 신청인으로 하여금 사법상의 권리구제조치��� 취할 수 없도록 하여서는 그에게 일방적인 희생을 강요하는 결과가 되어 매우 부당하다고 하지 않을 수 없다.\n원래 약관규제법상 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙은 당해 약관이 사업자에 의하여 일방적으로 작성되고 상대방인 고객으로서는 그 구체적 조항 내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 없이 계약을 체결하게 되는 계약성립의 과정에 비추어, 약관 작성자로서는 반드시 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리키는데(대법원 1991.12.24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결 참조), 위에서 본 바와 같이 이 사건 부제소 특약은 고객에 대하여 당해 거래상의 예상가능한 분쟁에 관한 소권을 일체 배제시킴으로써 일방적으로 불리하게 기능하게 되는 부당한 약관에 해당하는 것임이 분명한 이상, 이러한 내용의 약관은 일반고객의 거래상의 정당한 이익과 합리적 기대를 고려함이 없이 오로지 사업자의 편의만을 위하여 작성된 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것이라고 아니할 수 없고, 따라서 위 부제소 특약의 약관조항은 약관규제법 제14조의 규정에 따라 무효라고 해석함이 옳을 것이다. 결국 원심이 이와 반대의 견해에서 이 사건 가처분신청의 금지에 관한 부제소 특약이 약관규제법 제14조 소정의 고객에 대하여 부당하게 불리한 약관에 해당하지 않는다고 본 조치에도 위 법률의 해석적용을 그르친 위법이 있다 할 것이다.\n4. 그렇다면, 이 사건 상고이유 중 위에서 판단한 사항들을 지적하는 부분은 모두 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "116836", "score": 9.929800033569336, "title": "판례", "passage": "주문\n원고들의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n2016. 4. 13. 인천광역시 부평구갑 선거구에서 실시한 제20대 국회의원선거는 이를 무효로 한다.\n\n이유\n1. 기초 사실\n갑 제7호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 2016. 4. 13. 실시된 인천광역시 부평구갑 선거구(이하 ‘이 사건 선거구’라 한다)의 제20대 국회의원선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)에서 새누리당이 추천한 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)이 42,271표, 원고 국민의당이 추천한 원고 2가 42,245표, 더불어민주당이 추천한 소외 1 후보자가 32,989표, 무소속 소외 2 후보자가 6,024표를 각 득표하여, 최다 득표자인 참가인이 당선인으로 결정된 사실이 인정된다.\n2. 허위사실공표행위로 인한 선거무효 주장에 대하여\n가. 원고들의 주장 요지\n(1) 더불어민주당이 추천한 소외 1 후보자는 당선될 목적으로, 야당인 더불어민주당과 정의당이 후보단일화에 합의하였으나 다른 주요 야당인 원고 국민의당과는 후보단일화가 이루어지지 아니하였으므로 ‘야권단일후보’가 아님에도 선거벽보, 선거공보, 현수막 등 선거홍보물에 ‘야권단일후보’라는 표현을 기재하거나 선거운동 과정에서 ‘야권단일후보’라고 말함으로써 공직선거법 제250조 제1항에서 금지하는 허위사실공표행위를 하였다.\n(2) 소외 1 후보자가 선거홍보물에 ‘야권단일후보’라는 표현 다음에 ‘더불어민주당 정의당’이라는 표현을 부기하였다 하더라도 부기된 표현은 전체 글자 크기가 ‘야권단일후보’라는 표현의 한 글자 크기 정도에 불과하고 색상도 달라 전체적으로 보아 ‘야권단일후보’라고 표현한 것으로 보아야 하고, 설령 부기된 표현까지 합쳐서 보아야 한다 하더라도 원고 국민의당과 단일후보를 내기로 합의하지 아니하였을 뿐만 아니라 애당초 이 사건 선거구에는 정의당 추천 후보자가 없어 단일화할 후보 자체가 없었으므로 허위사실공표에 해당한다.\n(3) 인천광역시 부평구선거관리위원회(이하 ‘이 사건 선관위’라 한다)는 첩부된 선거벽보에 추가로 ‘야권단일후보’라는 표현을 사용할 수 없다는 안내문을 부착하고 일부 선거공보에 같은 취지의 안내문을 삽입하여 발송하였을 뿐, 투표소에 안내문을 부착하거나 이 사건 선거구의 모든 세대에 안내문을 발송하는 등의 위법행위를 시정하는 적극적 조치를 취하지 아니하였으므로 선거사무의 관리집행상 하자가 있다.\n(4) 소외 1 후보자의 허위사실공표행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다.\n(5) 원고 2와 참가인의 득표수 차이가 26표에 불과한 이 사건 선거에서 위와 같이 선거에 관한 규정에 위반된 사실은 이 사건 선거의 결과에 영향을 미쳤으므로 이 사건 선거는 무효이다.\n나. 판단\n(1) 공직선거법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서, 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리킨다. 이러한 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이란 기본적으로 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정에 위반한 경우와 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우를 말하지만, 그 밖에도 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함한다. 그리고 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004수54 판결 참조).\n(2) 갑 제1, 3, 4, 6, 8 내지 11, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5, 7, 8, 10, 11, 14호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 각 사실을 인정할 수 있다.\n① 더불어민주당 인천광역시당과 정의당 인천광역시당은 2016. 3. 22. 제20대 국회의원선거에서 3개 선거구(부평을, 연수을, 중·동·강화·옹진)는 여론조사 경선으로 단일후보를 선출하고, 남구을 선거구는 정의당에서, 나머지 선거구는 더불어민주당에서 각 후보자를 추천하기로 하는 내용의 후보단일화 합의를 하였다.\n② 중앙선거관리위원회는 더불어민주당 측의 질의에 대하여 2016. 3. 25. 더불어민주당 인천광역시당과 정의당 인천광역시당의 야권연대합의에 따라 등록한 후보자가 선거벽보, 선거공보 등에 ‘야권단일후보’라는 표현을 사용하는 것은 그 선거구에 다른 야당의 추천을 받은 후보자가 있는 경우에도 공직선거법 제250조에 위반되지 아니할 것이라고 회답하였다.\n③ 이 사건 선관위는 ‘야권단일후보’ 혹은 ‘범야권단일후보’라는 표현의 사용 가부에 관한 소외 1 후보자의 질의에 대하여 ‘야권단일후보’ 다음에 ‘단일화 정당명’을 표기하는 형식의 표현을 사용하라고 안내하였다.\n④ 소외 1 후보자는 현수막, 선거벽보, 선거공보, 선거소품인 피켓이나 윗옷, 연설·대담용 차량에 설비된 녹화기 화면 등에 ‘야권단일후보’라는 표현 다음에 ‘더불어민주당 + 정의당’ 또는 ‘더불어민주당 정의당’이라는 표현을 부기한 표현(이하 부기된 표현을 포함한 전체 표현을 ‘이 사건 표현’이라 한다)을 기재하였다.\n⑤ 한편 인천지방법원은 2016. 4. 1. 원고 국민의당 추천으로 인천광역시 남구을 선거구에 후보자로 등록한 소외 3이 정의당 추천으로 후보자로 등록한 소외 4를 상대로 제기한 가처분 신청사건에서 ‘소외 4는 야권단일후보 확정이라고 기재된 현수막을 철거하고 야권단일후보라는 표현을 사용하여서는 아니 된다’는 취지의 결정을 하였다.\n⑥ 중앙선거관리위원회는 2016. 4. 2. 원고 국민의당의 질의에 대하여 더불어민주당, 국민의당 및 정의당이 후보단일화에 합의하지 아니한 경우에는 ‘야권단일후보’라는 표현을 사용할 수 없다고 회답하였고, 인천광역시선거관리위원회는 같은 날 중앙선거관리위원회의 질의회답 내용과 그에 따른 ‘야권단일후보’ 표현의 사용 제한과 기존 표현의 수정·보완 방법을 각 정당에 통보함과 아울러 보도자료를 배포하였다.\n⑦ 소외 1 후보자는 인천광역시선거관리위원회의 안내에 따라 2016. 4. 5.까지 현수막, 선거소품인 피켓과 윗옷 등에 기재한 이 사건 표현을 가리거나 ‘더불어민주당 정의당 단일후보’라는 표현으로 대체하였다.\n⑧ 이 사건 선관위는 선거벽보와 함께 첩부된 ‘선거벽보주의문’의 하단에 소외 1 후보자의 선거벽보에 게재된 ‘야권단일후보(더불어민주당 정의당)’라는 표현은 ‘더불어민주당과 정의당의 단일후보’라는 의미이고, ‘야권단일후보’라는 표현은 사용할 수 없는 표현임을 알린다는 내용의 안내문을 추가로 부착하였고, 당시까지 발송하지 아니한 일부 선거공보에는 같은 취지의 안내문을 삽입하여 발송하였다.\n(3) 공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 ‘허위의 사실’이란 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세세한 부분에 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다. 어떤 표현이 허위사실을 표명한 것인지는 일반 선거인이 그 표현을 접하는 통상의 방법을 전제로 하여 그 표현의 전체적인 취지, 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2015도1202 판결 참조).\n먼저, 허위사실공표 해당 여부를 판단할 대상이 이 사건 표현 전체인지 또는 이 사건 표현 중 ‘야권단일후보’ 부분에 국한되어야 하는지에 관하여 본다. 갑 제6, 8호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, 선거벽보, 선거공보, 피켓 및 일부 현수막에는 ‘더불어민주당 정의당’ 부분이 ‘야권단일후보’의 글자 한 자 크기로 기재되어 있고 색상도 다른 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편 위 각 증거에 의하면, ‘더불어민주당 정의당’ 부분은 ‘야권단일후보’ 부분과 밀접하게 배치되어 이 사건 표현이 해당 매체에 표기된 다른 표현들과 확연히 구분되는 형태로 도안된 사실, ‘더불어민주당 정의당’ 부분의 글자 크기가 쉽게 알아볼 수 없을 정도로 작지는 아니하고, 해당 매체의 다른 표현에 사용된 글자 크기와 비슷한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실로부터 알 수 있는 이 사건 표현의 배열방식과 인식 가능성 등에 비추어 보면, 통상의 주의력을 가진 선거인이 이 사건 표현을 접할 때에 그 전체를 하나의 표현으로 받아들일 것으로 보이고, ‘야권단일후보’ 부분을 분리하여 별개의 표현으로 받아들인 다음 이 사건 표현의 전체적 의미 내용을 그와 같은 별개의 표현으로만 이해할 것이라고는 보이지 아니한다. 따라서 허위사실공표 해당 여부는 이 사건 표현 전체를 대상으로 판단하여야 한다.\n다음, 소외 1 후보자가 이 사건 표현을 공표한 행위가 허위사실공표에 해당하는지에 관하여 본다. 우리 선거사에서 선거연대나 후보단일화라는 정치행태가 반복적으로 나타남으로써 일반 선거인들은 이러한 역사적 경험을 통하여 ‘단일후보’라는 표현에 관하여 복수의 정치세력이 후보단일화라는 정치적 과정을 거쳐 배출한 후보라는 의미로 받아들인다고 볼 수 있으므로, ‘야권단일후보’라는 표현이 단순히 정치적 수사에 그친다고 볼 수는 없다. 그런데 ‘야권’은 사전적으로는 야당과 야당을 지지하는 세력에 드는 사람이나 단체를 의미하나 그보다 좁게 국회의석을 가진 야당만을 가리키는 말로 사용되기도 하는 등 그 의미가 반드시 일의적이라고 보기 어려운 점, 이 사건 표현에는 ‘야권단일후보’ 뒤에 ‘더불어민주당 정의당’이라는 표현을 부기하여 후보단일화에 참여한 정치세력을 특정하고 있는 점 등 여러 사정을 종합하면, 이 사건 표현 중 ‘야권단일후보’라는 부분이 있다는 사정만으로 이 사건 표현이 일반 선거인들에게 더불어민주당·정의당 이외의 주요 원내 야당 전부의 합의로 선출된 후보라는 의미로 받아들여진다고 보기 어려우므로, 이 사건 표현 자체가 허위사실공표에 해당한다고 인정하기 어렵다.\n또한 ‘단일후보’라는 표현도 후보자등록을 마친 후보자들 중에서 경쟁적 방법을 통해 선출된 후보뿐만 아니라 후보자등록 이전에 출마를 희망하는 자들 사이에 경쟁적 방법을 통해 선출된 후보 또는 단일화에 참여한 정치세력들로부터 단순히 지지의사를 받아 낸 후보에 이르기까지 그 양태가 다양할 수 있으므로, 정의당 추천 후보자가 없다 하더라도 앞서 본 바와 같이 소외 1 후보자가 더불어민주당과 정의당이 합의하여 공동의 대표로 내세운 후보임이 인정되는 이상 소외 1 후보자가 이 사건 표현을 공표한 행위가 허위사실공표행위에 해당한다고 인정할 수도 없다.\n(4) 소외 1 후보자의 허위사실공표행위가 인정되지 아니하므로 허위사실공표라는 위법행위가 있었음을 전제로 하여 이 사건 선거에 선거무효사유가 있다는 원고들의 주장은 옳지 않다.\n설령 이 사건 표현을 공표한 것이 허위사실공표에 해당한다고 가정하더라도, ① 이 사건 선관위는 인천지방법원의 가처분 결정이 있은 다음 날인 2016. 4. 2. 곧바로 각 정당 등에 야권단일후보라는 표현의 사용 제한 및 수정·보완을 통보함과 아울러 보도자료를 배포하였고, 선거벽보에 안내문을 부착하고 미발송한 일부 선거공보에도 안내문을 삽입한 사실, 소외 1 후보자는 이 사건 선관위의 통보에 따라 2016. 4. 5.까지 야권단일후보라는 표현을 삭제하거나 ‘더불어민주당 정의당 단일후보’로 대체한 사실은 앞서 본 바와 같고, ② 갑 제6, 16호증의 각 기재에 의하면 주요 방송과 신문은 야권단일후보라는 표현의 사용 금지에 관한 내용을 일제히 보도한 사실, 소외 1 후보자의 선거공보에는 분열된 야권을 극복하고 승리하겠다는 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있는 데다가, ③ 2016. 3. 31.부터 2016. 4. 12.까지 13일간의 선거운동기간 중 야권단일후보라는 표현이 사용된 기간이 선거운동기간 초반에 국한되었고, 원고들이 대응할 충분한 시간적 여유가 주어진 점, 언론보도, 원고 2의 선거운동 및 소외 1 후보자의 수정된 표현 사용을 통해 소외 1 후보자가 원고 국민의당까지 포함한 야권의 단일후보는 아니라는 것을 일반 선거인들이 충분히 알 수 있었다고 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 선관위가 허위사실공표행위를 묵인·방치하였다거나 허위사실공표행위로 선거의 자유와 공정이 현저히 저해되었다고 보기 어렵고, 나아가 선거결과에 영향을 미쳤다고 인정하기도 어려우므로, 원고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n3. 개표에 관한 규정 위반으로 인한 선거무효 주장에 대하여\n가. 유·무효표 분류에 관한 규정 위반으로 인한 선거무효사유 유무\n원고들은 개표 과정에서 이 사건 선관위의 유·무효표 분류에 잘못이 있었으므로 이 사건 선거는 무효라고 주장한다. 선거무효소송은 선거일의 지정, 선거인명부의 작성, 후보자등록, 투·개표관리, 당선인결정 등 여러 행위를 포괄하는 집합행위인 선거의 효력을 다투는 쟁송이므로 당선인결정의 내용상의 오류, 즉 구체적으로 득표 수 산정이나 확정에 있어서의 판단의 위법은 선거무효사유로 삼을 수 없으므로(대법원 2004. 2. 2. 선고 2003수26 판결), 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 옳지 않다.\n나. 제3자에 의한 거소·선상투표로 인한 선거무효사유 유무\n원고들은 수기로 ‘○’표로 기표한 거소 및 선상 투표지에서 한 사람이 일괄 기표한 것으로 보이는 투표지가 발견되었는데 제3자에 의한 투표는 무효임에도 이 사건 선관위는 이러한 투표지를 유효투표로 인정하였으므로 이 사건 선거는 무효라고 주장하나, 거소·선상투표에서 제3자에 의한 대리투표가 이루어졌음을 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 옳지 않다.\n4. 결론\n그러므로 원고들의 이 사건 청구는 정당하지 않으므로 이를 모두 기각하고, 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 59.", "question": "종중 등 법인 아닌 사단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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교단에 소속된 지교회가 독립된 법인 아닌 사단이라고 판시하여 왔는바( 대법원 1960. 2. 25. 선고 4291민상467 판결, 1967. 12. 18. 선고 67다2202 판결 등 참조), 이는 위 법리에 기초한 것으로서 앞으로도 교회를 둘러싼 법률관계를 해석하는 기본 원리로서 유지되어야 할 것이다.\n2. 법인 아닌 사단의 법률관계\n가. 우리 민법은 법인 아닌 사단의 법률관계에 관하여 재산의 소유 형태 및 관리 등을 규정하는 제275조 내지 제277조를 두고 있을 뿐이므로, 사단의 실체·성립, 사원자격의 득실, 대표의 방법, 총회의 운영, 해산사유와 같은 그 밖의 법률관계에 관하여는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추 적용된다( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다23087 판결 등 참조).\n따라서 법인 아닌 사단은 사단으로서의 실체를 갖추었으나 설립등기를 하지 않은 것 뿐이므로 조직·구조에 있어서 구성원의 개인적인 활동으로부터 독립하여 독자적으로 존속하여 활동하고, 사단 구성원 지위의 취득과 상실은 그 사단의 규약에 정하여진 바에 따라 이루어지나( 민법 제40조 제6호), 법인 아닌 사단은 구성원의 탈퇴나 가입에 의하여 동일성을 잃지 않고 그 실체를 유지하면서 존속한다. 그리고 위의 법리는 법인 아닌 사단의 구성원들이 집단적으로 탈퇴하는 경우에도 동일하게 적용되므로, 위 탈퇴한 자들은 집단적으로 구성원의 지위를 상실하는 반면, 나머지 구성원들로 구성된 단체는 여전히 법인 아닌 사단으로서의 실체를 유지하며 존속한다.\n법인 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유이며( 민법 제275조 제1항), 법인 아닌 사단의 구성원은 사단 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 사용·수익권을 가진다( 민법 제276조 제2항). 이와 같이 법인 아닌 사단의 구성원으로서 사단의 총유인 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 사단의 재산에 대한 사용·수익권은 사단 구성원의 지위를 전제로 한 것이어서, 구성원은 법인 아닌 사단을 탈퇴하는 동시에 그 권리를 상실한다( 민법 제277조).\n한편, 법인 아닌 사단의 단체성으로 인하여 구성원은 사용·수익권을 가질 뿐 이를 넘어서서 사단 재산에 대한 지분권은 인정되지 아니하므로, 총유재산의 처분·관리는 물론 보존행위까지도 법인 아닌 사단의 명의로 하여야 하고( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 참조) 그 절차에 관하여 사단 규약에 특별한 정함이 없으면 의사결정기구인 총회 결의를 거쳐야 한다( 민법 제276조 제1항). 총회 결의는 다른 규정이 없는 이상 구성원 과반수의 출석과 출석 구성원의 결의권의 과반수로써 하지만( 민법 제75조 제1항), 사단에 따라서 재산 내역이 규약에 특정되어 있거나 그렇지 않더라도 재산의 존재가 규약에 정하여진 사단의 목적수행 및 사단의 명칭·소재지와 직접 관련되어 있는 경우에는 그 재산의 처분은 규약의 변경을 수반하기 때문에 사단법인 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용하여 총 구성원의 2/3 이상의 동의를 필요로 한다고 해석하여야 한다.\n나. 우리 민법이 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니한다. 따라서 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되며, 법인 아닌 사단의 구성원들의 집단적 탈퇴로써 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전 사단의 재산이 분열된 각 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다.\n한편, 법인 아닌 사단의 구성원들이 집단적으로 사단을 탈퇴한 다음 사단으로서의 성립요건을 갖추어 새로운 단체를 형성하는 행위는 사적자치의 원칙상 당연히 허용되나, 이 경우 신설 사단은 종전 사단과 별개의 주체로서, 그 구성원들은 앞서 본 바와 같이 종전 사단을 탈퇴한 때에 그 사단 구성원으로서의 지위와 함께 사단 재산에 대한 권리를 상실한다. 따라서 신설 사단의 구성원들이 종전 사단의 구성원들과 종전 사단 재산에 관하여 합의하는 등의 별도의 법률행위가 존재하지 않는 이상, 종전 사단을 집단적으로 탈퇴한 구성원들은 종전 사단 재산에 대한 일체의 권리를 잃게 되고, 이와 마찬가지로 탈퇴자들로 구성된 신설 사단이 종전 사단 재산을 종전 사단과 공유한다거나 신설 사단 구성원들이 그 공유지분권을 준총유한다는 관념 또한 인정될 수 없다.\n3. 교회의 법률관계에 관한 종전 대법원판례의 내용과 문제점\n가. 그동안 대법원판례는 각종의 법인 아닌 사단 중 오직 교회에 대하여서만 법인 아닌 사단에 원칙적으로 적용되는 법리와는 달리 교회의 분열을 허용하고 분열시의 재산관계는 분열 당시 교인들의 총유(또는 합유)라고 판시하여 왔다.\n해방 후 교회, 특히 장로교회는 1950년대부터 1960년대까지 여러 차례 교단의 분열을 겪었으며 이에 따라 교단 소속 지교회의 교인들 내부에서도 신앙노선의 차이 등으로 지지교단을 달리하게 되어 자연적으로 지교회의 분열을 초래하게 되었는바, 대법원 1957. 12. 13. 선고 4289민상182 판결, 대법원 1958. 8. 14. 선고 4289민상569 판결 등에서 교단 분열에 따른 지교회의 분열을 인정하면서 그 재산관계는 분열 당시 교인들의 합유라고 판시하고, 대법원 1971. 2. 9. 선고 70다2478 판결에서 그 교회 재산은 분열 당시 교인들의 총유라고 판시한 이후 그 법리가 대법원의 확립된 판례로 굳어지기에 이르렀다.\n그 당시에는 교인들이 소속 교회나 교단의 분열이라는 현상을 경험하기는커녕 예측조차 하지 못한 상태에서 연보·헌금을 통하여 교회 재산 형성에 기여하였는데 교단 분열로 신앙노선이 달라져서 도저히 하나�� 신앙공동체를 유지할 수 없는 상황이 되었으니 교회의 분열을 허용하면서도 이들이 모두 종전 교회의 터전하에서 신앙생활을 할 수 있도록 배려하여야 할 필요성이 절실하였으며, 이에 더하여 당시의 인구나 사회·경제적 수준에 비추어 지교회들은 대부분 소규모로서 교회 재산의 시가 역시 높지 않았을 것이므로 분열된 양측 교회 구성원들에게 권리를 인정한다는 다소 추상적인 판결만으로도 당사자들 사이에서 자율적으로 분쟁이 해결될 여지를 기대할 수 있었다.\n나. 종전 판례는 교회가 분열된 경우 종전 교회의 재산은 분열 당시의 교인들에게 총유적으로 귀속된다고 판시하였고, 한편 교회의 구성원이 계속 변경되어 가는 속성에 비추어 분열된 각 교회는 새로운 교인들을 받아들일 수 있으므로 분열 당시의 교인들뿐 아니라 분열 후 새로 가입한 교인들도 종전 교회 재산에 대한 사용·수익권을 행사할 수 있다고 인정하였다( 대법원 1993. 1. 19. 선고 91다1226 전원합의체 판결 등 참조).\n법인 아닌 사단의 총유인 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 사단의 재산에 대한 사용·수익권은 법인 아닌 사단의 존재와 그 구성원 자격에 기초하여서만 인정된다. 그런데 종전 판례는, 종전 교회가 분열되어 종전 교회의 구성원 중 일부씩으로 구성된 잔존 교회와 신설 교회가 병존한다고 인정하면서도, 종전 교회의 재산에 관하여는 분열되기 전의 교회가 존속하는 것으로 보아 분열 전 교회 구성원의 총유를 인정하고 있으므로 그 자체로서 논리적으로 모순적인 구조를 가지고 있고, 종전 교회에서 탈퇴하여 신설 교회를 설립함으로써 종전 교회 구성원으로서의 지위를 상실한 교인들뿐 아니라, 분열 후 종전 교회에서 탈퇴한 채 잔존 교회나 신설 교회 어느 쪽에도 속하지 아니한 교인들에 대하여도 종전 교회 재산에 관한 권리를 인정하는 결과가 되어 법인 아닌 사단의 재산에 관한 기본적인 법리에 반한다. 뿐만 아니라, 종전 판례는 종전 교회의 구성원들인 교인들 외에 분열 후 새로 가입하여 분열 당시 교회의 구성원이 아니었던 교인들까지도 종전 교회 재산에 대한 사용·수익권을 행사할 수 있다고 인정함에 따라 총유재산에 대한 사용·수익권은 법인 아닌 사단 구성원의 지위에서만 인정된다는 민법의 대원칙도 부정하는 결과를 초래하였다.\n또한, 종전 판례는, 위 법리의 논리적 귀결로서 종전 교회 재산의 관리·처분행위에 관한 소송은 분열 당시 교인들로 구성된 교인총회의 결의를 거쳐 종전 교회 자체가 당사자가 되어 제기하여야 한다고 판시함으로써( 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다21303 판결 등 참조), 과거의 분열시를 기준으로 한 종전 교회와 그 구성원들이 소 제기시에도 여전히 존재하는 것처럼 의제하여 교인 총회의 소집과 결의를 요구하였다. 그러나 현실사회에서 과거의 분열시를 기준으로 결의권 있는 교인을 확정하고 그들 전원의 생존 여부와 주소지를 파악한 다음 종전 교회의 대표권자로 하여금 그들에게 소집통지를 하여 총회를 개최하고 결의를 하는 일련의 절차를 거치게 할 것을 기대하기는 어렵고, 극단적으로는 오랜 시간이 지나 분열 당시 결의권을 가졌던 교인들이 행방불명되거나, 사망함으로써 총회 구성원이 존재하지 않게 되어 결의가 불가능할 수도 있다. 결국, 교회의 분열로 분쟁이 발생한 경우에 이를 해결하기 위하여 원고가 되어 소송을 제기하는 교회는 어느 쪽도 종전 교회에 의한 결의 요건이나 대표권을 갖출 수 없어 패소하게 되어 법률적인 분쟁 해결이 불가능하게 되었다. 더욱이 분열되어 나간 교회가 종전 교회 명의의 교회재산에 관하여 관련 서류를 위조하여 허위의 이전등기를 마치더라도 분열 후의 잔존 교회는 말소등기절차의 이행을 구할 수 없어 실체관계에 부합하지 않는 등기의 존재를 용인할 수밖에 없고, 분열된 교회들이 하나의 교회 건물을 서로 독점적으로 점유하기 위하여 물리력을 행사하더라도 이를 방치할 수밖에 없어 종국에는 다수파에 의한 점거가 사실상 정당한 것처럼 유지되는 결과에 이르렀다. 또한, 분열된 각 교회가 상대방의 사용·수익을 방해하지 않는 범위 내에서 종전 교회의 건물을 사용·수익한다고 하더라도, 교회 건물 외에 목사의 사택, 채권·채무 등 구체적인 재산의 사용·수익이나 처분·변제를 어떠한 방법으로 할 것인가에 대한 해결책은 ���을 수 없는 상태로 남아 있다.\n뿐만 아니라, 기독교 교단 및 지교회의 변화와 이를 둘러싼 사회·경제적 변화는 종전 판례의 문제점을 극대화시키는 양상을 빚었다. 기독교 교단은 1960년대 이후 현재까지 분열을 거듭하여 현재 수많은 교단이 존재하고 교리상 본질적·근본적인 차이 없이 방법론적인 차이에 불과한 경우도 많게 되었으므로, 특정 교단에 소속된 지교회의 교인들에게 있어서 교단의 탈퇴 내지 변경은 충분히 예견할 수 있게 되었고, 지교회의 분열과 교단변경으로 인한 분쟁으로 소송에 이른 사건들은 대부분 지교회의 목사가 교회운영이나 재산문제, 심지어 개인적 비리로 소속 교단과 마찰을 빚게 되면 신앙과 교리를 핑계 삼아 지지자를 이끌고 교단을 탈퇴한 다음 자신의 이해관계에 맞는 교단에 가입하고는 종전 교회 재산에 대한 권리를 주장하는 것이어서, 결국 교회재산을 둘러싼 분쟁에 불과하게 되었다. 게다가 인구증가와 도시화에 따라 상당수 교회들이 대규모화되고 부동산가격의 상승으로 교회재산이 상당한 재산적 가치를 지니게 되었을 뿐 아니라, 교인들의 권리의식이 향상되고 교인수가 늘어나 다수인의 이해관계가 첨예하게 대립됨에 따라, 일단 교회 재산을 둘러싸고 소송이 제기된 이후에는 법원의 판단과 이에 기한 집행만이 분쟁을 종식시키는 유일한 수단이 되는 경우가 적지 않게 되었다.\n위와 같이 수많은 교단의 분립과 지교회의 비대화, 교회 재산가치의 상승 및 다수인의 첨예한 이해관계 대립에도 불구하고, 대법원이 종전과 같이 분열되어 나온 양측의 교인들에게 모두 권리를 인정한다는 취지의 종래 판시를 고수한다면, 분쟁해결기능을 상실하게 될 뿐 아니라, 오히려 종전 교회를 박차고 나온 사람들에게 재산적 권리를 인정함으로써 교단 상호간 및 교인 상호간의 분쟁을 더욱 조장하는 결과를 초래할 수 있다.\n4. 새로운 법리의 방향\n가. 교회가 법인 아닌 사단으로서 존재하는 이상 그 법률관계를 둘러싼 분쟁을 소송적인 방법으로 해결함에 있어서는 법인 아닌 사단에 관한 민법의 일반 이론에 따라 교회의 실체를 파악하고 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하여야 한다. 이에 따라 위에서 본 법인 아닌 사단의 재산관계와 그 재산에 대한 구성원의 권리 및 구성원 탈퇴, 특히 집단적인 탈퇴의 효과 등에 관한 법리는 교회에 대하여도 동일하게 적용되어야 한다.\n따라서 교인들은 교회 재산을 총유의 형태로 소유하면서 사용·수익할 것인데, 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 탈퇴가 개별적인 것이든 집단적인 것이든 이와 더불어 종전 교회의 총유 재산의 관리처분에 관한 의결에 참가할 수 있는 지위나 그 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고, 종전 교회는 잔존 교인들을 구성원으로 하여 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 잔존 교인들의 총유로 귀속됨이 원칙이다.\n그리고 교단에 소속되어 있던 지교회의 교인들의 일부가 소속 교단을 탈퇴하기로 결의한 다음 종전 교회를 나가 별도의 교회를 설립하여 별도의 대표자를 선정하고 나아가 다른 교단에 가입한 경우, 그 교회는 종전 교회에서 집단적으로 이탈한 교인들에 의하여 새로이 법인 아닌 사단의 요건을 갖추어 설립된 신설 교회라 할 것이어서, 그 교회 소속 교인들은 더 이상 종전 교회의 재산에 대한 권리를 보유할 수 없게 된다.\n나. 앞서 본 바와 같이 특정 교단에 가입한 지교회가 교단이 정한 헌법을 지교회 자신의 자치규범으로 받아들였다고 인정되는 경우에는 소속 교단의 변경은 실질적으로 지교회 자신의 규약에 해당하는 자치규범을 변경하는 결과를 초래하고, 만약 지교회 자신의 규약을 갖춘 경우에는 교단변경으로 인하여 지교회의 명칭이나 목적 등 지교회의 규약에 포함된 사항의 변경까지 수반하기 때문에, 소속 교단에서의 탈퇴 내지 소속 교단의 변경은 사단법인 정관변경에 준하여 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성에 의한 결의를 필요로 한다.\n(1) 만약, 교단 탈퇴 및 변경에 관한 결의(아래에서는 ‘교단변경 결의’라 한다)를 하였으나 이에 찬성한 교인이 의결권을 가진 교인의 2/3에 이르지 못한다면 종전 교회의 동일성은 여전히 종전 교단에 소속되어 있는 상태로서 유지된다. 따라서 교단변경 결의에 찬성하고 나아가 종전 ���회를 집단적으로 탈퇴하거나 다른 교단에 가입한 교인들은 교인으로서의 지위와 더불어 종전 교회 재산에 대한 권리를 상실하였다고 볼 수밖에 없다.\n(2) 위의 교단변경 결의요건을 갖추어 소속 교단에서 탈퇴하거나 다른 교단으로 변경한 경우에 종전 교회의 실체는 이와 같이 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다.\n법인 아닌 사단의 재산에 관한 관리처분권은 사단에 속하고 그 관리처분권에 관한 의사결정은 총회 결의에 의하여 이루어지는 것인바, 위와 같이 교단변경 결의에 찬성하지 아니한 사람이 결과적으로 불리한 지위에 놓이게 된다고 하더라도 이는 다수의 구성원으로 이루어진 사단의 민주적인 의사결정에 의한 결과이므로 민법의 법인 아닌 사단에 관한 기본법리에 따라 승복하여야 한다.\n교단변경 결의가 이루어졌다고 하더라도 종전 교회의 동일성이 유지되고 있으므로, 교단변경 결의에 반대한 교인들이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 교인으로서의 지위는 여전히 유지되며, 그 교회 구성원인 교인으로서의 지위 상실은 그의 자유의사에 의하여 결정된다. 교단변경 결의에 의하여 교단에서 탈퇴한 교회라고 하더라도 다시 교단변경 결의를 거쳐 교단을 변경할 수 있다. 따라서 교단변경 결의에 반대한 교인들로서는 그 교회 소속의 다른 교인들과 협의를 하는 등의 방법을 통하여 자신들의 의견에 동의하는 다수의 교인들을 확보하여 2/3 이상의 교단변경 결의 요건을 갖춘 경우에는 종전 교단으로 복귀할 수도 있다.\n이와 같이, 교단변경 결의에 관한 새로운 법리가 적용되는 영역은 교회의 운영 내지 재산에 관한 법률관계에 한정된다. 교인들은 자신이 신봉하는 교리에 좇아 자유로이 교회를 선택하거나 또는 선택하였던 교회를 탈퇴함으로써 종교적 자유를 향유할 수 있다. 뿐만 아니라, 만약 적법하게 교단변경 결의가 이루어진 경우에 이에 반대하는 교인들로서도 자신이 원하는 교단 소속 교회를 찾아감으로써 자신의 종교적 신념을 유지할 수 있다.\n(3) 다만, 교단변경 결의에는 지교회의 종교적 자유와 함께 지교회의 존립목적 유지라는 양 측면에서의 내재적 한계가 존재한다. 따라서 소속 교단의 헌법에서 교단 탈퇴의 허부 및 요건에 관하여 위와 달리 정한 경우에도( 민법 제42조 제1항 단서 참조) 그 규정이 지교회의 독립성과 종교적 자유의 본질을 해하는 경우에는 지교회에 대한 구속력을 인정할 수 없다. 다른 한편, 실질적으로 지교회의 해산 등 교회의 유지와 모순되는 결과를 수반하는 교단변경 결의, 나아가 기독교가 아닌 전혀 다른 종교를 신봉하는 단체로 변경하는 등 교회의 존립목적에 본질적으로 위배되는 교단변경 결의는 정관이나 규약 변경의 한계를 넘어서는 것이므로 허용될 수 없다.\n다. 그러므로 교회의 분열을 인정하고 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유(또는 합유)에 속한다고 판시한 대법원 1993. 1. 19. 선고 91다1226 전원합의체 판결과 같은 취지의 판결들, 그리고 교회의 소속 교단 변경은 교인 전원의 의사에 의하여만 가능하다는 취지로 판시한 대법원 1978. 10. 10. 선고 78다716 판결과 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.\n위와 같이 대법원이 종전의 견해를 변경함에 따라, 교회의 신앙단체로서의 성격과 사단으로서의 성격을 모두 인정하면서도, 신앙단체로서의 특질에 대하여는 종교의 고유한 영역에 맡기고 사단으로서의 특질에 대하여는 재산분쟁으로서의 실질을 직시하여 민법의 일반원리에 의하여 규율함으로써 사법질서의 통일성을 기할 수 있게 될 것이다. 나아가 앞으로 교회 내부에서 교단 탈퇴 및 변경을 둘러싸고 분쟁이 발생하는 경우 교단 탈퇴를 의도하는 교인들로서는 최소한 결의권자의 2/3에 이르는 교인들로부터 지지를 얻고 적법한 소집절차에 따른 결의를 거칠 것이 요구되고, 반대로 교단 탈퇴에 반대하는 교인들로서도 만약 위의 요건을 갖추어 결의가 이루어진 경우에는 여기에 승복할 것이 요구됨으로써, 민주주의 원칙과 민법의 법인 아닌 사단에 관한 일반 법리에 따른 교회 운영이 가능해지고 교회 분쟁에 대한 예방적 기능을 수행할 수 있게 된다.\n5. 이 사건의 판단\n원심이 인용한 제1심판결의 인정 사실을 종합하면, 기독교대한성결교회 갑 교회�� 기독교대한성결교회 소속의 지교회이고 소외인은 그 담임목사로 재직해 오던 중 당회 구성원인 장로들과 갈등을 빚자 임의로 기획위원회를 조직하여 교회를 운영하였고 이로 인하여 소속 교단의 징계재판을 받을 지경에 이르자 2001. 8. 26. 지지 교인들을 모아 소속 교단을 탈퇴하여 독립교회를 설립하되 명칭을 피고 교회로 하기로 결의하였으며(기독교대한성결교회 강서지방회는 2001. 10. 11. 소외인에 대하여 면직판결을 하고 후임 목사를 파송하였다.) 피고 교회는 2001. 11. 21. 기독교대한성결교회 갑 교회 명의로 등기되어 있던 판시 교회 건물 및 대지 등에 관하여, 실제로는 피고 교회가 이를 매수한 적이 없음에도 위 교회 당회의 결의서 등 관련 서류를 임의로 작성하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤음을 인정할 수 있다.\n그렇다면 종전 교회는 기독교대한성결교회 교단에 소속된 지교회인데, 소외인이 지지 교인들 일부를 이끌고 소속 교단을 탈퇴하여 독립 교회를 설립하였다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 일부 교인들이 집단적으로 종전 교회를 이탈한 것에 불과하고, 위 교단 소속으로 잔류하기를 원하는 교인들로 구성되고 교단이 파송한 목사가 재직하고 있는 원고 교회가 종전 교회로서의 동일성을 유지하면서 존속하는 교회라고 할 것이다.\n그리고 기록을 살펴보아도 교단 탈퇴를 결의한 2001. 8. 26.자 교인총회가 총회소집통지 등 소집절차에 있어서 소속 교단 헌법 등에 정하여진 요건을 준수하였다거나 결의권자의 2/3 이상이 동의하였다고 인정할 자료가 부족하다.\n따라서 원심으로서는 위 2001. 8. 26.자 총회가 소정의 절차를 갖추어 소집되었는지 여부 및 교단탈퇴를 결의한 교인이 적법한 결의권자의 2/3에 이르는지 여부를 더 심리한 다음 위의 요건이 인정되지 아니하는 이상, 소속 기독교대한성결교회 헌법에 정하여진 바에 따라 2001. 12. 2. 담임목사와 3명의 장로가 참석한 당회에서 소제기를 결의한 이 사건에서 원고를 종전 교회로 인정하고 소제기에 관한 적법한 총회결의를 거친 것으로 보아야 함에도 불구하고, 변경 전 판례에 기초하여 종전 교회가 소외인을 당회장으로 하는 피고 교회와 잔류 교인들로 구성된 원고 교회로 분열되었다고 판단하고 총유권자인 분열 당시 교인들의 총회 결의가 존재하지 않으므로 분열 후의 원고 교회가 종전 교회의 총회 재산에 대한 말소를 청구할 수 없다는 이유를 들어 위 등기의 효력에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 이 사건 청구를 배척하였으니, 원심의 판단에는 교회 분열 개념의 허용 여부 및 교단변경의 요건, 등기의 효력에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다. 원고의 상고 이유 주장은 이유 있다.\n그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에 대하여는 대법관 손지열, 대법관 박재윤, 대법관 김용담, 대법관 박시환, 대법관 김지형의 별개의견과 대법관 강신욱의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었으며, 대법관 김영란의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.\n6. 대법관 손지열, 대법관 박재윤, 대법관 김용담, 대법관 김지형의 별개의견은 다음과 같다.\n가. 법인이 아닌 사단의 법률관계에는 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 유추적용된다는 점, 민법이 사단법인의 경우 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 분열은 인정하지 아니하므로 법인이 아닌 사단인 교회의 경우에도 이러한 법리가 그대로 유추적용되어 교회의 분열은 인정되지 않는다는 점, 따라서 일부 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실하게 되면 설령 그 탈퇴가 집단적인 것이라고 하더라도 탈퇴와 더불어 종전 교회의 재산에 대한 사용·수익권을 상실하고 종전 교회는 잔존 교인들로 그 실체의 동일성을 유지하면서 존속하며 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 교인들의 총유로 귀속된다는 점, 교인들이 그 뜻을 모아서 소속 교단을 변경하는 것은 원칙적으로 가능하다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이한다.\n그러나 교단에 소속된 교회의 교단 변경을 사단법인의 목적 변경과 유사하다고 보고 사단법인의 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용하여 의결권을 가�� 교인 2/3 이상의 동의가 있으면 된다고 한 견해에는 찬성할 수 없다.\n나. 교회는 본질적으로 같은 기독교 신앙을 기초로 하는 교인들의 모임인 신앙공동체이고, 신앙공동체인 교회의 본질적이고도 핵심적인 요소는 공동의 신앙원칙 내지 신앙고백의 내용인 ‘교리’와 공동의 신앙적 행위양식인 ‘예배’라고 할 것이며, 교회의 사단성이란 이러한 신앙공동체 가운데 존재하는 사회단체적 측면의 성격을 법적으로 평가한 데 불과한 것이다. 한편 교단은, 신앙원칙 내지 신앙고백의 내용인 ‘교리’와 신앙적 행위양식인 ‘예배’라는, 본질적이고도 핵심적인 요소를 공통으로 하고 있는 여러 교회들이, 대외적 선교와 대내적 교회행정을 공동으로 행할 목적으로 연합하여 조직한 상급 종교단체라고 할 것이다.\n그러므로 교회가 그 소속 교단을 변경하는 것은, 신앙공동체라는 관점에서 볼 때, 단순히 교회가 사단으로서의 활동목적이나 명칭을 변경하는 수준에 그치는 것이 아니라, 교회 존립의 핵심요소인 교리의 내용이나 신앙의 표현인 예배의 양식에 변경을 초래함은 물론 선교와 교회행정에 관한 공동노선과 활동체제에 근본적 변화를 일으키는 것으로서, 이는 신앙공동체인 교회의 정체성과 동일성에 중대한 영향을 미치는 것으로 평가하여야 한다. 그리고 법적인 관점에서 보더라도, 교회가 소속 교단을 변경한다는 것은 교회가 종전 교단에 소속해 있으면서 단지 사단법인의 정관에 준하는 성질을 가지는 자치규범이나 그 활동목적을 변경하는 정도에 그치는 것이 아니라, 종전 교단에 소속하였던 교회의 교인들이 그 교회를 해체하고 새로운 교단에 소속된 교회를 새롭게 조직하는 데 이르는 것으로 평가하여야 할 것이다.\n교단변경의 성격을 이와 같이 평가한다면, 교회의 소속 교단의 변경에 관하여는 사단법인의 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용할 것이 아니라 사단법인의 해산결의에 관한 민법 제78조를 유추적용함이 옳고, 따라서 교회는 교회의 규약 등에 정하여진 적법한 소집절차를 거친 총회에서 의결권을 가진 교인 3/4 이상의 동의를 얻은 경우에 한하여 적법하게 소속 교단을 탈퇴하거나 변경할 수 있다고 보는 것이 옳다. 근래 일부 교단이 분열을 거듭한 나머지 교리와 예배에 있어서 그다지 차이가 없는 교단들이 다수 생겨나게 된 것은 부인할 수 없으나, 그렇다고 하여 교회가 교단을 옮겨가는 행위를 일반 사단법인의 목적이나 정관을 변경하는 정도로 다소 가볍게 평가하는 것은 옳지 않다.\n다. 다수의견에 따라, 적법한 소집절차를 거친 총회에서 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 동의로 소속 교단을 변경하는 것이 가능하다고 보면, 대법관 강신욱의 반대의견과 대법관 박시환의 별개의견이 지적하는 바와 같이, 1/3가량에 달하는 소수 교인의 신앙의 자유를 침해하거나 재산권을 박탈하게 되는 불합리한 결과가 초래될 우려가 있고, 교리와 예배에 관련되는 신앙공동체의 의사결정에 관하여 일반 사단법인에 적용되는 다수결의 원리를 그대로 적용하는 것이 적절하지 않다고 볼 측면이 있는 점은 부정할 수 없는데, 우리의 의견과 같이 교회의 소속 교단 변경에 민법 제78조를 유추적용하여 의결권을 가진 교인 3/4 이상의 동의를 얻은 경우에만 적법하게 그 소속 교단을 변경할 수 있다고 보게 되면, 이러한 문제점이 다소 완화될 수 있을 것이다.\n라. 이 사건으로 돌아와 보건대, 원심이 인정한 사실에 의하면, 종전 교회인 기독교대한성결교회 갑 교회는 기독교대한성결교회라는 교단에 소속된 교회인데 그 담임목사로 재직하여 오던 소외인이 2001. 8. 26. 지지 교인들 일부를 이끌고 소속 교단을 탈퇴하여 독립 교회인 피고 교회를 설립하였는바, 교단 탈퇴를 결의한 위 2001. 8. 26.자 교인총회가 소속 교단 헌법 등에 정하여진 소집절차를 거쳤고 그 총회에서 의결권을 가진 교인 3/4 이상의 동의를 얻은 사실이 인정되지 아니하는 한, 이는 집단적으로 종전 교회를 이탈한 것에 불과하고, 위 교단 소속으로 잔류하기를 원하는 교인들로 구성되고 교단이 파송한 목사가 관장하고 있는 원고 교회가 종전 교회로서 실체의 동일성을 유지하면서 존속하는 교회라고 할 것이다.\n그러므로 원심으로서는 위 교인총회가 소정의 절차를 갖추어 소집되었는지 여부 및 교단탈퇴를 결의한 교인이 적법한 결의권자의 3/4에 이르는��� 여부를 더 심리하여 위와 같은 요건을 갖춘 사실이 인정되지 않는 경우에는 원고 교회를 종전 교회로 인정하고 소제기에 관한 적법한 총회결의를 거친 것으로 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 변경 전 판례에 따라 종전 교회가 분열되었다고 판단하고 총유권자인 분열 당시 교인들의 총회결의가 없었다는 이유를 들어 이 사건 청구를 배척하고 말았으니, 원심의 판단에는 교회 분열 개념의 허용 여부 및 교단변경의 요건 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.\n마. 따라서 원심판결은 이러한 위법 때문에 파기되어야 하는바, 같은 취지인 다수의견의 결론에는 찬성하나, 그 파기의 이유에 있어서는, 교단에 소속된 교회의 소속 교단의 변경은 사단법인의 해산과 유사한 성격을 지니므로 사단법인의 해산에 관한 민법 제78조를 유추적용하여야 한다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 것이다.\n7. 대법관 박시환의 별개의견은 다음과 같다.\n가. 그동안 대법원은 일관되게 교회의 분열을 인정하면서 이 경우 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속한다는 견해(총유설)를 유지하여 왔고, 이에 대하여는 교회의 분열은 인정하되 종전 총유단체인 교회에 속한 재산은 분열 후 총유단체인 각 교회의 공유로 되고 분열된 각 교회 내부적으로는 각 교회에 소속된 교인들에게 총유의 형태로 귀속된다고 보는 견해(공유설) 및 민법상 사단법인의 분열이 인정되지 않는다고 보아 교회 역시 법적 의미에서의 분열은 허용되지 않고 종전 교회의 교인들의 총유에 속하였던 모든 재산은 종전 교회와 동일성을 유지하면서 존속하는 교회의 교인들의 총유로 계속 남는다는 견해(분열 부정설) 등 이견 이 대립되어 왔다.\n나. 이 사건에서 교회의 분열을 부정하는 다수의견은, 일부 교인들이 별도의 교회를 설립하거나 교단을 변경하여 따로 예배를 보는 등 사태가 발생한 경우 이를 그 교인들이 종전의 교회를 탈퇴하여 종전 교회 교인으로서의 지위를 상실하는 것으로 보고, 그들은 탈퇴와 더불어 종전 교회 재산에 대한 일체의 권리를 상실하고 종전 교회는 종전 교단에 소속되어 있는 상태로서 동일성이 유지되고 종전 교회의 재산은 그 교회에 소속된 교인들의 총유로 귀속되나, 다만 사단법인 정관변경에 관한 민법 제42조 제1항을 유추적용하여 교회의 규약 등에 정하여진 적법한 소집절차를 거친 총회에서 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 결의로 소속 교단을 탈퇴, 변경할 수 있고, 이 경우 종전 교회의 실체는 교단을 탈퇴한 교회로서 존속하고 종전 교회 재산은 그 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다는 입장이다.\n즉, 교단변경 결의에 찬성한 교인이 의결권을 가진 교인의 2/3에 이르지 못하는 경우 교단변경 결의에 찬성하고 나아가 종전 교회를 집단적으로 탈퇴하거나 다른 교단에 가입한 교인들은 교인으로서의 지위와 더불어 종전 교회 재산에 대한 권리를 상실하는 것이고, 반대로 교단변경 결의가 이루어진 경우 그 결의에 반대한 교인들이라 하여도 교인으로서의 지위 상실은 그의 자유의사에 의하여 결정되므로, 그 교회 소속의 다른 교인들과 협의를 하는 등의 방법을 통하여 자신들의 의견에 동의하는 다수의 교인들을 확보하여 2/3 이상의 교단변경 결의 요건을 갖춘 경우에는 종전 교단으로 복귀할 수도 있다는 견해를 취하고 있다.\n다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견과는 견해를 달리한다.\n우선, 우리 민법이 사단법인의 분열을 허용하고 있지 않다는 다수의견의 견해에 찬성할 수 없다. 우리 민법이 사단법인의 분열에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있기는 하나, 사단법인의 분열에 관한 규정이 없다고 하여 우리 민법이 사단법인의 분열을 금지하고 있는 취지라고 단정할 것은 아니다. 우리 민법 중 사단법인에 관한 규정은 사단법인을 규율하기 위하여 필요한 최소한의 내용만을 규정해 둔 것이고, 그 나머지 부분은 사적자치에 맡겨 사단법인의 본질에 반하거나 제3자의 이해관계를 해치지 않는 한 사단법인의 구성원들과 당사자 사이에서 임의적으로 결정할 수 있도록 허용하고 있는 것이라고 해석하여야 할 것이다.\n따라서 우리 민법이 사단법인의 분열을 특별히 금지하지도 아니하였고 또 사단법인의 분열을 금지하여야 할 특별한 이유도 보이지 않으므로 사단법인의 분열은 우�� 민법하에서도 허용되는 것이라고 보아야 한다. 실제로도 사단법인의 구성원들이 결의나 합의에 의하여 자발적으로 사단법인을 분할하고(이 경우 법인 설립 또는 정관변경의 경우에 준하여 주무관청의 허가를 받아야 할 것이다) 각자의 의사에 따라 분열된 사단법인 중 한 쪽의 구성원으로 남기로 하는 경우 굳이 이를 불법이라고 금지하여야 할 이유는 없다. 그리고 이와 같이 사단법인 구성원들의 자발적 결의에 의한 사단법인의 분열이 가능하다면, 구성원들의 자발적 의사에 기인하지는 않았으나 다른 어떠한 사정으로 인하여 사단법인이 사실상 분열된 상태가 초래되어 하나의 사단으로 회복될 가능성이 없어진 경우 그 상태를 그대로 기정사실로 인정하여 사단법인이 분열된 것으로 보아 법률관계를 정리하는 것 또한 굳이 허용되지 않는 것이라고 할 것은 아니다.\n교회 분열은 한 개의 교회가 교리나 예배 방식에 대한 견해 대립, 교회 재산 또는 교회 운영의 주도권 쟁탈 등을 원인으로 분쟁이 계속되다가 급기야는 목사와 교인들이 두 집단으로 나누어져 서로 완전히 별개의 교회가 양립하는 것과 같은 상태로 되는 것으로서, 이는 하나의 단체가 둘로 분열된 것으로 보는 것이 실질에 맞는 것이고, 그 중 한 쪽의 교인들이 개별적 또는 집단적으로 탈퇴하는 것과는 그 의미와 법적 평가에 있어서 전혀 다른 사회적 현상임에도 다수의견은 이를 교인들의 개별적 또는 집단적 탈퇴로 구성함으로써 본질에 어긋나는 평가를 하고 있다.\n그러므로 민법상 사단법인의 분열이 허용되지 않으므로 그 법리가 법인 아닌 사단에 있어서도 동일하게 적용되어야 하고, 그 결과 교회에 있어서도 분열이 허용될 수 없다는 다수의견의 논리에는 찬성할 수 없다.\n라. 다수의견과 같이 교회의 분열을 허용하지 아니하고 종전 교회의 재산은 그 동일성을 유지하며 존속하는 교회에 전부 귀속하며, 이와 반대 입장에 서는 나머지 교인들은 잔류 또는 탈퇴 중 하나만을 선택할 수 있다고 보는 경우 아래와 같은 여러 가지 점에서 불합리한 결과가 나타난다.\n(1) 우리나라 교단의 숫자가 수십 또는 수백 개에 달하는 것으로 보아 교회 분열 또는 교단변경의 원인이 되는 교리의 차이는 그리 핵심적인 부분은 아닐 것으로 짐작되고, 대다수 교회 분열의 주된 원인은 교회 재산 또는 교회 주도권을 둘러싼 분쟁에 있는 것으로 보이는바, 다수의견은 교단변경 결의가 이루어진 경우 그 결의에 반대하였던 교인들 또는 2/3 이상 찬성을 얻지 못하여 교단변경 결의에 실패한 경우 그 결의에 찬성하였던 교인들은 자신의 선택에 의하여 잔류 또는 탈퇴를 할 수 있다고 보는데, 여기에서 잔류의 의미는 신앙이나 교리, 교회 지도자나 운영 주도권에 관한 주장을 포기하고 자신의 신념에 반하는 다른 신앙생활을 따를 것을 강요받는 것에 다름 아니므로 그 교인으로서는 자신의 신앙을 올바르게 수행하기 위해서는 진의와 무관하게 종전 교회로부터의 탈퇴를 선택할 수밖에 없다고 할 것이고 결국 종전 교회 소유 재산에 대한 총유재산권을 박탈당하게 되는 결과가 초래된다. 이는 결국 다수자에 의한 소수자의 재산권 박탈로서 다수결로 결정할 수 있는 한계를 넘어가는 것이다. 더구나 종전 교회와 대립되는 교인 집단의 숫자가 전체의 반수를 넘어가지만 2/3에까지는 이르지 못하는 경우에는 소수의 교인들로 존속하게 되는 종전 교회가 반수를 넘는 다수 교인들의 재산권을 박탈하고 교회로부터 축출하는 결과가 되어 그 불합리성이 너무 심하게 된다.\n(2) 신앙적 측면에서 볼 때에도, 교인 중 상당수가 교단의 변경을 원하는 경우 교단변경을 원하는 교인의 숫자가 2/3를 넘지 못할 때에는 종전 교회의 실체는 종전 교단에 소속되어 있는 상태로서 유지되고 교단변경을 원하는 교인들이 탈퇴할 수밖에 없는데, 이와 같은 경우에는 교단의 소속 지교회에 대한 지배력이 필요 이상으로 강화되게 되는 부작용이 생길 뿐 아니라, 교인들의 신앙공동체 및 신앙생활 근거지로서의 교회의 의미가 축소되어 비교적 사소한 교리상의 이견으로 인하여 다수 교인들, 경우에 따라서는 반수가 넘는 교인들이 신앙공동체와 신앙생활 근거지에서 축출되는 불합리한 결과가 생긴다.\n(3) 다수의견은 교단에 소속된 지교회의 교단변경이 정관의 변경에 해당한다는 측면에서 교인 2/3 이상의 결의로 소�� 교단을 탈퇴, 변경할 수 있다는 입장이나, 교단을 변경하지 않는 교회 분쟁이나 아무 교단에도 소속되지 않은 독립교회의 분쟁에 있어서는 어떤 기준에 의하여 종전 교회의 동일성을 유지하는 교회를 확정할 것인지에 대한 설명이 없어 그 경우 분쟁해결에 아무런 도움이 되지 못하고, 만일 교단에 소속된 지교회의 경우와 동일하게 2/3 이상 결의를 요구하는 것이라면 정관변경에 관한 2/3 이상 의결정족수를 기준으로 삼는 근거를 설명할 수 없다.\n(4) 교단변경 결의가 이루어진 경우 잔류 교인들의 입장에서는 종전 교회로부터 이탈하고자 한 의사와 행동이 전혀 없었음에도 종전 교회가 교단을 탈퇴한 교회로서 동일성을 유지하며 존속하게 됨으로써 자신의 의사와 전혀 관계없이 종전 교회로부터 탈퇴할 수밖에 없게 된다는 점에서, 이는 실질적으로 탈퇴를 강요하거나 제명을 하는 것에 해당한다고 볼 것이다.\n또한, 교회 분쟁의 해결 방법으로 새로운 대표자(목사)의 선임이나 기존 대표자(목사)의 해임, 구성원(교인)의 제명 등의 방법을 실제로 취할 수가 있을 것인바, 그 경우 교회 규약 등에 대표자 선임·해임, 구성원 제명에 관한 의결정족수가 따로 정하여져 있으면 그에 의하여야 할 것이고, 따로 정족수의 정함이 없다면 구성원 과반수의 출석과 출석 구성원 과반수 찬성에 의하여 이를 의결할 수 있게 될 것인데, 이와 같은 경우 다수의견이 교회 분열의 해결방법으로 제시하는 2/3 정족수의 기준과 대표자의 선임·해임, 구성원의 제명 등에 관한 의결정족수가 다를 때에 어느 정족수가 기준이 되는지에 관하여 혼란과 충돌이 초래될 수 있다.\n(5) 다수의견이 제시하는 기준은 교회 분열을 해결하는 실질적 방법으로 되기 어렵다.\n다수의견은 교회 분열 자체를 허용하지 아니한 채, 이탈되어 나가는 교인의 숫자가 2/3 이상을 확보하느냐 여부에 따라, 이를 확보한 경우에는 그 확보한 교인 집단에게 교회 재산과 운영에 관한 권리 전부를 주게 되므로 그 반대 집단(종전 교회 잔류 집단)에게는 종전 교회에서 갖고 있던 일체의 권리를 포기하게 하거나 신념에 반하는 신앙생활을 할 것을 강요하게 되며, 반대로 이탈한 교인 집단이 2/3 이상을 확보하지 못한 경우에는 그 숫자가 아무리 많고 심지어 반수를 넘는다 하더라도 역시 같은 결과가 된다. 교회 분쟁의 상당수가 실제로는 교회 재산을 둘러싼 분쟁인 점을 고려하여 볼 때에 위와 같은 결론을 받아들이고 순순히 물러날 교인 집단이 얼마나 될지 의문이다.\n또한, 교인의 탈퇴 여부는 교인의 탈퇴 의사표시가 있는 경우 또는 교인이 다른 교단의 예배를 수행하는 등 그 행태에 의하여 탈퇴의 의사를 추단할 수 있는 경우를 기준으로 판단할 수밖에 없을 것인데, 교회가 사실상 분열되어 교단변경 결의가 이루어진 경우의 소수 반대 교인들 및 결의가 이루어지지 못한 경우의 찬성 교인들이 종전의 신앙공동체로부터 완전히 분리된 별도의 신앙공동체를 구성하거나 명시적으로 탈퇴의 의사표시를 하지 않는 이상 위 교인들의 탈퇴 여부를 판단하는 것은 매우 어렵다고 할 것이다. 실제로 이들이 종전 교회의 구성원으로 남아 교회 재산과 교회 운영에 권한을 행사하겠다고 주장하는 경우 이를 강제로 배제시키는 것이 현실적으로 가능할 것인지 의문이고, 결국 교인들 간의 분쟁은 여전히 해결되지 않은 채 내재적으로 계속된다고 볼 수밖에 없을 것이다.\n(6) 다수의견은 2/3 이상 결의를 하는 방법으로 교회의 적법한 소집절차를 거친 총회에서의 결의를 요구하고 있다. 그러나 교회가 사실상 분열될 정도로 분쟁이 격심한 상황에서 교회 분열(교단의 변경)을 의결하기 위한 총회의 소집을 허용해 줄 소집권자는 아무도 없을 것이다. 물론 법원에 총회 소집허가를 받아 총회를 소집하는 방법이 있다고는 하나, 그러한 방법으로 개최된 총회가 전체 교인들의 총의를 제대로 반영하는 효과적인 분쟁해결 방법으로 작동할 것을 기대하기는 어려울 것이다.\n다수의견의 위와 같은 엄격한 요구는 사실상 분열되어 별개의 단체로 존재하고 있는 사회적 현상에 대하여 빠르고 적절한 분쟁해결 방법의 사용을 어렵게 하는 대신 분쟁 자체를 억지로 눌러 막아두거나 과도한 양보를 강요하는 바람직하지 못한 상황으로 연결될 가능성을 배제할 수 없다.\n마. 이상 살펴본 바와 같이 다수의견에는 여러 가지 문제점이 있어 이를 따를 수 없고, 분열되어 실재하는 사회현상을 그대로 존중하여 교회의 분열을 인정하는 전제하에서 교회 분쟁을 설명하는 법리를 구성하는 것이 타당할 것이다.\n나아가 교회의 분열을 허용하는 경우에도, 교회의 분열은 하나의 교회가 별개의 각 교회로 분열함으로써 종전 교회는 소멸하여 존재하지 않게 되는 것이라는 점에서, 종전 판례의 입장과 같이 종전 교회에 속한 권리의무가 분열 당시 교인들의 총유에 속하게 되는 것으로 볼 것이 아니라, 분열된 각 교회에 공유적 형태로 분리하여 포괄승계되는 것으로 볼 수밖에 없을 것이고(채무는 분열된 각 교회가 부진정연대의 관계로 부담하는 것으로 보아야 할 것이다), 각 교회의 공유지분 비율은 분열 당시 분열된 각 교회의 등록된 세례교인의 수에 의하여 결정되는 것이 합리적이라고 할 것이다.\n이에 대하여는 공유관계의 성립이나 포괄적 승계를 인정할 수 있는 법적 근거가 없다거나 세례교인의 수를 파악하는 것이 현실적으로 매우 어렵다는 비판이 있으나, 교회 분열을 허용하는 이상에는 권리의무의 포괄적 승계를 허용하는 것이 가장 자연스러울 것이며, 공동소유의 형태 중 공유관계로 법리를 구성하는 것이 분열되는 각 교회 교인들 사이의 형평에 가장 부합하는 것으로 보이는 점, 공유물분할 등 공유관계에 의한 법리에 의하여 교회 재산의 귀속에 관한 분쟁을 최소화하고 신속한 해결을 도모할 수 있는 한편 소수 교인들의 지위도 보호할 수 있는 점, 그리고 사찰의 경우와 달리 교회에 등록된 세례교인의 수를 파악한다는 것이 불가능한 것은 아닌 점 등을 참작하면 위와 같은 비판은 수긍할 수 없다.\n바. 결국 종전 판례의 입장 중 교회 분열시의 재산귀속에 관한 부분은 변경되어야 할 것인바, 이 사건에서 원심이 종전 교회인 기독교대한성결교회 갑 교회가 원고 교회와 피고 교회로 분열된 것으로 인정한 이상, 원심으로서는 분열 당시의 전체 세례교인 수와 원·피고 쌍방 교회에 속한 세례교인 수를 조사하여 각 교회의 공유지분을 확정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기 중 원고 교회의 지분에 해당하는 만큼은 소유권이전등기 말소청구를 인용하였어야 할 것이다.\n따라서 원심판결은 이러한 위법 때문에 파기되어야 할 것이고, 다수의견 역시 이와 결론을 같이 하여 그 결론에는 찬성하나 파기의 이유에 관하여는 견해를 달리하므로 별개의견을 밝히기로 한다.\n8. 대법관 강신욱의 반대의견은 다음과 같다.\n우리 사회에 존재하는 법인 아닌 사단은 존립목적과 형태, 구성원 상호간의 관계 및 결속도, 사단 재산의 형성 경위 등에 따라 다종다양하여 단일한 법리로 규율되기 어렵고 민법에서도 이에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않다. 다수의견이 원용하는 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다23087 판결 등 종전 판례도 단체의 특성에 반하지 아니하는 범위 내에서 사단법인에 관한 민법의 관련 규정을 유추적용한다는 것일 뿐 단체의 특성에 따라 별도의 법리가 적용되는 것을 부정하는 취지로 해석되지 아니한다.\n대법원은 반세기가 넘는 기간 동안 일관하여 교회의 분열을 허용하고 이 경우 교회 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속한다는 법리를 판시하여 왔는바, 종전 판례가 각종의 법인 아닌 사단 중 오직 교회에 대하여만 분열 개념을 허용하고 분열 전 교인들의 총유권을 인정해 온 것은, 교회가 본질적으로 같은 기독교 신앙을 기초로 하는 교인들의 모임인 신앙단체로서 교인들이 신앙노선의 차이에서 별도로 예배주관자를 두고 그의 인도하에 종교활동을 하거나 소속 교단을 달리하는 집단으로 나누어진 경우에는 더 이상 신앙단체로서의 본질적 기초를 같이 할 수 없으므로 분열되었다고 평가할 수밖에 없다는 점을 직시하고 나아가 교회 재산은 대체로 소속 교인들의 헌금을 기초로 형성되므로 설령 일부 교인들이 종전 교회를 탈퇴한다고 할지라도 탈퇴한 교인들이 종전 교회 재산 형성에 기여한 이상 그 재산에 대한 총유권자로서의 지위, 즉 사용·수익권을 보장해 주어야 한다는 점에서 비롯된 것이다.\n그렇다면 종전 판례가 민법상 사단법인에 관한 규정 또는 법인 아닌 사단에 관한 법리와 모순된다고 볼 수 없으며 오히려 교회 운영의 실제를 반영하고 있는 이상 종전의 확고한 판례를 변경하여야 할 아무런 필���성이 없다고 할 것이다.\n나아가 다수의견에 따를 경우 소수자의 종교의 자유를 침해하는 문제점이 발생한다는 점을 지적하고자 한다.\n모든 국민은 종교의 자유를 가지는바( 헌법 제20조 제1항) 여기에는 자신이 신봉하는 교리에 따라 종교활동을 할 자유가 포함되므로 특정 교단에 소속된 지교회의 교인들은 자신의 의사에 반하여 다른 교리를 신봉하는 교단으로 옮길 것을 강요당하지 않을 권리를 가진다고 할 것이다.\n그런데 다수의견에 따르면 교인들은 어떠한 명목으로든, 예컨대 목사의 전횡이나 비리를 용납할 수 없어 집단적으로 교회를 이탈하는 경우에도 2/3 이상이 되지 않는 한 교회 재산에 대한 사용·수익권이 박탈됨으로써 그 교인들은 교회 건물에 출입할 수조차 없다는 것이고, 다른 한편 교인의 2/3 이상의 동의를 얻기만 한다면 얼마든지 종전 교단을 박차고 나가 다른 교단에 가입할 수 있고 이러한 분파 행동에 참여하기를 거절하고 종전 교단 소속으로 잔류하기를 희망하는 나머지 1/3 이하의 교인들은 자신들이 종전 교회의 정통성을 지키고 있다고 믿고 있음에도 불구하고 종교의 신념을 꺾지 아니하는 이상 역시 교회 재산에 대한 사용·수익권을 박탈당한다는 결과에 이르게 되는바, 이러한 결과는 명백히 소수자의 종교의 자유를 침해하는 것으로 용인하기 힘든 것이라 아니할 수 없다.\n또한, 다수의견에 따를 경우 교회는 교인 2/3 이상의 지지를 받는 권력자에 의하여 그 운명이 좌지우지되고 그 권력자는 자신을 반대하는 소수 교인들을 교회에서 내쫓을 수 있을 뿐 아니라 나아가 위 요건을 갖추어 타 교단에 가입하였다가 마음에 차지 않으면 그 중 2/3 결의로 또 탈퇴할 수 있어 교회의 분열을 조장하고 법률관계를 혼란에 빠뜨릴 우려가 있다.\n다수의견은 다수결의 원리를 기본으로 하는 민법상 사단법인의 법리를 신앙단체인 교회에도 그 특성을 무시한 채 수용함으로써 교리 및 예배에 관한 소수 교인들의 종교의 자유를 침해하게 될 뿐만 아니라 오히려 다수자에 의한 교회의 분열을 조장하는 결과가 되므로 교회가 분열되었더라도 분열 당시 교인들은 여전히 교회 재산의 총유권자로서 사용·수익권을 보유하고 나아가 그 분열 당시 교인들로 구성된 총회의 결의를 거치지 아니하는 이상 교회 재산을 처분할 수 없게 함으로써 개별 교인들의 권리를 보장하여야 할 것이다.\n다수의견은 종전의 판례가 교회재산을 둘러싼 분쟁에 있어 실질적인 해결기능을 발휘하지 못하는 폐단이 있다는 입장에 기초하고 있고 거기에 경청할 부분이 있다는 점은 부정하지 아니하나, 이는 향후 구체적인 사건에서 교회 분열의 허용요건을 보다 엄격하게 해석하고 교인들의 총의에 의하여 분열 후의 교회재산에 대한 합리적 처리를 보다 쉽게 할 수 있도록 총회에서 의결권을 가지는 교인의 범위, 총회의 소집권자와 소집방법, 회의방식 등을 구체적으로 제시하는 방향으로 판례이론을 발전시켜 나감으로써도 충분히 해결할 수 있을 것이라고 본다. 따라서 다수의견처럼 교회의 분열이라는 현상을 부정하는 방향으로 종전 판례를 변경할 것이 아니라, 일단 종전 판례를 유지하고 분열 후 종전 교회의 재산에 관한 권리관계 내지 법률관계를 합리적으로 규율할 수 있는 법리를 찾아내고 발전시켜 나가는 것이 바람직하다고 믿는다.\n이상의 이유로 교회의 분열과 재산 귀속에 관한 종전의 판례는 유지되어야 하고, 이를 변경하여야 한다는 다수 의견에는 찬성할 수 없다. 그렇다면 종전 판례에 따른 원심판결은 유지되어야 할 것이다.\n9. 대법관 김영란의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.\n가. 종전 판례가 교회를 법인 아닌 사단이라고 보면서도 분열을 허용하고 그 경우의 재산관계에 대해서는 법인 아닌 사단의 일반법리를 그대로 적용하지 않고 변형시켜 적용해 온 데에 대해서는 명확한 이론적 근거가 밝혀져 있지 않다. 연혁적으로 보면 합유나 총유의 규정이 별도로 존재하지 않았던 구 민법 당시에 선고된 대법원 1957. 12. 13. 선고 4289민상182 판결 및 대법원 1958. 8. 14. 선고 4289민상569 판결은 교인들의 연보·헌금 등으로 형성된 교회 재산은 교회가 분열되더라도 원칙적으로 분열 당시 교인의 합유라고 판시함으로써 재산형성에 기여한 개별 교인의 권리를 중시하는 듯한 취지가 엿보였고 합유나 총유규정이 명시된 제정민법이 시���된 이후에도 교회가 분열된 경우에는 여전히 합유라고 판시해 오면서( 대법원 1973. 1. 16. 선고 72다2070 판결 등 참조) 분열과 무관한 사건에서는 교회재산은 교인들의 총유라는 판시도 보이다가 대법원 1971. 2. 9. 선고 70다2478 판결에서 처음으로 교회의 분열의 경우 그 재산은 그 교회 교인의 총유에 속한다고 판시하였고 같은 취지의 대법원 1976. 2. 24. 선고 75다466 판결 이후에는 교회가 분열되었다면 그 부동산은 특별한 사정이 없는 한 분열될 당시 교회신도들의 총유라는 판시가 확립된 채 현재에 이르게 되었음을 알 수 있고, 이로 미루어 볼 때 판례가 총유설로 전환하면서도 다수의견에서 들고 있는 바와 같은 사회경제적 필요성 등 여러 요청을 중시하여 합유설을 채택할 당시의 이론을 여전히 좇은 결과 ‘분열 당시 합유지분권자인 교인’에게 귀속되었다고 한 교회재산이 ‘분열 당시 총유권자인 교인’에게 귀속된다고 바뀌게 된 것이 아닌가 짐작될 뿐이다.\n이와 같은 판례의 태도에 대하여는 구성원의 개성이 매몰되는 단체법의 이론을 간과하였다거나 분열과 탈퇴 내지 이탈의 구별이 모호하다든가 하는 지적 및 판례이론을 적용한 결과 실제 구성원과 총유권자가 분리되는 결과를 낳고, 종전 교회가 동일성을 달리하는 2개의 교회로 분열되면서도 여전히 재산의 귀속주체로서는 존재한다는 법률상태를 허용하게 되었다는 이론적인 문제뿐 아니라, 사실상 분열 당시 교인들의 총회에서 어떤 결의를 하는 것도 불가능하고 교회재산의 사용·수익도 분열된 각 교회가 상대방의 사용·수익을 방해하지 않는 범위 내에서 종전 교회의 재산을 사용·수익할 수 있다고 하지만 실제로 교회건물 외에도 목사의 사택, 채권채무 등 구체적인 재산의 사용·수익을 어떤 방법으로 할 것인지에 대한 해결책은 찾을 수 없는 상태로 방치되게 되었다는 등의 현실적인 문제점이 드러났다. 이에 관하여는 이미 다수의견에서 자세하게 지적되었으므로 더 이상의 언급을 피하되, 종전 판례에 의한 결론이 사실상 교회 내부의 분쟁에 대하여 간섭하지 아니하고 당사자 사이에서 자율적인 해결을 촉구한다는 것이 지나쳐서 실제의 분쟁을 해결함에 있어 분쟁을 해결하는 기능을 방기하여 버렸고, 교회에 한하여 단체법의 기본원리와 다른 여러 이론을 적용할 당위에 대해서도 설득력을 잃게 된 이상 법인 아닌 사단의 일반 이론에 따라 교회의 재산 귀속에 대하여 판단하고 이로써 법률적으로 분쟁을 해결하도록 하여야 한다는 점만을 다시 지적하기로 한다.\n나. 별개의견 중 교단변경에 교인 3/4 이상의 결의를 필요로 한다는 견해는, 교단변경의 요건을 보다 엄격히 함으로써 교회의 내분을 예방하는 효과를 거둘 수 있다는 목적론적 해석이라는 점에서 일면 수긍할 측면이 없지 않으나, 그 법리적 근거에 대하여는 수긍하기 어렵다.\n위 별개의견은 교단변경이 신앙공동체인 지교회의 정체성과 동일성에 중대한 영향을 미치므로 종전 교회를 해체하고 새로운 교단에 소속된 교회를 새롭게 조직하는 것으로 평가하여야 한다는 전제하에 교단변경 결의에 관하여 사단법인 해산에 관한 민법 제78조를 유추적용하여야 한다는 것이다.\n만약, 교단변경이 종전 교회로서 동일성 유지에 중대한 영향을 미친다면 교단변경 결의는 해산결의와 동일한 법률적 의미를 갖는다는 해석에 다름 아니므로 법률적 효과에 관하여도 사단법인 해산에 관한 민법 제80조 이하를 유추적용하여 청산 절차에 들어가 교회 재산을 처분하고 종국적으로 종전 교회의 실체를 소멸시켜야 할 것이다(교회의 청산절차에 대하여 민법 제82조 제1항을 유추적용한 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다32687 판결 참조). 그러나 교단변경은 종전의 교회가 동일성을 유지하면서 존속하되 소속 교단만을 달리 한다는 점을 당연한 전제로 하며(위 별개의견 역시 이를 부정하는 취지로 보이지 않는다) 따라서 교단변경에 있어서 법인 소멸을 위한 절차규정은 유추적용될 여지가 없다는 논리적 귀결로서 교단변경결의의 요건으로 사단법인 해산결의요건에 관한 민법 규정만을 유추적용할 수는 없게 되는 것이다.\n그렇다면 위 별개의견은 교단 탈퇴에 엄격한 요건을 요구한다는 목적을 먼저 설정하고 이를 위하여 무리하게 무관계한 조문을 끌어들인다는 비판을 면하기 어렵다.\n다. 별개의견 중 공유설에 대하여는 이론��� 근거가 박약할 뿐더러 현실적으로도 분쟁해결기능을 발휘하지 못한다는 점을 지적하지 않을 수 없다.\n(1) 위 별개의견이 지적하는 것처럼 법인 아닌 사단의 구성원들이 별도의 결의 또는 합의를 통하여 종전 사단을 분할하는 행위 및 종전 사단의 구성원들이 집단적으로 탈퇴하여 새로운 교회를 설립하는 행위가 사적자치의 원칙상 허용됨은 당연한 법리이며 다수의견도 이를 전제로 하고 있다. 또한 교회가 분열하여 복수의 교회가 발생하는 사회적 현상을 직시하고 바람직한 해결 방법을 추구한다는 기본적인 입장은 다수의견이든 위 별개의견이든 차이가 있을 수 없다.\n(2) 소유권의 귀속과 변동은 재산법 질서의 중핵으로서 법원은 법률의 규정이나 당사자의 법률행위에 근거하지 아니한 소유권의 변동을 인정할 수 없다.\n그런데 우리 민법은 법인 아닌 사단의 법률관계 중 재산의 소유형태 및 관리 등에 관하여 민법 제275조 내지 제277조에 특칙을 두어 법인 아닌 사단의 재산관계를 총유로 규정하는 독특한 입법을 채택하였고 총유에 있어서는 소유권이 관리·처분의 권능과 사용·수익의 권능으로 나누어져서 구성원들에게는 사용·수익의 권능이 배분되고 관리·처분의 권능은 통일적 의사를 요구하기 때문에 사단 총회의 결의에 따라서만 행사할 수 있도록 규정하였다. 따라서 사단이 분열된 사회적 현실을 받아들이더라도 분열된 각 사단에게 부여되는 법률효과로서 재산관계에 관하여는 종전 사단의 정관 등으로 정하지 않은 이상 민법 제275조 내지 제277조가 적용되어, 종전 사단의 재산에 대한 권리는 그 구성원으로서의 지위에 수반하여 득실을 결정하지 않을 수 없다. 이는 우리 민법이 법인 아닌 사단의 재산형태로서 총유를 규정한 이상 부득이한 결과로서 이러한 법률효과를 배제하자는 논의는 입법론이 아닌 현행법의 해석론으로는 받아들일 수 없다.\n위 별개의견의 논리구조는 “교회 분열이라는 사회적 현실을 받아들여야 한다.”, “교회 분열을 허용하는 이상에는 권리의무의 포괄적 승계를 허용하는 것이 가장 자연스럽다.”, “따라서 분열된 교회들이 종전 교회 재산을 포괄승계하여 이를 공유한다.”라는 삼단논법으로 구성되어 있는바, 교회 분열이라는 사회적 현실을 인정하여야 한다는 필요성과 재산의 포괄승계가 자연스럽다는 이유만으로 법률적 근거를 사상한 채 종전 교회 교인들로 하여금 그 재산을 다른 주체에게 승계시키는 법률효과를 강제할 수 있는지 의문이다.\n결국, 종전 교회의 분열 결과 설립된 교회가 별개의 법인 아닌 사단으로서의 요건을 갖춘 경우에는 종전 교회와는 다른 권리의무의 주체가 되어 새로이 법률관계가 형성되는 것이지 종전의 교회에게 귀속되었던 권리·의무가 자동적으로 분열되어 나온 교회에게 포괄승계된다고 볼 근거는 전혀 없다. 우리 단체법이론에 의하면 단체의 합병에 의한 포괄승계는 인정되나 명문으로 인정된 상법상 회사분할의 예를 제외하면 단체의 분리에 의한 포괄승계를 상정하고 있지 않으므로 이를 인정하려면 당사자들의 법률행위나 법률의 규정이 필요한 것이다.\n(3) 위 별개의견은, 종전 교회는 소멸하고 2개의 새 교회가 생긴다고 전제하고 있으나, 우리 단체법상의 이론으로는 어떤 단체가 소멸하더라도 청산사무의 범위 내에서는 청산중의 단체로서 존속한다는 것이므로 종전의 단체가 소멸되었다고 볼 수도 없다(교회의 청산절차에 대한 앞서 든 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다32687 판결 참조).\n(4) 위 별개의견은, 다수의견에 따를 때 결의권자의 2/3 이상을 확보하지 못한 교인들은 재산권을 박탈당하고 교회로부터 축출되는 결과가 되는데 이는 다수자에 의한 소수자의 재산권 박탈로서 다수결로 결정할 수 있는 한계를 넘어가는 것이어서 불합리하다고 지적한다.\n우선, 위 별개의견도 부정하지 아니하는 사단법인 의사결정의 기본원칙은 다수결로서 이는 구성원의 개성이 사단 속에 매몰되는 단체법의 기본원리이고, 이에 따른 소수파의 불이익은 다수결의 원리가 적용되는 모든 단체법관계에서 일어날 수 있는 문제인 이상 교회의 경우에만 명문의 규정도 없이 국가가 판결로 새로운 이론을 만들어 내어 보호할 일은 아니다. 종전 판례에 대하여 개신교가 아닌 다른 종교단체에서 평등의 원칙을 위반하였다고 지적하고 있는 것도 다름 아닌 이런 이유 때��임을 생각해 볼 필요가 있다.\n오히려 위 별개의견에 따르면 다수결의 원리만에 따라 교회 재산의 사용·수익권이 배타적으로 귀속되는 결과에 이르게 된다. 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이므로( 민법 제263조, 제265조), 과반수 지분의 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다고 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있고 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하게 되는바( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조), 따라서 분열된 두 교회가 각기 교회 건물을 배타적으로 점유하면서 상대방의 점유를 배제하고자 하는 경우 분열 당시 세례교인 중 한 사람이라도 많은 수를 확보한 교회가 과반수지분권자로서 배타적으로 사용·수익할 수 있고 소수지분권자로 전락한 다른 교회는 이에 대하여 점유배제를 구할 수 없게 되는 것이다. 결국 위 별개의견은 51%의 다수자가 49%의 소수자를 축출하는 결과는 정당하고 67%의 다수자가 33%의 소수자를 배제하는 결과는 부당하다고 지적하는 것이나 다름없다.\n(5) 위 별개의견은, 종전 교회와 대립되는 교인 집단의 숫자가 전체의 반수를 넘어가지만 2/3에 이르지 못하는 경우에는 소수의 교인들로 존속하는 종전 교회가 반수를 넘는 다수교인들의 재산권을 박탈하는 결과가 되어 불합리성이 너무 심하고 교단의 지배력이 필요 이상으로 강화되는 부작용이 생긴다고 지적한다.\n그러나 교단변경이 정관 변경의 요건을 갖추어야 하는 만큼 아직 정관 변경에 유효한 정족수를 획득하지 못하여 교단변경을 이루어 내지 못한 경우 이 때문에 교단의 지배력이 필요 이상으로 강화된다고 보기도 어려우며, 교단변경을 시도하다가 무산되어 탈퇴에 이르게 된 것을 사소한 교리상의 이견으로 신앙공동체에서 축출당하는 것이라고 가벼이 보고 불합리성을 논할 것도 아니다.\n(6) 위 별개의견은, 분열된 교회가 종전 교회의 구성원으로 남아 재산권 등을 행사하겠다고 주장하는 경우 현실적으로 이를 강제로 배제시킬 수 없으며 또한 종전 교회로부터 이탈한 것인지 교회 내의 분쟁에 불과한지 쉽게 구별할 수 없기 때문에 다수의견은 분쟁해결방법이 될 수 없다고 지적한다.\n그러나 교인들이 종전 교회를 탈퇴하였는지 여부의 판단은 그 소송사건을 심리하는 법원의 당연한 책무이고 그 사실인정이나 강제집행의 어려움은 종전 판례에 따르든, 다수의견이나 위 별개의견에 따르든 아무런 차이가 없다.\n나아가 위 별개의견을 채택한다고 하여 실질적으로 분쟁이 해결되지도 아니한다.\n대립되어 분열된 두 교회가 동일한 교회 재산을 공유하는 상태를 유지하기는 어렵고 결국 어느 쪽이 공유물분할의 소를 제기할 수밖에 없는데, 현행법의 테두리에서 가능한 공유물분할의 방법으로는 양측에게 만족스러운 권리를 보장할 수 없기 때문에 두 교회에게 종전 교회 재산을 공유케 하는 결과는 분쟁의 해결이 아니라 오히려 새로운 분쟁의 시작이라고 보아야 할 것이다. 그리고 분열된 한쪽 교회의 교인의 수가 얼마이든 언제든지 공유물분할의 소를 제기할 수 있게 함으로써 분열을 더욱 쉽게 조장할 것이라는 우려에서도 자유롭지 않다.\n(7) 다수의견이 교단을 변경하지 않는 교회분쟁이나 독립교회의 분쟁에 있어서 아무런 해답을 제시하지 못한다는 지적이 있으나 앞으로 그와 같은 분쟁에서 유효한 정족수를 충족시킨 결의에 따라 목적변경에 준하는 변경 등이 있었는지 여부를 구체적인 사건에서 판단하면 될 일이다.\n또한, 탈퇴의 개념이 모호하다든지 탈퇴가 아닌 사실상 제명이라고 보아야 한다든지 그 경우 어떤 의결정족수가 적용될 것인지 다수의견이 예상하는 결의를 할 실제적인 방법이 있는지 등 다수의견에 대한 의문을 제기하고 있으나, 바로 이와 같은 절차적인 문제의 해결 등에서 종전의 판례가 교회 특유의 이론들을 도입하고 적용하는 데 한계에 부닥친 만큼 단체법의 원칙을 충실하게 적용하여 문제를 해결해 나가야 할 필요가 생긴다고 강조하고 싶다.\n(8) 결국, 위 별개의견이 제시하는 공유설은, 분열된 교회들에게 종전 교회 재산에 대�� 권리를 보장하면서도 종전 판례의 문제점을 보완하려는 이론으로 선해되지만 그 이론적 흠과 실제적 문제점 때문에 종전 판례를 대체할 다른 이론으로 받아들이기 어렵다.\n라. 반대의견이 종전 판례가 유지되어야 할 이유로서 소수자의 종교의 자유를 드는 점에 대하여도 찬성하기 어렵다.\n다수의견에서도 밝힌 것처럼 교회 재산을 둘러싼 분쟁에서 개별 교인들이 모두 교회 재산에 대한 사용·수익권을 보장받아야만 종교의 자유가 보장되는 것은 아닐 것이다.\n반대의견이 지적하는 개별 교인의 종교의 자유를 관철하려면 다수의견은 물론, 종전 판례로도 부족하고 아예 교회의 분쟁은 종교의 영역으로 분리하여 사법심사의 대상에서 제외시켜야 한다.\n그런데 교회 등 종교단체의 분쟁에 사법권이 어느 정도까지 개입할 것인가의 문제는 각 나라의 역사나 사법제도 등에 따라 조금씩 그 정도를 달리해 왔지만 오늘날에 이르러서는 종교단체의 자율에 맡겨 두어야 할 고유한 내부사항의 핵심부분에 관한 것이 아닌 한 국가법원의 적극적인 관할을 긍정하여야 하는 데에는 별다른 이론이 없다. 우리 법원도 이런 입장에서 교회가 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 제재하는 권징재판의 효력과 집행에 대해서는 교회내부의 자율에 맡겨야 한다는 판결을 거듭해 오면서도( 대법원 1981. 9. 22. 선고 81다276 판결 등 참조) 그와 같은 권징재판에 의하여 징계, 출교 등의 규제를 받은 사람이 이에 불복하여 자신을 추종하는 세력 등을 규합하여 종전의 교회에서 벗어나 다른 교단으로 옮겨가는 것에 대해서는 징계처분을 받은 후 분열로 인하여 그 소속을 벗어난 이상 더 이상 교회 내부의 문제가 아니라는 이유로 사법심사의 대상이 됨을 당연한 전제로 하여 분열을 긍정하는 판시를 해 왔다.\n이처럼 법원이 교단의 탈퇴 등 교인들 간의 갈등으로 말미암은 교회의 분쟁을 고유한 내부 분쟁이라고 치부해 버리지 않고 사법권의 심사대상이 되는 법률적 쟁송이라고 보고 개입하여 온 이상, 법인 아닌 사단에 적용될 법리를 충실하게 적용하여야 하고 그 적용에 있어 다시 개별 교인들의 종교의 자유나 신앙단체의 본질을 들어서 우리법상 아무런 근거가 없는 분열의 개념을 상정하거나 법인 아닌 사단에 적용될 재산관련 법규를 달리 해석하여 집단적으로 탈퇴한 구성원, 나아가 새로 세운 조직의 구성원들에게도 종전 조직에서 인정되던 구성원으로서의 권한을 부여하도록 허용되어서는 안 될 것이다.\n다수결의 원리가 적용되는 결과 소수파로 되는 교인들이라 하더라도 자신들이 신봉하는 교리를 좇아 스스로 교회를 선택하거나 선택하였던 교회에서 탈퇴하여 원하는 교회를 찾아감으로써 종교의 자유를 향유할 수 있는 이상 이를 넘어서서 개개 교인들의 종교의 자유를 내세워 이를 기준으로 교회 재산의 귀속을 결정하여야 한다는 것은 구성원의 개성이 매몰되는 단체법원리를 부인하는 것으로서 이미 당위성을 상실하였으므로 받아들일 수 없다.\n마. 따라서 종전 판례는 변경되어야 하고, 다만 종전 교회의 교인들은 결의권자의 2/3 이상의 동의로 소속 교단을 탈퇴할 수 있으므로, 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다."}, {"doc_id": "43212", "score": 15.170299530029297, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니고( 대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결, 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결 등 참조), 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송은 소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름이므로 그 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있었다고 하더라도 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한되고 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단 부분에까지 미치지는 아니한다( 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카3618 판결 등 참조). 또한 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송 등에서 제3자에게도 그 효력이 미치는 것으로 규정되어 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고, 그 외의 제3자나 변론을 종결하기 전의 승계인에게는 미치지 않는 것이며( 민사소송법 제218조 제1항, 제3항), 한편 민사소송법 제52조에 의하여 대표자가 있는 법인 아닌 사단이 소송의 당사자가 되는 경우에도 그 법인 아닌 사단은 대표자나 구성원과는 별개의 주체이므로, 그 대표자나 구성원을 당사자로 한 판결의 기판력이 법인 아닌 사단에 미치지 아니함은 물론 그 법인 아닌 사단을 당사자로 한 판결의 기판력 또한 그 대표자나 구성원에게 미치지 아니하는 것이 당연하다 ( 대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1780 판결, 대법원 1978. 11. 1. 선고 78다1206 판결 등 참조).\n2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 원고는 2006. 3. 7. 제1심 공동피고 금령김씨○○○파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라고 한다)과 사이에 이 사건 부동산 위에 존재하는 분묘의 파묘를 조건으로 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하고, 2006. 3. 21. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 부동산 지상에는 이 사건 종중과 그 종중원인 피고가 설치한 분묘(비석, 상석 등의 시설물 포함) 20기 및 가묘 8기 등이 설치되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게 그 지상의 피고가 관리하는 분묘들을 굴이하고, 비석 등을 철거하며, 그 토지 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 이 사건 종중의 규약에 의하면 종중 재산을 처분하기 위해서는 종중원 과반수의 출석과 출석한 종중원 과반수의 찬성이 필요함에도 이 사건 부동산을 매도하기로 결의한 2006. 1. 1.자 종중총회는 일부 종중원에 대한 소집통지를 누락하는 등 정당한 소집절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 회의에 참석한 종중원도 8명에 불과하여 무효이고, 따라서 이 사건 매매계약 또한 무효이므로 원고는 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 피고의 주장에 관하여는, 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였음을 전제로 이 사건 종중에 대하여도 이 사건 종중이 관리하는 분묘의 굴이 및 토지인도 등을 구하는 청구를 하여 제1심이 이를 인용하였고, 이와 같은 제1심판결은 이 사건 종중이 항소하지 아니하여 확정되었으므로, 원고는 이 사건 부동산의 소유권을 적법하게 취득하였다고 할 것이라는 이유로 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.\n3. 그러나 원심의 판단은 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.\n가. 먼저, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 종중을 상대로 이 사건 부동산의 소유권에 기하여 제기한 분묘굴이 및 토지인도 등 청구가 인용되고 그 판결이 그대로 확정되었다고 하더라도, 그 기판력은 소송물인 분묘굴이 및 토지인도 등 청구권에 한하여 생기고 판결이유 중에서 판단되었을 뿐인 소유권에 관하여 생기는 것은 아니고, 나아가 그 효력 또한 원고와 이 사건 종중 사이에만 미칠 뿐 이 사건 종중의 종중원으로서 단순한 공동소송인의 관계에 있을 뿐인 피고에게는 미치지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고의 이 사건 종중에 대한 제1심판결이 확정되었다는 이유만으로 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 적법하게 취득하였음을 피고에게도 주장할 수 있다고 하여 피고의 주장을 배척하고 말았으니, 이와 같은 원심판결에는 기판력의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.\n나. 나아가 이 사건 매매계약이 유효한지에 관하여 보건대, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 7, 8의 각 기재와 원심 증인 소외인의 증언 등에 의하면, 이 사건 종중의 규약(2005. 7. 1.자) 제11조는 종중총회는 매년 음력 10월 시제일에 종장이 소집한다고 규정하고, 제12조는 종중 재산의 취득 및 처분에는 종중원 과반수의 출석과 출석 종중원 과반수의 찬성으로 의결한다고 규정하고 있는 사실, 이 사건 종중의 종중원은 60~70명 정도인 사실, 그런데 이 사건 종중은 2006. 1. 1. 이 사건 부동산을 처분하기 위한 종중총회(위 규약 제11조에 ���추어 임시총회로 보인다)를 개최함에 있어서 종중원 중 10여 명에게 전화통지를 하였을 뿐 연락 가능한 종중원 전원에게 통지를 하지 아니하였고, 총회에도 종중원 중 8명만이 참석하여 결의한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 종중결의는 소집통지의 누락 및 규약상의 결의요건을 갖추지 못한 하자로 인하여 무효라고 할 것이므로, 이 사건 매매계약 또한 그 효력이 없다고 할 것이다. 다만, 원심 증인 소외인은 위 종중 규약과 달리 이 사건 종중은 매년 1월 1일과 추석 직전에 정기총회를 개최하였고, 결의도 나이가 많은 어른들만 대표하여 참석하여 하는 것이 관례였다고 증언하고 있고, 실제로 이 사건 종중은 피고가 대표자로 있던 2001년 12월경에도 종중 소유의 충남 서천군 마산면 나궁리 160-9 등 6필지의 토지를 종중원 5명의 결의로 처분한 적이 있는 점(갑 제12호증의 1 내지 5, 을 제2호증의 1 내지 11) 등에 비추어 위 종중 규약이 그 기재대로 효력이 있는지에 관하여 의문이 없지 않으므로, 원심으로서는 이에 관하여도 아울러 심리한 다음 위 종중결의 및 이 사건 매매계약의 효력 여부를 판단하였어야 할 것이다. 따라서 원심이 이에 이르지 아니한 채 앞에서 본 바와 같은 이유만으로 피고의 주장을 배척하고 만 것은 기판력의 범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.\n4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "133585", "score": 13.438699722290039, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n피고가 2003. 4. 29.(소장 기재 청구취지상의 2003. 5. 1.은 오기로 보인다) 원고 1에게 한 제17회 군법무관임용시험 제1차 시험 불합격처분 및 나머지 원고들에게 한 제45회 사법시험 제1차 시험 불합격처분을 각 취소한다.\n\n이유\n1. 처분의 경위\n가. 원고 1은 2003. 2. 23. 시행된 제17회 군법무관시험 제1차 시험(이하 '이 사건 군법무관시험'이라 한다)에 응시하였고, 나머지 원고들은 같은 날 시행된 제45회 사법시험 제1차 시험(이하 '이 사건 사법시험'이라 한다)에 응시하였는데, 원고들이 이 사건 군법무관시험 또는 사법시험에서 획득한 과목별 점수 및 총점, 평균은 아래와 같다.\n\n\n다. 이 사건 군법무관임용시험 및 사법시험(이하 '이 사건 시험'이라 한다)에는 동일한 문제가 출제되었는데, 시험과목 중 필수과목인 헌법, 형법, 민법의 경우에는 출제된 문제 40개에 대하여 문제당 2.5점이 배정되어 각 과목의 만점이 100점이었고, 선택과목인 다른 2과목의 경우에는 출제된 문제 25개에 대하여 문제당 2점이 배정되어 각 과목의 만점이 50점이었다. 그리하여 이 사건 시험의 만점은 400점(100점×3과목＋50점×2과목)이었다. 그리고 이 사건 시험은 문제마다 5개의 답항을 제시하고 그 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항을 정답으로 하여 수험생들로 하여금 이를 찾아내게 하는 방식으로 출제되었다.\n라. 피고는 이 사건 시험이 끝난 직후 법무부의 인터넷 홈페이지를 통하여 시험문제 및 정답가안을 발표하였는데, 아래 경제법 과목 9번 문제에 대하여는 ⑤번을 정답으로, 경제법 과목 16번 문제에 대하여는 ①번을 정답으로 각 발표하였고, 그 밖에 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 ③번을 정답으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ④번을 정답으로 각 발표하였다.\n문제 9. 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것은?\n① 계약의 해지를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n② 계약의 체결을 강요하거나 계약의 해지를 방해할 목적으로 소비자에게 위력을 가하는 행위\n③ 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n④ 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n⑤ 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\n문제 16. 갑은 방문���매자 을로부터 한방차의 구입을 권유받고 이를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받았다. 방문판매등에관한법률상 갑의 청약철회와 관련된 설명으로 옳지 않은 것은?\n① 갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\n② 갑이 제품의 내용을 확인하기 위하여 포장을 개봉한 경우에도 청약을 철회할 수 있다.\n③ 갑이 서면으로 청약을 철회하는 경우에는 그 의사표시가 기재된 서면을 발송한 날에 그 효력이 발생한다.\n④ 을은 갑에게 청약철회를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.\n⑤ 갑의 청약철회시 을은 물건을 반환받은 날부터 3영업일 이내에 이미 지급받은 계약금을 환급하여야 한다.\n마. 이후 피고는 인터넷으로 시험문제 및 정답가안에 대하여 2주간 이의제기를 접수받은 다음, 2003. 3. 10. 및 2003. 3. 14. 2차례에 걸친 정답확정회의를 통하여 경제법 과목 9번 문제, 16번 문제, 국제법 과목 9번 문제에 대하여는 모두 '정답 없음'으로, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 ①, ④번을 모두 정답으로 각 최종 확정하였다. 이에 따라 피고는 정답 없음으로 확정된 위 세 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점하였고, 지적재산권법 과목 16번 문제에 대하여는 2개의 정답 중 어느 1개를 선정한 답안은 모두 맞는 것으로 채점하였다.\n〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 2-1, 2, 을 1-1∼4, 을 2-1∼3, 을 3-1∼3\n2. 처분의 적법 여부\n가. 원고들의 주장\n(1) 경제법 과목 9번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제11조 제1항이 정하고 있는 방문판매자, 전화권유판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제23조가 정하고 있는 다단계판매자에 대한 금지행위, 같은 법 제32조 제1항이 정하고 있는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 비교하여 위 조문의 공통된 금지행위가 아닌 것을 찾아내라는 것인바, 같은 법 제32조 제1항 각 호의 규정은 계속거래업자나 사업권유거래업자에 대한 금지행위로서 ⑤번 답항 내용인 '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 열거하고 있지 아니하고 있으므로 ⑤번 답항이 법규정이 정하고 있는 공통된 금지행위에 해당하지 아니한다고 할 것이어서 정답에 해당하고, 가사 위 법규정뿐만 아니라 같은 법 제48조에 의하여 준용되는 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정을 종합하여 보더라도 특수거래업자 모두에게 위 ⑤번 답항의 행위가 일률적으로 금지하고 있는 것이라고 보기는 어려우므로 위 문제에 대하여는 정답이 없는 것이 아니라 ⑤번 답항이 정답이다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제의 출제의도는 방문판매등에관한법률 제8조의 내용을 정확하게 알고 있는지를 확인하기 위한 것으로서, 위 문제가 제시한 사례의 소비자인 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호에 따라 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 청약을 철회할 수 있다고 할 것인데, ①번 답항의 내용인 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다\"는 것은 계약을 체결한 날부터 14일을 경과한 경우에는 청약을 철회할 수 없다는 의미를 내포하고 있는바, 갑은 계약 체결일 이후 재화를 공급받았으므로 계약 체결일부터 14일 이후라도 재화를 공급받은 날부터 14일 내에 해당하는 한 청약을 철회할 수 있으므로, 결국 ①번 답항은 옳지 않은 설명에 해당한다고 할 것이어서 청약철회와 관련된 설명으로서 옳지 않은 것을 고르도록 한 위 문제의 정답에 해당한다.\n(3) 가사 경제법 과목의 위 두 문제에 대한 정답 없음 확정이 적법하다고 하더라도, 선택과목인 경제법 과목이나 국제법 과목에 있어 정답 없음 확정이 내려진 문제에 대하여는 모든 답안을 맞는 것으로 채점함으로써 그 과목을 선택한 수험생으로 하여금 사실상 정답 없음 확정이 나온 문제에 배정된 점수만큼 더 득점하도록 하여 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 그 점수에 상응하는 만큼의 손해를 입게 하였는바 이는 평등의 원칙에 위반되는 것이라 할 것이고, 이러한 문제는 복수 정답이 인정된 경우에도 동일하게 발생한다. 이 경우 다른 과목을 선택한 수험생들로 하여금 피해를 보지 않도록 하기 위해서는 먼저 당초 발표한 정답가안대로 채점한 다음 ��시자들의 득점순위를 고려하여 합격점수를 결정하고, 이후 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여는 정답가안에서 발표한 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생들에 대하여도 당해 문제를 맞춘 것으로 다시 채점하여 그 결과 위 합격점수를 상회하게 되는 수험생은 추가로 합격시키는 방법으로 합격자를 결정하는 것이 합리적이다.\n(4) 원고들은 모두 경제법 과목을 선택하지 아니하였기 때문에 위 경제법 과목 두 문제에 정답이 있는 것인지 여부에 따라 원고들의 득점이 변동되는 것은 아니고, 또한 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 대하여 어떤 방식에 따라 채점할 것인지의 여부에 따라 원고들의 점수가 상향되어 피고가 결정한 위 합격점수를 상회하게 되는 것은 아니지만, 위 두 문제에 정답이 있는 경우 경제법 과목을 선택한 수험생들 중 두 문제에 있어 정답이 아닌 답항을 선택한 수험생의 점수는 하락할 것일 뿐만 아니라, 정답 없음 또는 복수 정답으로 확정된 문제가 포함된 과목에 어떤 채점방법을 택하느냐에 따라 해당 수험생들의 점수가 하락할 수 있으므로 원고들을 포함한 수험생들 사이에서의 석차가 변동될 수 있는데, 피고는 위와 같이 위법한 정답 확정 또는 채점방법에 근거하여 이 사건 시험의 합격점수를 사정하였으므로 피고의 합격점수 사정 역시 재량권을 일탈 남용하여 위법하고, 따라서 위와 같은 잘못을 시정한 다음 적법하게 합격점수를 사정할 경우 원고들이 획득한 점수보다 낮은 점수에서 결정될 것이므로 결국 원고들은 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.\n나. 경제법 과목 두 문제에 대한 정답 없음 확정 부분에 대한 판단\n(1) 경제법 과목 9번 문제에 대하여\n(가) 위 문제에 제시된 5개의 답항 중 ⑤번 답항을 제외한 나머지 답항은 방문판매등에관한법률상 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위에 해당함으로써 정답이 아니라는 점에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ⑤번 답항 역시 이들에게 공통되는 금지행위에 해당하여 정답이 없는 것인지 여부에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 및 관계법률의 규정내용은 다음과 같다.\n방문판매등에관한법률\n제11조 [금지행위]\n① 방문판매자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n9. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하는 행위. (단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거��등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것��로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "106199", "score": 13.077099800109863, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 법인 아닌 사단으로서의 권리능력이 있다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 등 참조).\n원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실들을 인���한 다음, 그에 따르면 원고들은 각각 충남 예산군 광시면 대리, 시목1리, 시목2리에 거주하는 주민들로 구성되고 고유의 목적과 주민총회라는 의사결정기관 및 회장이라는 대표자를 갖추고 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서 법인 아닌 사단에 해당하여 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법인 아닌 사단의 당사자능력에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.\n2. 어떤 임야가 임야조사령에 의하여 동(동)이나 리(리)의 명의로 사정되었다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 동·리는 단순한 행정구역을 가리키는 것이 아니라 그 행정구역 내에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 한다( 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다173 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결 등 참조).\n원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 이 사건 임야가 1918. 12. 10. 임야조사령에 의하여 광시면의 소유로 사정되었다가, 대리 및 시목리 주민들의 재결 청구에 따라 1928. 1. 26. 대리 및 시목리 소유로 재결된 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 이 사건 임야는 주민공동체인 대리 및 시목리의 소유로 재결된 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배나 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.\n3. 우리 민법은 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니하는바, 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되므로, 그 구성원들의 집단적 탈퇴로써 법인 아닌 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전의 법인 아닌 사단의 재산이 분열된 법인 아닌 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 등 참조).\n그럼에도 불구하고, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 주민공동체인 시목리가 원고 시목1리 및 원고 시목2리라는 두 개의 주민공동체로 분할됨에 따라 분할 전 시목리의 재산인 이 사건 임야의 1/2지분에 대한 소유권도 원고 시목1리, 시목2리에게 각 1/4지분씩 귀속되었다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법인 아닌 사단의 분열에 따른 재산의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.\n그러나 한편, 앞서 본 바와 같은 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 아니하지만, 법인 아닌 사단의 구성원 중 일부가 탈퇴하여 새로운 법인 아닌 사단을 설립하는 경우에 종전의 법인 아닌 사단에 남아 있는 구성원들이 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있는 재산을 새로이 설립된 법인 아닌 사단의 구성원들에게 양도하거나, 법인 아닌 사단이 해산한 후 그 구성원들이 나뉘어 여러 개의 법인 아닌 사단들을 설립하는 경우에 해산되기 전의 법인 아닌 사단의 구성원들이 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있던 재산을 새로이 설립된 법인 아닌 사단들의 구성원들에게 양도하는 것은 허용된다 할 것이다.\n원심판결의 이유에 의하면, 원심은 부가적·가정적 판단으로서 그 채용 증거들에 의하여 원고들 주민 134가구가 합동주민총회를 열어 이 사건 임야를 원고들이 각 1/3지분씩 공유하기로 하는 결의를 한 사실, 위 134가구 중에는 시목리가 원고 시목1리, 시목2리로 분할될 당시인 1975년경부터 거주하고 있던 주민 59가구가 포함되어 있는 사실을 인정한 다음, 비록 분할 당시 시목리에 거주하고 있던 위 59가구가 별도의 총회를 소집하여 결의한 것은 아니라 하더라도 위 결의 속에는 위 59가구의 결의가 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 임야 중 분할 전 시목리의 1/2지분 한도 내에서는 분할 당시의 시목리 주민들에 의한 처분결의가 있다 할 것이고, 따라서 원고 시목1리, 시목2리는 위 처분결의에 의��여 이 사건 임야의 소유권 중 각 1/4지분에 관하여 분할 전 시목리에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있으므로, 분할 전 시목리를 대위하여 공유물인 이 사건 임야를 보존하기 위해서 피고에게 이 사건 임야에 관하여 원인 없이 경료된 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사실관계를 위의 법리에 비추어 볼 때, 위 59가구는 시목리가 해산되기 전에 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있던 이 사건 임야의 1/2지분 중 1/2지분씩을 새로이 설립된 원고 시목1리 및 원고 시목2리의 구성원들에게 양도하기로 결의하였다고 볼 것이므로, 이러한 원심의 판단은 비록 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서는 옳은 것으로 수긍할 수 있다.\n그렇다면 이 부분 원심의 판단은 결과적으로 정당하므로, 앞서 본 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없어 결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\n나아가 기록에 의하면 원고 시목1리, 시목2리는 그 청구원인 중의 하나로 분할 전 시목리를 대위하여 피고에게 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하고 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단에 당사자주의 또는 처분권주의를 위배하는 등의 잘못이 있다는 상고이유의 주장 또한 이유 없다.\n4. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하면 피고가 이 사건 임야에서 1995년경 및 1996년경에는 솔잎흑파리 방제작업을, 1999년경부터는 임도개설 및 보수작업을, 2001년경에는 무육간벌예정지 조사를 한 사실이 인정되기는 하지만, 위 각 작업 및 조사는 피고가 국가사무인 산림의 보호·육성 사업을 사무위임받은 하위 행정청의 지위에서 수행한 것으로 보이므로, 위와 같은 작업을 하였다는 사정만으로는 피고가 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 점유취득시효 주장을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 점유취득시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.\n그리고 피고가 이 사건 임야에 관하여 1974. 2. 21. 소유권보존등기를 마친 후 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 이 사건 임야를 점유함으로써 등기부취득시효가 완성되었다는 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.\n5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "120231", "score": 12.660200119018555, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다.\n상고비용은 원고의 부담으로 한다.\n\n이유\n상고이유를 본다.\n1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여\n원심은 그 거시의 증거에 의하여, 소외 1 목사는 1967.2.27. 이래 대한예수교장로회 통합측 부산노회에 소속된 대한예수교장로회 부산영락교회 목사로 시무하여 오던 중 소외 2를 양녀로 입양하였는데, 이를 둘러싸고 1982.3.경부터 자신을 지지하는 신도들과 반대하는 신도들의 대립이 격화되자 1984.10.17. 자신을 지지하는 신도들과 함께 위 부산노회로부터의 탈퇴를 선언한 사실, 그 후 타협의 기미가 보여 위 신도들이 일시 위 노회에 복귀하기도 하였으나 위 소외 1 목사의 대우문제로 다시 분규가 재연되자 위 교회의신도 중 소외 1 목사를 지지하는 교인 1,250명은 1987.2.1. 위 대한예수교장로회 통합파 총회와 그 산하 부산노회를 탈퇴하기로 결의하고 같은 달 9. 세례교인 1,095(반대파의 세례교인은 589명)을 포함한 1,498명의 교인들이 서명한 탈퇴서에 의거하여 위 교단을 탈퇴하고 같은 달 12.자로 대한예수교장로회 합동정통파교단의 경남노회에 가입하였고 위 경남노회는 위 소외 1 목사를 당회장으로 파송하여 그를 지지하는 교인들이 이 사건 교회 건물에서 예배 기타 종교행위를 하며 이 사건 교회 건물들을 점유사용하고 있는 사실, 다른 한편 위 소외 1 목사를 반대하는 교인들은 소외 3을 중심으로 하여 위 각 건물의 소유자를 대한예수교장로회 부산영락교회에서 대한예수교장로회 통합측 부산영락교회로 변경하는 등기명의인표시변경등기를 마친 사실을 인정한 다��, 위 인정사실에 의하면 원래 대한예수교장로회 통합파 부산노회에 소속되어 있던 부산영락교회는 일부교인들이 종전의 소속교단에 계속 남아 있기로 하는 데 반하여 위 소외 1 목사를 지지하는 교인들은 위와 같이 그 교회의 소속교단을 변경하기로 결의하여 새로운 교단에 가입함으로써, 위 소외 1 목사가 당회장으로 있는 대한예수교장로회 합동정통파 경남노회 소속의 피고 교회와 위 잔류교인들로서 이루어진 대한예수교장로회 통합파 부산노회 소속의 원고 교회로 분열되었다 할 것이고, 이와 같이 하나의 교회가 2개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 그 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전교회의 재산은 그 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 그 교인들은 각 그 교회활동의 목적범위 내에서 총유권의 대상인 위 교회재산을 사용수익할 수 있다고 할 것이므로 그 교회재산 총유권자의 일부인 잔류교인들로써 이루어진 원고 교회가 다른 총유권자들로써 이루어진 피고 교회에 대하여 이 사건 교회 건물의 명도를 구할 수는 없다 할 것이고, 위 각 건물의 등기명의가 원고 교회의 명의로 되어 있다고 하더라도 이는 위와 같은 총유재산임을 공시하는 한에서 유효한 것이라고 판단하였다.\n그리고 원래의 위 부산영락교회가 소속한 대한예수교장로회 통합파 헌법 제94조 제3항이 “대한예수교 장로회 교리나 법규를 준행하지 않거나 이탈한 자는 재산의 사용권을 가지지 못한다.”고 규정하고 있는 것은 위 교회분열의 경우 재산귀속에 관한 규정이므로 피고 교회에게는 이 사건 교회건물에 대한 사용수익권이 없다는 원고의 주장에 대하여는, 교회와 그 소속교단과의 관계는 교회의 기본적 독립성이 인정되는 범위에서 정립되어야 하고 교회의 기본재산은 특별한 사정이 없는 한 그 교회의 교인들이 자기들을 위하여 소유, 사용할 의사를 가진 것이라고 보아야 하며 종교자유의 원칙상 교회의 교인들이 그 소속교단을 탈퇴하거나 변경할 수 있으며 교회에서 탈퇴하지 않는 이상 교회구성원의 지위를 상실하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면 위 규정이 종전교회의 교인들이 그 교회 자체를 탈퇴하여 교회구성원의 지위를 상실하는 경우가 아니라 이 사건에 있어서와 같이 다수교인들이 그 소속교단을 탈퇴하고 새로운 교단에 가입하여 별개의 교회를 결성함으로써 종전교회가 2개의 교회로 분열된 경우에까지 구속력을 가진다고는 할 수 없다고 보아 원고의 주장을 배척하였다.\n기록에 비추어 보면 원심이 원래의 대한예수교장로회 통합파 부산노회에 소속되어 있던 부산영락교회가 원고 교회와 피고 교회로 분열되었다고 인정, 판단하고 위 대한예수교장로회 통합파 헌법 제94조 제3항의 규정이 교인들의 탈퇴가 아닌 교회의 분열의 경우에까지 대비하여 재산귀속에 관하여 정한 규정이라고는 할 수 없다고 본 것은 정당하고 거기에 비법인 사단인 교회의 분열에 관한 법리를 오해하였거나 그 분열의 요건에 관한 심리미진, 이유불비, 위 헌법 제94조 제3항의 해석이나 사적 자치에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수없다. 논지들은 어느 것이나 모두 이유 없다.\n2. 상고이유 제3점에 대하여\n교회의 구성원이 계속적으로 변경되어 가는 교회의 속성에 비추어 볼 때 분열된 각 교회는 새로운 교인들을 받아들일 수 있는 것이어서 그 분열 이후에는 반드시 분열 당시의 교인들에 한하여서만 종전교회의 재산에 대한 사용수익의 권한이 있는 것은 아니다( 당원 1988.3.22. 선고 86다카1197 판결; 1989.2.14. 선고 87다카3037 판결 참조).\n원심이 같은 취지로 판단하여 피고 교회는 분열 당시의 교인들만이 아닌 분열 후에 새로이 가입한 교인들을 포함하여 이루어진 단체이므로 종전교회의 재산에 대한 사용, 수익권을 주장할 수 없다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 대법관 이회창, 대법관 윤관, 대법관 김상원의 반대의견을 제외한 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\n대법관 이회창의 반대의견은 다음과 같다.\n1. 이 사건에서의 쟁점은 기독�� 개신교의 개체(개체) 교회인 지교회(이하 교회라고만 한다)에 있어서 교회의 분열을 인정할 것인가 하는 점과, 분열을 인정한다면 분열 후에 종전교회에 속한 재산의 귀속을 어떻게 정할 것인가 하는 점이다.\n종전의 당원판례는 교회의 분열을 인정해 왔고 이 사건에서의 다수의견도 이러한 종전의 견해에 따르고 있는바, 분열의 요건에 관하여 종전판례가 설시하는 바는 막연하고 추상적이어서 분열의 개념을 지나치게 확장해석한 흠이 없지 않으나, 나는 결론적으로 교회의 분열을 인정하는 다수의견에 동조한다.\n다음에 교회가 분열된 경우에 교회재산의 귀속에 관하여 다수의견은 역시 종전판례의 견해에 따라 분열 당시 교인들의 총유에 속한다고 보고 있으나, 이 점은 찬성할 수 없으므로 반대의견을 개진하고자 한다.\n아래에서 먼저 교회의 분열에 관하여 본 다음 나아가 분열시의 교회재산귀속에 관하여 본다.\n2. 교회는 공동의 종교적 이념인 교리(Dogma)와 종교적 행위양식인 예배(Kultus)를 기초로 하는 교인들의 집결체로서 기본적으로 신앙단체이면서 한편으로는 대표기관과 구성원의 공동의사결정기구를 갖추고 재산을 관리하는 등 사회단체로서의 조직과 기능을 아울러 갖는다.\n위와 같은 교회의 사회단체로서의 성격은 교회에 따라 다양하여 한가지로 정의하기 어려우나, 이 사건에서 문제된 기독교 개신교의 개체교회에 관하여 판례는 사단(사단)의 실질을 갖춘 점에 착안하여 권리능력 없는 사단으로 파악해 왔는바, 이러한 견해에 대하여는 교회의 기본적 요소가 인적결합보다 는 출연재산을 중심으로 한 운영조직에 있음을 들어 재단으로 보아야 한다는 반론이 있기는 하나, 교회가 기본적으로 교인들의 집결체인 신앙단체인 점을 고려하면 그 사회단체적 측면의 성격은 사단적 성질을 지닌 것으로 보는 것이 타당하다.\n위와 같이 교회의 단체적 성격을 신앙단체성과 사단성으로 2원화해 놓고 보면 교회 내의 분쟁도 신앙단체적 분쟁과 사단적 분쟁으로 구분할 수 있다.\n신앙단체로서의 교회의 기초는 공동의 교리와 예배이므로 교인 사이에 교리 및 예배에 관한 분쟁이 생겨 양분됨으로써 그 공동성의 기초가 상실되어 각각 별개의 신앙단체를 형성하게 되었다면, 종전의 신앙단체는 소멸되어 존재하지 않고 각각 별개의 신앙단체로 분열된 것으로 볼 수밖에 없다.\n그런데 교회는 기본적으로 신앙단체이고 그 사단성은 사회단체적 측면의 성격을 법적으로 평가한 것에 지나지 않으므로 기본적인 신앙단체가 분열된 이상 그 사단적 구성도 이에 따라 분열된 것으로 평가할 수밖에 없으며, 이와 같이 교회가 분열되면 종전교회에 속한 권리의무는 분열된 두개의 각 교회에 공유적 형태로 분리하여 포괄승계되는 것으로 보아야 한다.\n법인격이 부여된 사단법인의 설립·존속 및 소멸은 법률의 정하는 바에 의하고 권리능력이 없는 사단에 있어서도 원칙적으로는 사단법인에 관한 규정이 유추적용되는 것이지만, 권리능력 없는 사단은 그 조직과 구성의 형태가 다양하여 사단법인에 관한 규정이 획일적으로 적용될 수 없는 경우가 있는 것이므로, 사단의 기초가 신앙단체인 교회의 경우에는 신앙단체의 특성에 따라 사단의 분열을 인정하더라도 권리능력 없는 사단의 본질에 반한다고 할 수 없다.\n위와 같이 교리 및 예배에 관한 분쟁으로 교회가 두 쪽으로 분립된 경우에 정통성이 어느쪽에 있는가를 가려서 정통성 있는 쪽만이 종전교회와의 동일성을 유지하고 다른 쪽은 종전교회에서 탈퇴한 것으로 보아야 한다는 견해가 없지 않으나, 신앙단체의 기초인 교리 및 예배에 관한 정통성 유무는 사법권이 개입하여 심사할 수 없는 종교적 신앙의 문제이다. 즉 법은 제단에 들어가지 못하는 것이다.\n그리고 분쟁의 대상이 직접적으로 교리 및 예배에 관한 것이 아니라도 개체교회가 소속한 교단의 변경에 관한 분쟁은 결국 교리 및 예배와 관련된 분쟁으로 보아야 할 것이다. 그런데 이 사건의 경우도 그렇지만 우리 나라에 있어서의 교회의 분쟁은 대체로 교리 또는 예배에 관한 분쟁보다도 교회재산이나 교회운영 또는 인사 등에 관한 의견대립으로 불만을 품은 일부교인들이 종전교회가 속한 교단을 탈퇴하고 다른 교단에 가입함으로써 발생하는 경우가 대부분이나, 이와 같은 경우에도 분쟁의 발단은 비록 교리 및 예배와 무관한 ��속적인 사유에서 비롯되었다고 하여도 일단 소속교단 변경의 형태를 취한 이상 이는 교리 및 예배와 관련된 분쟁이라고 보아야 하고, 따라서 법원으로서는 그 어느쪽이 정통성 내지 정당성이 있는가를 가려서 교회의 분열 여부를 판단할 것이 아니다.\n교회의 분열을 인정하는 견해중에 교단변경의 원인이 기존교회의 목사나 장로 등의 부도덕적 처사에 대한 시정요구가 받아들여지지 않는 데에 있는 등 법질서로부터 긍정적 평가를 받을 수 있는 경우에 한하여 분열을 인정해야 한다고 주장하는 견해가 있으나, 분열의 요건인 교리 및 예배에 관한 공동성의 상실은 도덕적 가치개념과는 상관이 없는 요건이므로 목사나 장로의 부도덕성과 같은 도덕적 가치요소를 고려의 대상으로 삼는 것은 옳지 않다.\n한편 위와 같은 신앙단체적 분쟁이 아닌 사단적 분쟁, 즉 교회의 재산, 운영 또는 인사 등 사단의 유지·존속과 관련된 분쟁으로서 교단변경과 같은 신앙단체적 요소와 관련되지 않은 분쟁은 사단의 일반 법리에 따라 다수결의 원리와 해산 및 청산의 방식에 의하여 처리되어야 할 것이므로 이러한 분쟁으로 인한 사단의 분열을 인정할 여지는 없다.\n3. 그런데 교회의 분열을 부정하는 견해는 일반적으로, 첫째로 우리의 단체법상 사단의 소멸사유로 인정되는 해산 및 청산 외에 사단의 분열을 인정하는것은 법리상 무리일 뿐 아니라 단체의 통일을 깨뜨리는 분열은 반가치적(반가치적) 개념이라는 점, 둘째로 사단의 의사결정에는 다수결의 원리가 적용되므로 다수결의 결과에 승복하지 않는 소수는 탈퇴하는 것 뿐이지 두 개의 교회로 분열되는 일은 있을 수 없다는 점, 셋째로 법원이 교회의 분열을 인정하는 것은 결과적으로 교회의 분열을 조장하는 것이 되어 부당하다는 점 등을 그 이유로 든다.\n그러나 첫째점은 이미 앞에서 본 바와 같이 교회가 기본적으로 공동의 교리 및 예배를 기초로 하는 신앙단체인 점을 도외시하고 그 사단적 측면에만 치중하여 사단법인의 소멸에 관한 법규정이 그대로 교회에도 적용되어야 함을 전제로 한 것이나, 사단적 측면에 유추적용되는 사단법인의 이론은 기본적인 신앙단체의 특성에 맞게 해석·적용되는 것이 마땅한 것이지 이와 반대로 사단법인의 소멸에 관한 일반론을 신앙단체인 교회에 획일적으로 적용하기 위하여 현실로 존재하는 교회분열의 법현상을 애써 부정하려는 것은 옳지 않다고 본다. 또 분열도 기존단체의 소멸을 가져오는 점에서는 해산과 다를바 없거늘 유독 분열을 지목하여 단체법상 반가치적인 개념이라고 비난하는 것도 정곡을 벗어난 것이다.\n둘째점은 신앙단체인 교회의 교리 및 예배에 관한 분쟁에는 일반 사단의 의사결정방식인 다수결의 원리가 그대로 적용될 수 없다는 점을 간과하고 있다.\n다수결의 원리는 소수가 다수에 매몰되어 다수의 의견만이 단체 자체의 의사로 확정되는 단체의사결정방식인바, 교리 및 예배에 관한 소수의 신앙이 다수의 신앙에 매몰되어야 한다는 것은 신앙의 본질에 반할 뿐 아니라 신앙자유의 원칙에도 어긋나는 것이므로 교리 및 예배에 관련된 신앙단체의 의사결정에는 다수결의 원리가 그대로 적용되지 않는다고 보아야 한다.\n그러므로 교리 및 예배에 관한 분쟁이 생겨 교인의 다수결로 그에 관한 어떠한 결정을 하였다고 하여도 그 결정은 다수의 의사만을 표현하는 것일 뿐 소수를 포함한 전체의 의사가 될 수 없으므로, 다수의 의견에 승복하지 않은 소수의 교인들이 스스로 그 신앙단체를 이탈하면 모르되 그렇지 않고 별개의 신앙단체로서의 실체를 갖추어 종전의 신앙단체 안에서 향유하던 권익의 공유를 주장하고 나선다면, 결국 종전의 신앙단체는 별개의 교리 및 예배를 기초로 하는 두 개의 신앙단체로 분열된 것으로 볼 수밖에 없다.\n셋째의 점에 관하여 보건대, 당원판례가 교회의 분열을 인정하기 이전부터 교회의 분열은 존재해왔던 것이므로 법원이 교회의 분열을 인정함으로써 결과적으로 분열을 조장한다는 논리는 맞지 않을 뿐 아니라, 법원이 교회의 분열을 인정하지 않음으로써 신앙단체의 분열현상이 종식 내지 감소될 수 있다고 생각하는 것은 실증되지 않은 추론에 지나지 않는다.\n더구나 현대종교의 특징으로 일컬어지는 다원화(Pluralization)현상은 종교적 요인만이 아니라 종교외적 요인에도 원인이 있는 것으로 지���되고 있는바, 교회의 분열은 이러한 종교의 다원화현상과도 연관이 있는 것이어서 사법권이 개입하여 억제할 수 있는 성질의 것이 아니다.\n4. 위에서 본 바와 같이 교회의 분열을 인정하는 경우에 교회재산의 귀속에 관하여 종전의 판례와 다수의견은 분열 당시의 교인의 총유에 속하는 것으로 보고 있다.\n그러나 교회의 분열은 하나의 교회가 두 개의 별개 교회로 분열함으로써 종전교회는 소멸하여 존재하지 않게 됨을 뜻하는 것인데, 분열을 인정하면서도 종전교회의 총유단체로서의 지위가 여전히 남아 있어 종전교회 소속 교인의 총유에 속한다는 논리는 전후가 모순되는 것이다.\n총유란 권리능력 없는 사단의 소유형태로서 소유권의 권능 중 관리·처분의 권능은 단일한 권리로서 단체에 속하고 사용·수익의 권능은 각 구성원에게 개별적 권리로서 분속되는 것이어서 총유단체의 존재를 전제로 한 소유형태이므로, 분열로 종전의 총유단체가 소멸하여 존재하지 않게 되면 종전의 단체에속한 관리처분권은 물론 그 구성원에 속한 사용수익권도 더 이상 존재할 여지가 없는 것이다.\n다만 교회의 분열을 사단의 해산과 같이 보아 청산종료시까지 종전교회는 청산중의 단체로서 존속한다고 본다면 분열 후에도 종전교회의 총유형태가 지속된다고 볼 여지가 있으나, 교회의 분열은 이미 말한 바와 같이 하나의 교회가 종전교회와 동일성이 없는 별개의 두 개의 교회로 분열됨으로써 종전교회에속한 권리의무가 분열된 각 교회에 분리하여 포괄적으로 승계됨을 뜻하는 것이므로 이와 같은 포괄승계의 경우에는 종전교회는 청산절차 없이 곧 소멸하는 것으로 보아야 한다.\n또 다수의견과 같이 분열 당시의 교인의 총유에 속한다고 보는 견해는 사실상 분열 후의 교회재산의 처리를 포기하고 분열 당시의 상태대로 방치해 두자는것밖에 되지 않는다. 왜냐하면 교회 내의 분쟁으로 인한 대립으로 하나의 교회로서의 존속이 불가능하게 되어 두개의 교회로 분열된 마당에, 각 교회에속한 교인으로서 분열 당시 종전교회의 구성원이었던 사람들이 다시 한자리에 모여 교인총회를 구성하고 교회재산처리에 관한 공동결의를 한다는 것은 도저히 기대할 수 없기 때문이다.\n그러므로 하나의 총유단체인 교회가 두 개의 총유단체인 각 교회로 분열되면 종전 총유단체인 교회에 속한 재산은 분열 후의 두 개의 총유단체인 각 교회의 공유로 되고 각 교회의 공유지분은 총유의 형태로 각 교회 및 그 구성원에게 귀속된다고 보는 것이 타당하다. 이 경우에 있어서 각 교회의 공유지분비율은 분열 당시 총유재산에 대하여 개별적 사용수익권을 가진 교인의 각 교회별 비율, 즉 각 교회의 세례교인의 수에 의하여 결정하는 것이 가장 합리적이라고 할 것이고, 이와 같이 일단 공유물로 보는 이상 민법상 공유에 관한 규정에 따라 공유물의 관리에 관한 사항은 지분의 과반수로서 결정하며, 공유관계를 원하지 않는 경우에는 공유물분할을 청구함으로써 공유관계를 종결시킬 수 있다고 보아야 할 것이다.\n5. 결국 교회분열시의 재산귀속에 관한 종전판례는 변경되어야 한다. 따라서 이 사건에서 원심이 종전교회인 대한예수교 장로회 부산영락교회가 원고 교회와 피고 교회로 분열된 것으로 인정한 이상 원심으로서는 분열 당시의 전체 세례교인수와 원·피고 쌍방의 각 교회에 속한 세례교인수를 조사하여 각 교회의 공유지분을 확정한 다음, 민법 제265조에 의하여 공유물인 이 사건 교회건물에 대한 관리행위를 정할 수 있는 과반수지분권자가 어느 쪽인지를 가려서 원고 청구의 당부를 판단하였어야 할 것이다.\n대법관 윤관, 대법관 김상원의 반대의견은 다음과 같다.\n어떤 교단에 소속하는 교회의 교인들 중 일부는 종전의 교단에 계속 소속되기를 원하는데 일부는 그 교회의 소속교단을 변경하기로 결의하고 새로운 교단에 가입한 경우에, 원래의 교회는 종전의 교단에 소속하는 교회와 교단변경을 결의 찬동하는 교인들에 의하여 새로운 교단에 가입한 교회의 2개로 분열된 것이라고 보며, 교회가 분열된 경우에 원래의 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열된 경우를 대비하여 미리 그 재산의 귀속에 관하여 정함이 없다면 교회 재산은 분열 당시의 교인들의 총유에 속한다고 함이 당원의 판례이고( 당원 1957.12.13. 선고 4289민상182 판결; 1962.1.11. 선고 4293민상395 판결; 1971. 2.9. 선고 70다2478 판결; 1985.2.8. 선고 84다카730 판결; 1985.9.10. 선고 84다카1262 판결; 1987.6.30. 고지 86마478 결정; 1988.3.22. 선고 86다카1197 판결; 1989.2.14. 선고 87다카3037 판결; 1990.12.7. 선고 90다카23561 판결; 1990.12.21. 선고 90다카22056 판결 각 참조), 이 사건에서 다수의견은 위 판례의 취지를 그대로 따르고 있다. 그러나 다수의견에 대하여는 법리상으로 문제가 있을 뿐만 아니라 현실적인 법적 분쟁을 해결하는 방책으로도 미흡하므로 그 부당성을 지적하기로 한다.\n기독교(개신교)의 교회는 특별히 달리 보아야 할 경우를 제외하고는 일반적으로 권리능력 없는 사단으로 보아야 할 것이며, 따라서 그 재산관계에 관하여는 교인들의 총유로 보아 민법상의 총유관계 규정을 적용하게 되고, 재산 이외의 법률관계에 관하여는 원칙적으로 민법상의 사단법인에 관한 관계규정을 유추적용하게 될 것이다. 그런데 우리 민법은 사단법인의 구성원의 탈퇴나 사단법인의 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속한다고 하는 식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니하며, 따라서 사단법인이 분열되는 경우에 종전법인의 재산의 귀속에 관하여도 규정하는 바가 없다. 따라서 가령 어느 사단법인의 구성원 중 일부가 종전의 법인의 목적이나 기타 정관에 기재된 기본사항에 반대하고 독자적으로 법인을 조직하기를 원하여 사실상 2개의 법인이 존재하게 된 경우라도, 법인의 해산결의가 있는 때를 제외하고는 법적으로는 1개의 법인이 종전법인과 동일성을 유지하는 법인으로 존속할 뿐 2개의 법인의 병존을 인정할 수 없는 것이다. 사정이 그렇다면 사단법인과 유사한 실질을 가지는 권리능력 없는 사단에 대하여도 사실상의 분열은 몰라도 법적 의미에 있어서의 분열은 이를 인정할 여지가 없는 것이며, 가령 그와 같은 분열을 인정한다고 하더라도 그 경우의 재산귀속관계 기타의 법률관계에 관하여 직접 적용할 법규는 물론 유추적용할 법규도 실정법상 찾아볼 수 없는 것이다. 물론 사회생활의 현실에서 교회의 구성원들이 둘로 나뉘어 별개의 교회를 구성하는 사실상의 분열현상은 흔히 일어나는 일이고 그 경우에 어떤 방식으로든 법적 해결책을 강구하여야 할 필요가 있는 것이지만, 그 법적 해결책이라는 것은 실정법규의 해석 또는 유추적용 등을 통하여 마련하여야 하는 것이지 실정법이 전혀 상정하지도 아니하는 법률관계를 임의로 창출할 수 없는 것이다. 교회 이외의 권리능력 없는 사단, 그리고 민법의 규정에 의하여 설립된 사단법인도 사실상 분열되는 경우가 없지 않을 것인데, 지금까지 교회 이외의 단체에 대하여는 법적 의미의 분열이 학설, 판례상 거론된 일조차 없다는 사정도 위와 같은 법리를 말해 준다 할 것이다. 이렇게 볼 때 교회를 권리능력 없는 사단으로 보면서도 그 법적의미의 분열을 인정하는 당원의 종전 판례는 더 이상 유지되기 어렵다고 보지않을 수 없다.\n나아가 교회가 사실상 분열된 경우에 그 법률관계를 어떻게 처리할 것인가의 문제가 제기되는바, 이는 현실에 있어서의 교회의 조직형태, 운영방식, 교회분열의 원인 등에 유의하면서 민법상 사단법인에 관한 규정을 유추하는 방식에 따라야 할 것으로 본다. 교회의 분열이라고 일컫는 현상 중에도 교단에의 소속 여부, 분열된 각 교회의 종전교단으로부터의 이탈 여부, 종전교단 자체의 분열 여부 등 소속 교단과의 관계 여하에 따라 여러 가지 형태가 있을 수 있고 각개의 형태에 따라 법적 규율을 달리할 수 있음을 전제로 하고 이 사건에서 문제된 교회 분열 즉 교인 중 일부는 종전 소속교단에 남기를 원하는데 다른 일부가 교단을 변경하기로 결의하여 소속교단을 이탈하고 다른 교단에 가입함으로써 교회가 분열된 경우만을 상정한다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 종전 교회가 2개의 교회로 나뉘어 각각 존속한다는 의미의 교회의 분열은 인정될 수 없는 것이며, 종전 소속교단에 속한 교회는 종전교회와의 동일성을 그대로 유지한 채 존속하는 것이고, 종전교단을 떠난 교회는 그 구성원들이 종전교회를 탈퇴하여 새로운 교회를 조직한 것으로 보아야 할 것이다. 왜냐하면 종전의 교회는 종전교단에 소속하는 것을 목적으로 하여 그 교단의 헌법이나 장정 등에 따라 설립, 유지되어 온 교회이므로 적법한 절차에 의한 해산이나 교단변경 결의가 없는 한 구성원의 일부가 탈퇴한다고 하여 그 존속에 영향을 받을 수가 없는 것이고, 한편 교단을 떠난 교회는 비록 종전교회의 구성원 중 일부로 조직되었다고 하더라도 아래에서 보는 바와 같은 적법한 교단변경의 결의를 거치지 아니한 한 새로운 교단에의 소속을 목적으로 새로운 교회를 조직한 것으로 볼 수밖에 없기 때문이다. 이와 같은 해석은 사단법인이나 권리능력 없는 사단을 규율하는 단체법의 법리에 의거한 것으로서, 여기에 있어서는 분열 후의 각 교회를 구성하는 교인의 숫자 여하는 원칙적으로 고려의 대상이 될 수 없는 것이다.\n그러나 한편으로 민법상 사단법인이 총회의 결의에 의하여 법인의 목적을 비롯하여 정관기재사항을 변경할 수 있고, 나아가 법인 자체를 해산할 수 있음을 유추한다면, 교회가 교인들의 총의를 결집하는 일정한 절차를 거쳐 소속교단에서 이탈하여 타교단에 가입하는 등의 교단변경행위는 허용되어야 할 것으로 본다. 다만 사단법인의 정관변경이나 해산의 절차에 관하여는 민법에 규정이 있으나, 교회의 소속교단변경에 관하여는 실정법상 규정한 바가 없고 또 교회 자체의 자치법규나 헌법의 규정상으로도 위와 같은 교단변경을 예상하거나 허용한 관계규정은 찾아볼 수 없으므로, 교단변경에 어떤 절차를 요하는가가 문제로 된다.\n이 점에 관하여 당원의 판례 가운데 교인들에 의한 소속 교단 변경의 자유를 인정하면서 그 요건으로서 소속 교인들의 총의 또는 교인 전원의 총의를 요하는 것으로 설시한 것들이 있는바( 당원 1967.12.18. 선고 67다2202 판결; 1978.10.10. 선고 78다716 판결; 1980.2.12. 선고 79다1664 판결; 1981.9.22. 선고 81다276 판결; 1985.2.8. 선고 84다카730 판결; 1991.5.28. 선고 90다8558 판결 각 참조), 교인들의 결집된 의사에 의하여 소속교단을 변경할 수 있음은 위에서 본 바와 같으나, 그 변경을 위하여 소속교인 전원의 동의를 요한다는 의미로서의 총의라는 것은 총회의 결의방법에 있어, 다수결(결의권의 과반수)의 원칙을 취하고 있는 사단법인의 원리에 맞지 아니하며 사실상 교단변경을 불가능하게 하는 것이어서 적절하지 아니한 것으로 생각되므로, 이 점도 다시 검토해 보기로 한다.\n먼저 사단법인의 정관의 변경에는 총사원 3분의 2 이상의 동의가 있어야 하는 것으로 되어 있고( 민법 제42조 제1항), 사단법인은 총사원 4분의 3 이상의 동의가 없으면 해산을 결의하지 못하도록 되어 있다( 민법 제78조). 그런데 교회의 교단변경은 법적 관점에서 볼 때 종전교단에 소속하였던 지교회가 이탈되어 새로운 교단의 소속교회로 조직되는 것이므로 이는 교회가 종전교단에 소속해 있으면서 단지 사단법인의 정관에 준하는 성질을 가진 자치법규나 헌법의 규정, 또는 그 목적을 변경하는 데 그치는 것이 아니고 종전교단에 소속된 교회자체가 해체(해산)되는 것으로 보아야 할 것이다.\n그렇다면 이 경우에 사단법인의 해산결의에 관한 민법 제78조를 유추적용하여 사단법인의 총회라 할 수 있는 지교회의 공동의회에서 재적회원의 4분의 3 이상의 찬성으로 교단변경을 결의할 수 있게 함이 타당하다.\n그리고 여기서의 공동의회는 사단법인의 총회와는 달리 모든 교인으로 구성되는 것이 아니라 그 지교회의 무흠 입교인(세례교인)만으로 구성되는 것으로 되어 있으므로(위 헌법 제86조 제1항), 회원의 자격에 관하여 그 교회의 자치법규를 존중하여 이를 적용하여야 할 것이다.\n나아가 위의 공동의회는 적법한 절차에 의하여 소집된 것이어야 한다.\n피고 교회가 소속하였던 교단인 대한예수교장로회 통합측 헌법(갑 제13호증의 2)에 의하면 공동의회는 당회의 결의로 당회장이 소집하게 되어 있으므로(제86조 제2항), 교단변경 결의를 위한 공동의회도 이와 같은 소집절차를 거쳐야 한다. 그러나 무흠 입교인 3분의 1 이상의 청원이 있으면 반드시 공동의회를 소집하여야 하는 것이므로(제86조 제3항), 이와 같은 청원에도 불구하고당회장이 공동의회 소집절차를 밟지 아니한다면 민법 제70조 제3항을 유추하여 청원 교인이 법원의 허가를 얻어 소집할 수도 있을 것이다.\n이와 같이 하여 교인들의 위와 같은 총의에 따라 소속교단을 적법하게 변경하게 되면 종전교회의 교인들의 총유에 속하였던 그 교회의 재산은 변경된 교회의 교인들의 총유로 귀속된다 ��� 것이다(교단변경에 찬동하지 아니하고 종전소속 교단에 그대로 남아 교회를 계속하고자 하는 교인들의 경우에도 법적으로는 교인들의 총의에 기속되어 종전의 교회를 탈퇴하고 새로 조직된 교회의 구성원이 된 것으로 본다).\n그러나 위와 같은 적법한 절차 없이 교회가 사실상 교단 소속을 달리하는 2개의 교회로 분열되었다고 하더라도 이미 언급한 바와 같이 법적 평가에 있어서 종전교회와 동일성을 유지하는 교회는 종전교단에 속하여 남아 있는 1개의 교회만이 있을 뿐이며, 다른 쪽의 교회는 종전의 교회로부터 집단탈퇴한 교인들만으로 새로 조직된 교회이고 종전교회와는 무관하다고 볼 수밖에 없기 때문에 이와 같이 교인들의 집단탈퇴로 새로운 교회가 생긴 것에 불과한 경우에는 종전교회의 교인들의 총유에 속하였던 모든 재산은 종전교회와 동일성을 유지하는 종전교회의 교인들의 총유로 계속하여 남는 것이고, 종전교회와 법적으로 무관한 새로운 교회 또는 그 교인들이 이에 대하여 어떤 형태이든 권리를 가질 수는 없는 것이다.\n위에서 인용한 판례들을 비롯하여 당원의 판례 중 위의 판시와 취지를 달리하는 것들은 이 판결로써 모두 폐기 또는 변경함이 타당하다.\n원심으로서는 피고 교회가 종전의 소속 교단을 떠나 다른 교단에 소속함에 있어서 위에서 본 바와 같은 절차를 거친 것인지를 심리하고 그 결과 원고 교회와 피고 교회 중 어느 교회가 종전교회와 동일성을 유지하며 종전교회의 재산을 계속하여 소유(총유)하는지를 확정하였어야 할 것임에도 불구하고, 이 사건의 경우를 교회의 분열로 인정하고 나서 교회가 분열된 경우에 달리 정함이 없는 한 종전교회의 재산은 그 분열 당시 교인들의 총유에 속하고 그 교인들은 각 그 교회활동의 목적범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용수익할 수 있다고 하여 원고 교회 교인들만이 종전 교회 재산의 총유권자임을 전제로 하는 원고의 청구를 배척한 것은, 교회의 분열과 교회재산의 귀속에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 소론의 논지는 이유 있다 할 것이다.\n위와 같은 이유로 다수의견이 취하고 있는 견해에는 찬동할 수 없고 이와같은 취지의 원심판결은 파기되어야 마땅하다고 생각한다."}]}}}}, {"no": "문 60.", "question": "상계 및 상계항변에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항��로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므�� 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 ���위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "102145", "score": 11.81470012664795, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.\n피고는 원고들에게 각 34,302,701원 및 이에 대한 2007. 1. 1.부터 2011. 12. 28.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 이를 50등분하여 그 1은 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다.\n4. 제1항의 금원 지급부분은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고들에게 각 1,547,539,823원 및 이에 대하여 2007. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 항소취지\n제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 1,547,539,823원 및 이에 대하여 2007. 1. 1.부터 당심 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 이 사건 보증보험계약 및 재보험·재재보험계약에 따른 보험금 지급 경위\n(1) 한국보증보험 주식회사(1999. 1. 5. 피고와 합병하였는바, 이하 합병 전후를 불문하고 ‘피고’라고만 한다)는 1995. 11. 2. 주식회사 대우(이하 ‘대우’라 한다)와 대우가 발행하는 회사채(채권번호 1 생략)의 원리금 상환채무의 지급 보증을 위하여 피보험자 사채권자, 보험기간 1995. 11. 2.부터 2000. 11. 2.까지, 보험가입금액 93억 원(원금 60억 원, 이자 33억 원)인 보증보험(이하 ‘이 사건 보증보험’이라 한다) 계약을 체결하는 등 별지 ‘사채보증보험계약 내역’ 기재와 같이 16차례에 걸쳐 대우와 사채지급 보증보험(이하 ‘이 사건 전체 보증보험’이라 한다) 계약을 체결하였다.\n(2) 피고는 1995. 11. 2. 이 사건 보증보험의 위험에 관하여 코리안리재보험 주식회사(구 대한재보험 주식회사, 이하 ‘코리안리재보험’이라고만 한다)와 보험금액을 이 사건 보증보험 가입금액의 30%인 27억 9,000만 원으로 하는 재보험계약을 체결하였고, 코리안리재보험은 같은 날 원고들과 각 보험금액을 위 27억 9,000만 원의 1/5인 5억 5,8000만 원으로 하는 재재보험계약을 체결하였다.(코리안리재보험이 리젠트화재보험 주식회사와 체결한 재재보험계약은 금융감독위원회의 2002. 6. 7.자 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조 제2항에 따른 계약이전 결정에 따라 동양화재해상보험 주식회사에 이전되었고, 동양화재해상보험 주식회사는 2005. 10. 1. 상호가 변경되어 원고 메리츠화재해상보험 주식회사가 되었다. 또, 재재보험계약 당시 원고 한화손해보험 주식회사의 상호는 ‘신동아화재해상보험 주식회사’, 원고 그린손해보험 주식회사의 상호는 ‘국제화재해상보험 주식회사’, 원고 동부화재해상보험 주식회사의 상호는 ‘럭키화재해상보험 주식회사’였다.)\n(3) 피고는 이 사건 보증보험의 피보험자인 사채권자들의 청구에 따라, ① 2000. 3. 29. 1억 6,500만 원, ② 2000. 8. 24. 3억 3,000만 원, ③ 2000. 10. 6. 1억 6,500만 원, ④ 2000. 11. 9. 50억 4,900만 원, ⑤ 2001. 11. 23. 629,814,600원 합계 6,338,814,600원의 보험금을 지급하였다. 코리안리재보험은 피고에게 위 지급보험금의 30%인 1,901,644,380원을 재보험금으로 지급하였고, 원고들은 각 위 지급보험금의 6%인 380,328,876원씩을 코리안리재보험에 재재보험금 명목으로 지급하였다.\n나. 피고의 출자전환\n(1) 대우가 1999. 11. 2. 부도 발생 등 경영상태 악화로 채무를 상환할 수 없는 상태에 이르자, ‘기업구조조정 촉진을 위한 금융기관 협약’에 따라 주채권은행 주도하에 대우에 대한 채권금융기관들로 구성된 채권자협의회가 소집되어 채무조건의 완화 등 대우의 기업개선작업에 착수하였고, 피고도 이 사건 전체 보증보험에 따른 구상금채권자로서 위 협의회에 참여하였다.\n(2) 1999. 11. 25. 제4차 채권금융기관협의회에서 채권의 금융조건 완화, 출자전환, 신규자금 지원 등의 안건이 가결되었고, 2000. 2. 29. 제8차 채권금융기관 협의회에서 아래와 같은 내용의 출자전환 안건(제2호 안건) 및 대우를 무역부분·건설부분과 그 외의 관리부분으로 분할하여 무역부분·건설부분으로 신설되는 회사에 전체 무담보 채무 중 적정차입금 채무만을 배분하기로 하는 내용의 회사 분할 안건(제6호 안건) 등이 가결되었다.\n○ 출자전환 등의 규모\n·1차 출자전환: 740억 원 (대우의 지분 51%를 확보하는 수준)\n·2차 출자전환: 8,920억 원 (신설회사의 지분 90%를 확보하는 수준)\n·출자전환 분담금액에 대하여는 1999. 8. 26.부터 출자전환일까지 금리를 면제한다.\n·출자전환 분담금액을 제외한 잔액에 대하여 금리를 면제한다.\n·주식 출자전환의 규모는 주가의 변동으로 인한 액면미달 발행 시 최저발행가액의 변동 등으로 인해 변동될 수 있으며, 출자전환 규모가 변경되는 경우 주관은행은 채권금융기관 협의회의 결의로써 변경하도록 한다.\n○ 배분기준\n1999. 8. 25. 현재 주채권금액 등 중 신설회사에 이전되는 채권 등을 제외한 무담보 채권액의 비율로 분담한다.\n○ 출자전환의 방법 등\n·주식대금은 각 채권금융기관의 채권과 상계한다. 다만, 부득이한 경우 채권금융기관이 자체 자금으로 주금 납입 후 사후 정산 또는 상계 처리할 수 있다.\n·지급보증채권의 경우 해당 보증기관이 보유기관에 대지급하고, 대우에 대한 구상권은 소멸하는 것으로 한다.\n·채권금융기관별 배분액은 협약 비가입채권자에 대한 배분을 가정한 금액이므로 주관은행은 각 채권금융기관의 출자전환 가능 여부를 파악하여 지분율 확보를 위한 필요금액까지 배분기준에 의거 배분액을 조정할 수 있다.\n○ 출자전환 주식 처분제한 등\n·채권금융기관 상호 간의 매매를 제외하고 출자전환으로 취득한 주식의 처분시기, 처분가격, 처분비율, 처분방법 등은 운영위원회에서 정한다.\n·주식의 양도가격은 취득가액에 본건 결의일로부터 매각시점까지 매각시점의 전담은행 신탁계정 Prime-Rate를 적용하여 산출한 이자를 가산한 가격을 원칙으로 하되 매각시점의 시장가를 고려하여 전담은행 신탁계정 Prime-Rate 연동대출 최고 가산금리 이내에서 추가 가산할 수 있다.\n(3) 이에 따라 채권금융기관협의회에서 2000. 3. 15. ‘대우 기업개선작업을 위한 약정’(이하 ‘이 사건 기업개선약정’이라 한다)이 체결되었고, 2000. 3. 25. 대우의 주주총회에서 1차 출자 전환 시의 발행가액이 예상된 발행가액보다 낮은 주당 288원으로 결정됨에 따라, 2000. 4. 4. 제10차 채권금융기관협의회에서 ‘1차 출자전환 규모를 당초 740억 원에서 424억 8,000만 원으로 변경하고, 이에 따라 1차 출자전환 배분표를 변경’하는 안건(제1호)이 가결되었다. 변경된 위 1차 출자전환 배분표에 따라 피고는 1차 출자전환할 채권액으로 72억 원, 인수할 주식 2,500만 주(72억 원 ÷ 1주당 가격 288원)를 배정받아, 2000. 4. 21. 대우에 대한 구상금채권 중 72억 원을 대우의 주식 2,500만 주의 인수대금 72억 원의 납입채무와 서로 상계하는 방식으로 출자전환하였다. 피고는 이 때 위 72억 원을 제238회차 보증보험에 환입하였다.\n(4) 2000. 9. 27. 제24차 채권금융기관협의회 운영위원회에서 대우의 회사 분할 후 2차 출자전환 시 1차 출자전환에 참여한 채권금융기관과 참여하지 않은 채권금융기관 사이의 형평을 고려하여 1차 출자전환 주식 중 일부를 정산대상 주식으로 하여 1차 출자전환 미참여기관에 매매하는 방식으로 정산하기로 결의하였고, 이에 따라 채권자별 1차 출자전환액이 재분배되어 피고의 1차 출자전환액도 33억 6,000만 원으로 변경되었다. 피고는 2000. 12. 15. 1차 출자전환으로 취득한 대우의 주식 2,500만 주 중 11,666,660주(33억 6,000만 원 ÷ 1주당 가격 288원)를 제외한 13,333,340주를 정산대상 주식으로 반환하고, 그에 해당하는 38억 4,000만 원(72억 원-33억 6,000만 원)에 대해 대우가 발행한 기업어음을 취득하였다.\n(5) 2000. 12. 23. 제17차 채권금융기관협의회에서 2차 출자전환 규모를 8,353억 원으로 변경하고, 대우를 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라 한다), 주식회사 대우인터내셔널(이하 ‘대우인터내셔널’이라 한다), 존속회사인 대우로 분할하는 안이 최종 확정되었으며, 2000. 6. 30.자 신고 채권액을 기준으로 피고의 채권액이 실채권액 956억 2,800만 원, 지급보증 1조 7,006억 5,000만 원, 신규지원자금 2,880억 원 합계 2조 842억 7,800만 원인 것으로 인정하였다. 피고의 적정차입금배분액과 1차·2차 출자전환 배분액은 채권액 2조 842억 7,800만 원 중 신규지원자금을 제외한 1조 7,962억 7,800만 원(실채권액 956억 2,800만 원 + 지급보증 1조 7,006억 5,000만 원)을 기준으로 결정되었다.\n(6) 대우는 2000. 12. 26. 위와 같이 3개 회사로 분할되어 2000. 12. 27. 설립등기를 마쳤고, 이에 따라 피고가 1차 출자전환으로 보유하던 대우 주식 11,666,660주는 대우 주식 10,026,878주, 대우건설 주식 1,078,725주, 대우인터내셔널 주식 561,057주(합계 11,666,660주)로 교환되었다.(피고는 위와 같이 교환을 하면서 원래 제238회차 보증보험에 환입되어 있던 것을 이 사건 보증보험에 환입하였다.)\n(7) 대우 및 대우건설, 대우인터내셔널, 채권금융기관협의회는 2000. 12. 26.자 신고채권액을 기준으로 피고의 총 채권액을 2조 4,405억 6,700만 원(대지급금 5,896억 5,300만 원 + 지급보증 1조 5,236억 원 + 보증채무 이행청구권 393억 1,400만 원 + 신규지원자금 2,880억 원)으로 확정하고, 그 중 위 보증채무 이행청구권 393억 1,400만 원 및 신규지원자금 2,880억 원을 제외한 2조 1,132억 5,300만 원(대지급금 5,896억 5,300만 원 + 지급보증 1조 5,236억 원)을 기준으로 아래 표와 같이 피고의 적정차입금 및 출자전환금액을 확정하였다.\n\n\n2차 출자전환액 중 대우건설 50,312,000,000원은 이 사건 보증보험에 744,620,000원, 제219 내지 222회차 보증보험에 각 12,391,845,000원씩 배분되었고, 대우인터내셔널 7,828,000,000원은 이 사건 보증보험에 115,855,000원, 제219회차 보증보험에 1,928,040,000원, 제220 내지 222회차 보증보험에 각 1,928,035,000원씩 배분되었다.\n(8) 피고는 2001. 6. 26. 위와 같이 확정된 출자전환 분배에 따라 대우건설의 주식 10,062,400주(액면가 5,000원)에 대한 주식인수대금 503억 1,200만 원(10,062,400주 × 5,000원)의 납입채무 및 대우인터내셔널의 주식 1,565,600주(액면가 5,000원)에 대한 주식인수대금 78억 2,800만 원(1,565,600주 × 5,000원)의 납입채무 합계 581억 4,000만 원과 위와 같이 배분된 구상금채권을 서로 상계하는 방식으로 2차 출자전환을 하였다. 대우건설의 주식 10,062,400주는 이 사건 보증보험에 148,924주, 제219 내지 222회차 보증보험에 각 2,478,369주씩 배분되었고, 대우인터내셔널 1,565,600주는 이 사건 보증보험에 23,171주, 제219회차 보증보험에 385,608주, 제220 내지 222회차 보증보험에 각 385,607주씩 배분되었다.\n다. 출자전환 주식의 매각 등\n(1) 2001. 3. 31. 제36차 채권금융기관 운영위원회 결의로 대우 주식의 처분제한이 해제되자, 피고는 2001. 4. 3.부터 2001. 4. 6.까지 1차 출자전환으로 보유하고 있던 대우의 주식 10,026,878주를 대금 609,489,543원에 모두 매각(이하 ‘1차 매각’이라 한다)하였다.\n(2) 2003. 5. 26. 채권금융기관 운영위원회 결의로 대우건설·대우인터내셔널 주식의 처분제한이 일부 해제되자, 피고는 2003. 5. 30. 1차·2차 출자전환으로 보유하고 있던 대우건설 주식 중 2,228,225주를 8,355,843,750원(주당 3,750원)에, 대우인터내셔널의 주식 중 425,331주를 1,458,885,330원(주당 3,430)에 각 매각(이하 ‘2차 매각’이라 한다)하였다. 위와 같이 매각된 대우건설 주식 2,228,225주 중 피고가 이 사건 보증보험에 배분시켰던 주식은 245,533주, 제219 내지 222회차 보증보험에 배분시켰던 주식은 각 495,673주였고, 대우인터내셔널 주식 425,331주 중 피고가 이 사건 보증보험에 배분시켰던 주식은 116,847주, 제219 내지 222회차 보증보험에 배분시켰던 주식은 각 77,121주였다.\n(3) 이후 주식 처분제한이 모두 해제되자 피고는 2006. 12. 15. 남은 대우건설 주식 8,912,900주(1차 출자전환 1,078,725주＋2차 출자전환 10,062,400주－2차 매각 2,228,225주) 전부를 ‘대우건설 출자전환주식 공동매각 협의회’를 통하여 매각(이하 ‘3차 매각’이라 한다)하였고, 매각대금 234,074,803,305원(주당 약 26,262원)에서 우발 손해배상 및 사후정산 예치금·매각 관련 자문사 수수료·증권거래세 등의 비용을 공제한 207,703,869,985원에 계약금 발생이자 86,575,612원을 더한 207,790,445,597원을 수령하였다. 위와 같이 매각된 대우건설 주식 8,912,900주 중 이 사건 보증보험에 배분되었던 주식은 982,116주, 제219 내지 222회차 보증보험에 배분되었던 주식은 각 1,982,696주였다.\n(4) 피고는 1차 매각대금 전액 609,489,543원, 2차 매각대금 중 대우건설 주식에 관한 920,748,750원(245,533주 매각분), 2차 매각대금 중 대우인터내셔널 주식에 관한 400,785,210원(116,847주 매각분), 3차 매각대금 중 282,849,408원을 이 사건 보증보험에 관한 구상금에 환입하고, 위 각 금액의 30%에 해당하는 182,846,862원(609,489,543원 × 30%, 원 미만 버림, 이하 같다), 396,460,188원(920,748,750원× 30% ＋400,785,210원× 30%), 84,854,822원(282,849,408원× 30%)을 코리안리재보험에 각 지급하였으며, 코리안리재보험은 이를 원고들에게 5분의 1씩 나누어 지급하였다.\n(5) 피고는 2000. 10. 31.부터 2006. 12. 30.까지 코리안리재보험에 이 사건 보증보험 구상금의 이자 수령 등으로 회수한 총 금액의 30% 및 위 (4)항 기재 돈을 포함하여 총 700,025,328원을 이 사건 보증보험에 관한 구상금 환입 명목으로 지급하였고, 코리안리재보험은 이를 원고들에게 5분의 1씩 나누어 지급하였다.\n(6) 피고는 출자전환이 모두 이루어진 후 2001. 11월 무렵 코리안리재보험과 원고들에게 대우에 대한 구상금채권에 관한 출자전환, 주식매각 등을 설명하였고, 2차 매각 후 잔존 주식 중 대우건설 주식 982,116주 및 대우인터내셔널 주식 467,381주의 주가를 이 사건 보증보험에 관한 미구상채권이익으로 환입하여 회계처리를 하였으며, 2006. 5. 29.부터 2007. 3월경까지 코리안리재보험에 이를 통지하였다.\n라. 대우는 2006. 6. 16. 파산선고를 받았다.\n[인정근거] 갑 제1 내지 7, 9호증, 을 제1 내지 16, 18, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 대우건설·우리은행장·코리안리재보험에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지\n2. 원고들의 주장\n피고는 이 사건 보증보험금 지급으로 상법 제682조의 보험자 대위 규정, 민법 제481조의 변제자 대위 규정에 따라 사채권자의 대우에 대한 구상권을 대위취득하였고, 민법 제441조의 수탁보증인의 구상권 규정에 따라서도 대우에 대한 구상권을 취득하였다. 이 사건 보증보험의 재재보험사인 원고들은 재보험사인 코리안리재보험을 통하여 피고에게 보험금을 지급하였으므로, 상법 제725조, 제682조의 보험자 대위 법리에 따라 그 보험금의 범위에서 피고가 대우에 대하여 가지는 권리를 순차적으로 대위 취득하였다. 피고는 원고들과의 준공유자 또는 원고들의 수탁자 지위에서 대우에 대하여 가지는 권리를 행사하여 이 사건 각 출자전환을 하였고, 권리 행사에 따른 회수물 내지 변형물인 주식에 대하여도 보험자대위의 효력이 미치므로, 피고는 이 사건 각 출자전환으로 취득한 주식의 매각대금 중 원고들의 재재보험 인수비율 상당액을 원고들에게 지급할 의무가 있다. 즉, 피고는 1차 출자전환 시 대우건설 주식 1,078,725주 및 대우인터내셔널 주식 561,057주, 2차 출자전환 시 대우건설 주식 148,924주 및 대우인터내셔널 주식 23,171주를 취득하였는데, 3차 매각으로 그 중 대우건설 주식 982,116주(1,078,725주 + 148,924주 - 2차 매각분 245,533주)를 1주당 26,262원에 매각하여 25,792,330,392원을 환입하였으므로, 원고들에게 위 환입한 금원 중 원고들의 재보험출재율인 6%에 해당하는 1,547,539,823��� 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 판단\n가. 대위의 대상\n보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상의 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험이고(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결), 이 사건 보증보험약관(갑 제17호증) 제11조에서 \"회사는 보험금을 지급한 때에는 보험계약자에 대하여 구상권을 가지며, 피보험자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피보험자가 보험계약자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다\"라고 명시하고 있으므로, 피고는 대우에 대하여 보험계약에 따른 구상권 및 보험자대위권을 가지고, 또 피고는 민사상 구상권도 가진다.\n한편, 피고와 코리안리재보험 및 원고들이 1995. 3. 무렵 체결하여 1995. 4. 1.부터 시행하기로 한 ‘보증보험 재보험 및 재재보험 특약서’(을 제19호증, 이하 ‘이 사건 재보험 특약서’라 한다)에 의하면, 제3조 제3항에서 “구상금이라 함은 보험금이 지급된 계약에 대하여 보험가입자 또는 연대보증인으로부터 구상한 금액에서 법적 절차비 등 기타 제부대비용을 공제한 잔액을 말한다.”, 제4항에서 “손해조사비라 함은 보상 및 구상업무 수행을 위하여 피고가 지출한 출장비, 열람비 등을 말한다.”, 제6항에서 “법적 절차비 등 기타 제부대비용이라 함은 구상을 위하여 피고가 지출한 소송비용, 변호사 보수, 채권 보전 및 채권 실행에 소요되는 비용과 기타 보험가입자 및 연대보증인이 부담하여야 할 보험료 등을 말한다.”라고 규정하고, 제12조에서 “피고는 구상금(일부 또는 전액 구상을 불문한다)이 발생하였을 때에는 당해 증권의 재보험비율에 따라 월별 구상금계산서와 명세서를 전산테이프로 코리안리재보험에 제출하여야 하며, 코리안리재보험은 월별 구상금계산서를 원고들 등에게 제출한다.”고 규정하고 있는 점에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 재보험자 대위의 경우 재보험자가 스스로 대위취득한 권리를 행사하지 않고 원보험자가 자기 명의로 재보험자의 수탁자 지위에서 권리를 행사하여 회수한 금액을 재보험자에게 교부하는 것이 상관습으로 인정되고, 이러한 상관습은 재보험자와 재재보험자 사이에서도 마찬가지라 할 것이므로, 피고는 이 사건 보증보험에 따른 대우에 대한 구상금채권을 행사하여 코리안리재보험이 대위취득한 구상금채권에 해당하는 부분을 회수하면 이를 코리안리재보험에게 교부할 의무가 있고, 코리안리재보험은 이를 다시 원고들의 대위취득 비율에 따라 원고들에게 교부할 의무가 있다.(재보험자 또는 재재보험자가 대위권을 직접 행사하지 않고, 원보험자를 통하여 대위권행사의 효력을 얻게 된다는 점에서 원보험자와 재보험자 또는 재재보험자의 관계는 사무관리 또는 위임이 된다.) 그런데 원고들이 코리안리재보험에, 코리안리재보험이 피고에게 이 사건 보증보험에 따른 보험금 1,901,644,380원을 지급하였으므로, 원고들은 보험자 대위에 따라 코리안리재보험과 피고를 순차적으로 대위하여 위 금액의 한도 내에서 피고의 대우에 대한 권리를 대위 취득한다.\n나아가 출자전환으로 피고가 취득하는 주식은 보험사고 발생 자체로 인하여 피보험자가 보험계약자인 대우를 포함한 제3자에 대하여 가지는 불법행위 손해배상청구권이나 채무불이행 손해배상청구권은 아니지만, 기업개선작업절차에서 채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하여 주고 채권자의 신주인수대금채무와 채무자의 기존 채무를 같은 금액만큼 소멸시키기로 하는 내용의 상계계약 방식에 의하여 이른바 출자전환을 하는 경우 채권자의 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸하는바(대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결), 원고들의 보험자대위의 목적이었던 이 사건 보증보험 구상금채권의 행사에 관하여 원고들의 수탁자의 지위에 있는 피고가 대우와의 출자전환 합의로 구상금채권을 소멸시키고 출자전환 주식을 취득한 것은 단순히 대우에 대한 구상채권자에 그치지 아니하고 원고들의 수탁자로서 구상금채권을 행사한 것으로 보아야 하므로, 원고들의 보험자대위에 의한 권리는 피고가 그 행사의 결과로 취득한 출자전환 주식에 여전히 미친다고 보아야 한다.(피고를 보험자대위 업무��� 수임인이나 사무관리 담당자로 보더라도 동일할 것이다. 한편, 앞서 본 대로 출자전환의 대상이 된 구상금채권도 금리가 면제된 점, 위 각 출자전환 배분액이 신규지원자금 2,880억 원과 무관하게 정해진 점 등에 비추어 출자전환이 구상금 채권 소멸 외에 별도의 피고의 출연에 기초한 것이라고 보기 어렵다.)\n나. 상계충당\n출자전환되는 구상금채권은 피고의 대우에 대한 전체 구상금채권액 중 일부에 불과하므로 충당의 문제가 발생한다.\n(1) 충당할 채권의 지정권\n피고는 “이 사건 기업개선약정의 성격과 취지에 비추어 출자전환에 따른 구상금채권의 변제는 피고의 채권액 전체에 안분비례하여 충당한다는 약정이 존재한다”고 주장한다. 그러나 을 제5호증의 기재에 따르면, 이 사건 기업개선약정에 참여한 채권금융기관 협의회 주관은행이 2000. 4. 12. 대우에 1차 출자전환 실행일 및 실행규모를 통보하면서 “출자전환 시 상계할 채권은 각 채권금융기관이 선택 가능하다”고 명시한 사실이 인정되고, 이 사건 각 출자전환에 관하여 상계로 소멸하는 채권은 각 채권금융기관이 지정할 수 있다고 보아야 하므로, 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n(2) 1차 출자전환에 의한 충당\n(가) 을 제9호증의 1 내지 4의 기재에 의하면 피고가 2000. 4. 21. 1차 출자전환 당시 주식 대금 72억 원의 상계 대상으로 제238회차 보증보험(채권번호 2 생략)의 구상금채권을 지정하였다가, 2000. 9. 27.자 채권금융기관협의회 운영위원회의 출자전환 재분배 결의에 따라 출자전환 금액이 변경되자, 2001. 2. 23. 위 제238회차 보증보험 지정을 취소하고 이 사건 보증보험 구상금채권으로 상계 대상을 변경한 사실이 인정된다.\n(나) 그런데 채무자의 변제가 채권자에 대한 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에는 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당한 이상 변제자에 대한 의사표시와는 관계 없이 충당의 효력이 있고(대법원 1987. 3. 24. 선고 84다카1324 판결), 이는 민법 제499조에 의한 상계충당의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이 상계할 채권의 지정권이 채권자에게 있는 경우 채권자 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 자동채권을 지정한 이상 변제자에 대한 의사표시와는 관계없이 충당의 효력이 있고, 일단 충당권을 행사한 이상 그 효력은 확정적으로 생기며 그 후 특별한 사정이 없는 한 채권자 임의로 충당의 효력을 좌우할 수 없다.\n앞서 본 바와 같이 피고가 1차 출자전환액 72억 원을 제238회차 보증보험에 환입한 후 대우가 3개 회사로 분할되고 대우 주식이 대우건설, 대우인터내셔널 주식과 교환되는 과정에서 상계 대상을 최초 지정하였던 제238회차 보증보험에서 이 사건 보증보험 구상금채권으로 변경한 것은 새로운 출자전환이나 당사자 간의 합의에 근거한것이 아닌 것으로 보이고 달리 상계 대상을 변경할 만한 사유가 있었다고 하기 어렵다. 그렇다면 위 상계 대상 변경은 피고 임의로 상계충당의 대상을 변경한 것에 불과하므로 위 법리에 비추어 효력이 없다.\n(다) 원고는 “기업개선작업 기본약정서(갑 제18호증) 제37조 제1항, 제4항, 제39조 제1항에 의하여 피고와 대우가 2000. 9. 27.자 채권금융기관협의회 운영위원회의 출자전환 재분배 결의에 따를 의무가 있는데, 위 출자전환 재분배 결의로 출자전환 금액 자체가 축소되어 부득이 출자전환 대상채권을 변경한 것이고, 이러한 변경은 위 기업개선약정서에 의하여 정당하게 이루어진 것으로 피고와 대우가 이를 수용할 의무가 있으므로, 이 사건 보증보험에 대한 피고의 상계충당은 유효하다. 또, 기업개선작업을 위한 약정서(을 제3호증) 제2호 안건(출자전환 등) 제5항에 의하여 채권금융기관이 자체 자금으로 주식 대금을 납입하였다가 나중에 정산 또는 상계 처리할 수 있으므로, 상계로 소멸하는 채권의 지정도 사후에 변경할 수 있다”라고 주장한다.\n그러나 앞서 본 피고의 상계충당지정 변경 경위에 비추어 출자전환 금액 축소 때문에 상계 대상 변경이 불가피하였다고까지 보기는 어렵다. 또, 상계충당지정 변경 행위가 기업개선약정서 제37조 제1항, 제4항, 제39조 제1항이 규정한 “채권금융기관협의회 전담은행인 한빛은행의 행위에 대하여 채권금융기관이 이의를 제기하여 한빛은행이 대우에게 수정을 요구한 사항” 또는 “채권금융기관이 대우에 대�� 기업개선계획의 내용을 수정, 변경, 추가한 것”에 해당한다고 보이지 아니하므로, 위 약정서에 따라 변경 행위가 유효하다고 인정하기 어렵고, 기업개선작업을 위한 약정서에서 정한 주식대금 납부 방법에 관한 규정이 상계충당의 지정을 변경할 수 있는 근거 규정이라고 보기도 어렵다.\n그러므로 원고들의 위 주장은 옳지 않다.\n(라) 원고들은 위 상계 대상 변경이 유효함을 전제로 “피고가 매년 원고들에게 1차 출자전환 주식가액 평가에 따른 회수가능 추정액을 구상채권 이익액으로 통보하였음에도 1차 출자전환 주식 처분에 따른 이익액을 배분하지 아니하는 것은 금반언의 원칙에 위반하여 부당하다”라고 주장한다.\n그러나 앞서 본 바와 같이 1차 출자전환 당시 이 사건 보증보험 구상금채권이 상계 충당되었다고 인정하지 아니하므로, 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 옳지 않다.\n(마) 원고들은 “피고가 2000. 9. 27.자 채권금융기관협의회 운영위원회의 출자전환 재분배 결의 후 상계채권을 이 사건 보증보험으로 변경 지정하였음을 대우 및 채권금융기관에 최종 통보하였다. 그런데 피고가 이를 증명할 수 있는 자료를 숨긴 채 제출하지 아니하고 원고들의 제출 요구에도 응하지 않고 있으므로, 위 통보 여부에 관하여 원고들의 주장이 그대로 받아들여져야 한다”라고 주장한다.\n그러나 원고들의 신청에 의한 당심 법원의 2010. 9. 17.자 문서제출명령에 “피고가 대우에 대한 출자전환을 하면서 대우 측에 보낸 공문 일체(특히 1차 출자전환시에 대우 측에 발송한 출자전환통보서)”의 제출을 명하였고, 이에 대하여 이미 을 제13호증의 1, 2가 제출됨으로써 피고가 위 명령에서 특정된 범위 내의 문서제출에 응하지 않았다고 보기는 어렵다. 또, 원고들이 2011. 11. 3. ‘대우의 분할에 따른 채무승계내역의 확인에 관한 약정서’의 제출명령을 신청하기는 하였으나, 피고가 위 문서를 소지하고 있다는 점을 인정하기 어렵다. 그밖에 원고의 주장을 진실한 것으로 인정하여야 할 사정이나 상계충당의 지정이 당사자 사이에서 유효하게 변경되었음을 인정할 증거가 없다.\n따라서, 원고들의 위 주장은 옳지 않다.\n(바) 그렇다면 1차 매각 후 이 사건 보증보험 계정으로 환입처리한 609,489,543원은 이 사건 보증보험 계정이 아닌 제238회차 보증보험 계정에 환입되어야 할 것이므로, 위 금액에 상응하는 대우에 대한 이 사건 보증보험 구상금채권 2,887,000,000원은 소멸하지 아니하였다.\n(3) 2차 출자전환에 의한 충당\n(가) 을 제8호증의 기재에 의하면 피고는 2차 출자전환 4개월 전인 2001. 2. 26. 대우에 아래와 같은 내용이 포함된 대우분할에 따른 회사채 분할 내역을 통지한 사실이 인정된다.\n\n\n위 통지 당시 2차 출자전환 액수가 이미 확정되었고, 4개월 후 확정된 액수대로 출자전환이 이루어진 점에 비추어 보면, 피고는 위 통지로써 미리 2차 출자전환으로 상계되는 구상금채권 58,140,000,000원 중 대우건설 744,620,000원(1,1196,200,000원 - 375,000,000원), 대우인터내셔널 115,855,000원(226,855,000원 - 111,000,000원) 합계 860,475,000원을 이 사건 보증보험에 관한 구상금으로 지정하였다고 봄이 상당하다. 따라서 2차 출자전환 당시 이 사건 보증보험에 관한 구상금채권 중 위 860,475,000원(대우건설 744,620,000원 + 대우인터내셔널 115,855,000원)은 그 만족을 얻어 소멸하였고, 그 대신 원고들의 대위권은 2차 출자전환으로 이 사건 보증보험 계정에 환입된 대우건설 주식 148,924주, 대우인터내셔널 주식 23,171주에 미치게 되었다.\n(나) 한편, 앞서 본 바와 같이 피고는 2차 매각으로 1차·2차 출자전환으로 보유하고 있던 이 사건 보증보험에 환입시킨 대우건설 주식 245,533주를 주당 3,750원에, 대우인터내셔널의 주식 116,847주를 3,430원에 매각하였는데, 위 각 매각 주식들은 1차·2차 출자전환 주식이 각 주식 수에 비례하여 매각된 것으로 보면, 2차 출자전환의 대우건설 주식 매각분은 29,785주{245,533주 × 148,924주 ÷ (1,078,725주 + 148,924주)}이고, 그 해당 대금은 111,693,750원(29,785주 × 3,750원)이며, 2차 출자전환의 대우인터내셔널 주식 매각분은 4,634주{116,847주 × 23,171주 ÷ (561,057주 + 23,171주)}이고, 그 해당 대금은 15,894,620원(4,634주 × 3,430원)이다. 따라서, 위 매각액 중 원고들에게 귀속되어야 할 금액은 38,276,511원(111,693,750원 × 30% + 15,894,620원 × 30%)이 된다.\n(다) 또, 앞서 본 바와 같이 피고는 3차 매각으�� 1차·2차 출자전환으로 보유하고 있던 대우건설 주식 잔여분을 전부 매각하고 207,790,445,597원을 수령하였는데, 위 금액 중 피고가 이 사건 보증보험에 환입시킨 주식의 몫은 22,896,511,939원(207,790,445,597원 × 982,116주 ÷ 8,912,900주)이고, 그 중 2차 출자전환 주식의 몫은 위와 같이 1차·2차 출자전환 주식이 각 주식 수에 비례하여 매각된 것으로 보면 2,777,541,080원{22,896,511,939원× (148,924주 - 2차 매각분 29,785주) ÷ 982,116주)}이다. 따라서, 위 2,777,541,080원 중 원고들에게 귀속되어야 할 금액은 833,262,324원(2,777,541,080원 × 30%)이 된다.\n(라) 피고는 “재보험관계의 특수성에 비추어 재보험사가 구상금에 대하여 가지는 권리는 지급한 재보험금을 한도로 하기로 하는 특약(묵시적 합의)이 존재한다”고 주장한다.\n그런데 이 사건 원고들의 청구는 재보험사 및 재재보험사가 지급한 보험금을 한도로 취득한 구상권을 출자전환하여 보유하게 된 주식의 처분대가를 지급하여 달라는 것인바, 이러한 경우에도 원고들의 권리가 재재보험금 지급 범위로 한정된다고 하기 어렵고, 위 주장과 같은 특약이 있었음을 인정할 증거도 없다.(설령 그러한 특약이 있었다 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 원고들이 이미 지급받은 금액과 이 사건에서 원고들의 몫으로 인정되는 금액을 합쳐도 원고들의 재재보험금 지급액을 넘지 아니한다.)\n따라서, 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n(마) 피고는 “위 매각액을 피고의 채권액 전체에 안분비례하여 충당하여 계산하면, 피고는 이 사건 전체 보증보험에 따른 구상채권의 상당 부분을 회수하지 못하였고, 원고들은 이미 초과지급 받았으므로, 피고가 원고들에게 더 지급할 의무는 없다”는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞서 본 대로 출자전환된 주식의 매각액을 보증보험 구상채권 전체에 안분하여 충당하여야 할 법적 근거가 없으므로, 위 주장은 더 살필 것 없이 옳지 않다.\n(바) 그렇다면 원고들은 피고를 상대로 직접 급부를 요구할 수 있으므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결), 피고는 원고들에게 원고들이 이 사건 청구원인(앞서 원고들의 주장에서 본 대로 원고들은 3차 대우건설 주식 매각에 따른 구상금만을 청구하고 있다)으로 주장하는 833,262,324원을 지급하여야 하는데, 앞서 본 바와 같이 이미 2006. 12. 30.까지 700,025,328원을 지급하였으므로(여기에는 앞서 본 바와 같이 1차 전환주식 처분 가액이 포함되어 있으나 피고가 주장하는 대로 피고가 이를 반환받는 대신 위 38,276,511원과 833,262,324원의 지급을 위하여 정산된 것으로 본다), 나머지 171,513,507원{833,262,324원 - (700,025,328원 － 38,276,511원)}의 5분의 1, 즉 34,302,701원씩(171,513,507원 × 20%) 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 2007. 1. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2011. 12. 28.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.(피고는 “원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 위반하는 권리남용에 해당한다”고 주장하나, 이를 받아들일 만한 아무런 근거나 이유가 없으므로, 위 주장은 옳지 않다.)\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 청구는 앞서 인정한 범위 내에서 정당하여 이를 받아들이고, 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 그 범위에서 부당하므로 이를 취소하고, 피고가 원고들에게 위 금원을 지급할 것을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 부당하여 이를 기각한다.\n[별지 사채보증보험계약 내역 생략]"}, {"doc_id": "80405", "score": 11.709400177001953, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 상계항변의 기판력에 관한 상고이유 주장에 대하여\n가. 1) 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 위와 같이 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이�� 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결).\n2) 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구(소구)채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다(위 대법원 2004다17207 판결).\n한편 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결). 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다34666 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다46023 판결 참조).\n위에서 본 법리에다가, 상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 변제충당에 관한 민법의 규정이 준용됨에 비추어 보면, 확정된 판결의 이유 부분의 논리구조상 법원이 당해 소송의 소송물인 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 피고의 상계항변에 대한 판단으로 나아가 피고가 주장한 반대채권의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우에, 그와 같이 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단의 기판력은 특별한 사정이 없는 한 ‘법원이 반대채권의 존재를 인정하였더라면 상계에 관한 실질적 판단으로 나아가 수동채권의 상계적상일까지의 원리금과 대등액에서 소멸하는 것으로 판단할 수 있었던 반대채권의 원리금 액수’의 범위에서 발생한다고 보아야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2002다6043 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 피고가 상계항변으로 주장하는 반대채권의 액수가 소송물로서 심판되는 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용된다.\n3) 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, 수동채권 중 위와 같이 상계로 소멸하는 것으로 판단된 부분은 피고가 주장하는 반대채권들 중 그 존재가 인정되지 않은 채권들에 관한 분쟁이나 그에 관한 법원의 판단과는 관련이 없어 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수의 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이때 ‘부존재한다고 판단된 반대채권’에 관하여 법원이 그 존재를 인정하여 수동채권 중 일부와 상계하는 것으로 판단하였을 경우를 가정하더라도, 그러한 상계에 의한 수동채권과 당해 반대채권의 차액 계산 또는 상계충당은 수동채권과 당해 반대채권의 상계적상의 시점을 기준으로 하였을 것이고, 그 이후에 발생하는 이자, 지연손해금 채권은 어차피 그 상계의 대상이 되지 않았을 것이므로, 위와 같은 가정적인 상계적상 시점이 ‘실제 법원이 상계항변을 받아들인 반대채권’에 관한 상계적상 시점보다 더 뒤라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 앞에서 본 기판력의 범위의 상한이 되는 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’은 수동채권의 ‘원금’의 잔액만을 의미한다고 보아야 한다.\n나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 종합하면 아래의 사실을 알 수 있다.\n1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 본소로써 구하는 대여금 또는 분배금 등 청구에 대하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 본소에 관한 항변으로 ‘원고의 동업계약상의 주의의무 위반 또는 불법행위를 원인으로 한 5억 원의 손해배상채권’ 및 2007. 5. 16.자 대여금과 2007. 9. 19.자 대여금을 반대채권으로 하여 원고의 위 소구채권(수동채권)과 상계를 주장함과 아울러, 위 반대채권의 합계액에 일정 금액을 공제한 나머지 금액을 반소로써 구하고 있다.\n2) 그런데 이 사건 이전에 원고는 피고를 상대로 분배금 2,000만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였고(이하 ‘이 사건 전소’라 한다), 그 사건에서 피고는 ‘원고의 동업계약상의 주의의무 위반 또는 불법행위를 원인으로 한 5억 원의 손해배상채권’ 등을 반대채권으로 하여 상계항변을 하였다.\n3) 이 사건 전소의 항소심법원은 청구원인 단계에서 원고의 피고에 대한 위 분배금 채권이 존재한다고 판단한 후, 피고의 상계항변에 대한 판단으로 나아가 다음과 같이 판단하였다. ① 원고에 대한 소송비용액 확정금 채권을 반대채권으로 하는 상계항변을 받아들여, 피고가 원고를 상대로 2,805,627원의 소송비용액 확정금 채권을 가지고 있고, 그 변제기인 2014. 3. 19. 그 채권과 원고의 분배금 채권이 상계적상에 있었으므로, 원고의 분배금 채권이 이행지체에 빠진 소장 부본 송달 다음 날인 2012. 8. 4.부터 위 상계적상일까지의 지연손해금 채권 및 원금의 순서로 위 2,805,627원과 대등액에서 상계되어 소멸하였다고 판단하였다. ② 그러나 피고가 주장한 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하였다. 특히 원고가 동업계약상의 주의의무를 위반하였거나, 기망으로 인한 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다는 이유로, 5억 원의 손해배상채권을 반대채권으로 하는 피고의 상계항변을 배척하였다. ③ 이에 따라 원고의 청구 중 위와 같이 상계로 소멸한 후의 분배금 원금 잔액 18,819,030원과 이에 대하여 위 상계적상일의 다음 날인 2014. 3. 20.부터의 지연손해금 청구 부분을 인용하는 판결을 선고하였고(서울중앙지방법원 2014. 11. 13. 선고 2013나35961 판결), 위 항소심판결에 대한 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다.\n다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전소에서 법원이 원고의 분배금 채권 중 위와 같이 소송비용액 확정금 채권과 대등액에서 상계로 소멸하는 것으로 판단한 부분은 그 소송에서 피고가 주장한 위 손해배상채권을 포함한 나머지 반대채권들과 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없다. 나아가 이 사건 전소에서 법원이 피고가 주장한 위 손해배상채권을 포함한 나머지 반대채권들이 발생하였다고 보아 원고의 분배금 채권 중 일부와 상계하는 것으로 판단하였을 경우를 가정할 때, 그러한 가정적인 상계적상 시점들의 전부 또는 일부가 위와 같이 실제 상계 판단이 이루어진 소송비용액 확정금 채권에 관한 상계적상 시점인 2014. 3. 19.보다 더 뒤라는 사정도 보이지 않는다. 따라서 이 사건 전소 확정판결의 이유 중에서 피고가 상계항변의 반대채권으로 주장한 위 손해배상채권을 포함한 나머지 반대채권들이 부존재한다는 판단의 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계로 소멸한 후의 분배금 원금 잔액 18,819,030원을 초과할 수 없다고 보아야 한다.\n라. 그렇다면 이 사건 전소에서 상계항변으로 주장된 반대채권들 중 부존재한다고 판단된 위 손해배상채권의 전액(5억 원)에 대하여 그 부존재 판단에 기판력이 발생한다는 취지의 원고의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.\n그런데 원심은 이 사건에서 원고의 동업계약상의 주의의무 위반으로 인한 피고의 위 손해배상채권을 ���대채권으로 하는 상계항변 및 위 채권을 청구채권으로 하는 반소청구 중 각 2,000만 원 부분이 이 사건 전소 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상계항변에 관한 판단의 기판력의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 판결을 선고할 수는 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.\n2. 손해배상청구권의 발생에 관한 상고이유 주장에 대하여\n가. 1) 조합계약으로 조합원 중 일부 또는 제3자를 업무집행자로 정하지 않은 경우에는 모든 조합원이 원칙적으로 업무집행권을 가진다. 업무를 집행하는 조합원은 조합계약의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의로써 조합사무를 처리하여야 한다(민법 제707조, 제681조).\n2) 조합관계에서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결, 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결).\n3) 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위 등으로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 또한 그로 인하여 조합관계마저 그 목적 달성이 불가능하게 되어 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 않은 상황에서 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우에, 다른 조합원은 조합에 손해를 가한 조합원을 상대로 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011다109937 판결 등 참조).\n나. 원심판결 이유에 의하여 알 수 있는 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다.\n1) 원고와 피고는 일정 금원을 출연하여 채무자들에게 대여하고, 원고와 피고 중 1인이 채무자로부터 대여 원리금을 회수하게 될 경우 원고와 피고의 출연금액에 따라 각각의 대여건마다 이를 분배·정산하는 방식으로 공동으로 대부업을 영위하여 왔다. 이러한 원고와 피고의 동업관계는 민법상의 조합에 해당한다.\n2) 원고는 위 조합의 조합원으로서 2007. 9. 19. 소외인에게 5억 원을 대여할 때, 소외인의 변제능력 유무와 그가 제시한 담보의 가치를 확인하여 피고에게 알리고 그러한 확인 및 피고와의 협의 결과에 따라 대여를 거절하거나 충분한 담보를 확보한 후 대여를 할 주의의무가 있는데도 이를 위반하여, 소외인에게 변제능력이 없고 그가 제시한 담보는 가치가 없음을 알 수 있는 상황에서 그러한 사정을 피고에게 알리지 않고, 달리 담보를 확보하지 않은 채 위 돈을 대여하여 조합으로 하여금 위 돈을 회수할 수 없는 손해를 입게 하였다.\n3) 위 돈을 소외인으로부터 회수할 수 없게 됨에 따라 원고와 피고 사이의 조합관계가 목적을 달성할 수 없게 되어 종료하였고, 조합의 잔여재산 분배 외에는 조합이 처리할 사무가 남아 있지 않은 상황이며, 위 돈과 관련하여 원고가 출자한 내역은 없다. 따라서 피고는 원고를 상대로 그로 인한 손해배상금을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.\n다. 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 조합원의 다른 조합원에 대한 손해배상청구권의 발생에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\n3. 관련 사건에서 확정된 판결의 증명력에 관한 상고이유 주장에 대하여\n가. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되고, 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 않는 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에는 더욱 그러하다. 그러나 그러한 경우에도 당해 민사소송에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 ���척할 수 있다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다20748 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 법리는, ‘주의의무 위반’과 같은 불확정개념이 당사자가 주장하는 법률효과 발생에 관한 요건사실에 해당할 때, 관련 민사사건의 확정판결에서 이를 인정할 증거가 없거나 부족하다는 이유로 당사자의 주장을 받아들이지 않았음에도 이와 달리 후소 법원에서 위와 같은 요건사실을 인정하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.\n나. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 전소 확정판결은 ‘원고가 동업관계상의 주의의무를 위반하였다’는 피고의 주장을 인정할 증거가 없다고 판단한 반면, 원심은 위에서 본 바와 같이 원고가 조합원으로서의 주의의무를 위반하였다고 판단하면서, 아래와 같은 사정들을 그러한 판단의 이유로 설시하였다.\n1) 원고가 피고로부터 5억 원을 받아 소외인에게 대여한 2007. 9. 19. 또는 그 다음 날인 9. 20. 이전에 이미 원고는 소외인에게 약 32억 원을 대여하였다가 돌려받지 못하고 있는 상황이었음에도, 원고는 이를 피고에게 알리지 않았다.\n2) 원고는 피고로부터 받은 5억 원 중 2억 7,000만 원만을 소외인에게 지급하였고, 나머지 2억 3,000만 원은 소외인에 대한 원고 자신의 기존 대여원리금의 변제에 충당해 버렸음에도, 원고는 이를 피고에게 알리지 않았다.\n3) 위 5억 원의 대여와 관련하여 소외인으로부터 당초 근저당권을 설정받기로 한 경기 양평군 (지명 1 생략) 토지의 담보제공이 불가능해지고, 그 대체 담보물로 경기 연천군 (지명 2 생략) 토지(이하 ‘○○리 토지’라 한다)에 대하여 근저당권을 설정받기로 하였다. 그러나 ○○리 토지에는 이미 선순위 근저당권들이 설정되어 있었고, 소외인이 그중 4, 5, 7순위 근저당권설정등기를 말소하고 원·피고에게 근저당권을 설정해 주기는 하였으나, 위와 같이 말소된 근저당권설정등기들은 모두 소외인이 근저당권자 명의의 위임장을 위조하여 말소한 것으로서 이후 말소회복등기가 마쳐지는 등, 위 ○○리 토지는 아무런 담보가치가 없었다.\n4) 소외인으로부터 근저당권을 설정받은 다른 토지와 건물 역시 선순위 담보권의 존재로 담보가치가 없었다.\n5) 이러한 상황에서 원고로서는 과연 소외인이 돈을 갚거나 선순위 근저당권설정등기들을 말소해 주기로 하는 약속을 이행할 의사나 능력이 있는지를 의심할 수 있었을 것으로 보인다.\n다. 원심이 변론 과정에서 서증으로 제출된 이 사건 전소 확정판결을 명시적으로 배척하지는 않았으나, 원심의 위와 같은 판단은 결국 이 사건 전소 확정판결의 ‘동업관계상의 주의의무 위반’에 관한 사실인정을 배척한 것으로 볼 수 있고, 그와 같이 배척하는 합리적인 이유 설시 역시 있다고 판단된다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 관련 민사판결의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\n4. 결론\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.277999877929688, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서�� 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "121175", "score": 11.15880012512207, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 87,957,034원 및 이에 대하여 2005. 9. 6.부터 2007. 5. 4.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.\n2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 4는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 779,463,613원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.\n2. 항소취지\n제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자의 지위\n(1) 파산자 주식회사 두레상사는 알루미늄 휠 도ㆍ소매업을 주목적으로 하�� 회사로서 1998. 8. 14. 회사정리절차개시결정(서울지방법원 98파2767호)을 받았으나, 2002. 1. 11. 회사정리절차가 폐지되고 파산선고를 받았고, 같은 날 원고가 그 파산관재인으로 선임되었다(이하 주식회사 두레상사, 관리인, 원고 등을 통칭하여 ‘원고’라고 한다).\n(2) 피고는 비철금속 판매ㆍ제조업을 주목적으로 하는 회사로서 1998. 8. 14. 회사정리절차개시결정(서울지방법원 98파2765호)을 받았으나, 2003. 12. 20. 회사정리절차가 종결되었다(회사정리절차개시결정 당시 피고의 상호는 주식회사 두레에어메탈이었으나, 이후 주식회사 성용하이메탈, 주식회사 대유엠텍으로 순차 변경되었다가, 이 사건 소송 계속 중인 2006. 6. 23. 현재의 상호로 변경되었다).\n나. 선급금 채권\n원고는 피고에게 알루미늄 원자재의 수입을 의뢰하면서 그 선급금으로 2001. 1. 22. 127,590,008원, 같은 해 2. 10. 140,000,000원, 같은 해 4. 11. 60,000,000원, 같은 해 4. 25. 180,000,000원, 같은 해 10. 30. 33,464,548원 등 합계 541,054,556원을 지급하였으나, 현재까지 알루미늄 원자재를 공급받지 못하였고, 위 선급금도 반환받지 못하고 있다.\n다. 차임 및 관리비 채권\n(1) 원고는 2000. 12. 1. 피고에게 서울 영등포구 여의도동 24 두레빌딩 7, 8층에 관하여 임대차보증금 70,680,000원, 임대차기간 2000. 12. 1.부터 2001. 11. 30.까지(단, 별도 의사표시가 없는 한 1년씩 자동 연장), 차임 월 7,068,000원, 관리비 월 3,876,000원(월 차임 및 관리비는 매월 30일까지 지급)으로 정하여 임대하였다.\n(2) 위 임대차계약은 2003. 4.경 묵시적으로 해지되었고, 피고는 원고에게 그 무렵 위 건물을 인도하였다.\n(3) 2003. 4. 현재 피고의 원고에 대한 미지급 차임 및 관리비는 309,089,060원이고, 그 중 2001. 4.까지의 차임 및 관리비 61,613,200원과 2001. 5.분 차임 및 관리비의 일부 9,066,800원 등 합계 70,680,000원 상당의 미지급 차임 및 관리비가 임대차보증금에서 순차로 공제됨으로써 미지급 차임 및 관리비 잔액은 238,409,060원( = 309,089,060원 - 70,680,000원)이다.\n[ 증 거 ] 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증의 1, 2, 제3호증, 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 원고의 청구에 대한 판단\n위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 선급금과 미지급차임 및 관리비 합계 779,463,616( = 선급금 541,054,556원 + 미지급차임 및 관리비 238,409,060원)을 지급할 의무가 있다.\n3. 피고의 항변에 대한 판단\n가. 차임 및 관리비 채권에 대한 시효소멸 항변에 관한 판단\n(1) 피고는 2002. 8. 29.까지의 차임 및 관리비 채권은 그 변제기로부터 3년이 경과된 후에 원고의 이 사건 소가 제기되었으므로 시효로 소멸하였다고 항변한다.\n살피건대, 이 사건 임대차계약상의 차임 및 관리비 채권의 변제기가 매월 30일인 사실은 앞서 본 바와 같고, 미지급 차임 및 관리비 채권 중 임대차보증금에서 공제되고 남은 2001. 5.분 차임 및 관리비 채권 일부를 비롯한 2002. 7.분까지의 차임 및 관리비 채권의 액수가 150,452,026원에 이르는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 월 차임 및 관리비 채권은 민법 제163조 제1호 소정의 사용료채권으로서 그 소멸시효기간이 3년이라 할 것인데, 2002. 7.분까지의 차임 및 관리비 채권의 지급을 구하는 원고의 이 사건 소가 그 변제기로부터 3년이 경과된 후인 2005. 8. 29. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 위 채권 부분은 시효로 소멸하였다. 한편, 2002. 8.분 차임 및 관리비 채권의 변제기는 2002. 8. 30.인데, 위 채권의 지급을 구하는 원고의 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과하기 전인 2005. 8. 29. 제기되었으므로, 2002. 8.분의 차임 및 관리비 채권은 시효가 중단되었다고 할 것이고, 따라서 피고의 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유가 있다.\n(2) 이에 대하여 원고는, 피고가 2003. 5.경까지 원고에 대한 채권으로 위 차임 및 관리비 채권을 상계하는 등 차임 및 관리비 채무를 승인하여 왔기 때문에, 위 차임 및 관리비 채권의 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다.\n살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 1, 4는 피고의 직원이자 원고의 보조인으로 근무하던 소외인이 작성한 서류에 불과하여 차임 및 관리비 채무의 승인에 관한 피고의 의사표시라고 보기 어렵고, 원고 주장의 상계 내역이 기재된 문서인 을 제2호증의 1, 2, 제4호증 내지 제6호증, 제7호증의 1 내지 4 역시 피고의 내부문서에 불과하므로, 위 각 서증의 기재만으로는 ���고가 원고에 대하여 위 각 차임 및 관리비 채무에 관하여 승인의 의사표시를 하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 재항변은 이유가 없다.\n나. 선급금 채권에 대한 상계항변에 관한 판단\n(1) 피고는 원고에 대한 구상금 채권으로 위 선급금 채권과 상계한다고 항변한다.\n살피건대, 피고가 원고에 대한 회사정리절차가 개시되기 이전에 원고의 여러 금융기관들에 대한 대출금 채무를 연대보증하였다가 원고에 대한 파산선고가 이루어진 이후인 2002. 3. 15.경 별지 표 기재와 같이 각 금융기관의 원고에 대한 파산채권의 일부씩(합계 1,697,544,852원)을 변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 구 파산법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파산법’이라 한다) 제95조 제3호가 ‘파산자의 채무자가 파산선고 후에 타인의 파산채권을 취득한 때’를 상계금지사유로 정하고 있는 반면, 같은 법 제91조가 '정지조건부채권 또는 장래의 청구권을 가진 자가 그 채무를 변제하는 경우에는 후일 상계를 하기 위하여 그 채권액의 한도에서 변제액의 임치를 청구할 수 있다'고 규정하고 있으므로, 채무자가 파산선고를 받기 전에 채무자의 제3자에 대한 채무를 연대보증하였다가 채무자가 파산선고를 받은 후에 그 보증채무를 이행한 연대보증인이 파산채무자에 대하여 취득한 구상채권은 정지조건부채권 또는 장래의 구상권으로서 변제자대위에 기한 파산채권자의 파산채권과는 달리 이를 자동채권으로 연대보증인에 대한 파산채무자의 채권과 상계하는 것이 허용된다고 할 것이므로, 피고는 위 구상금 채권을 자동채권으로 하여 원고의 선급금 채권과 상계할 수 있는바, 위 구상금 채권의 변제기가 2002. 3. 15.경 도래함으로써 원, 피고의 위 각 채권은 모두 변제기가 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다 할 것이고, 원, 피고의 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 2006. 9. 8.자 피고의 준비서면이 같은 날 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 원고의 위 선급금 채권 541,054,556원은 위 상계적상일인 2002. 3. 15.경에 소급하여 피고의 구상금 채권 1,697,544,852원과 대등액의 범위에서 소멸하였다고 할 것이니, 피고의 위 항변은 이유가 있다.\n(2) ① 이에 대하여 원고는 먼저, 구 파산법 제19조가 ‘수인의 채무자가 각각 전부의 채무를 이행하여야 할 경우에 그 채무자의 전원 또는 수인이나 1인이 파산선고를 받은 때에는 채권자는 파산선고시에 가진 채권의 전액에 관하여 각 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다’고 규정하고 있어서, 연대보증인이 자신의 보증채무를 일부 이행하였다 하더라도 채권자는 여전히 파산선고시에 가진 채권 전액에 관하여 권리를 행사하므로 이와 같은 연대보증인의 일부 이행은 파산채권자를 면책시킨 바가 없고, 따라서 직접 구상권을 취득할 수도 없으며, 다만 같은 법 제21조 제1항이 ‘수인의 채무자가 각각 전부의 채무를 이행하여야 할 경우에 그 채무자의 전원 또는 수인이나 1인이 파산선고를 받은 때에는 그 파산자에 대하여 장래 행사하는 경우가 있을 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 각 파산재단에 대하여 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다. 단, 채권자가 그 채권의 전액에 관하여 파산채권자로서 그 권리를 행사한 때에는 예외로 한다’라고, 제2항이 ‘전항 단서의 경우에 전항의 구상권을 가진 자가 변제를 한 때에는 그 변제의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다’고 규정하고 있으므로, 연대보증인은 이 규정에 따라 파산채권자로서의 권리를 행사할 수 있느나, 전부의 채무를 이행할 의무를 지는 연대보증인이 일부 변제를 한 경우 그 변제액의 비율에 따라 채권자의 권리를 취득한다고 해석할 경우에는 채권자는 파산선고 후의 일부 만족을 이유로 대위의 비율에 의하여 감축된 액을 기준으로 하는 배당을 감수하게 되어 파산선고 당시의 채권액을 기준으로 하는 권리행사를 인정하는 구 파산법 제19조의 원칙에 어긋나게 되므로, 위 제21조 제2항은 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다24938 판결의 설시에 비추어 볼 때, 복수의 구상권자가 일부씩 변제하고 그 액을 합계하면 파산채권의 전액을 변제하는 것으로 되는 경우에 비로소 각자가 변제한 비율에 따라서 파산채권을 행사하는 것을 정한 것으로 봄이 ���당하고, 피고는 연대보증채무의 각 일부씩만을 변제하였으므로 구상권이나 파산채권을 취득하여 이를 행사할 수 없다고 주장한다.\n살피건대, 연대보증인인 피고가 자신의 출재로 인하여 주채무자인 원고의 주채무의 일부를 변제하였으므로, 연대보증인인 피고는 민법 제441조에 의하여 자신의 출재액을 한도로 하여 주채무자인 원고에 대하여 구상권을 취득하는 것이고, 다만 구 파산법 제19조와 제21조의 규정 및 위 대법원 판례에 비추어 볼 때 일부만을 변제한 연대보증인인 피고는 파산법상 파산채권자로서의 권리를 행사할 수는 없다고 할 것인데, 피고가 파산법상 파산채권자로서의 권리를 주장하거나 행사하는 것이 아니고 파산절차 외에서 상계권을 행사하는 것이므로 피고의 상계권 행사는 허용된다고 할 것이며, 달리 피고의 상계권 행사가 민법이나 파산법의 규정에 비추어 허용되지 않는다고 할 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유가 없다.\n② 원고는 다음으로, 피고가 자신에 대한 회사정리절차에서는 원고에 대한 구상금 채무를 면제한다는 회사정리계획변경인가를 받았는데, 이에 비추어 볼 때 이 사건에서 피고가 자신의 구상금 채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장한다.\n살피건대, 갑 제4호증, 제7호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 피고의 여러 금융기관에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 원고 소유의 서울 영등포구 여의도동 24 소재 토지 및 건물에 근저당권을 설정해 주었고, 2003. 6. 5.경 위 토지와 건물에 대한 경매절차에서 피고의 채권자들에게 1,908,875,812원 상당이 지급됨으로써 원고가 피고에 대하여 위 금원 상당의 구상권을 취득한 사실, 2002. 3.경 피고에 대한 회사정리절차에서 원고 등 특수관계인이 피고의 회사정리절차개시결정 이후 대위변제 등으로 피고에 대하여 취득하였거나 취득할 장래의 구상권은 전액 면제한다는 회사정리계획변경인가가 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 피고의 채권이 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다거나, 피고의 상계권의 행사가 신의칙에 반하거나 상계에 관한 권리를 남용하는 것으로 허용되지 않는다고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장도 이유가 없다.\n4. 결론\n그렇다면, 피고는 원고에게 잔여 차임 및 관리비 87,957,034원( = 238,409,060원 - 150,452,026원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2005. 9. 6.부터 피고가 이행의무의 존재 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 항소심 판결선고일인 2007. 5. 4.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있는바, 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급할 것을 명한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n[별지 표 생략]"}]}}}}, {"no": "문 61.", "question": "채권자취소권 및 사해행위취소소송에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 사해성의 요건은 처분행위 당시는 물론 사해행위취소소송의 사실심 변론종결시에도 갖추고 있어야 한다. ㄴ. 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다. ㄷ. 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간을 준수하였는지는 위 채권자를 기준으로 하여 판단하여야 한다. ㄹ. 어느 한 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소확정판결을 받아 그 판결에 기해 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 다른 채권자가 동일한 사해행위에 대해 청구한 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다.", "A": "ㄱ, ㄴ", "B": "ㄱ, ㄹ", "C": "ㄴ, ㄷ", "D": "ㄱ, ㄴ, ㄹ", "E": "ㄱ, ㄷ, ㄹ", "gt": "D", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 채권자취소권 및 사해행위취소소송에 관한 설명 중 옳은 것을 모�� 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 사해성의 요건은 처분행위 당시는 물론 사해행위취소소송의 사실심 변론종결시에도 갖추고 있어야 한다. ㄴ. 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 도과에 관한 증명책임은 사해행위취소소송의 상대방에게 있다. ㄷ. 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간을 준수하였는지는 위 채권자를 기준으로 하여 판단하여야 한다. ㄹ. 어느 한 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소확정판결을 받아 그 판결에 기해 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 다른 채권자가 동일한 사해행위에 대해 청구한 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다.", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "30032", "score": 87.01699829101562, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 원심의 판단\n원심은, 건화약품 주식회사(이하 ‘건화약품’이라 한다)가 피고를 상대로 제기한 사해행위취소 소송(이하 ‘선행 소송’이라 한다)에서 피고에게 가액배상을 명하는 판결이 선고되어 그대로 확정된 사실, 피고는 위 확정판결에 따라 건화약품에 가액배상으로 3억 4,400만 원을 지급한 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고가 건화약품에 위 확정판결에 따른 가액의 회복을 마쳤으므로 그와 배상의 범위가 중첩되는 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 취지의 피고의 항변에 대하여, ① 피고는 선행 소송과 이 사건 소송 사이에 별다른 차이가 없음에도 이 사건 소송에서는 항소를 제기하면서까지 적극적으로 다투면서도 선행 소송에서는 제1심판결이 그대로 확정되도록 하였고, ② 피고가 건화약품에 대하여만 가액 전부를 지급한 것은 취소채권자들 사이의 형평을 깨뜨리는 행위로서 또 다른 형태의 사해행위와 유사한 측면이 있으며, ③ 피고가 위 확정판결에 따른 가액의 회복을 마쳤더라도 이는 피고가 이 사건 소송에서 가액배상을 면하기 위한 항변자료를 제출할 목적으로 한 것에 불과한 점 등을 고려하면, 피고가 위 확정판결에 따른 가액의 회복을 내세워 이 사건 소송에서 권리보호 이익이 없다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 받아들일 수 없다고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하였다.\n2. 대법원의 판단\n신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결 등 참조).\n채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우 이들 소가 중복제소에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니다. 그러나 확정된 판결에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결, 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등 참조). 그리고 수익자가 확정된 판결에 기하여 해당 채권자에게 재산이나 가액을 반환함으로써 그 채권자가 다른 채권자보다 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과가 초래된다고 하더라도, 그 재산이나 가액의 반환이 다른 채권자를 해할 목적으로 수익자와 해당 채권자가 통모한 행위라는 등의 특별한 사정이 없는 한 확정된 판결에 따른 반환의무를 이행하는 것이 다른 채권자의 신의에 반하는 행위라��� 할 수는 없으므로, 확정된 판결에 따라 재산이나 가액의 반환을 마친 수익자가 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 대하여 권리보호의 이익이 없다고 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다.\n그런데 이 사건에서 피고는 건화약품이 제기한 선행 소송에서 피고에 대하여 가액배상을 명하는 판결이 선고되어 확정되자 그 판결에 따라 건화약품에 가액을 반환한 것이고, 그 과정에서 원고를 해할 목적으로 건화약품과 통모하였다는 등의 사정을 인정할 만한 자료는 없다. 피고의 가액 반환이 원고가 제기한 이 사건 소송이 계속 중일 때 이루어졌고 위 가액 반환으로 건화약품이 다른 채권자보다 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과가 초래되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 피고가 위 가액 반환에 의하여 원고의 청구가 권리보호의 이익이 없게 되었다는 항변을 하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다.\n그럼에도 원심은 이와 달리 피고의 위 항변이 신의성실의 원칙에 위배되어 받아들일 수 없다고 판단하였으니, 원심의 이러한 판단에는 신의성실의 원칙과 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.\n3. 결론\n그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "138447", "score": 81.90059661865234, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고와 D 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 체결된 2019. 5. 14.자 매매계약을 25,687,965원의 범위 내에서 취소한다.\n2. 피고는 원고에게 25,687,965원과 이에 대한 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 소송비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 원고의 D에 대한 피보전채권의 발생\n1) D은 2019. 2. 15. E 주식회사(이하 ‘E’이라고만 한다)로부터 2천만 원을 신용대출받았다(이하 위 대출금채권을 ‘이 사건 채권’이라 한다).\n2) 원고는 2019. 12. 23. E로부터 이 사건 채권을 양수하였고, 2020. 1. 14. 양도인을 대리하여 D에게 채권양도통지를 하였다.\n3) 원고는 2020. 2. 26. 이 법원 2020차전4001호로 D을 상대로 이 사건 채권에 관하여 ‘22,418,145원과 그 중 19,130,009원에 대하여 2020. 2. 20.부터 다 갚는 날까지 연 18.9%의 비율로 계산한 돈’의 지급을 구하는 양수금의 지급명령을 신청하여, 2020. 3. 4. 지급명령(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다)을 받았는데, 위 지급명령은 그대로 확정되었다.\n4) 2021. 1. 15.을 기준으로 한 원고의 D에 대한 이 사건 지급명령에 따른 채권 원리금액은 25,687,965원이다.\n나. 매매계약의 체결 및 부동산 관련 권리 변동 등\n1) D은 2004. 1. 20. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.\n2) 이 사건 부동산에 관하여 D을 채무자로 하는,\n가) 2014. 9. 3. 채권최고액 17,250,000원, 근저당권자 주식회사 F(이하 ‘F은행’이라고만 한다)으로 하는 근저당권(을구 순번 6번, 이하 ‘6번 근저당권’이라 한다)설정등기,\n나) 2015. 5. 4. 채권최고액 11,500,000원, 근저당권자 F은행으로 하는 근저당권(을 구 순번 7번, 이하 ‘7번 근저당권’이라 한다)설정등기,\n다) 2018. 6. 22. 채권최고액 16,500,000원, 근저당권자 F은행으로 하는 근저당권(을 구 순번 8번, 이하 ‘8번 근저당권’이라 한다)설정등기,\n라) 2019. 3. 11. 채권최고액 45,000,000원, 근저당권자 G 주식회사(이하 ‘G’라고만 한다)로 하는 근저당권(을구 순번 9번, 이하 ‘9번 근저당권’이라 한다)설정등기가 각 경료되었고,\n마) 2019. 3. 20. 9번 근저당권설정등기에 관하여 채권액 45,000,000원, 채무자 G, 채권자 H 주식회사로 하는 근저당권질권의 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)가 경료되었다.\n3) D은 2019. 5. 14. 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매대금을 1억 원으로 정하여 매도하되, 매수인인 피고로부터 2019. 5. 14. 계약금 3천만 원, 2019. 5. 22. 잔금 7천만 원을 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 2019. 5. 15. 계약금 1천만 원을 지급받았으며, 2019. 5. 20. 피고 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주었다.\n4) D은 2019. 5. 16. 채권자 G에 채무원리금 30,931,643원을 변제하였고, 같은 날 9번 근저당권설정등기와 이 사건 부기등기가 각 말소되었다.\n5) D은 F은행에 2019. 5. 16. 13,954,217원(8번 근저당권 관련), 2019. 12. 3. 14,392,889원(6번 근저당권 관련)을 각 변제하였다.\n6) 2020. 6. 18. 6번, 7번 각 근저당권설정등기도 말소되었다.\n다. D의 재산관계\n1) D은 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산 이외에는 별다른 재산이 없었는데, 이 사건 매매계약 체결 당시와 가까운 2020. 1.경 국토교통부에 신고된 이 사건 부동산과 동일 평형의 실거래가는 1억 1,300만 원이었고, 이 사건 매매계약 체결 당시 부동산실거래가 조회(을 제4호증)에 의하면, 이 사건 부동산의 가액은 1억 1,500만 원 정도이다.\n2) D은 이 사건 매매계약 체결 당시인 2019. 5. 14.을 기준으로,\n가) F은행에 15,000,000원(계좌번호 끝 3자리가 (계좌번호 1 생략), 발생일자 2014. 9. 3., 6번 근저당권 관련)과 13,954,217원(계좌번호 끝 3자리가 (계좌번호 2 생략), 발생일자 2018. 6. 22., 8번 근저당권 관련)의 각 담보대출금채무\n나) I 주식회사에 42,869,000원의 신용대출금채무\n다) J 주식회사(이하 ‘J카드’라고만 한다)에 1,500,000원의 현금서비스채무\n라) G에 30,931,643원의 대출금채무\n마) E에 19,130,009원의 신용대출금채무 등 최소한 합계 123,384,869원 상당의 채무를 부담하고 있었다.\n라. 관련 사건의 경과\nD의 채권자인 J카드는 부산지방법원 서부지원 2020가단2074호로 사해행위취소의 소를 제기하였는데, 2021. 9. 16. ‘피고와 D 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2019. 5. 14. 체결된 매매계약을 13,265,667원의 한도 내에서 취소한다. 피고는 J카드에게 13,265,667원 및 이에 대하여 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고받았고, 피고가 제1심판결에 대하여 항소하여 부산지방법원 2021나64306호로 항소심 계속 중이다.\n[인정근거] 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음), 을 제1 내지 8호증의 각 기재, 이 법원의 법원행정처장에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 G, F은행, K단체에 대한 각 금융거래정보 제출명령에 대한 회신 결과, 변론 전체의 취지\n2. 사해행위 취소 청구에 관한 판단\n가. 권리보호의 이익에 관한 판단\n어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다고 할 것이므로(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 참조), 관련 사건의 제1심판결이 선고되었다는 사정은 이 사건 소의 권리보호의 이익에 영향을 미치지 않는다.\n나. 피보전채권의 존재\n1) 위 인정사실에 의하면, E은 이 사건 매매계약 체결 당시 D에 대하여 이 사건 채권을 가지고 있었고, 원고는 E로부터 이 사건 채권을 양수하였으며, 이를 기초로 하여 이 사건 지급명령을 받았으므로, 원고의 D에 대한 채권은 사해행위 취소에 있어서 피보전채권이 된다.\n2) 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다고 할 것이므로(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결 참조), 이 사건 매매계약 체결 이후의 연체 대금이 제외된다는 취지의 피고의 주장은 받아들이지 않는다.\n다. D의 무자력\n1) 사해행위취소의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 하는데, 채무자의 소극재산은 실질적으로 변제의무를 지는 채무를 기준으로 하여야 할 것이므로 처분행위 당시에 가집행선고 있는 판결상의 채무가 존재하고 있었다고 하더라도 그것이 나중에 상급심의 판결에 의하여 감액된 경우에는 그 감액된 판결상의 ���무만이 소극재산이라 할 것이고, 한편 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이고, 특히 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결 참조).\n2) 피고는 원고의 주장에 비추어 보았을 때 D은 2019. 2.경 2천만 원에 달하는 대출이 가능할 정도로 신용상태가 양호하였으며, 이 사건 매매계약 당시 시가를 기준으로 적극재산에서 소극재산을 제외하여도 충분히 자력이 있었으므로 공동담보에 부족을 초래한 사실이 없다고 주장한다.\n3) 앞서 본 바에 의하면, D은 이 사건 부동산 외에는 달리 적극재산이 없는데, 그 가액을 이 사건 매매계약의 가액이 아니라 D에게 가장 유리하게 1억 1,500만 원으로 잡는다고 하더라도, D은 이 사건 매매계약 당시 소극재산이 적극재산을 초과하는 무자력의 상태에 있었음을 인정할 수 있다. 이에 반하는 피고의 주장은 받아들이지 않는다.\n라. 사해행위의 성립 및 사해의사\n1) 관련 법리\n채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자 간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2014다22574, 22581 판결 참조).\n채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수하거나 이전 받은 자가 악의가 없었다는 증명책임은 수익자에게 있다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결 등 참조).\n2) 사해행위의 성립\n앞서 본 바에 의하면, E은 이 사건 매매계약 체결 당시에 D에 대하여 이 사건 채권을 가지고 있었고, 원고는 E로부터 이 사건 채권을 양수하였으며, 채무자인 D이 무자력 상태에서 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 매매하였는바, 이 사건 매매계약은 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 되고, 채무자인 D의 사해의사 및 수익자인 피고의 악의는 추정된다.\n따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매계약은 사해행위로서 취소되어야 하고(사해행위가 성립되는 범위에 대해서는 아래의 원상회복 청구에 관한 판단 부분에서 같이 본다), 피고는 그에 따른 원상회복의무를 이행하여야 한다.\n마. 피고의 선의 주장에 관한 판단\n1) 피고의 주장\n가) 피고는 D과 일면식도 없는 사이로, 이 사건 부동산에 설정된 근저당권 피담보 채무 외의 다른 채무에 대해서는 알지 못했는바, 이 사건 매매계약 당시 D에게 다른 채무가 있었고, 이 사건 매매계약으로 인하여 D의 채권자들의 공동담보에 부족을 초래한다는 사실을 알았다면, 이 사건 부동산을 매수하지 않았을 것이다.\n나) 피고는 향후 투자가치가 있다는 지인 L의 소개를 통하여 이 사건 부동산을 매수하게 되었는데, 여러 건의 근저당권이 설정되어 있어 중도금 및 잔금의 지급 방식을 근저당권의 피담보채무를 변제하거나 채무를 인수하는 방법으로 대신하였다.\n다) 매수인이 장래의 사해행위 취소소송을 대비하여 매도인의 모든 일반 채무까지 조사하여야 할 의무가 있는 것은 아니고, 수익자의 선의에 과실이 있는지는 문제가 되지 않는다.\n라) 채무자 D과 피고의 관계, 이 사건 매매계약의 체결 경위 및 계약 내용, 대금 지급방식을 보았을 때, 피고는 명백히 선의의 수익자에 해당한다.\n2) 판단\n가) 법리\n사해행위 취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자가 자신의 책임을 면하려면 자신의 선의를 증명할 책임이 있다. 이 경우 수익자의 선의 여부는 채���자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 및 동기, 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할만한 특별한 사정이 없으며 정상적인 거래관계임을 뒷받침할만한 객관적인 자료가 있는지, 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리칙·경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다48467 판결 참조).\n나아가 채무자의 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자나 수익자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 아니 된다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다237192 판결 등 참조).\n나) 판단\n살피건대, 앞선 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 각 사정을 종합적으로 감안하여 보면, 피고 제출의 증거만으로는 피고가 선의의 수익자라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.\n(1) 을 제9호증의 기재에 의하면, L는 관련 사건에서 ‘술 한 잔 먹다가 “M”라는 동생이 거래를 추천해 준 것이다’라고 증언한 바 있는 점, 이 사건 매매계약은 공인중개사의 중개 없이 체결된 점(을 제1호증에 첨부된 매매계약서에는 법무사법인 N, 법무사 O의 날인이 있으나, 이는 소유권이전등기 접수를 위해 작성된 매매계약서로 보인다)을 감안하여 보면, D과 사이에 일면식도 없다는 피고의 주장을 그대로 따르더라도 이 사건 매매계약이 체결된 경위가 일반적이지 않다.\n(2) 피고는 투자가치가 있다는 L의 말을 듣고 이 사건 매매계약을 체결하였다고 주장하나, 이 사건 부동산은 1993.경 건축된 오래된 아파트로 기록상 특별히 투자가치가 있을 만한 사정이 드러나 있지 않다.\n(3) 피고가 D에게 실제 지급한 매매대금은 2019. 5. 15.자 1천만 원에 불과한데(피고는 2019. 5. 20. 잔금 1천 5백만 원을 지급하였다고 주장하나, 을 제5호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다), 이마저도 L로부터 빌려서 지급한 것으로 보인다(피고가 이 돈을 L로부터 빌린 것이 아니라면, L가 피고의 명의를 빌려 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 보인다).\n(4) 이 사건 매매계약서에 계약금 3천만 원은 2019. 5. 14.에, 잔금 7천만 원은 2019. 5. 22.에 각 지급하기로 약정하였으나, 이와 같이 대금 지급이 이루어지지 않았다. (5) 피고가 주장하는 대금 지급방식, 즉 D의 근저당권 피담보채무를 대위변제하거나 인수하는 방식은 이 사건 매매계약서에 기재되어 있지 않고, 실제로 채무자의 변경도 이루어지지 않았다.\n(6) D은 이 사건 매매계약서의 잔금 지급일 이전에 잔금을 모두 지급받지도 않은 상태에서 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 먼저 경료해 주었다.\n(7) 반면 이 사건 부동산에 설정되어 있던 6번, 7번 각 근저당권은 이 사건 매매계약일로부터 1년 이상 지난 2020. 6. 18.에서야 말소되었다.\n3) 소결\n따라서 피고가 선의의 수익자라는 주장은 받아들이지 않는다.\n3. 원상회복 청구에 관한 판단\n가. 원상회복의 방법과 범위\n어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 한다. 한편 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에, 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다. 그런데 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은, 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다. 그러므로 그러한 경우에는, 채권자와 수익자 모두 원물반환을 원하고 있고, 원물반환에 의하더라도 일반 채권자들을 위한 책임재산의 보전이라는 채권자취소권의 목적 달성에 별다른 지장이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다53470 판결 참조).\n채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있으므로 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자 또는 전득자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자 등이 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자 등이 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같은 법리는 여러 명의 채권자들이 제기한 각 사해행위취소 및 원상회복청구의 소가 민사소송법 제141조에 의하여 병합되어 하나의 소송절차에서 심판을 받는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다8690, 8706 판결 참조).\n나. 판단\n앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약이 체결된 이후에 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 매매계약 체결 전에 경료되었던 6번, 7번, 9번 각 근저당권설정등기가 말소되었는바, 피고의 원상회복의무 이행은 가액배상의 방법으로 이루어져야 한다.\n앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 변론 종결일에 가까운 2020. 11.경 이 사건 부동산의 가액은 105,000,000원이고, 사해행위인 이 사건 매매계약 당시 G 명의의 근저당권(9번)의 피담보채무액은 30,931,643원, F은행 명의의 각 근저당권(6번, 8번)의 피담보채무액은 15,000,000원, 13,954,217원인 사실을 인정할 수 있으며, 7번 근저당권의 피담보채무는 이 사건 매매계약 당시 이미 변제되었음은 앞서 본 바와 같다.\n따라서 이 사건 부동산의 공동담보가액은 45,114,140원[= 105,000,000원(이 사건 부동산의 변론 종결 당시의 시가) – 30,931,643원(9번 근저당권의 사해행위 당시 피담보채무액) – 15,000,000원(6번 근저당권의 사해행위 당시 피담보채무액) – 13,954,217원(8번 근저당권의 사해행위 당시 피담보채무액)]이라고 할 것이나, 사해행위 취소의 범위는 특별한 사정이 없는 한 채권자의 채권액을 초과할 수 없고, 채권자가 직접 수익자에게 가액배상금의 지급을 구하는 경우에도 자신의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수 없다고 할 것이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결 참조).\n다. 소결\n앞서 본 바에 의하면, 원고 주장의 피보전채권 원리금액은 위 공동담보가액의 한도를 넘지 않는 25,687,965원이므로, 피고와 D 사이의 이 사건 매매계약을 25,687,965원의 범위 내에서 취소하고, 피고는 원고에게 가액배상으로 25,687,965원과 이에 대한 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n4. 결론\n그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다."}, {"doc_id": "106606", "score": 79.13009643554688, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 원심판결 별지 목록 1, 2, 3 부동산에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.\n\n이유\n1. 원심의 판단\n원심은, 사해행위취소소송에 있어서 채권자취소 및 그 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있는 것이므로 어느 한 채권자가 먼저 수익자를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정된 경우 다른 채권자가 다시 동일한 소송을 제기하는 것은 권리보호의 이익이 없다고 판단하고, 이 사건에서 기술신용보증기금이 피고 1, 피고 2를 상대로 대구지방법원 2000가합4092호로 이 사건 각 매매계약이 사해행위임을 이유로 그 매매계약의 취소 및 가액배상의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2001. 1. 16. 승소 판결이 선고되어 확정되었으므로 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.\n나아가 원심은, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우 부동산 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하므로 사해행위 후 저당권설정등기가 말소된 때에는 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액배상을 구할 수 있는데, 수인의 채권자로부터 수익자가 책임져야 할 ��도를 넘어서는 가액배상 청구가 있는 경우, 부동산 가액에서 당해 부동산이 부담하여야 할 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액을 초과하는 부분에 대한 채권자의 가액배상청구는 부적법하다는 전제하에, 같은 목록 1, 2 부동산 가액에서 공제할 피담보채무액을 33,239,351원, 같은 목록 3 부동산 가액에서 공제할 피담보채무액을 40,059,468원으로 각 확정한 다음, 이미 기술신용보증기금이 위 각 부동산 가액에서 위 각 피담보채무액을 공제한 한도까지 피고 1에 대하여 94,414,399원(127,653,720 - 33,239,351), 피고 2에 대하여 113,786,532원(153,846,000 - 40,059,468)의 각 범위 내에서 사해행위취소 및 가액배상을 명하는 판결을 선고받아 그 판결이 이미 확정되어 같은 목록 1, 2, 3 부동산 가액에서 피담보채무액을 공제한 잔액이 존재하지 아니하므로, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 위 청구는 이 점에서도 부적법하다고 판단하였다.\n2. 이 법원의 판단\n원심의 판단은 요컨대, 어느 한 채권자가 먼저 수익자를 상대로 채권자취소 및 원상회복청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정된 경우 다른 채권자가 동일한 소송을 제기하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 것이다.\n그러나 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위내에서 권리보호의 이익이 없게 된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6180 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다49043 판결 참조).\n기록상 피고 1, 피고 2가 위 확정판결에 따른 가액배상금을 기술신용보증기금에 지급하여 원상회복이 이루어졌음을 인정할 자료는 없다.\n그럼에도 불구하고, 기술신용보증기금이 피고 1, 피고 2를 상대로 위 각 부동산에 관한 이 사건 각 매매계약이 사해행위임을 이유로 그 계약의 취소 및 가액배상의 이행을 구하는 승소 판결을 받아 확정되었다는 점만으로 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 소가 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 한 원심은 사해행위취소의 소에 있어 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.\n3. 결 론\n그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 소 각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "14375", "score": 77.19139862060547, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다.\n상고비용은 피고가 부담한다.\n\n이유\n채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우 이들 소가 중복제소에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결, 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등 참조). 따라서 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자(전득자를 포함한다. 이하 같다)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비���하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같이 여러 개의 소송에서 수익자가 배상하여야 할 가액 전액의 반환을 명하는 판결이 선고되어 확정될 경우 수익자는 이중으로 가액을 반환하게 될 위험에 처할 수 있을 것이나, 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 그 범위 내에서 다른 채권자에 대하여 청구이의 등의 방법으로 이중지급을 거부할 수 있을 것이다.원심이, 신용보증기금이 이 사건과는 별도로 피고를 상대로 사해행위의 취소와 가액배상을 구하는 소를 제기하여 그 소송이 계속되어 있음에도 불구하고 피고가 반환하여야 할 85,895,674원을 신용보증기금과 원고의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분하지 아니하고 피고가 반환하여야 할 위 금액 범위 내에서 원고의 피보전채권액 전액의 반환을 명한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은, 사해행위취소의 경우 수익자가 반환하여야 할 가액의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "83634", "score": 74.55670166015625, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 상고이유 제1점에 대하여\n원심판결에 의하면 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고가 소외 1 등에게 그들 소유의 냉동수산물을 담보로 4회에 걸쳐 금원을 대출한 사실, 피고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고 한다)은 소외 1 등 소유의 냉동수산물을 보관하게 되면서 지배인인 소외 2가 보조참가인 명의로 소외 1 등의 원고에 대한 위 각 대출금채무를 연대보증(이하 ‘이 사건 연대보증계약’이라 한다)한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 연대보증계약은 보조참가인의 영업에 관한 행위에 해당하지 아니하여 소외 2가 이를 권한 없이 체결한 것이므로 보조참가인에 대하여 효력이 없다는 피고와 보조참가인의 주장에 대하여, 이 사건 연대보증계약은 보조참가인에 냉동수산물을 보관해 오던 수산물 판매업자들의 대출금채무를 보증한 것으로서 보조참가인이 이들과의 거래관계를 유지하기 위한 측면도 있어 영업과 무관하다고 할 수 없으므로, 보조참가인의 지배인 소외 2는 이 사건 연대보증계약을 체결할 적법한 권한을 가진다고 판단하였다.\n기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 대리권의 존부 및 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n2. 상고이유 제2점에 대하여\n가. 원심판결에 의하면 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 연대보증계약이 소외 2의 배임적 대리행위로서 원고가 이를 알았거나 알 수 있었으므로 그 효력이 배제되어야 한다는 피고와 보조참가인의 주장에 대하여, 소외 2는 소외 3을 제외한 나머지 화주들에 대한 연대보증계약과 관련하여 그 당시 이사직에 있지 않았던 소외 4의 서명과 날인이 기재되어 있는 이사회입보결의서를 제출한 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로는 원고가 소외 2의 이 사건 연대보증행위가 배임적 대리행위임을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고와 보조참가인의 위 주장을 배척하였다.\n기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 및 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.\n나. 나아가 원심은, 이 사건 연대보증행위에 대하여 보조참가인의 유효한 이사회 결의가 없었고, 원고는 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었으므로 이 사건 연대보증계약은 무효라는 피고와 보조참가인의 주장에 대하여, 그 채용 증거를 종합하여, 소외 2는 이 사건 연대보증계약 당시 보조참가인의 대표이사 소외 5의 명판과 법인인감이 날인되어 있는 이사회입보결의서를 제출한 사실, 원고가 보조참가인과 연대보증계약을 체결하기 시작할 때 제출받은 보조참가인의 법인등기부등본에 소외 4가 이사로 등재되어 있는 사실을 인정한 다음, 원고로서는 이 사건 연대보증계약에 첨부된 이사회입보결의서에 이사직에서 사임한 지 1년 이상 지난 소외 4의 서명, 날인이 존재한다고 하더라도 위 이사회입보결의서가 유효하게 성립되었다고 믿을 수밖에 없었던 것으로 보이고, 달리 원고가 당시 보조참가인에게 입보를 위한 이사회를 개최하지 아니한 사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로, 피고와 보조참가인의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 및 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.\n3. 상고이유 제3점에 대하여\n사해행위취소소송에서 수익자라 함은 채무자가 한 재산상 처분행위의 상대방을 가리키는 것으로서 채무자로부터 정상 가격에 재산을 실제 매수한 자도 여기에서 말하는 수익자에 해당하는 것이고, 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 등의 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되어 채무자의 사해의 의사가 추정됨은 물론, 수익자가 이를 매수하거나 이전받을 당시 악의가 없었다는 입증책임은 수익자가 지는 것이다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다26550 판결 등 참조). 한편, 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조).\n원심판결에 의하면 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 보조참가인은 2002. 7.경 약 97억 원 정도의 부채를 가지고 있는 채무초과 상태에서 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 2002. 7. 8.자 매매를 원인으로 하여 2002. 7. 31. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 그 후 이 사건 부동산에 관한 주식회사 신한은행의 근저당권설정등기, 주식회사 우진트레이딩 및 소외 6의 각 전세권등기가 말소된 사실, 당시 보조참가인은 소외 4가 41.7%, 나진산업 주식회사(이하 ‘나진산업’이라고 한다)가 36.6%, 소외 8 외 소외 4의 친인척이 21.7%의 주식을 소유하고 있었고, 피고는 나진산업이 29.17%, 소외 4가 26.15%, 소외 7이 3.85%의 주식을 소유하고 있었으며, 나진산업은 소외 4가 52.18%, 소외 5가 5.45%, 소외 7 외 소외 4의 친인척이 43%의 주식을 소유하고 있었던 사실, 소외 5는 보조참가인의 대표이사, 나진산업의 대표이사 겸 지배인과 피고의 이사를, 소외 4는 피고의 대표이사, 나진산업의 이사 및 보조참가인의 대표이사를 각 역임하는 등 보조참가인과 나진산업, 피고의 임원진은 서로 겸직이 이루어진 사실, 실제 이 사건 부동산 매각 건을 비롯한 보조참가인과 피고의 주요 경영사항에 관하여 나진산업의 실질적인 경영주인 소외 4가 주도적으로 관여한 사실 등을 인정한 다음, 보조참가인이 채무초과 상태에서 유일한 재산인 이 사건 부동산을 특수한 관계에 있는 피고에게 양도하기로 하는 계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고를 해할 의사로써 한 사해행위에 해당하고, 수익자인 피고의 악의는 추정된다고 판단하는 한편, 보조참가인이 이 사건 부동산의 매각대금을 일부 채권자에 대한 채무변제에 전액 사용하였다거나 피고 및 보조참가인이 적정 가격으로 이 사건 부동산을 처분하기 위하여 수년 전부터 노력하였다거나 피고가 이 사건 부동산을 매수할 사업상의 필요가 있었다는 등의 사정만으로는 보조참가인의 사해의사 또는 수익자인 피고의 악의의 추정이 번복된 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.\n앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.\n상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.\n4. 상고이유 제4점에 대하여\n가. 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 여러 명의 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기한 경우 이들 소가 중복제소에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로는 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등 참조). 따라서 여러 명의 채권자가 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하고, 수익자(전득자를 포함한다. 이하 같다)가 가액배상을 하여야 할 경우에도 수익자가 반환하여야 할 가액을 채권자의 채권액에 비례하여 채권자별로 안분한 범위 내에서 반환을 명할 것이 아니라, 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 각 채권자의 피보전채권액 전액의 반환을 명하여야 한다. 이와 같이 여러 개의 소송에서 수익자가 배상하여야 할 가액 전액의 반환을 명하는 판결이 선고되어 확정될 경우 수익자는 이중으로 가액을 반환하게 될 위험에 처할 수 있을 것이나, 수익자가 어느 채권자에게 자신이 배상할 가액의 일부 또는 전부를 반환한 때에는 그 범위 내에서 다른 채권자에 대하여 청구이의 등의 방법으로 이중지급을 거부할 수 있을 것이다( 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다51457 판결 등 참조).\n원심이 같은 취지에서, 원고의 이 사건 사해행위취소 및 원상회복청구를 이 사건 부동산의 가액에서 선순위 근저당권의 피담보채권액 및 전세금액을 뺀 나머지 2,798,442,020원의 한도 내에서 인용한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.\n나. 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로 원상회복을 가액배상으로 하는 경우에 그 이행의 상대방은 채권자이어야 한다고 할 것이다.\n원심이 수익자인 피고로 하여금 채권자인 원고에게 가액배상을 하도록 명한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.\n상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.\n5. 결 론\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 62.", "question": "판결의 편취에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "A": "원고가 피고의 주소를 허위로 기재함으로써 소장부본 및 원고승소 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 경우, 피고는 항소기간 도과 후 추후보완 항소 또는 재심의 소를 제기하여 구제받을 수 있다.", "B": "원고가 피고의 주소를 허위로 기재함으로써 그 주소로 소장부본 및 무변론 원고승소 판결정본이 보내져 피고가 아닌 제3자가 수령하여 송달된 것으로 처리된 경우, 피고는 항소를 제기하여 구제받을 수 있다.", "C": "편취된 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다.", "D": "대여금 중 일부를 변제받고도 이를 속이고 대여금 전액에 대하여 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 후 강제집행에 의하여 판결금을 수령한 채권자에 대하여, 채무자는 재심절차 등을 거치지 아니하고도 그 일부 변제금 상당액이 법률상 원인 없는 이득에 해당한다는 이유로 부당이득반환을 구할 수 있다.", "E": "편취된 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당한다면, 그 판결의 피고(집행채무자)는 청구이의의 소로써 그 집행의 배제를 구할 수 있다.", "gt": "D", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 판결의 편취에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리��임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기��한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)��지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "52823", "score": 10.983499526977539, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 2019. 3. 27. 원고에 대하여 한 제56회 변리사 국가자격시험의 제1차 시험 불합격처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 제1심판결의 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 제1심법원의 판단을 보충하여 추가적으로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 추가 판단\n객관식 선택형 문제의 출제에 있어서 법령 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 사항을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 이러한 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004두11503 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n2008년도 대법원 판결과 2015년 대법원 판결이 설시한 법리에 의하면 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔액을 지급하지 않는 한 민법 제565조 제1항의 규정에 의한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 위 규정에 의하여 주계약을 해제할 수는 없다. 2008년 대법원 판결은 '수령자가 교부자를 상대로 나머지 계약금 잔액의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제하고 나아가 일정한 사정 아래 주계약을 해제할 수 있다.'는 법리를 아울러 제시하고 있으므로, 수령자는 '계약금의 잔금 채무불이행을 원인으로 하여' 계약금 약정 및 주계약을 해제할 수 있을 뿐 '민법 제565조 제1항에 의한 주계약을 해제할 수 없다고 해석할 수 있다. 2015년 대법원 판결의 해당 판시부분은 '피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도'라는 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니다.\n이 사건 문제 ①번이 상정한 '계약금의 일부만 지급된 경우'는 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하여 '해약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제하는 경우'에 관한 설명 자체가 아니어서 이 사건 문제의 전제가 그 자체로 옳지 않다. 또한 이 사건 문제의 전제를 ①번과 결부하여 보면 이 경우 약정계약금의 배액을 상환하더라도 '해 약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제할 수는 없으므로', 역시 ①번의 답항도 옳지 않은 기술로서 정답이 될 수 있다.\n따라서 이 사건 문제에는 대법원 판결에 의하여 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제 하여 법리상 오류가 있고, 이 사건 문제의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다."}, {"doc_id": "34520", "score": 10.069100379943848, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소와 원고의 부대항소를 모두 기각한다.\n2. 항소비용과 부대항소비용 및 보조참가비용은 각자 부담한다.\n\n이유\n1. 제1심 판결 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 4쪽 10째 줄의 “2007. 6. 2.”을 “2007. 2. 6.”로 고치고, 아래 2항과 같이 원고와 피고, 피고보조참가인의 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.\n2. 추가하는 부분\n가. 피고보조참가인은 “① 이 사건 공사에는 공사실적, 기술, 시공능력이 전제된 업체만이 입찰에 참가할 자격을 얻게 되는 점, ② 분할 전 회사가 피고보조참가인과 함께 설립한 공동수급체는 민법상 조합으로 조합원 개인의 특성이 강하게 반영되어 있는 점, ③ 피고보조참가인은 분할 전 회사의 공사시행능력, 자력, 신용도를 고려하여 이 사건 공동수급체를 결성하고 이 사건 공사에 대한 연대책임을 지게 된 점, ④ 이 사건 공동수급체약정 제11조와 제12조 제1항에서 다른 당사자의 동의가 없는 한 공동수급체 구성원의 지위를 제3자에게 양도하거나, 탈퇴할 수 없도록 약정한 점, ⑤ 이 사건 분할합병에 따라 피고보조참가인이 분할 전 회사의 공사시행능력, 재무상태에 대하여 가졌던 기대에 커다란 변동이 생기는 점에 비추어 보면, 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 이 사건 공사도급계약 상대자 구성원으로서의 지위는 그 자력이나 신용을 주요한 조건으로 하는 전속적 성격의 것으로서 분할합병에 따른 권리의무의 승계 대상이 아니므로, 피고보조참가인의 동의가 없는 한, 원고는 이 사건 공사도급계약 상대자 구성원의 지위를 승계할 수 없다”고 주장한다.\n그러나 분할합병의 경우 분할 전 회사의 공동수급체 또는 민법상 조합의 구성원으로서의 지위가 포괄승계의 대상에서 제외된다는 명시적인 제외규정이 없고, 이러한 법률상 지위가 그 성질상 이전이 허용되지 않는 일신전속적인 것으로 보이지는 않는 점, 법률에 의한 부분적인 포괄승계의 효력에 따라 당사자의 의사에 반하는 채권양도를 제한하는 민법 제449조 제2항 전문(전문)이나 채무이전에 채권자의 동의를 효력요건으로 규정하고 있는 민법 제454조의 적용이 배제되는 점, 분할합병이 아니더라도 분할 전 회사의 공사시행능력, 자력, 신용도에 변동이 있을 수 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 공사도급계약 상대자 구성원으로서의 지위가 분할합병에 따른 권리의무의 승계 대상이 아니라고 볼 수는 없으므로, 피고보조참가인의 위 주장은 옳지 않다.\n나. 피고보조참가인은 “원고가 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 계약상대자 구성원으로서의 지위를 승계하였다고 하더라도, 이 사건 공동수급체 구성원 중 일부가 부도 등으로 계약을 이행할 수 없는 경우, 공동수급체약정 제12조 제2항, 제3항에 따라 그 구성원이 원하지 않아도 공동수급체에서 당연히 탈퇴되거나, 다른 구성원이 강제로 탈퇴시킬 수 있다”는 취지로 주장한다.\n그러나 위 공동수급체약정 제12조 제2항의 문언은 구성원 중 일부가 부도 등으로 계약을 이행할 수 없는 경우에도 잔존 구성원이 공동연대하여 당해 계약을 이행한다고 규정할 뿐인바, 그러한 경우 당해 구성원이 공동수급체에서 당연히 탈퇴되거나, 그 구성원을 강제로 탈퇴시킬 수 있는 것으로 해석되지는 않으며, 제12조 제3항은 당연 탈퇴나 강제 탈퇴가 아니라 상호 동의에 의한 탈퇴를 전제한 규정으로 이해되므로, 피고보조참가인의 위 주장도 옳지 않다.\n다. 피고는 “이 사건 공사계약일반조건(을 제17호증) 제44조 제1항에 의하면 ‘계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정될 경우, 기타 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우, 전기공사업자가 일괄하도급의 제한규정에 위반한 경우 발주자는 계약을 해제할 수 있다’고 규정하고 있는바, 피고는 원고가 이 사건 공사를 중단하고 그 철탑공사의무를 이행하지 않아 계약목적을 달성하지 못하게 된 점, 전기공사업법의 하도급제한규정에 위반하여 주식회사 삼원아이씨씨에게 일괄하도급을 준 점을 이유로 하여 2009. 10. 28.자 준비서면의 송달로 원고와 사이에 이 사건 공사도급계약을 해제한다”고 주장한다.\n그러나 이 사건 공사도급계약은 피고가 공동수급체를 구성한 분할 전 주식회사 영림이엔씨 및 피고보조참가인을 공동의 계약 상대방으로 하여 체결된 것이지, 피고와 분할 전 주식회사 영림이엔씨 사이, 피고와 피고보조참가인 사이에 개별적으로 체결된 것이 아니므로, 피고가 이 사건 공사도급계약을 해제하기 위해서는 민법 제547조 제1항의 해제불가분의 원칙에 따라 상대방 전원, 즉 원고와 피고보조참가인 모두에게 해제의 의사표시를 하거나, 원고를 공동수급체의 대표자로 보아 원고에게 해제의 의사표시를 하는 경우에는 공동수급체와 사이에 이 사건 공사도급계약을 해제하는 것임을 분명히 표시하여야 한다. 그런데 피고는 피고보조참가인은 제외하고 원고에게만 해제의 의사표시를 하였을 뿐이고, 공동수급체가 아니라 원고와 사이에서만 이 사건 공사도급계약을 해제한다는 것이므로(피고가 피고보조참가인과 사이에 이 사건 변경도급계약을 체결한 점에 비추어 보면, 피고의 이러한 의사는 명백하다), 피고의 해제의 의사표시는 그 효력이 없다. 따라서, 피고의 위 주장은 그 해제 사유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 옳지 않다.\n라. 원고는 “피고와 피고보조참가인 사이에 2009. 5. 14. ‘756kV 신안성-신가평 송전선로 건설공사(제2공구)’에 관하여 체결된 이 사건 변경도급계약의 무효확인을 구하는 것은 그것이 비록 제3자 사이의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이기는 하나, 그 법률관계에 대한 다툼이 원고의 권리관계에 위험과 불안을 초래하여 그 법률관계를 확정시키는 것이 원고의 권리관계에 현존하는 위험과 불안을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되므로, 그 확인의 이익이 인정된다”고 주장한다.\n그러나 앞서 본 대로 이 사건 공사도급계약에서 원고가 분할 전 주식회사 영림이엔씨의 계약상대자 구성원으로서의 지위를 승계하였음을 확인하였고, 한편 제1심 판결이 판시한 것처럼 피고와 피고보조참가인 사이에 체결된 이 사건 변경도급계약의 무효확인을 구하는 것은 제3자 사이의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것으로서, 그것이 이러한 원고의 계약상대자 구성원으로서의 지위에 어떤 영향을 미치는 것은 아니므로, 이 사건 변경도급계약 체결에 의한 법률관계에 따라 원고의 피고에 대한 권리관계나 법적 지위에 위험과 불안이 초래된다고 볼 수는 없다. 또, 피고와 피고보조참가인 사이의 이 사건 변경도급계약의 무효를 확인하는 것이 원고의 피고에 대한 권리관계에 현존하는 위험과 불안을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 하기도 어렵다. 따라서, 원고의 위 주장은 옳지 않다.\n3. 결론\n그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소와 원고의 부대항소를 모두 ��각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "144982", "score": 10.007800102233887, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.\n피고인을 징역 13년에 처한다.\n압수된 1자(일자) 드라이버 1개(증 제8호)를 몰수한다.\n원심판결 중 부착명령사건 부분에 대한 피부착명령청구자의 항소를 기각한다.\n\n이유\n1. 피고사건 부분\n가. 항소이유의 요지\n(1) 심신장애\n피고인은 이 사건 각 범행 당시 우울증, 불안감으로 인한 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다.\n(2) 양형부당\n원심이 선고한 형(징역 15년)은 너무 무거워서 부당하다.\n나. 판단\n(1) 직권파기\n이 사건 범행 중 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반의 점은 각 2010. 9. 11.(특수강도강간), 2010. 10. 3.(특수강도강간미수), 2010. 10. 11.(절도강간미수)에 범한 것인바, 원심은 위 각 범행이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 소정의 ‘등록대상 성폭력범죄’에 해당한다고 보아 피고인에게 신상정보 제출의무를 알리면서 같은 법 제37조 제1항 제1호에 의하여 등록정보의 공개명령을, 제41조 제1항 제1호에 의하여 등록정보의 고지명령을 선고하였다.\n성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정)에 의하여 신설된 신상정보등록, 공개명령 및 고지명령의 시행시기에 관하여 같은 법 부칙 제1조는 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행하는 것으로 규정하고, 적용례에 관하여 부칙 제2조는 신상정보의 등록에 관한 제32조부터 제36조의 규정은 ‘규정 시행 후 최초로 유죄판결이 확정된 자’부터 적용하고, 공개명령과 고지명령에 관한 제37조, 제38조, 제41조, 제42조는 ‘시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자’부터 적용한다고 규정하고 있어, 문언상 신상정보등록 및 공개명령·고지명령은 해당 규정 시행일인 2011. 4. 16. 이전에 등록대상 성폭력범죄를 범한 자라도 시행일 이후 이에 대한 유죄판결이 확정될 경우 소급하여 적용되는 것처럼 해석될 여지가 없는 것은 아니다.\n그러나 공개명령·고지명령과 같은 보안처분은 형벌과 본질을 달리하는 것이지만 피고인에게 불이익한 처분임이 분명하므로 법치주의 원리, 개인의 권리와 자유 옹호, 법률생활의 안정이라는 측면에서 그 소급적용은 예외적으로 허용되어야 하는 것일 뿐만 아니라 명확한 규정에 의하여야 하고 그와 같은 명확한 규정이 없어 견해가 나뉠 수 있는 경우 법원이 관련 규정을 헌법합치적으로 해석하지 않고 소급적용이 가능한 방향으로 해석하는 것은 위와 같은 헌법의 정신에 어긋나는 점, 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법의 제정과 유사한 논의과정을 거쳐 같은 날 법률 제10260호로 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제1조는 고지명령에 관한 개정규정은 2011. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고, 제4조는 고지명령의 개정규정의 적용에 관하여 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다고 규정하여 소급효를 명백히 배제하였는데, 같은 제도를 도입하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서만 이와 달리 소급효를 인정할 이유를 찾기 어렵고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제2조의 문언 자체가 소급효를 명확히 인정하는 취지로 보이지 않을 뿐만 아니라 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 부칙 문언과 다르다는 이유만으로 곧바로 그 규정이 공개명령·고지명령에 대하여 소급적용을 인정한 취지로 해석할 수는 없는 점, 만일 위 규정을 소급효를 인정하는 취지로 본다면 종전 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률을 위반한 경우도 등록대상 성폭력범죄에 포함되는지 여부가 불분명하여 해석에 따라 소급효의 적용 범위가 달라지게 되고, 피고인 또는 검사의 상소 여부에 의하여 판결의 확정시기가 달라져서 같은 시기에 성폭력범죄를 범한 피고인들 사이에 상이한 결과가 발생하여 형평성에 반하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 부칙 제2조 제1항에서 규정한 ‘시행 후 최초로 유죄판결이 확정된 자’는 ‘시행 후 최초로 등록대상 성폭력범죄를 범하여 유죄판결이 확정된 자’로, 제2항에서 규정한 ‘시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자’는 ‘시행 후 최초로 등록대상 성폭력범죄를 범하여 공개명령 또는 고지명령을 선고받��� 대상자’로 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 해당 규정의 시행 전에 범하여진 이 사건 각 범행을 등록대상 성폭력범죄로 보아 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고한 원심판결은 위법하다.\n따라서 원심판결 중 공개명령 및 고지명령에 대한 부분은 파기를 면할 수 없고, 공개명령 및 고지명령은 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 그 공개명령 및 고지명령에 대한 부분이 위법한 경우 피고사건 전부를 파기할 수밖에 없다.\n(2) 심신장애 주장에 대하여\n위와 같은 직권파기사유가 있음에도 원심판결에 대한 피고인의 심신장애 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2009. 8.경 우울증, 불안감 증세로 정신과에서 2회 통원치료를 받은 사실은 인정되나, 이 사건 각 범행의 경위와 과정, 범행을 전후한 피고인의 행동, 통원치료의 시기와 횟수 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위 증상으로 인하여 이 사건 각 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.\n2. 부착명령사건 부분\n피고인이 피고사건에 대하여 항소를 제기한 이상 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 부착명령사건에 대하여도 항소를 제기한 것으로 보아야 한다. 그러나 피고인 및 변호인이 제출한 항소이유서에 이에 관한 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 원심판결을 살펴보아도 이 부분에 관하여 직권으로 조사하여 파기할 사유를 찾아볼 수 없다.\n3. 결론\n그렇다면 원심판결 중 피고사건 부분에 대하여는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하며, 부착명령사건 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.\n【범죄사실 및 증거의 요지】\n이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n【법령의 적용】\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항, 형법 제334조 제2항, 제297조[특수강도강간의 점, 유기징역형 선택, 단 그 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의함], 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조, 제3조 제2항, 형법 제342조, 제334조 제2항, 제297조(특수강도강간미수의 점, 유기징역형 선택, 단 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조, 제3조 제1항, 형법 제330조, 제297조(절도강간미수의 점, 유기징역형 선택, 단 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함), 형법 제334조 제1항, 제333조(특수강도의 점, 유기징역형 선택, 단 그 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제330조, 제329조(상습절도의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)\n1. 누범가중\n형법 제35조[각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간등)죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(절도강간등)죄, 특수강도죄에 대하여는 구 형법 제42조 단서의 제한 내에서, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서]\n1. 미수감경\n형법 제26조, 제55조 제1항 제3호[중지미수, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(절도강간등)죄에 대하여]\n1. 경합범가중\n형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중, 다만 그 하한은 피해자 공소외 1에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간등)죄에 정한 형에 의한다]\n1. 몰수\n형법 제48조 제1항 제1호\n【양형의 이유】\n이 사건 각 범행은 피고인이 상습적으로 여성들이 살고 있는 집에 침입하여 금품을 강취하거나 강간한 것으로 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 피고인이 1998. 6. 10. 서울고등법원에서 강도강간죄 등으로 징역 10년을 선고받는 등 동종 범행으로 이미 수차례 처벌받아 장기간 복역한 전력이 있음에도 2009. 7. 20. 마지막으로 출소한 후에도 자숙하지 않고 누범기간 내에 다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 범행 횟수 및 피해자가 다수임에도 피해회복이 되지 않았고, 피해자들로부터 용서를 받지 못하고 있는 점 등에 비추어 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다.\n다만 피고인이 모든 범행을 자백하며 반성하고 있는 점, 3회의 성폭력범죄 중 2회는 미수에 그쳤고, 그 중 1회는 피고인이 스스로 범행을 그친 경우인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 63.", "question": "지명채권양도에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지와 채권가압류명령이 제3채무자에게 동시에 도달되었다면 제3채무자는 송달의 선후가 불명확한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수 있다. ㄴ. 채권양수인이 ‘ 양도되는 채권의 채무자 ’ 이고 채권양도 후 채권양도인의 채권자가 양도되는 채권에 관하여 신청한 가압류결정이 제3채무자인 채권양수인에게 송달되더라도 위 채권양도에 관한 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지나 승낙이 없었다면 위 가압류결정은 유효하다. ㄷ. 채권양수인이 소송계속 중의 승계인이라고 주장하며 참가신청을 한 경우, 채권자로서의 지위 승계가 소송계속 중에 이루어진 것인지는 채권양도의 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단한다. ㄹ. 원고가 채권자대위권에 기해 금전지급청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 경우, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다.", "A": "ㄴ", "B": "ㄱ, ㄷ", "C": "ㄷ, ㄹ", "D": "ㄱ, ㄴ, ㄹ", "E": "ㄱ, ㄷ, ㄹ", "gt": "E", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 지명채권양도에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지와 채권가압류명령이 제3채무자에게 동시에 도달되었다면 제3채무자는 송달의 선후가 불명확한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수 있다. ㄴ. 채권양수인이 ‘ 양도되는 채권의 채무자 ’ 이고 채권양도 후 채권양도인의 채권자가 양도되는 채권에 관하여 신청한 가압류결정이 제3채무자인 채권양수인에게 송달되더라도 위 채권양도에 관한 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지나 승낙이 없었다면 위 가압류결정은 유효하다. ㄷ. 채권양수인이 소송계속 중의 승계인이라고 주장하며 참가신청을 한 경우, 채권자로서의 지위 승계가 소송계속 중에 이루어진 것인지는 채권양도의 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단한다. ㄹ. 원고가 채권자대위권에 기해 금전지급청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 경우, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력은 소멸하지 않는다.", "retrieved_docs": {"results": [{"doc_id": "130104", "score": 97.10279846191406, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.\n\n이유\n1. 원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다.\n가. 경동산업 주식회사(이하 '경동산업'이라 한다)는 1993. 12. 16. 삼삼투자금융 주식회사(이하 '삼삼투자금융'이라 한다)에게 증권시장안전기금에 대한 389,000,000원의 출자금반환채권을 양도하고, 확정일자 있는 내용증명우편으로 증권시장안정기금에 대하여 양도사실을 통지하였으며, 그 통지는 1993. 12. 21. 증권시장안정기금에 도달하였다.\n나. 피고는 경동산업에 대한 약속어음금채권을 보전하기 위하여 1993. 12. 10. 경동산업의 증권시장안정기금에 대한 389,000,000원의 출자금반환채권에 대하여 가압류결정(서울지방법원 93카단57298호)을 받아 그 결정정본이 1993. 12. 21. 제3채무자인 증권시장안정기금에 송달되었다.\n다. 삼삼투자금융은 1993. 12. 22. 출자금반환채��에 대하여 가압류결정을 받았고, 신용보증기금은 1994. 2. 8. 출자금반환채권에 대하여, 기술신용보증기금은 1994. 3. 2. 출자금반환채권 중 1억 원에 대하여, 각각 가압류결정을 받아 그 결정정본이 1993. 12. 27., 1994. 2. 14., 1994. 3. 8. 증권시장안정기금에 각각 송달되었다.\n라. 증권시장안정기금은 1993. 12. 21. 경동산업의 확정일자 있는 채권양도통지와 피고의 채권가압류명령이 동시에 도달하자, 1995. 11. 16. 출자금반환채권의 채권자가 누구인지 알 수 없다는 이유로 피공탁자를 경동산업 또는 삼삼투자금융으로 하여 경동산업의 출자금반환채권액(및 분배금채권액) 합계 425,648,600원을 변제공탁하였다(서울지방법원 95금제5335).\n마. 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고만 한다)와 나머지 선정자들은 경동산업에 대한 840,301,109원의 퇴직금과 상여금채권을 피보전채권으로 하여 2001. 10. 8. 경동산업의 위 공탁금출급청구권을 가압류하고(인천지방법원 2001카합1567), 2001. 11. 27. 본안의 승소판결(인천지방법원 2001가합9508)을 받고 이를 채무명의(집행권원)로 하여 2002. 2. 14. 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령(인천지방법원 2002타채506)을 받고 배당요구신청(인천지방법원 2002타경613)을 하였다.\n바. 배당절차사건에서 피고는 3,451,243,542원의, 삼삼투금은 17,124,469,265원의, 신용보증기금은 389,000,000원의, 기술신용보증기금은 100,000,000원의, 원고는 1,002,059,390원의 채권계산서를 제출하였으나, 배당법원은 배당기일인 2002. 6. 14. 실제 배당할 금액 425,611,100원에서 삼삼투자금융과 피고에게 각 212,805,550원씩을 배당하고, 원고 등에 대하여는 배당하지 아니하는 것으로 배당표를 작성하였고, 원고는 배당기일에 피고에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 진술하였다.\n2. 압류의 처분금지 효력은 절대적인 것이 아니고, 이에 저촉되는 채무자의 처분행위도 그 압류채권자와 처분 전에 집행절차에 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서의 상대적 효력을 가지는데 그치므로 압류의 효력발생 전에 채무자가 처분한 경우에는 그보다 먼저 압류한 채권자가 있어 그 채권자에게는 대항할 수 없는 사정이 있더라도 그 처분 후에 집행에 참가하는 채권자에 대하여는 처분의 효력을 대항할 수 있는 것이고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결 참조), 이는 가압류의 경우에도 마찬가지이므로 동일한 채권에 관하여 가압류명령의 송달과 확정일자 있는 양도통지가 동시에 제3채무자에게 도달함으로써 채무자가 가압류의 대상인 채권을 양도하고 채권양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었다면 다른 채권자는 더 이상 그 가압류에 따른 집행절차에 참가할 수는 없다고 할 것이다.\n같은 취지에서 원심이, 위와 같은 사실관계에 기초하여, 확정일자 있는 채권양도 통지와 채권가압류명령이 제3채무자에게 동시에 도달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 할 수 있고( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 판결 참조), 그 후에 다른 채권압류 또는 가압류가 이루어진다고 하더라도 채권양수인과 선행가압류채권자 사이에서만 채권액에 안분하여 배당함이 타당하고, 또한 채권가압류와 채권양도통지가 제3채무자에게 동시에 송달된 경우에 채권양수인과 가압류채권자 사이에서는 우열이 없으므로 동시에 송달된 가압류채권자 이외의 제3자에 대하여는 양도채권 전액이 유효하게 양수인에게 귀속되는 것이며, 채권양도가 확정일자 있는 통지의 방법으로 이루어진 이후에 채권양도인의 다른 채권자들이 그 양도된 채권에 대하여 가압류 또는 압류를 하였다고 하더라도 이는 가압류 또는 압류의 대상채권이 이미 다른 사람에게 양도되어 버려 양도인에 대한 채권으로서는 그 대상채권을 압류할 수 없게 된 상태로서, 채권양수인과 동순위에 있는 가압류와의 경합을 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 동일한 채권에 관하여 가압류명령의 송달과 확정일자 있는 양도통지가 동시에 제3채무자에게 도달한 후에 후행의 채권압류가 경합하는 경우의 공탁금의 권리귀속에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\n3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "129410", "score": 88.35579681396484, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기하고, 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.\n피고는 원고에게 금6,290,000원 및 이에 대한 1992. 9. 27.부터 1994.4.26.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.\n원고의 나머지 항소를 기각한다.\n소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.\n\n이유\n상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).\n1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사 아진무역(이하 소외 회사 라고 한다)은 1992. 8. 2. 피고에 대한 금 7,779,750원의 물품대금채권을 원고에게 양도하고 같은 달 3. 확정일자 있는 내용증명우편으로 위 양도사실을 통지하여 그 통지가 같은 달 4. 피고에게 도달된 사실이 인정되므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 채권양수인인 원고에게 위 금 7,779,750원을 지급할 의무가 있다고 한 다음, 한편 소외 회사의 피고에 대한 위 채권 중 금 6,290,000원에 대하여 채권자 피고 보조참가인(주식회사 국제상사), 채무자 소외 회사, 제3채무자 피고로 된 부산지방법원 1992. 8. 3.자 92카합489호 채권가압류결정의 결정정본이 같은 달 4. 피고에게 송달된 사실을 인정하면서, 피고로서는 원고가 채권양수인으로서 지급을 구하는 위 물품대금 7,779,750원 중 위 가압류채권액인 금 6,290,000원에 대하여는 피고가 위 가압류결정의 통지를 위 채권양도통지와 동시에 받았음을 이유로 원고에게 대항할 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 채권양수금 7,779,750원에서 위 가압류채권액 금 6,290,000원을 공제한 나머지 금 1,489,750원 및 그 지연손해금만을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.\n2. 채권이 이중으로 양도된 경우의 양수인 상호간의 우열은 통지 또는 승낙에 붙여진 확정일자의 선후에 의하여 결정할 것이 아니라, 채권양도에 대한 채무자의 인식, 즉 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 할 것이고, 이러한 법리는 채권양수인과 동일 채권에 대하여 가압류명령을 집행한 자 사이의 우열을 결정하는 경우에 있어서도 마찬가지라 할 것이므로, 확정일자 있는 채권양도통지와 가압류결정 정본의 제3채무자(채권양도의 경우는 채무자, 이하 같다)에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하여야 할 것이다.\n그러므로, 이 사건에서 채권양수인인 원고와 가압류채권자인 참가인 사이의 채권양도의 대항력에 관한 우열을 확정일자 있는 채권양도통지와 가압류결정 정본의 제3채무자인 피고에 대한 각 도달시를 기준으로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채권양도의 대항요건에 대한 우열 판단의 기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이를 비난하는 논지는 이유 없다.\n3. 채권양도통지, 가압류 또는 압류명령 등이 제3채무자에 동시에 송달되어 그들 상호간에 우열이 없는 경우에도 그 채권양수인, 가압류 또는 압류채권자는 모두 제3채무자에 대하여 완전한 대항력을 갖추었다고 할 것이므로, 그 전액에 대하여 채권양수금, 압류전부금 또는 추심금의 이행청구를 하고 적법하게 이를 변제받을 수 있고, 제3채무자로서는 이들 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되는 것이며, 만약 양수채권액과 가압류 또는 압류된 채권액의 합계액이 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 때에는 그들 상호간에는 법률상의 지위가 대등하므로 공평의 원칙상 각 채권액에 안분하여 이를 내부적으로 다시 정산할 의무가 있다고 할 것이다.\n다만 채권양도의 통지와 가압류 또는 압류명령이 제3채무자에게 동시에 송달되었다고 인정되어 채무자가 채권양수인 및 추심명령이나 전부명령을 얻은 가압류 또는 압류채권자 중 한 사람이 제기한 급부소송에서 전액패소한 이후에도 다른 채권자가 그 송달의 선후에 관하여 다시 문제를 제기하는 경우 기판력의 이론상 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로, 동시에 송달된 경우에도 제3채무자는 송달의 선후가 불명한 경우에 준하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다고 보아야 할 것이다.\n당원의 판례 중 위에서 설시한 법리와는 달리 채권양도통지와 채권가압류결정 정본이 동시에 제3채무자에게 도달된 경우에 양수인의 양수금청구에 대하여 채무자가 채권양도통지와 채권가압류결정 정본을 동시에 송달받은 사실로써 대항할 수 있다는 취지의 판례(당원 1987. 8. 18. 선고 87다카553 판결)는 이를 폐기하기로 한다.\n이 사건에서 원고를 양수인으로 하는 채권양도 통지와 참가인이 채권자로 된 채권가압류결정 정본이 피고에게 같은 날 도달되었는바, 그 선후관계에 대하여 달리 입증이 없으므로 원심 판시와 같이 동시에 도달된 것으로 추정할 것이다.\n따라서 양수인인 원고는 가압류채권자인 참가인과 동시에 채권양도의 대항요건을 갖추었으므로 원고는 채무자인 피고에 대하여 양수채권인 물품대금 7,779,750원 전액의 지급을 청구할 수 있고, 채무자인 피고는 원고와 동시에 대항력을 갖춘 가압류채권자가 있음을 들어 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이다.\n결국 이 사건에서 피고는 원고에게 양수채권액 전부인 금7,779,750원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 원심이 양수채권액에서 가압류채권액 금6,290,000원을 공제한 금1,489,750원 및 이에 대한 지연손해금 지급의무가 있다고 본 제1심판결을 유지하여 원고의 항소를 기각한 것은, 채권양도 통지와 채권가압류결정 정본이 동시에 제3채무자에게 도달된 경우의 법률관계에 관한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있다고 할 것이다.\n4. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심의 확정사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 자판하기로 하는바, 제1심판결 중 위 금6,290,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1992. 9. 27.부터 위 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 당심 판결선고일인 1994.4.26.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조 단서, 제94조, 제96조를 적용하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "149736", "score": 87.13829803466797, "title": "판례", "passage": "주문\n\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\n\n\n이유\n\n상고이유를 판단한다.\n1. 상고이유 제1점에 대하여\n가. 채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없고(대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결 등 참조), 양도인이 채무자에게 채권양도통지를 하거나 채무자가 이를 승낙하여야 채무자에게 채권양수를 주장할 수 있다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카27662 판결 참조). 이에 따라 채권양수인이 소송계속 중의 승계인이라고 주장하며 참가신청을 한 경우에, 채권자로서의 지위의 승계가 소송계속 중에 이루어진 것인지 여부는 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하는 것과 마찬가지로(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결 참조), 채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부 역시 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하여야 한다.\n나. 원심은 채권양도인의 채권자로서의 지위가 대항요건을 갖춘 이후에야 채권양수인에게 승계된다고 보는 것이 타당하다는 이유로, 채권양도인인 주식회사 태길개발(이하 ‘태길개발’이라고 한다)이 제기한 선행 투자금 반환소송의 확정판결의 기판력이 위 소송의 변론종결 이후에 채무자인 피고로부터 이 사건 투자금 반환 채권의 양도를 승낙받아 대항요건을 갖춘 원고에게도 미친다고 판단하였다.\n다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 ��단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 기판력의 주관적 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\n2. 상고이유 제2점에 대하여\n원심은 판시와 같은 이유로 선행 투자금 반환소송의 변론종결 이후에 피고가 원고에게 이 사건 투자금 반환 채무를 승인하였으므로 원고가 피고에 대하여 이 사건 투자금 반환 채권을 행사하는 것이 선행 투자금 반환소송의 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다는 원고의 주장을 배척하였다.\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 기판력의 시적 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\n3. 상고이유 제3점에 대하여\n원심은 판시와 같은 이유로 선행 투자금 반환소송의 변론종결 이후에 피고가 이 사건 투자금 반환 채권의 양도에 대하여 이의를 보류하지 않고 승낙하였으므로 양수인인 원고에 대하여 선행 투자금 반환소송의 확정판결의 기판력으로써 대항할 수 없다는 원고의 주장을 배척하였다.\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이의를 보류하지 않은 승낙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\n4. 상고이유 제4점에 대하여\n원심은 판시와 같은 이유로 원고의 청구가 일부 인용된 1,806,000,000원에 관한 지연손해금을 산정함에 있어 원심판결 선고일 다음 날부터 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라고 한다)이 정한 법정이율이 적용된다고 판단하였다.\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송촉진법 제3조의 해석 및 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\n5. 결론\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "54613", "score": 84.7291030883789, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고의 항소와 당심에서 추가한 선택적 청구를 모두 기각한다.\n2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 230,000,000원 및 이에 대하여 2013. 5. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 피고에 대하여 양수금청구를 하다가 당심에서 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다).\n\n이유\n1. 기초사실\n이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 해당부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 양수금청구에 관한 판단\n가. 원고의 주장\n1) 채권양도는 시간적 선후나 대항요건의 우열에 관계없이 당사자 사이의 합의만으로 효력이 발생하므로 이 사건 각 채권양도계약에 따라 소외 2뿐만 아니라 원고도 이 사건 전세금반환채권을 유효하게 취득하였다. 다만 원고는 제3자에 대한 대항요건을 먼저 취득한 소외 2에 대한 관계에서는 이 사건 전세금반환채권에 관한 후순위 권리자이나, 그 후 위 전세금반환채권이 변제로 소멸하기 전에 이 사건 제1차 채권양도계약이 해지되어 원고에 우선하는 소외 2의 선순위 권리자로서의 지위가 소멸한 이상, 원고만이 위 전세금반환채권에 관한 대항요건을 갖춘 유일한 채권양수인이 되었다.\n2) 뿐만 아니라 이 사건 제1차 채권양도계약은 소외 1이 소외 2에 대한 연대보증채무를 담보하기 위하여 이 사건 전세금반환채권을 양도하기로 하는 채권양도담보계약이고, 채권양도담보계약은 처분행위인 채권양도와 구별되는 채권행위에 불과하므로 소외 1이 소외 2에게 이 사건 전세금반환채권을 양도하고 확정일자 있는 증서에 의한 통지를 마쳐주었다고 하더라도 소외 1은 위 전세금반환채권을 상실하지 않는다. 따라서 원고는 처분권한 있는 소외 1로부터 이 사건 전세금반환채권을 양수한 적법한 권리자에 해당한다.\n3) 소외 1은 원고와 사이에 원고로부터 차용한 돈으로 제1 채권양수인인 소외 2에 대한 차용금채무를 변제하고 그로부터 이 사건 전세금반환채권을 회복할 것을 전제로 이 사건 제2차 채권양도계약을 하였으므로, 이 사건 제2차 채권양도계약의 목적물은 소외 1이 장차 소외 2로부터 회복하게 될 장래의 채권으로서의 이 사건 전세금반환채권이다. 따라서 원고는 적법한 처분권한 있는 소외 1로부터 장래의 채권인 이 사건 전세금반환채권에 관한 적법한 채권양수인의 지위를 취득하였다.\n4) 따라서 피고는 소외 1에 대한 변제로써 채권양수인인 원고에게 대항할 수 없고, 정당한 권리자인 원고에게 이 사건 전세금반환채권 2억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 이 사건 제2차 채권양도계약의 유효성 여부에 관한 판단\n1) 먼저 이 사건 제1차 채권양도계약 및 그에 관한 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지까지 마친 후 이루어진 이 사건 제2차 채권양도계약의 효력 여부에 관하여 본다.\n가) 지명채권의 양도라 함은 채권의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것, 즉 법률행위에 의한 채권의 이전을 말하고, 여기서 ‘법률행위’란 유언 외에는 통상 채권이 양도인에게서 양수인으로 이전하는 것 자체를 내용으로 하는 그들 사이의 합의를 가리키는 것으로서 이는 이행의 문제를 남기지 않는 이른바 준물권행위 또는 처분행위의 성질을 가지므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결 참조), 그 당연한 귀결로서 채권양도계약이 유효하기 위하여는 양도인이 채권에 관한 처분권을 가지고 있을 것을 요한다.\n한편, 우리 민법은 지명채권의 양도에 관하여 대항요건주의를 취하고 있는바, 이는 대항요건이 당사자 사이의 채권양도계약에 의하여 발생한 채권이전의 효력을 채무자에게 주장하기 위한 요건 또는 동일한 채권을 이중으로 양수하거나 압류를 한 자 등 사이에 우열을 정하는 표준이 된다는 의미에 불과할 뿐, 대항요건의 존부로 인하여 채권양도의 당사자 사이에 원래의 채권이 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 이전되고 종래의 채권자인 양도인은 채권을 상실한다는 채권양도계약의 처분행위로서의 법적 성질 자체가 변경된다는 의미는 아니라고 할 것이다.\n따라서 채권양도계약에 따라 양도인과 양수인 사이에서는 양도 대상 채권이 양수인에게 이전하여 채권 양수인이 채권의 적법한 귀속주체가 된다 할 것이고, 나아가 채권 양수인은 채무자에 대한 통지나 승낙이라는 대항요건을 구비함으로써 채무자에 대하여, 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이라는 대항요건을 구비함으로써 압류채권자나 이중 양수인 등 양립할 수 없는 지위를 취득한 제3자에 대하여까지 확정적으로 채권양도계약에 따른 채권의 이전 내지는 귀속을 주장할 수 있게 된다.\n나) 이 사건에 관하여 보건대, 소외 1과 소외 2가 이 사건 제1차 채권양도계약을 하고 이에 관한 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 2012. 10. 26. 무렵 피고에게 도달하였고, 그로부터 약 6개월이 지난 2013. 4. 25.에서야 이 사건 제2차 채권양도계약이 이루어졌으며, 같은 달 27. 이에 관한 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 피고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다.\n위 인정사실에 의하면, 이 사건 전세금반환채권의 귀속주체는 처분행위인 이 사건 제1차 채권양도계약에 의하여 일응 제1 채권양수인인 소외 2로 변경되었다 할 것이고, 이 사건 제2차 채권양도계약이 이루어지기 전에 이미 이 사건 제1차 채권양도계약에 따른 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 피고에게 도달함으로써 이 사건 전세금반환채권은 확정적으로 소외 2에게 이전되어 양도인인 소외 1 역시 이 사건 전세금반환채권을 확정적으로 상실한 무권리자가 되었다고 봄이 상당하다.\n그렇다면 이 사건 제2차 채권양도계약은 무권리자인 소외 1이 원고에게 이 사건 전세금반환채권을 처분한 것이어서 무효이고, 그 후 대항요건을 구비하였다고 하더라도 무효인 이 사건 제2차 채권양도계약 자체가 유효로 되는 것은 아니므로 원고는 이 사건 전세금반환채권의 양수인으로서의 지위를 취득하지 못하였다고 할 것이다. 따라서 이와 반대로 원고가 처분권한 있는 양도인으로부터 이 사건 전세금반환채권을 유효하게 양수하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n2) 다음으로 이 사건 제1차 채권양도계약이 해지되어 이 사건 전세금반환채권이 소외 1에게 복귀함으로써 무효인 이 사건 제2차 채권양도계약이 유효로 되고 원고�� 적법한 채권양수인으로서의 지위를 취득하는지에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우에 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지할 것을 요하고(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결 참조), 이러한 법리는 채권양도의 해지에도 마찬가지로 적용될 것인바, 위 법리와 앞서 본 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 제1차 채권양도계약은 2013. 5. 30.경 소외 2와 소외 1 사이의 합의로 해지되었고, 소외 2가 피고에게 발송한 2013. 5. 30.자 취하서는 이 사건 제1차 채권양도계약의 합의해지의 통지에 해당하므로, 이로써 양도인인 소외 1이 이 사건 전세금반환채권을 재차 취득하고 자신이 위 전세금반환채권의 채권자임을 피고에게 주장할 수 있게 되었다고 할 것이다.\n나) 그러나 위 법리 및 인정사실에다가 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 제1차 채권양도계약의 합의해지 및 이에 관한 위 2013. 5. 30.자 취하서의 실질은 이 사건 제1차 채권양도계약의 당사자인 소외 2와 소외 1 사이에 사후적인 합의에 의하여 이 사건 전세금반환채권을 종전 채권자인 소외 1에게 이전하는 별도의 채권양도를 하고 이에 관한 대항요건을 취득한 것과 마찬가지인 것으로 봄이 상당하다.\n① 앞서 본 대법원 93다17379 판결의 취지는 채권양도의 해제를 일종의 채권양도에 준하는 법률행위로 보아 대항요건을 요한다고 판단한 것으로 보이고, 이러한 법리는 채권양도의 해지에도 마찬가지로 적용되므로, 일반적인 계약의 해지와 달리 처분행위인 채권양도의 해지는 채권이 이전되었다가 다시 종전 채권자에게 ‘이전’된다는 점에 초점을 두고 당해 법률관계를 파악할 필요성이 크다.\n② 계약의 해지는 소급효가 없고, 특히 계약의 ‘합의해지’는 당사자 사이의 별개의 계약에 의하여 종전의 계약을 해지하는 것으로서 그 요건과 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정될 뿐 이에는 해지에 관한 민법 제543조 이하의 규정은 적용되지 않는 것이므로(대법원 1979. 10. 30. 선고 79다1455 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결 등 참조), 그에 따른 원상회복도 당사자 사이에 합의된 내용에 따라 발생한 일종의 청산의무로서 발생한 본래 계약상 의무가 장래를 향하여 연장된 것으로 보아야 하며, 그 결과 채권양도의 당사자가 청산방법으로서 이 사건과 같이 채권의 원상회복을 인정하고 채권양도 해지의 통지를 하거나 별도의 채권양도를 하고 이에 관한 채권양도의 통지를 할 수도 있을 것인바, 양자는 그 명칭의 차이만 있을 뿐 법적 평가에 있어서는 ‘채권양도’라는 동일한 실질을 갖는다고 봄이 상당하다.\n③ 실제 이 사건에 있어서도 제1차 채권양도계약의 합의해지에 관한 위 2013. 5. 30.자 취하서의 내용은 “소외 2와 소외 1 사이에 원만한 합의가 성립되어 더 이상 채권양도에 대하여 효력이 없으므로 양도인인 소외 1에게 전세금을 주어도 무방하다”고 되어 있어 위 합의해지의 당사자인 소외 2와 소외 1의 의사는 제1차 채권양도계약을 소급적으로 무효로 돌리려는 것이 아니라 향후 이 사건 전세금반환채권의 귀속을 양수인인 소외 2에서 양도인인 소외 1에게로 복귀시키려는 의사로 봄이 상당하다.\n다) 따라서 이 사건 제1차 채권양도계약의 합의해지에 따라 제1차 채권양도계약이 소급적으로 무효가 되는 것은 아니고, 소외 1은 이 사건 제1차 채권양도계약의 합의해지에 따라 이 사건 전세금반환채권을 다시 취득하게 되는 것일 뿐이며, 그러한 사후적인 사정에 의하여 위 합의해지 이전에 이루어진 무효인 이 사건 제2차 채권양도계약의 효력이 당연히 유효로 될 수는 없다고 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 제1차 채권양도계약이 해지된 때부터 원고가 이 사건 전세금반환채권의 정당한 권리자가 되었다는 원고의 주장도 받아들이지 아니한다.\n다. 이 사건 제1차 채권양도계약이 채권양도담보계약이라는 주장에 관한 판단\n1) 먼저 갑 제8 내지 10호증의 각 기재에 의하면, 소외 1은 2012. 10. 26. 남편인 소외 3의 소외 2에 대한 2억 7,500만 원의 차용금채무를 연대보증한 사실이 인정되고, 같은 날 소외 2와 사이에 이 사건 제1차 채권양도계약을 한 사실은 앞서 본 바와 같다.\n그러나 위 인정사실만으로는 소�� 2와 소외 1 사이에 소외 1의 소외 2에 대한 위 연대보증채무를 담보하기 위하여 이 사건 전세금반환채권을 양도하기로 합의한 것으로 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.\n2) 뿐만 아니라 이 사건 제1차 채권양도계약이 채권양도담보계약이라 하더라도 다음과 같은 이유에서 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.\n가) 먼저 원고는 이 사건 제1차 채권양도가 채권양도담보계약으로서 채권행위에 해당하고, 채권행위에 의하여서는 소외 1이 이 사건 전세금반환채권을 상실하지 않는 이상 소외 1을 무권리자로 볼 수 없다는 취지로 주장한다.\n살피건대, 채권행위인 채권양도담보계약이 체결된 경우에도 그 계약에 따른 의무이행으로서 그 목적물인 채권의 ‘권리의 이전’에 필요한 요건 및 대항요건의 구비가 수반된다. 그런데 채권양도담보계약에 따른 의무의 이행은 곧 ‘채권양도’라는 법률행위에 의한 채권의 이전을 말하는 것이고, 이때 의무이행으로서 이루어지는 채권양도는 처분행위의 성질을 가지는 것이며, 실제의 거래관계에서는 그 채권행위와 의무이행으로서의 채권양도계약이 일체로 이루어지는 것이 통상의 예이다.\n이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 제1차 채권양도가 채권양도담보계약으로서 채권행위의 성질을 가진다 하더라도 여기에는 채권양도의 원인이 되는 개별적 채권행위 뿐만 아니라 처분행위로서의 채권양도계약도 일체로서 포함되어 있다고 할 것이므로, 결국 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n나) 한편, 원고는 이 사건 제1차 채권양도에 의하여 소외 2는 이 사건 전세금반환채권에 관한 담보권을 취득할 뿐 위 전세금반환채권이 소외 2에게 이전되지 않으므로 소외 1은 위 제1차 채권양도에도 불구하고 여전히 위 전세금반환채권을 상실하지 않고 처분권한을 갖고 있다는 취지로 주장한다.\n살피건대, 양도담보는 채권의 ‘담보를 목적으로 하는 담보물권’으로서의 실질을 가지나 목적물의 ‘소유권이 이전’되는 형식을 취하기 때문에, 양도담보의 목적이 채권 기타 재산권인 때에는 그 목적물인 채권 등의 ‘권리의 이전’에 필요한 요건 및 대항요건을 갖추어야 유효하게 양도담보권을 취득한다. 한편 양도담보가 소유권 이전의 형식을 취하는 이상 양도담보권자는 제3자에 대한 관계에서 자신이 그 목적물의 소유자임을 주장하여 권리를 행사할 수 있고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 참조), 반대로 양도담보설정자는 대외적으로 담보로 제공한 목적물에 관하여 처분권한이 없기 때문에 이를 제3자에게 처분할 수 없다. 이러한 법리는 양도담보의 목적이 채권인 경우에도 마찬가지로 적용되어 담보의 목적인 채권은 채권자, 즉 자신의 채권을 담보하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 채권을 양수하고 대항요건을 취득한 자에게 이전되고 채무자는 당해 채권에 관한 처분권한을 상실한다고 할 것이다.\n그렇다면 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 제1차 채권양도가 채권양도담보계약에 해당하여 실질적으로는 소외 2가 이 사건 전세금반환채권에 관한 양도담보권을 취득한 것에 불과하더라도 그 형식에 있어서는 채권양도에 의하여 이 사건 전세금반환채권이 소외 2에게 이전된 것인 이상, 대외적으로 이 사건 전세금반환채권의 귀속 주체는 소외 2고 소외 1은 위 전세금반환채권을 상실하고 이에 관한 처분권한이 없는 무권리자가 되었다고 할 것이다.\n따라서 이와 반대의 전제에 서 있는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.\n라. 이 사건 제2차 채권양도계약의 목적물이 장래의 채권이라는 주장에 관한 판단\n원고는 이 사건 제2차 채권양도의 목적물은 소외 1이 소외 2로부터 회복하게 될 장래의 채권이므로 제2차 채권양도계약은 무권리자의 처분이 아니라는 취지로 주장한다.\n살피건대, 앞서 든 증거에 의하면, 원고와 소외 1 사이의 이 사건 제2차 채권양도계약서(갑 제4호증) 및 이에 관한 채권양도 통지서(갑 제5호증의1)에는 소외 1이 원고에게 ‘소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 2011. 4. 20.자 이 사건 전세계약의 보증금으로 예치한 2억 3,000만 원의 전세금반환채권 전부’를 양도한 것으로 기재되어 있을 뿐인바, 그렇다면 이 사건 제2차 채권양도계약의 목적물은 이 사건 제1차 채권양도계약서(을 제2호증) 및 이에 관한 채권양도 ���지서(을 제1호증)상의 양도대상 채권과 동일한 이 사건 전세금반환채권이라고 해석될 뿐 소외 1이 소외 2로부터 회복하게 될 장래의 채권이라고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.\n3. 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 판단\n가. 원고의 주장\n원고는 소외 1과 사이에 원고로부터 빌린 돈을 소외 2에게 지급하여 이 사건 제1차 채권양도계약을 해지하고 이에 관하여 피고에게 제1차 채권양도가 효력이 없음을 통지함으로써 원고만이 이 사건 전세금반환채권에 관한 유일한 채권양수인이 될 수 있도록 해주기로 정하여 2억 6,500만 원을 대여하고, 이를 담보하기 위하여 이 사건 전세금반환채권을 양수하고 피고에게 채권양도의 통지까지 하였다. 이에 따라 소외 1이 위 차용금을 소외 2에게 지급함으로써 이 사건 제1차 채권양도계약이 해지되었고, 피고는 이 사건 제1차 채권양도가 해지되었음을 통지받기 전에 이 사건 제2차 채권양도에 관한 확정일자 있는 증서에 의한 통지를 받아 원고의 존재를 알고 있었으므로, 이 사건 전세금반환채권을 변제할 의무가 있는 채무자인 피고로서는 제1 채권양수인의 지위가 소멸한 후에는 원고에게 위 전세금반환채권의 정당한 권리자를 확인하거나 이를 확인하기 곤란한 때에는 원고와 소외 1 양자를 피공탁자로 하여 변제공탁하는 등의 조치를 취할 신의칙상 주의의무가 있었다. 그런데 피고는 이러한 주의의무를 위반하여 소외 1에게 이 사건 전세금반환채권을 변제하였고, 소외 1은 원고에 대한 담보물을 보전할 의무가 있음에도 피고의 변제를 수령함으로써 원고에게 2억 3,000만 원 상당의 양도담보권을 상실케 하는 손해를 가하였다. 따라서 소외 1의 채무불이행과 경합하여 피고는 불법행위로 인한 손해배상으로 원고에게 2억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 판단\n살피건대, 원고가 2013. 4. 25. 소외 1에게 2억 6,500만 원을 대여하고, 소외 1과 사이에 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 전세금반환채권에 관하여 이 사건 제2차 채권양도계약을 한 사실, 피고가 2013. 5. 30. 소외 2로부터 이 사건 제1차 채권양도가 합의해지 되었으므로 소외 1에게 이 사건 전세금반환채권을 변제하라는 취지의 통지를 받기 이전에 이 사건 제2차 채권양도계약에 관한 확정일자 있는 증서에 의한 통지를 수령하여 원고의 존재를 알고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다.\n그러나 앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 이 사건 제2차 채권양도계약에 관한 통지를 수령한바 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 채권양도계약이 무효인 이상 원고는 이 사건 전세금반환채권에 관한 무권리자에 불과한 점, ② 이 사건 제2차 채권양도계약에 관한 통지서(갑 제5호증의 1)나 소외 2로부터 수령한 이 사건 제1차 채권양도의 합의해지 통지서(을 제3호증의 1)에는 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 이 사건 전세금반환채권을 차용금의 담보로 취득할 것을 전제로 소외 1에게 돈을 대여하여 주었고, 소외 1이 위 차용금을 소외 2에게 지급함으로써 이 사건 제1차 채권양도가 합의해지된 것이라는 취지가 전혀 기재되어 있지 않으므로, 피고로서는 이 사건 제2차 채권양도의 성립 및 이 사건 제1차 채권양도의 합의해지의 구체적 경위에 관하여는 알지 못하였던 것으로 보이는 점, ③ 이러한 상황에서 피고가 이 사건 전세금반환채권의 정당한 권리자인 소외 2로부터 이 사건 제1차 채권양도계약이 당사자 사이의 원만한 합의로 해지된 결과 종전 채권자인 소외 1에게 변제하라는 취지의 취하서를 받은 이상 피고가 그 표시대로 소외 1에게 변제한 것은 채무자로서 채무의 본지에 좇은 이행을 한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 이 사건 제2차 채권양도계약에도 불구하고 원고가 이 사건 전세금반환채권을 취득하지 못함으로써 양도담보권을 취득하지 못하거나 피고에게 양수금의 지급을 구하지 못하게 된 근본적인 원인은 양도인 소외 1에게 있는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고가 주장하는 사정들만으로는 피고에게 이 사건 제1차 채권양도가 해지된 이후 원고가 이 사건 전세금반환채권에 관한 정당한 권리자인지 여부를 확인하거나 당초의 채권자인 소외 1과 제2 채권양수인인 원고를 피공탁자로 하여 변제공탁을 함으로써 원고의 손해를 방지하여야 할 신의칙상 주의의무가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.\n따라서 원고의 이 부분 주장 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\n4. 결 론\n그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없이 이를 기각할 것인바, 원고의 양수금청구를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 선택적으로 추가한 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구는 모두 이유 없이 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "41579", "score": 83.67500305175781, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 당심에서 변경한 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.\n가. 피고 D, I, O, V, W, AH, AJ, AK, AL을 제외한 나머지 피고들은[다만 피고(선정당사자)와 선정자 AQ, AR, AS은 망 AZ로부터 상속받은 재산의 범위 내에서] 원고에게 별지1 청구금액표 '인용금액'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 피고 G은 2017. 9. 16.부터, 위 피고와 피고 D, I, O, V, W, AH, AJ, AK, AL을 제외한 나머지 피고들은 2012. 4. 24.부터 각 2019. 5. 1.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.\n나. 원고의 피고 D, I, O, V, W, AH, AJ, AK, AL에 대한 청구와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들에 대한 나머지 청구 및 독립당사자참가인들의 청구를 각 기각한다.\n2. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이 부담하고, 이를 제외한 나머지 부분 중 본소로 인한 부분에서 원고와 피고 D, G, I, O, V, W, AH, AJ, AK, AL 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하며, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 나머지 피고들이 각 부담하고, 독립당사자참가로 인한 부분은 독립당사자참가인들이 부담한다.\n3. 제1항의 가.는 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n[본소]\n- 피고 AH, AI, AJ, AK, AL을 제외한 나머지 피고들 및 피고(선정당사자)에 대하여-\n1. 위 피고들은 원고에게 별지 1 청구금액표 '청구금액'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2012. 4. 24.부터 이 사건 2018. 11. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 각 지급하라.\n- 피고 AH, AI, AJ, AK, AL에 대하여-\n1. 주위적 청구취지 : 피고 AI는 원고에게 22,077,500원 및 이에 대하여 2012. 4. 24.부터 이 사건 2018. 11. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n2. 예비적 청구취지 : 피고 AH, AI, AJ, AK, AL은 원고에게 별지1 청구금내역표 '청구금액'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2012. 4. 24.부터 이 사건 2018. 11. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n[원고는 당심에서 청구취지를 위와 같이 변경하였다. 한편, 원고는 피고 AI에 대한 주위적 청구가 인용되지 않을 경우에 대비하여 피고 AH, AJ, AK, AL에 대한 예비적 청구를 하고 있으므로, 피고 AI와 위 피고들은 주위적, 예비적 피고의 관계에 있다]\n[독립당사자참가의 소]\n1. 독립당사자참가인 파산자 AO 주식회사의 파산관재인 예금보험공사에게, 피고 AW, AX, AY, G, H, M, Q, S, Y, Z, AB, AD, AE, AG는 별지2 청구금액표 '청구금액'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2012. 4. 25.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 금원을,\n2. 독립당사자참가인 파산자 AP 주식회사의 파산관재인 예금보험공사에게, 피고 AW, AX, AY, G, H, M, Q, S, Y, Z, AB, AD, AE, AG는 별지2 청구금액표 '청구금액'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2012. 4. 25.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율로 계산한 금원을\n각 지급하라.\n[독립당사자참가인들은 당심에서 청구취지를 위와 같이 변경하였다]\n2. 항소취지\n가. 원고 : 제1심 판결을 본소 청구취지 기재와 같이 변경한다(본소 청구취지를 변경함에 따라 항소취지도 함께 변경되었다).\n나. 독립당사자참가인들 : 제1심 판결을 독립당사자참가신청취지 기재와 같이 변경한다(독립당사자참가신청취지를 변경함에 따라 항소취지도 함께 변경되었다).\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 당사자의 지위\n1) 인천광역시장은 1998. 7. 3. 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법��� 제6243호로 개정되기 전의 것) 제12조에 의하여 인천 중구 AT 일대 토지 484,620m²의 구획정리사업(이하 '이 사건 사업'이라고 한다)을 도시계획사업으로 결정·고시 하였고, 피고(일부) 보조참가인 AN지구토지구획정리사업조합(이하 'AN조합'이라고 한다)은 2002. 7. 13. 인천광역시 공고 AV로 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제16조에 의하여 조합설립인가 및 사업시행인가를 받아 이 사건 사업을 추진하였다. AN조합 정관(갑 제48호증, 을나 제6호증)의 주요 내용은 별지3 조합 정관 기재와 같다.\n2) 망 F와 피고 AH, AJ, AK, AL을 제외한 나머지 피고들(이하 '나머지 피고들'이라 한다)은 AN조합의 조합원으로서 AN조합의 2011. 10. 24.자 환지처분(이하 '이 사건 환지처분'이라고 한다)을 통해 토지를 환지 받은 사람들이다[망 F가 2017. 3. 28. 사망함에 따라 그 처인 피고 AW, 자녀들인 피고 AX, AY이 위 망인의 조합원 지위를 승계하였다. 그 외에 당초 조합원이던 망 BA이 2009. 9. 26. 사망한 후 상속인들인 피고 AH, AI, AJ, AK, AL이 이 사건 사업 부지에 속하는 토지 지분(인천 중구 BB 답 145m² 중 463/793 지분)을 피고 AI가 단독 상속하기로 하는 상속재산분할협의를 함에 따라 위 피고가 망 BA의 조합원 지위를 승계하였다. 또한 당초 조합원이던 망 AZ가 2006. 12. 25. 사망함에 따라 그 어머니인 BC과 남편 BD이 각각 2/5, 3/5 지분 비율로 상속과 함께 조합원 지위를 승계하였다가, BD이 2007. 12. 11. 사망함에 따라 2007. 4. 18. 이미 사망한 그의 아들 BE을 대신하여 그의 처인 선정자 AQ과 자녀인 피고(선정당사자), 선정자 AR, AS이 각각 9/45, 6/45, 6/45, 6/45 지분 비율로 상속과 함께 조합원 지위를 승계하였다].\n나. AN조합의 환지청산금 부과처분 등\n1) AN조합은 2011. 10. 13. 제42차 대의원회에서 '이 사건 사업의 환지청산금은 2010. 12. 감정금액을 기준(정리 후 단가)으로 산정하되, 환지처분일에서 6개월 이후 시점부터 징수청산금의 경우는 연 24%의 비율로 계산한 지연손해금을 부과하고 교부청산금의 경우에는 연 12%의 이자를 더하여 지급하기로 한다'고 의결한 다음, 이 사건 환지처분일(2011. 10. 24.) 무렵 망 F와 나머지 피고들에 대하여 징수청산금을 각 부과(이하 '이 사건 1차 청산금 부과처분'이라고 한다)하였는데, 실제 2010. 12.경을 기준으로 한 감정평가는 이루어지지 않았다.\n2) AN조합은 2012. 1. 12. 제43차 대의원회에서 '기존 감정평가 시점과 환지처분 시점이 일치하지 않아 조합원들의 불만이 많으므로 환지처분일인 2011. 10. 24.을 기준 시점으로 한 재감정평가를 통하여 청산금(정리 후 단가)을 조정한다'고 의결한 다음, 감정평가를 실시하여 같은 해 4. 2.경 망 F와 나머지 피고들에게 별지1 청구금액표 '2차 청산금'란 기재[과도청산금 재평가 및 납부 기한 안내 문서(을가 제43 내지 48호증)에서 확인된 금액을 우선으로 하고, 그 다음으로 환지확정조서(을나 제33호증의 1 내지 29), 청산조서(갑 제7호증의 2) 순으로 나오는 금액을 기준으로 하였다. 피고들은, 을나 제33호증의 1 내지 29 각 환지확정조서에 기재된 징수금 금액이 '1차 청산금'이라는 취지로 주장하나, 위 각 환지확정조서의 발급 시점이 2차 청산금 부과 이후인 2016. 6. 8.인 점 등에 비추어 보면 이는 2차 청산금을 나타내는 것으로 봄이 상당하므로, 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다]와 같이 징수청산금을 새로이 부과(이하 '이 사건 2차 청산금 부과처분'이라고 하고, 이 사건 1차 청산금 부과처분과 합하여 '이 사건 각 청산금 부과처분'이라고 한다)하고, 납부기한을 2012. 4. 23.로 정하였다.\n다. AN조합의 징수청산금 채권의 양도 등\n1) AN조합은 2010. 6. 7. 제36차 대의원회에서 \"주식회사 A(파산으로 인하여 현재 예금보험공사가 그 파산관재인으로 선임되어 있다. 이하 파산 전후를 통틀어 '원고'라 한다)에 징수청산금 채권을 담보로 제공하고 대출을 받기로 한다\"고 의결하고서 2010. 7. 7. 원고에게 체비지(예정지, 이하 같다) 5필지와 징수청산금 채권(158억 원 상당으로 평가)을 담보로 제공하고 주식회사 BF 명의로 30억 원을 대출받았고, 그 과정에서 \"AN조합이 이 사건 각 청산금 부과처분에 따라 망 F와 나머지 피고들에 대하여 가지는 징수청산금 채권을 원고에게 양도한다\"는 내용의 채권양도계약서와 \"AN조합이 원고에게 채권양도통지의 권한을 위임한다\"는 내용의 양도통지위임장이 작성되었으��, 망 F와 나머지 피고들은 그 무렵 원고로부터 위 채권양도에 관한 확정일자 있는 증서(공증인가 법무법인 BG 2010. 7. 7.자, 확정일자 제1161호)에 의한 채권양도통지를 받았다[다만 원고는 망 BA이 2009. 9. 26., 망 AZ가 2006. 12. 25. 각 사망한 사실을 모르고 이들에게 채권양도통지를 하였기 때문에 이 사건 2013. 11. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 그 상속인들인 피고 AH, AI, AI, AK, AL(이상 망 BA의 상속인들), 피고(선정당사자), 선정자 AQ, AR, AS(이상 망 AZ의 상속인들)에게 위와 같은 채권양도 사실을 재차 통지하였다].\n2) AN조합은 2012. 2. 7. 제44차 대의원회에서 \"AO 주식회사(이하 'AO'이라고 한다) 및 AP 주식회사(이하 'AP'이라고 한다)에 체비지에 대한 우선수익권 설정, 징수청산금 채권의 담보제공을 통하여 80억 원을 대출받기로 한다\"고 의결한 다음, 같은 달 9. AO 및 AP에 체비지 15필지와 조합원들에 대한 징수청산금 채권(114억 원 상당)을 양도담보로 제공하고 80억 원을 대출받았는데, 이 사건 각 청산금 부과처분에 따른 망 F와 피고 Q, Y, H, AD, Z, M, AB, AE, AG, G, S에 대한 청산금 채권도 양도담보대상에 포함되었다. 망 F와 위 피고들은 그 무렵 AN조합으로부터 위 채권양도에 관한 확정일자 있는 증서(공증인가 BH법률사무소 2012. 2. 10.자, 확정일자 제1336호)에 의한 채권양도통지를 받았다.\n라. 인천광역시 중구청장의 민원회신\nAN조합은 인천광역시 중구청장에게 조합원들에 대한 환지청산금 징수를 위촉하였으나, 인천광역시 중구청장은 2014. 2. 26. 이를 거절하였다.\n마. AO과 AP의 파산\nAO은 2013. 4. 30. 인천지방법원 2013하합47호로, AP은 같은 해 7. 1. 같은 법원 2013하합88호로 각 파산을 선고받았고, 독립당사자참가인들은 위 각 회사의 파산관재인으로 선임되었다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 63호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제15호증, 을나 제12, 13호증, 을라 제1 내지 3호증, 병제 1 내지 3, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 피고들의 본안전 항변에 관한 판단\n가. 원고의 소가 부적법하다는 주장에 관하여\n1) 피고들 주장의 요지\n환지청산금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 양수금청구의 소에 대하여, 피고들은 환지청산금은 관할 시장에 대한 징수위촉(지방세체납처분절차)에 의하여 징수할 수 있을 뿐 원고가 직접 소로써 이를 구할 권리가 없고, 그와 달리 볼 여지가 있더라도 이는 행정소송인 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다는 취지로 본안전 항변을 하므로 살펴본다.\n2) 판단\n가) 구 토지구획정리사업법 제68조 제4항, 제29조의 각 규정을 종합하면, 원칙적으로 환지청산금을 징수할 사유가 발생한 때에 환지청산금의 지급 청구 내지 징수를 할 수 있는 주체는 징수를 위촉받은 관할 시장·군수이고, 이와 별도로 직접 조합이 과도환지를 받은 조합원을 상대로 하여 환지청산금의 지급청구 내지 징수를 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 관할 시장·군수가 환지청산금의 징수위촉을 거부하는 경우, 소멸시효의 완성을 저지하기 위하여 필요한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 때에는 직접 공법상 당사자소송으로서 환지청산금의 지급을 구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2001다83784 판결, 대법원 2017. 4. 28. 선고 2013다1211 판결 등 참조).\n나) 그러나 구 토지구획정리사업법의 위 규정에 따라 관할 시장·군수에게 청산금의 징수위촉을 할 수 있는 주체는 '조합'인데, 조합으로부터 청산금 채권을 양수한 사인(私人)에게 징수위촉권한 및 AN조합의 행정처분의 주체로서의 지위까지 양도된다고 보기 어려운 점, 구 토지구획정리사업법의 위 각 규정이 행정청에 청산금 징수를 위촉하도록 규정한 것은 민사적 집행권원을 확보할 필요 없이 지방세 체납처분의 예에 의한 징수 위촉이라는 간이하고 경제적인 특별 구제절차를 이용할 수 있게 함으로써 공익사업의 시행을 원활하게 하려는 것에 그 취지가 있을 뿐이므로, 청산금 채권의 양수인이 민사소송을 통해 집행권원을 확보하는 것 자체를 금지할 이유를 찾기 어려운 점(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다67896 판결 참조) 등을 고려하면, 청산금 채권의 양수인인 원고로서는 직접 소로써 양수금 청구를 할 수 있는 것이고, 그 경우 공법상 당사자소송의 형태를 취하여야 한다고 볼 것도 아니다.\n따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.\n나. 독립당사자참가가 부적법하다는 주장에 관하여\n1) 피고들 주장의 요지\n원고가 AN조합으로부터 피고들에 대한 환지청산금 채권을 양수받았다고 주장하며 피고들을 상대로 양수금을 구하고 있는 이 사건에서, 독립당사자참가인들 역시 AN 조합으로부터 망 F 및 피고 G, H, M, Q, S, Y, Z, AB, AD, AE, AG에 대한 증환지 청산금채권을 양수받았다고 주장하며 위 망인의 상속인들인 피고 AW, AX, AY과 위 피고들을 상대로 양수금을 구하고 있다. 그러나 원고의 채권양수가 유효한 이상 이후 이루어진 독립당사자참가인들의 채권양수는 효력이 없고, 원고의 선행 채권양수가 효력이 없다고 하더라도 독립당사자참가인들의 채권양수가 유효하게 되는 것이 아니므로, 독립당사자참가인들의 이 사건 참가는 그 실익이 없다.\n2) 판단\n독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것으로서, 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소 청구와 독립당사자참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용되고, 사해방지 참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 독립당사자참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용된다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정 참조).\n이 사건에서 원고의 청구와 독립당사자참가인들의 각 청구는 모두 AN조합의 피고들에 대한 환지청산금 채권이 자신에게 귀속되었다고 주장하고 있어, 이 사건 참가는 원고의 본소 청구와 그 주장 자체에서 양립할 수 없다 할 것이므로, 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가에 해당하여 적법하다.\n따라서 위 피고들의 주장은 이유 없다.\n3. 본안에 관한 판단\n가. 당사자들 주장의 요지\n1) 원고\nAN조합은 이 사건 각 청산금 부과처분에 따라 망 F 및 나머지 피고들에 대하여 가지는 징수청산금 채권을 원고에게 양도하고 피고들에게 위 채권양도를 통지하였다. 그 후 망 F가 사망하여 피고 AW, AX, AY이 상속인으로서 조합원 지위와 위 망인의 원고에 대한 위 청산금 채무를 상속지분 비율에 따라 승계하였다. 따라서 피고들은 청산금 채권 양수인인 원고에게 각 별지1 청구금액표 '청구금액'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 납부기한의 다음날인 2012. 4. 24.부터 피고 G, V, W를 제외한 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 2018. 11. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 최종 송달일까지, 피고 G, V, W에 대하여는 이 사건 2018. 11. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 최종 송달일까지 각 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[망 BA, AZ가 이 사건 환지처분 전에 사망하여 피고 AH, AI, AJ, AK, AL(이상 망 BA의 상속인들), 피고(선정당사자), 선정자 AQ, AR, AS(이상 망 AZ의 상속인들)이 상속인으로서 위 망인들의 원고에 대한 위 청산금 채무를 승계하였으므로, 위 피고들은 상속지분에 따라 위 '청구금액'란 기재 각 금원을 지급할 의무가 있다. 다만 망 AZ의 상속인들인 피고 AH, AI, AJ, AK, AL에 대하여는, 주위적으로 피고 AI가 상속재산협의분할을 통해 망 AZ의 조합원 지위를 단독 승계하였음을 전제로 위 피고에 대하여 환지청산금 22,077,500원 전액의 지급을 구하고, 예비적으로 피고 AI를 포함한 위 피고들이 망 AZ의 조합원 지위를 공동으로 승계하였을 경우를 전제로 위 피고들 전부에 대하여 위 환지청산금을 상속 지분에 따라 나눈 금액인 위 '청구금액'란 기재 각 금액의 지급을 구한다].\n2) 독립당사자참가인들\nAN조합은 이 사건 각 청산금 부과처분에 따라 망 F와 피고 Q, Y, H, AD, Z, M, AB, AE, AG, G, S에 대하여 가지는 징수청산금 채권을 AO, AP에 양도하고 위 망인과 위 피고들에게 위 채권양도를 통지하였다. 그 후 망 F가 사망하여 피고 AW, AX, AY이 상속인으로서 조합원 지위와 위 망인의 원고에 대한 위 청산금 채무를 상속지분 비율에 따라 승계하였다. 따라서 위 피고들은 독립당사자참가인들에게 각 별지2 ��구금액표 '청구금액'란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 납부기한의 다음날인 2012. 4. 24.부터 다 갚는 날까지 AN조합이 정한 연 24%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. AN조합의 청산금 채권 발생\n1) 이 사건 1차 청산금 부과처분의 직권 취소 여부\n앞서 든 증거, 갑 제63호증의 3의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래 사실 내지 사정에 비추어 보면, AN조합은 2012. 4. 2.경 피고들에 대한 이 사건 1차 청산금 부과처분을 직권으로 취소하고 이 사건 2차 청산금 부과처분을 하였다고 봄이 타당하다.\n① AN조합은 2011. 10. 4. 환지계획(변경)인가를 받았으나, 각 환지에 대한 과부족분이나 청산금의 산정내역을 확인할 수 있는 증거는 제출되어 있지 않고 인천광역시 공고에도 구체적인 내역은 기재되어 있지 않다. 한편 환지계획은 위와 같은 환지예정지 지정이나 환지처분의 근거가 될 뿐 그 자체가 직접 토지소유자 등의 법률상의 지위를 변동시키거나 또는 환지예정지 지정이나 환지처분과는 다른 고유한 법률효과를 수반하는 것은 아니다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결 등 참조).\n② AN조합은 위와 같이 환지계획(변경)인가를 받은 이후인 2011. 10. 13. 제42차 대의원회에서 '환지청산금은 2010. 12. 감정평가액을 기준으로 산정·부과한다'고 의결하고서도 실제 2010. 12.을 기준으로 한 감정평가가 이루어지지 않은 상태에서 이 사건 환지처분 이전인 2002. 7. 9.을 기준으로 한 감정평가액에 기초하여 권리면적을 산정한 다음, 이 사건 환지처분일을 기준으로 한 정리 후 단가를 곱하는 방식으로 이 사건 1차 청산금 부과처분을 하였던 것으로 보인다.\n③ AN조합은 2011. 10. 24. 환지처분 공고를 하였는데 당시에도 각 환지에 대한 과부족분이나 청산금의 산정내역은 기재되어 있지 않았고, '청산금의 징수 및 교부대상 토지에 결정된 청산금은 별도로 통지한다'는 내용만이 기재되어 있었다.\n④ AN조합은 환지처분 공고 무렵 조합원들에 대하여 징수청산금 부과처분 통지서를 발송하였는데, 위 징수청산금 부과처분에 관하여 일부 조합원들로부터 행정소송을 제기당하는 등 위 처분의 적법성에 관한 의문이 야기되자 2012. 1. 12. 제43차 대의원회를 통하여 '환지처분일인 2011. 10. 24.을 기준으로 재감정평가를 실시한다'고 결의한 후 재감정평가를 실시하여, 이 사건 환지처분 이전의 시점을 기준으로 산정된 토지의 단가에 따라 권리면적 및 과도면적을 계산하여 여기에 재감정평가에 따른 토지의 단가를 곱하여 청산금을 결정한 다음, 2012. 4. 2.경 조합원들에게 환지청산금 재평가 통지를 보낸 것으로 보인다.\n⑤ 위와 같이 AN조합이 재감정평가를 실시하여 이 사건 2차 청산금 부과처분을 하게 된 경위와 과정을 고려하면, AN조합이 이 사건 2차 청산금 부과처분을 한 것은 이 사건 1차 청산금 부과처분의 위법성을 시정하기 위하여 한 조치로 봄이 타당하다.\n2) 이 사건 2차 청산금 부과처분의 유효 여부\n가) 관련 법리\n민사소송에서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있으나(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다90092 판결 등 참조), 행정처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 행정처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 행정처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하므로 민사소송절차에서 위 처분의 효력을 부인할 수 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결 등 참조). 또한, 행정처분이 당연무효라고 하려면 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다(대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두11979 판결 등 참조).\n나) 이 사건 2차 청산금 부과처분의 강행규정 위반에 따른 무효 여부\n(1) 피고들 주장의 요지\n강행규정인 구 토지구획정리사업법 제52조는 환지청산금은 종전의 토지 및 환지의 위치·지목·면적·토질·수리·이용상황·환경 기타의 사항을 종합적으로 고려하여 '환지처분을 할 때' 결정하여야 한다고 규정하고 있다. 이 사건 2차 청산금 부과처분은 위 규정에 반하여 청산금이 산정된 것이어서 무효이다.\n(2) 판단\n살피건대, 단순히 청산금 산정방법이 잘못된 것은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 수 없고 그 부과��분의 취소사유에 불과할 뿐만 아니라(대법원 1995. 6. 13. 선고 94누13626 판결 등 참조), 토지구획정리사업에 있어서 청산금 산정을 위한 토지가액 평가시기를 잘못 잡았다고 하더라고 청산금 부과처분이 당연무효라거나 그 부과처분 전부의 취소사유가 된다고는 할 수 없고, 적법한 평가시기를 기준으로 하여 산출한 청산금 금액을 초과한 부분의 취소사유에 불과하다(대법원 1984. 1. 31. 선고 82누492 판결 등 참조). 피고들의 이 부분 주장은 결국 이 사건 2차 청산금 부과처분의 평가시기 또는 산정방법에 잘못이 있다는 것 정도에 불과하여, 그와 같은 위법이 있다고 하더라도 이 사건 2차 청산금 부과처분이 당연무효라고 볼 수 없다. 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.\n다) 감정 및 토지평가협의회의 심의·의결 등의 누락에 따른 무효 여부\n(1) 피고들 주장의 요지\n이 사건 1차 청산금 부과처분은 환지처분일을 기준으로 한 공인평가기관의 감정, 토지평가협의회의 심의·의결을 거치지 않아 구 토지구획정리사업법 제48조의2 및 AN조합 정관을 위반하여 무효이다.\n(2) 이 사건 환지처분 시점 기준 감정평가의 부존재\n이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 1차 청산금 부과처분은 2002. 7. 9. 기준 감정평가 금액을 기초로 하여 권리면적을 잘못 산정한 것으로 보이고, 과도면적(= 환지면적 - 권리면적)에 곱하는 '정리 후 가격'을 산정한 근거는 제출되어 있지 않으므로, 이 사건 1차 청산금 부과처분은 권리면적을 잘못 산정하거나 '정리 후 가격'에 관한 적법한 감정평가가 이루어지지 아니하여 위법하다고 볼 여지가 있다. 그런데 앞서 1)항에서 본 바와 같이 AN조합은 2012. 4. 2. 이 사건 1차 청산금 부과처분을 직권으로 취소하고 이 사건 2차 청산금 부과처분을 하였으므로, 이 사건 1차 청산금 부과처분 관련한 위법사유 주장은 더 이상 살필 필요 없이 이유 없다.\n(3) 토지평가협의회의 심의·의결 부존재\n(가) 구 토지구획정리사업법 제48조의2는 사업시행자는 환지계획과 청산 등의 적정을 기하기 위하여 시행지구 안의 토지 등의 가격을 평가하고자 할 때에는 토지평가협의회의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있고, AN조합 정관 제36조 역시 이 사업시행과 관련된 토지 또는 토지에 관한 권리가격의 평가는 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제18조 및 제19조 규정에 의한 2인 이상의 감정평가업자가 평가한 금액을 토지평가협의회 심의·의결을 거쳐 조합이 결정하도록 규정하고 있다. 그런데 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, AN조합은 이 사건 2차 청산금 부과처분 당시 토지평가협의회의 심의·의결을 거치지 않아 법이 명시한 절차를 누락한 것으로 보인다.\n(나) 그러나 한편, 구 토지구획정리사업법 제48조의2 제2항은 토지평가협의회의 구성 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 당해 규약·정관 또는 시행규정으로 정하도록 하고 있고, AN조합 정관 제43조는 토지평가협의회 위원은 임원, 대의원, 기술고문 및 자문위원, 토지평가에 관한 전문지식을 가진 자, 토지구획정리사업에 관한 학식과 경험이 많은 자, 당해 사업시행지구 내에 토지소유 등으로 이해관계가 있는 자 중에 조합장이 위촉하여 11인 이내로 구성하도록 하고 있고, 제45조는 재적위원 과반수의 출석으로 협의회를 개회하고, 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하도록 한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 나아가 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, AN조합 토지평가협의회는 조합장 1인, 감사 2인, 이사 2인, 대의원 2인, 감정평가사 1인, 건축설계사 1인, 도시계획기술사 1인으로 이루어져 있는 사실, 제43차 대의원회 당시 토지평가협의회의 구성원인 조합장 BI, 감사 BJ, Y, 대의원 BK, BL이 참석하여 환지처분일을 기준으로 한 재감정평가를 실시할 것을 의결한 사실을 인정할 수 있다.\n위 관계 법령 및 AN조합 정관의 내용에 비추어 볼 때, ① 구 토지구획정리사업법상 토지평가협의회의 구성 및 운영은 대체로 조합의 자치에 맡겨진 것으로 보이는 점, ② 관계 법령 및 AN조합 정관에는 토지평가협의회의 심의를 거쳐야 한다는 것 외에 토지평가협의회의 의결에 구속력이 있다는 규정은 존재하지 않는 점, ③ AN조합 토지평가협의회는 AN조합 임원 및 대의원이 대다수를 차지하고 있고, 토지평가협의회 위원 중 절반인 5인이 대의원회에 출석하여 환지청산금 ���정에 관한 찬성의견을 표시한 점 등에 비추어 보면, AN조합이 별도로 토지평가협의회를 개최하지 않았더라도 그 하자가 중대하다고 단정할 수 없다. 따라서 위 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.\n3) 소결론\n따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 2차 청산금 부과처분에 따라 청산금 지급 의무를 부담하고, 그 정당한 금액은 별지1 청구금액표 '2차 청산금'란 기재와 같다[다만 관련 환지청산금부과처분취소소송 등 사건 판결(갑 제63호증의 1 내지 7)에서 청산금이 감액 인정된 경우에는 원고가 그 금액에 따라 청구하고 있으므로 이에 따르고, 이러한 금액은 '판결금액'란 기재와 같다].\n다. 원고 및 AO, AP의 청산금 채권 양수와 우열 관계\n1) 청산금 채권의 양도·양수\n가) 위 인정사실에 의하면, AN조합은 별지1 청구금액표 '2차 청산금'(또는 '판결금액')란 기재와 같은 피고들[다만 AO, AP이 양수한 징수청산금 채권은 망 F(피고 AW, AX, AY의 피상속인이다)와 피고 Q, Y, H, AD, Z, M, AB, AE, AG, G, S에 대한 것이다]에 대한 징수청산금 채권을 2010. 7. 7. 원고에게, 2012. 2. 9. AO, AP에 각 순차 양도하였고, 그 무렵 피고들에게 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도통지가 이루어진 사실이 인정된다[갑 제7호증의 1(채권양도계약서), 2(정산조서 사본), 병 제1호증(채권양도담보설정계약서)에는 AN조합의 원고 및 AO, AP에 대한 각 채권양도금액이 (가)청산금액 또는 이 사건 1차 청산금 부과처분 기준으로 기재되어 있으나, 이 사건 채권양도 이후 위 1차 청산금 부과처분이 직권 취소되고 이 사건 2차 청산금 부과처분이 있었으므로, 이 사건 채권양도는 이 사건 2차 청산금 부과처분에 따라 감액된 금액 범위 내에서 유효하다고 봄이 타당하다].\n나) 이에 대하여 피고들은, 위와 같은 채권양도통지가 피고들에게 도달하지 않았다는 취지로 주장하나, 앞서 든 증거들(갑 제7 내지 42호증, 병제 3호증의 1, 7, 9, 11 내지 22)에 의하면, AN조합의 위 각 채권양도 후에 망 F와 나머지 피고들 전원에 대하여 등기우편으로 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도통지가 이루어져 그 무렵 송달된 사실[다만 망 BA, AZ가 위 채권양도 통지 이전인 2009. 9. 26. 및 2006. 12. 25. 각 사망한 상태였기 때문에 원고는 이 사건 2013. 11. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 그 상속인들인 피고 AH, AI, AJ, AK, AL(이상 망 BA의 상속인들), 피고(선정당사자), 선정자 AQ, AR, AS(이상 망 AZ의 상속인들)에게 위와 같은 채권양도 사실을 재차 통지하여 그 무렵 도달하였다]을 인정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.\n2) 청산금 채권이 성질상 양도가 금지되는 채권인지 여부\n가) 피고들은, 이 사건 사업의 시행에 따른 징수정산금 채권이 그 성질상 양도가 불가능한 채권이라는 취지로 주장한다.\n나) 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 관계법령의 규정과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 사업의 시행에 따른 징수정산금 채권은 그 성질상 양도 또는 압류가 금지되는 채권에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다.\n① 금액이 확정되지 아니한 구 토지구획정리사업법에 의한 교부청산금 채권도 압류 및 전부의 목적이 될 수 있다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결 참조).\n② 채권은 양도할 수 있음이 원칙이고, 다만 채권의 성질상 양도가 허용되지 아니하거나 당사자가 반대의 의사표시를 한 경우 또는 법률의 규정이 있는 경우에 예외적으로 양도가 금지될 뿐이다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다67896 판결 참조). 그런데 이 사건 사업의 시행에 따른 징수청산금 채권의 양도를 명시적으로 금지하는 법률규정은 존재하지 않고, 당사자인 피고들이 위 징수청산금 채권이 양도될 당시 채권양도에 반대의 의사를 표시한 바도 없다. 또한, 위 징수청산금 채권은 청산금 부과처분에 의하여 발생한 채권이기는 하나 환지처분으로 인한 과지급분에 해당하는 금전의 지급을 구하는 '금전채권'이어서 그 성질상 이전이 허용되지 않는 일신 전속적 권리라고 보기 어렵고, 양도되면 채권 자체의 성질에 변동이 생겨 금전채권으로서의 본 목적을 달성하기 어렵게 된다고 볼만한 특별한 사정도 찾아볼 수 없다(사업시행자가 아닌 제3자에게 위 징수정산금 채권이 귀속된다고 하여 공익사업인 토지구획정리사업의 공익성이 훼손된다거나 사업시행자 또는 조��원에게 관계 법령이 예정하지 않은 특별한 불이익이 생긴다고 볼 여지도 없다).\n③ AN조합이 이 사건 사업을 시행함에 있어 관할 행정청의 관리·감독을 받아야 하고, AN조합이 조합원으로부터 징수할 수 있는 청산금의 산정 기준 및 방법 등에 관한 구체적 사항 역시 관련 법령에 규정되어 있기는 하나, 이는 사업시행자의 자의적인 토지평가 등에 의하여 특정 조합원의 이익이 부당하게 침해되거나 사업시행자 및 조합원 상호간의 손실보전이 왜곡되는 것을 방지함에 그 목적이 있을 뿐이지, 위와 같은 사정만으로 관련 법령에 의하여 그 청구금액이 산출되는 금전채권에 불과한 청산금 채권을 사업시행자만 행사하여야 한다거나 그 청산금이 반드시 사업시행자에게만 귀속되어야 하는 것으로 해석할 수는 없다.\n④ 구 토지구획정리사업법 제68조 제4항, 제29조는 조합이 행정청에 청산금 징수를 위촉할 수 있고, 징수 위촉을 받은 행정청은 지방세체납처분의 예에 의하여 징수할 수 있다고 규정하고 있으나, 이 역시 공법상 당사자소송에 의하여 민사적 집행권원을 확보할 필요 없이 지방세체납처분의 예에 의한 징수 위촉이라는 간이하고 경제적인 특별구제절차를 이용할 수 있게 함으로써 공익사업의 시행을 원활하게 하려는 것에 그 취지가 있을 뿐이므로, 위 규정을 근거로 위 징수청산금 채권의 양도가 금지된다고 해석할 수는 없다(징수위촉 권한이 채권과 함께 양도된다고 하더라도 이는 징수위촉을 할 수 있는 자가 변경되는 것일 뿐, 행정청의 지방세 체납처분의 예에 의한 징수라는 본질이 변하는 것은 아니다. 설령 징수위촉 권한은 변경될 수 없는 것이라고 하더라도, 징수위촉 가능 여부와 채권 양도 가능 여부는 별개의 문제이다).\n⑤ 환지청산금이 사업시행자가 아닌 다른 사람에게 귀속된다고 하더라도 이는 사업시행자가 공익사업의 원활한 시행을 위한 필요자금 조달을 목적으로 청산금 채권을 양도한 결과이므로, 사업시행자 및 조합원의 사익은 물론 이 사건 사업의 공익성을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다.\n⑥ 오히려 명시적인 법률 규정이 없음에도 불구하고 위 징수청산금 채권의 양도 가능성을 부정하는 것은 채권 양도가 가능함을 믿고 정당한 대가를 치르고 이를 양수한 채권양수인에게 예측하지 못한 불이익을 안겨 주는 것일 뿐만 아니라, 채권 양도가 가능함을 전제로 채권을 양도한 사업시행자, 이에 반대하지 않은 조합원, 이를 믿고 채권을 양수한 채권양수인 모두의 의사에 반하는 것인데, 이러한 점에도 불구하고 위 징수정산금 채권의 양도 가능성을 부정하여야 할 공익상의 필요성이 있다는 특별한 사정을 찾아볼 수도 없다.\n3) 양도 가능 시기의 제한 여부\n가) 피고들은, AN조합이 피고들에게 징수청산금 채권을 청구할 수 있는 시기는 인천광역시 중구청장이 AN조합의 징수위촉을 거부한 2014. 2. 26. 이후이므로 AN조합이 징수청산금 채권을 보유하기 이전인 2010. 7. 7. 원고에게, 2012. 2. 9. AO 및 AP에 한 각 채권양도는 존재하지 않는 채권에 대한 양도로서 성질상 양도가 불가능하거나 양도할 권한이 없는 자에 의한 양도로서 무효라고도 주장한다.\n나) 그러나 관할 시장·군수에 대한 조합의 징수위촉 여부는 징수청산금 채권의 소구 가능성에 관련된 문제일 뿐 징수청산금 채권의 발생 및 귀속과는 무관하므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.\n4) 이 사건 채권양도가 조합장 BI의 불법행위로 인하여 무효인지 여부\n가) 피고들은, 이 사건 채권양도가 AN조합의 조합장 BI의 불법행위로 체결된 것이어서 무효라는 취지로도 주장한다.\n나) 살피건대, 앞서 든 증거와 갑 제57호증의 1, 2, 갑 제63호증의 3의 각 기재에 의하면, AN조합이 2007. 11.경 제21차 대의원회와 2008. 9.경 제28차 대의원회에서 BM에 체비지 예정지 41곳과 위 징수청산금 채권을 담보로 제공하고 합계 220억 원을 차용하기로 의결하였음에도, 2010. 6. 7. 제36차 대의원회에서 원고에게 징수청산금 채권을 담보로 제공하고 30억 원을 대출받기로 의결하고, 다시 2012. 2. 7. 제44차 대의원회에서 AO 및 AP에 징수청산금 채권을 담보로 제공하고 80억 원을 대출받기로 의결한 사실을 인정할 수 있으나, ① 수차례에 걸쳐 채권양도계약을 체결하였더라도 선행 채권양수인이 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 적법하게 갖추기 전에는 후행 채권양수인에게 채권양도가 가능한 ��, ② AN조합이 위 제21차 대의원회와 제28차 대의원회의 의결에 따라 BM에 위 체비지 예정지 41곳 외에 위 징수청산금 채권까지 양도담보로 실제 제공하였음을 인정할 증거는 없는 점, ③ 후행 채권양수인에 대하여 BI의 사기행위가 인정된다고 하더라도 후행 채권양수인이 이를 이유로 채권양도의 원인이 된 대출계약이나 채권양도계약을 취소할 수 있음은 별론으로 하고, 채권양도계약 자체가 공서양속 위반 등으로 당연히 무효가 된다고 보기 어려운 점, ④ BI가 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 이 사건 채권양도에 관하여 대표권을 남용한 것이라 하더라도, 계약상대방인 원고나 위 각 저축은행들이 BI의 진의를 알았거나 알 수 있었으리라고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상(오히려 원고나 위 각 저축은행들은 대출금 미회수로 인하여 많은 손해를 입은 것으로 보인다) 이 사건 채권양도가 BI의 대표권 남용으로 인하여 무효가 된다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 주장하는 사정만으로는 위 각 채권양도가 무효라고 볼 수 없다.\n5) 채권양도와 관련 의결의 요부 및 존부\n가) 피고들은, 위 각 채권양도과 관련하여 AN조합의 총회 또는 대의원회의 유효한 의결이 존재하지 않으므로, 그 각 채권양도의 효력을 인정할 수 없다는 취지로 주장한다.\n나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업의 시행에 따른 징수청산금 채권은 원고, AO 및 AP으로부터 빌린 대여금(대출금)에 대한 양도담보로 제공되었던바, 위 채권양도행위가 적법·유효하기 위해서는 구 토지구획정리사업법 제26조 제3호(차입금의 차입방법·이율 및 상환방법), 제27조 제3항, AN조합 정관 제21조 제3호 등이 정하고 있는 바에 따라 총회 또는 대의원회의 의결이 필요하다고 할 것이다.\n그런데 AN조합이 2010. 6. 7. 제36차 대의원회에서 원고에게 징수청산금 채권을 담보로 제공하고 30억 원을 대출받기로 의결한 사실과 2012. 2. 7. 제44차 대의원회에서 AO 및 AP에 징수청산금 채권을 담보로 제공하고 80억 원을 대출받기로 의결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고들이 제출한 증거들만으로는 AN조합이 자금조달을 위하여 하여 왔던 일련의 채권양도행위가 적법한 대의원회 결의를 거치지 아니한 것으로서 무효의 정도에 이르렀다고 인정하기에는 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.\n6) 채권양수인들 사이의 우열관계 및 피고들의 지급의무\n가) 동일한 채권에 관하여 수차례에 걸쳐 양도행위가 이루어진 경우 양수인 상호간의 우열은 확정일자 있는 양도통지가 채무자에게 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하여야 하고, 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 통지나 승낙이 있는 채권양도의 양수인은 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 있는 채권양도의 양수인에게 대항할 수 없다(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011다83110 판결 참조). 위와 같은 법리는 채권양도뿐만 아니라 압류 또는 가압류에 대하여도 동일하다. 한편 채권양도가 다른 채무의 담보조로 이루어졌고 또한 그 다른 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 채권양도인과 양수인 간의 문제일 뿐 양도채권의 채무자로서는 그와 관계없이 채권양수인에게 채무를 변제하여야 하는 것이므로, 이를 이유로 채권양수인의 양수금 청구를 거절할 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다23093 판결 등 참조).\n이 사건에 관하여 보건대, AN조합으로부터 이 사건 사업의 시행에 따른 징수청산금 채권을 양수한 원고와 AO 및 AP은 피고 Q, Y, AW, AX, AY(AW, AX, AY은 망 F의 상속인들이다), H, AD, Z, M, AB, AE, AG, G, S에 한하여 징수청산금 채권의 양수를 경합하여 주장하고 있으므로, 위 피고들에 한정하여 이들 사이에 채권양도의 우열을 판단하기로 한다. 그런데 망 F 및 피고 Q, Y, H, AD, Z, M, AB, AE, AG, G, S이 ① 2010. 7. 7. 무렵 원고에 대한 채권양도에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도통지를 받고, ② 2012. 2. 10. 무렵 AO 및 AP에 대한 채권양도에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도통지를 받았음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 사업의 시행에 따른 AN조합의 망 F의 상속인들인 피고 AW, AX, AY과 피고 Q, Y, H, AD, Z, M, AB, AE, AG, G, S에 대한 징수청산금 채권은 그 통지일자가 앞선 원고에게 유효하게 양도되었다고 할 것이다.\n나) 피고들은, AN조합의 원고에 대한 청산금 채권��도에 선행하는 채권양도 및 채권압류명령이 존재하므로 원고의 양수금 청구는 이유 없다고 주장한다.\n살피건대, 갑 제63호증의 3의 기재에 의하면, BN 주식회사가 2012. 3. 5. AN조합에 대한 대여금 채권을 기초로 AN조합의 피고들에 대한 청산금 채권에 관하여 가압류명령을 받아 그 무렵 가압류명령이 피고들에게 송달된 사실, 주식회사 BO이 2011. 12. 27. AN조합과 사이에 작성한 공정증서에 기초하여 AN조합의 피고들에 대한 청산금 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 무렵 피고들에게 위 명령이 송달된 사실이 각 인정된다.\n그러나 BN 주식회사와 주식회사 BO의 가압류와 압류는 원고의 위 채권양수 후에 이루어진 것이어서 선행 채권양수인인 원고에게 대항할 수 없고, 달리 원고에 대한 청산금 채권양도에 선행하는 적법한 채권양도가 있음을 인정할 증거도 없으므로(AN조합이 2007. 11.경 제21차 대의원회와 2008. 9.경 제28차 대의원회에서 BM에 체비지 예정지 41곳과 위 징수청산금 채권을 담보로 제공하고 합계 220억 원을 차용하기로 의결한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 각 대의원회의 의결에 따라 위 체비지 예정지 41곳 외에 위 징수청산금 채권까지 실제 양도담보로 제공되었음을 인정할 증거는 없다), 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.\n7) 망 AZ의 상속인들의 환지청산금 지급 의무\n가) 이와 관련하여 원고는, 망 AZ 상속인들인 피고, AH, AI, AI, AK, AL에 대하여, 주위적으로 피고 AI가 망 AZ의 조합원 지위를 단독 승계하였음을 전제로 피고 AI에 대하여 환지청산금 22,077,500원의 지급을 구하고, 예비적으로 피고 AI를 포함한 위 피고들이 공동으로 망 AZ의 조합원 지위를 승계하였을 경우에는 위 피고들 전부에 대하여 환지청산금 22,077,500원을 상속비율에 따라 나눈 별지1 청구금액표 '청구금액'란 기재 각 해당 금액의 지급을 구한다.\n나) 살피건대, 갑 제45호증의 1 내지 3, 갑 제63호증의 7의 각 기재에 의하면, 피고 AI가 망 AZ의 사망 후인 2009. 12. 31. 이 사건 사업의 부지로 포함된 인천 중구 BB 토지 등에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하면서 망 AZ의 AN조합 조합원 지위를 승계한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 AI가 원고에게 위 환지청산금 22,077,500원을 지급할 의무가 있다. 따라서 위 환지청산금 청구와 관련하여 원고의 주위적 피고 AI에 대한 청구를 인용하는 이상 예비적 피고인 피고 AH, AJ, AK, AL에 대한 청구는 이를 기각하기로 한다.\n8) 피고 D, I, O의 환지청산금 지급 의무 인정 여부\n가) 원고는, AN조합으로부터 별지1 청구금액표 양수금액란 기재와 같은 위 피고들에 대한 환지청산금 채권을 양수하였음을 전제로 양수금의 지급을 구한다.\n나) 그러나, 구 토지구획정리사업법 제21조, AN조합 정관 제9조, 제11조에 의하면, 이 사건 사업 부지 내에 토지를 소유한 사람은 AN조합의 조합원이 되고, 조합원이 소유하고 있는 토지를 매각, 양도 등으로 소유권을 이전해 주거나 사망 등으로 포괄승계가 있는 때에는 조합원 자격을 즉시 상실하고 그 소유권 이전을 받은 사람 또는 상속인 등 포괄승계인이 조합원이 된다. 한편 구 토지구획정리사업법에 의한 청산금의 징수, 교부는 권리면적과 현실적인 환지면적과의 과부족으로 인하여 생기는 토지소유자 사이의 경제적 이익의 불균형을 공평하게 조절하기 위한 것이므로, 청산금 징수, 교부의 대상은 원칙적으로 환지처분 공고 당시의 등기부상의 토지소유자라고 할 것이다(대법원 1989. 11. 10. 선고 88누9923 판결 등 참조).\n그런데 이 사건 사업의 시행에 따른 환지처분이 공고된 2011. 10. 24. 기준으로 위 피고들이 사업부지 내의 토지를 소유하고 있음을 인정할 증거가 없다. 오히려 을나 제34 내지 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 D은 기존 토지(인천 중구 BP 전 1,011m²)의 환지로 BQ로트 즉 인천 중구 BR 대 329.1m²를 환지 받기로 되어 있었는데, 위 환지처분 공고 이전인 2010. 5. 4. 위 기존 토지에 관하여 BS에게 2010. 4. 5.자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 피고 I는 기존 토지(인천 중구 BT 대 284m²)의 환지로 BU로트 즉 위 BV 대 331.9m²를 환지받기로 되어 있었는데, 위 환지처분 공고 이전인 2011. 10. 13. BW에게 위 기존 토지에 관하여 2011. 10. 10.자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 피고 O은 기존 토지(BX 답 736m² 중 735.5/1,471)의 환지로 BY로트 즉 위 BZ 대 395m²를 환지 받기로 되어 있었는데, 위 환지처분 공고 이전인 2009. 12. 16. CA에게 위 기존 토지에 관하여 2009. 12. 9.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고의 위 피고들에 대한 위 양수금 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들이기 어렵다.\n라. 피고 C 등의 공탁 항변\n1) 피고 C\n가) 피고 C는 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 민법 제487조 후단의 '변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우'라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말하므로, 이러한 채권자 불확지로 인한 변제공탁 사유는 계약당사자의 확정, 제3자를 위한 계약, 채권양도의 효력 유무, 건설산업기본법 또는 하도급법에 따른 하도급대금의 직접지급 합의의 효력 유무 등 다양한 경우에 발생할 수 있고, 채권자를 알 수 없게 된 것이 사실상의 사유로 인한 것인지 법률상의 사유로 인한 것인지 이를 묻지 아니한다. 또한 집행공탁은 민사집행법 제248조, 제291조에 따라 압류경합 뿐만 아니라 단일의 압류, 압류경합이 없는 복수의 압류, 단일 또는 복수의 가압류가 있는 경우 모두 가능하다. 따라서 채권양도 등의 채권자 불확지로 인한 변제공탁 사유가 발생한 후에 그 채권에 관하여 다수의 채권가압류 또는 압류결정이 순차 내려짐으로써 그 채권양도의 대항력이 발생하지 아니한다면 압류경합 등으로 인하여 민사집행법 제248조, 제291조 소정의 집행공탁의 사유가 생기는 경우에 채무자는 민법 제487 조 후단 및 민사집행법 제248조, 제291조를 근거로 채권자 불확지를 원인으로 하는 변제공탁과 압류경합 등을 이유로 하는 집행공탁을 아울러 할 수 있고, 이러한 공탁은 변제공탁에 관련된 채권양수인에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있고 집행공탁에 관련된 압류채권자 등에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다10079 판결 등 참조).\n위와 같이 피압류채권에 대한 압류경합을 이유로 하는 민사집행법 제248조 제1항에 기한 제3채무자의 집행공탁은 제3채무자가 채무 전액을 공탁하여야만 유효하다고 할 것이고(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다22700 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다91385 판결 참조), 다만 제3채무자가 채무 전액을 공탁하지 않아 집행공탁의 효력이 인정되지 않는다고 하여도 그 공탁이 수리된 후 공탁된 금원에 대해 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다면 그 공탁되어 배당된 금원에 대해서는 변제의 효력이 있다고 할 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결 참조).\n한편 채무자가 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 하고 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않은 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없다. 다만 채권자에 대한 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족한 경우에는 당해 변제공탁은 신의칙상 유효한 것이라고 보아야 할 것이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871 판결 등 참조).\n다) 을가 제3호증의 기재에 의하면, 피고 C가 2014. 9. 15. 인천지방법원 2014년 금 제7731호로 피공탁자를 'AN조합 또는 원고'로, 법령조항을 '민법 제487조, 민사집행법 제248조 제1항'으로, 공탁원인사실을 'AN조합의 2010. 7. 8.자 원고에 대한 채권양도통지가 있었음에도 AN조합이 채권양도의 효력을 다투고 있고, 채권가압류 또는 채권압류 및 추심명령 등이 경합되어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 341,712,500원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고에 대한 불확지 변제공탁 및 집행 채권자들에 대한 집행공탁의 성질을 아울러 가지는 혼합공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN조합과 원고를 상대로는 불확지 변제공탁을 할 수 있고, 채권압류 및 가압류결정을 송달받았으므로 집행채권자들에 대하여는 집행공탁을 할 수 있다.\n라) 나아가 위 피고가 지급하여야 ��� 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '2차 청산금'란 기재와 같이 341,712,500원이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 피고는 2012. 4. 24.부터 위 공탁일인 2014. 9. 15.까지의 지연손해금 40,958,690원(= 341,712,500원 × 875/365 × 0.05, 원 미만 버림, 이하 같다)을 뺀 나머지 환지청산금 원금만을 공탁하였을 뿐이고, 달리 그 공탁금에 대해 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다고 볼 증거도 없으며, 위 지연손해금 액수가 환지청산금 원금에 비해 근소하다고 볼 수도 없으므로, 이는 일부 공탁에 해당하여 민사집행법 제248조 제2항의 집행공탁으로서 뿐 아니라 민법 제487조 후단의 변제공탁으로서도 유효하다고 볼 수 없다.\n마) 피고 C는, 정확한 환지청산금 계산 기준의 부재, 환지청산금 채권에 대한 압류 및 채권양도의 경합, 환지 등기 의무의 불이행 등 채권자의 귀책사유로 인해 환지청산금을 변제하지 못한 것이므로, 환지청산금 채무의 변제가 지체된 것에 대하여 지체책임을 부담할 수 없다는 취지로 주장하나, 금전채무의 불이행에 의한 손해배상에 관하여 채무자는 과실 없음을 항변하지 못하는 것이고(민법 제397조 제2항), 위 피고는 적어도 위 2차 청산금 부과처분에 따른 징수청산금 및 이에 대한 민법이 정하는 지연손해금을 공탁함으로써 채무를 이행할 수 있었던 것으로 보이므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다(피고 J, K, U, X도 위 피고와 같은 취지의 주장을 하나, 위와 같은 이유로 역시 받아들이지 아니한다).\n2) 피고 G\n가) 피고 G은 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 을가 제42호증, 을자 제5호증의 각 기재에 의하면, 피고 G이 2017. 9. 15. 인천지방법원 2017년 금 제8456호로 피공탁자를 'AN조합 또는 원고 또는 AO, AP'으로, 법령조항을 '민법 제487조 후단, 민사집행법 제248조 제1항'으로, 공탁원인사실을 'AN조합의 2010. 7. 8.자 원고에 대한 채권양도통지, 2012. 2. 10.자 AO, AP에 대한 채권양도통지가 순차 있었음에도 AN조합이 채권양도의 효력을 다투고 있고, 채권가압류 또는 채권압류 및 추심명령 등이 경합되어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 199,302,482원(= 2차 청산금 156,961,010원 + 2012. 4. 24.부터 2017. 9. 15.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 42,379,472원)을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고 및 AO, AP에 대한 채권자 불확지 변제공탁 및 집행채권자들에 대한 집행공탁의 성질을 아울러 가지는 혼합공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN조합과 원고 및 AO, AP을 상대로는 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 있고, 채권압류 및 가압류결정을 송달받았으므로 집행 채권자들에 대하여는 집행공탁을 할 수 있다.\n다) 나아가 위 피고가 지급하여야 할 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '2차 청산금'란 기재와 같이 156,961,010원이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 공탁 금액 199,302,482원은 이에 따라 계산한 금액 199,340,482원[= 환지청산금 원금 156,961,010원 + 2012. 4. 24.부터 2017. 9. 15.까지 지연손해금 42,379,472원(= 156,961,010원 × 1,971/365 × 0.05)]에 38,000원 정도 근소하게 부족하다(앞서 본 공탁서 기재에 비추어 환지청산금 원금과 지연손해금을 정확하게 계산하였음에도 합산 과정에서 착오를 한 것으로 보인다). 따라서 혼합공탁인 위 공탁은 일부 공탁에 해당하여 민사집행법 제248조 제2항의 집행공탁으로서의 효력을 인정할 수는 없으나, 변제공탁에 관련된 채권자들에 대하여는 부족한 금액이 정당한 원리금에 비해 아주 근소하므로 신의칙상 그 변제공탁 금액 범위 내에서 일부 변제로서의 효력을 인정할 수 있을 것이다. 따라서 위 변제공탁 금액을 이자, 원본 순으로 법정변제충당하면 위 피고의 위 징수청산금 채무는 원금 잔액 38,000원 및 이에 대한 변제일 다음날인 2017. 9. 16.부터 연 5%의 지연손해금이 남게 된다(위와 같이 공탁된 금액은 변제공탁에 관련된 채권자들 중 최우선 순위에 있는 채권자인 원고의 위 징수금채권에 충당되나, 원리금 전액을 변제하��� 부족하고, 달리 지정 내지 합의 충당이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 법정변제충당에 따라 지연손해금에 우선 충당되고 나머지가 원금에 충당되어 결국 원금 38,000원 부분이 남게 된다). 피고의 이 부분 항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다.\n라) 이와 관련하여 위 피고는, 환지처분일을 기준으로 한 감정평가 등을 거치지 않은 채 정당한 근거 자료 없이 이루어진 이 사건 2차 청산금 부과처분은 무효이므로, 위 피고에 대한 정당한 환지청산금은 이 사건 제1심 법원에서 2016. 6. 7. 환지처분일을 기준으로 감정한 단가를 기준으로 산정한 과도 면적 환지청산금 144,457,500원(= 113.3m² × 1,275,000원)에서 교부금 639,290원을 공제한 나머지 143,818,215원이 되어야 한다는 취지로 주장하나, 위 피고의 위 주장은 이 사건 2차 청산금 부과처분의 평가시기 또는 산정방법 등에 잘못이 있다는 것 정도에 불과하여 앞서 살펴 본 바와 같이 위 2차 청산금 부과처분을 당연무효라고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선위 피고의 위 주장은 이유 없다(피고 L, S, AA, V도 위 피고와 같은 취지의 주장을 하나, 위와 같은 이유로 역시 받아들이지 아니한다).\n3) 피고 J, K\n가) 피고 J, K는 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 을가 제12, 13호증의 각 기재에 의하면, 피고 J, K가 2014. 9. 17. 인천지방법원 2014년 금 제7680, 제7681호로 각 피공탁자를 'AN조합 또는 원고'로, 법령조항을 '민법 제487조, 민사집행법 제248조 제1항'으로, 공탁원인사실을 'AN조합의 2010. 7. 8.자 원고에 대한 채권양도통지가 있었음에도 AN조합이 채권양도의 효력을 다투고 있고, 채권가압류 또는 채권압류 및 추심명령 등이 경합되어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 각 63,856,950원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고에 대한 불확지 변제공탁 및 집행 채권자들에 대한 집행공탁의 성질을 아울러 가지는 혼합공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고들로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN조합과 원고를 상대로는 불확지 변제공탁을 할 수 있고, 채권압류 및 가압류결정을 송달받았으므로 집행채권자들에 대하여는 집행공탁을 할 수 있다.\n라) 나아가 위 피고들이 지급하여야 할 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '판결금액'란 기재와 같이 각 63,856,950원(= 환지칭산금부과처분취소소송에서 일부 취소되고 남은 2차 청산금 잔액)이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 피고들은 2012. 4. 24.부터 위 공탁일인 2014. 9. 17.까지의 지연손해금 7,671,581원(= 63,856,950원 × 877/365 × 0.05, 원 미만 버림, 이하 같다)을 뺀 나머지 환지청산금 원금만을 각 공탁하였을 뿐이고, 달리 그 각 공탁금에 대해 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다고 볼 증거도 없으며, 위 지연손해금 액수가 환지청산금 원금에 비해 근소하다고 볼 수도 없으므로, 이는 일부 공탁에 해당하여 민사집행법 제248조 제2항의 집행공탁으로서 뿐 아니라 민법 제487조 후단의 변제공탁으로서도 유효하다고 볼 수 없다.\n4) 피고 U\n가) 피고 U은 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 을가 제4호증의 기재에 의하면, 피고 U이 2014. 9. 15. 인천지방법원 2014년 금 제7590호로 피공탁자를 'AN조합, 원고 및 AO, AP'으로, 법령조항을 '민법 제487조, 민사집행법 제248조 제1항'으로, 공탁원인사실을 'AN 조합의 2010. 7. 8.자 원고에 대한 채권양도통지, 2012. 2. 13.자 AO, AP에 대한 채권양도통지가 순차 있었음에도 AN조합이 채권양도의 효력을 다투고 있고, 채권가압류 또는 채권압류 및 추심명령 등이 경합되어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 79,318,210원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고 및 AO, AP에 대한 불확지 변제공탁 및 집행 채권자들에 대한 집행공탁의 성질을 아울러 가지는 혼합공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN조합과 원고 및 AO, AP을 상대로는 불���지 변제공탁을 할 수 있고, 채권압류 및 가압류결정을 송달받았으므로 집행채권자들에 대하여는 집행공탁을 할 수 있다.\n다) 나아가 위 피고가 지급하여야 할 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '판결금액'란 기재와 같이 79,318,210원이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 피고는 2012. 4. 24.부터 위 공탁일인 2014. 9. 15.까지의 지연손해금 9,507,319원(= 79,318,210원 × 875/365 × 0.05)을 뺀 나머지 환지청산금 원금만을 공탁하였을 뿐이고, 달리 그 공탁금에 대해 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다고 볼 증거도 없으며, 위 지연손해금 액수가 환지청산금 원금에 비해 근소하다고 볼 수도 없으므로, 이는 일부 공탁에 해당하여 민사집행법 제248조 제2항의 집행공탁으로서 뿐 아니라 민법 제487조 후단의 변제공탁으로서도 유효하다고 볼 수 없다.\n5) 피고 L\n가) 피고 L는 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 을가 제36호증의 기재에 의하면, 피고 L가 2017. 10. 12. 인천지방법원 2017년 금 제9006호로 피공탁자를 'AN조합 및 원고'로, 법령조항을 '민법 제487조 후단, 민사집행법 제248조 제1항'으로, 공탁원인사실을 'AN조합의 2010. 7. 8.자 원고에 대한 채권양도통지가 있었음에도 AN조합이 채권양도의 효력을 다투고 있고, 채권가압류 또는 채권압류 및 추심명령 등이 경합되어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 140,667,966원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고에 대한 불확지 변제공탁 및 집행 채권자들에 대한 집행공탁의 성질을 아울러 가지는 혼합공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN조합과 원고를 상대로는 불확지 변제공탁을 할 수 있고, 채권압류 및 가압류결정을 송달받았으므로 집행채권자들에 대하여는 집행공탁을 할 수 있다.\n다) 나아가 위 피고가 지급하여야 할 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '2차 청산금'란 기재와 같이 123,592,958원이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 피고는 환지청산금 원금 123,592,958원과 2012. 4. 24.부터 위 공탁일인 2017. 10. 12.까지의 지연손해금 33,827,223원(= 123,592,958원 × 1,998/365 × 0.05)을 합한 157,420,181원에 16,752,215원이 부족한 140,667,966원만을 공탁하였을 뿐이고, 달리 그 공탁금에 대해 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다고 볼 증거도 없으며, 위 지연손해금 액수가 환지청산금 원금에 비해 근소하다고 볼 수도 없으므로, 이는 일부 공탁에 해당하여 민사집행법 제248조 제2항의 집행공탁으로서 뿐 아니라 민법 제487조 후단의 변제공탁으로서도 유효하다고 볼 수 없다.\n6) 피고 P\n가) 피고 P는 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 을마 제3호증의 기재에 의하면, 피고 P가 2012. 4. 16. 인천지방법원 2012년 금 제2314호로 피공탁자를 'AN 조합'으로, 법령조항을 '민사집행법 제248조 제1항, 제291조'으로, 공탁원인사실을 'BN 주식회사가 2012. 3. 5. AN조합의 위 피고에 대한 환지청산금 채권에 대하여 청구금액을 110,000,000원으로 하여 가압류결정을 받은 관계로 환지청산금을 AN조합에 지급할 수 없다'고 하여 100,766,120원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합의 집행채권자에 의한 가압류를 이유로 한 전형적인 집행공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고는 환지청산금 지급기한 도래 전인 2012. 4. 16. 환지청산금 원금 100,766,120원 전액을 공탁하였으므로, 집행공탁에 관련된 집행채권자들에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 인정될 여지가 있다.\n그러나 원고는 2010. 7. 7. AN조합으로부터 위 피고에 대한 위 환지청산금 채권을 양수한 후 그 무렵 채권양도에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도통지를 하여 그 무렵 위 피고에게 도달한 사실은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이 사건 사업의 시행에 따른 AN조합의 위 피고에 대한 징수청산금 채권은 BN 주식회사의 위 가압류결정의 ��달 이전에 이루어진 위 채권양도에 의하여 원고에게 모두 이전되었다고 할 것이다.\n따라서 위와 같은 위 피고의 집행공탁은 원고가 위 징수청산금 채권을 적법하게 양수한 이후에 이루어진 것으로서 원고에 대하여 그 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다.\n결국 위 피고의 위 항변은 받아들이기 어렵다.\n7) 피고 S\n가) 피고 S은 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 을가 제37호증의 기재에 의하면, 피고 S이 2017. 11. 29. 인천지방법원 2017년 금 제10927호로 피공탁자를 'AN조합과 원고 및 AO, AP'으로, 법령조항을 '민법 제487조 후단, 민사집행법 제248조 제1항'으로, 공탁원인사실을 'AN조합의 2010. 7. 8.자 원고에 대한 채권양도통지, 2012. 2. 13.자 AO, AP에 대한 채권양도통지가 순차 있었음에도 AN조합이 채권양도의 효력을 다투고 있고, 채권가압류 또는 채권압류 및 추심명령 등이 경합되어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 108,879,309원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고 및 AO, AP에 대한 불확지 변제공탁 및 집행 채권자들에 대한 집행공탁의 성질을 아울러 가지는 혼합공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN조합과 원고를 상대로는 불확지 변제공탁을 할 수 있고, 채권압류 및 가압류결정을 송달받았으므로 집행채권자들에 대하여는 집행공탁을 할 수 있다.\n다) 나아가 위 피고가 지급하여야 할 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '2차 청산금'란 기재와 같이 93,774,600원이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 피고는 환지청산금 원금 93,774,600원과 2012. 4. 24.부터 위 공탁일인 2017. 11. 29.까지의 지연손해금 26,282,579원(= 93,774,600원 × 2,046/365 × 0.05)을 합한 120,057,179원에 11,177,870원이 부족한 108,879,309원만을 공탁하였을 뿐이고, 달리 그 공탁금에 대해 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다고 볼 증거도 없으며, 위 지연손해금 액수가 환지청산금 원금에 비해 근소하다고 볼 수도 없으므로, 이는 일부 공탁에 해당하여 민사집행법 제248조 제2항의 집행공탁으로서 뿐 아니라 민법 제487조 후단의 변제공탁으로서도 유효하다고 볼 수 없다.\n8) 피고 X\n가) 피고 X는 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 을가 제5호증의 기재에 의하면, 피고 X가 2014. 9. 15. 인천지방법원 2014년 금 제7611호로 피공탁자를 'AN조합, 원고 및 AO, AP'으로, 법령조항을 '민법 제487조, 민사집행법 제248조 제1항'으로, 공탁원인사실을 'AN조합의 2010. 7. 8.자 원고에 대한 채권양도통지, 2012. 2. 13.자 AO, AP에 대한 채권양도통지가 순차 있었음에도 AN 조합이 채권양도의 효력을 다투고 있고, 채권가압류 또는 채권압류 및 추심명령 등이 경합되어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 73,283,650원(= 환지청산금부과처분취소소송에서 일부 취소되고 남은 2차 청산금 잔액)을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고 및 AO, AP에 대한 불확지 변제공탁 및 집행채권자들에 대한 집행공탁의 성질을 아울러 가지는 혼합공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN조합과 원고 및 AO, AP을 상대로는 불확지 변제공탁을 할 수 있고, 채권압류 및 가압류결정을 송달받았으므로 집행채권자들에 대하여는 집행공탁을 할 수 있다.\n다) 나아가 위 피고가 지급하여야 할 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '판결금액'란 기재와 같이 73,283,650원이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 피고는 2012. 4. 24.부터 위 공탁일인 2014. 9. 15.까지의 지연손해금 8,783,999원(= 73,283,650원 × 875/365 × 0.05)을 뺀 나머지 환지청산금 원금만을 공탁하였을 뿐이고, 달리 그 공탁금에 대해 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다고 볼 증거도 없으며, 위 지연손해금 액수가 환지칭산금 원금에 비해 근소하다고 볼 수도 없으므로, 이는 일부 공탁에 해당하여 민사집행법 제248조 제2항의 집행공탁으로서 뿐 아니라 민법 제487조 후단의 변제공탁으로서도 유효하다고 볼 수 없다.\n9) 피고 V\n가) 피고 V은 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 을가 제38호증의 기재에 의하면, 피고 V이 2017. 9. 26. 인천지방법원 2017년 금 제7611호로 피공탁자를 'AN조합 및 원고'로, 법령조항을 '민법 제487조 후단, 민사집행법 제248조 제1항'으로, 공탁원인사실을 'AN조합의 2010. 7. 6.자 원고에 대한 채권양도통지가 있었음에도 AN조합이 채권양도의 효력을 다투고 있고, 채권가압류 또는 채권압류 및 추심명령 등이 경합되어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 33,652,343 원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고 및 AO, AP에 대한 불확지 변제공탁 및 집행 채권자들에 대한 집행공탁의 성질을 아울러 가지는 혼합공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN조합과 원고 및 AO, AP을 상대로는 불확지 변제공탁을 할 수 있고, 채권압류 및 가압류결정을 송달받았으므로 집행채권자들에 대하여는 집행공탁을 할 수 있다.\n다) 나아가 위 피고가 지급하여야 할 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '2차 청산금'란 기재와 같이 22,077,500원이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 공탁 금액 33,652,343원은 이에 따라 계산한 금액 28,071,692원[= 환지청산금 원금 22,077,500원 + 2012. 4. 24.부터 2017. 9. 26.까지 지연손해금 5,994,192원(= 22,077,500원 × 1,982/365 × 0.05)]을 초과한다. 따라서 혼합공탁인 위 공탁은 변제공탁에 관련된 채권자들에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있고 집행공탁에 관련된 집행채권자들에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있으므로, 이로써 위 피고의 원고에 대한 양수금 채무는 소멸하였다. 위 피고의 이 부분 항변은 이유 있다.\n10) 피고 W\n가) 피고 W는 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 을가 제39호증의 기재에 의하면, 피고 W가 2017. 10. 19. 인천지방법원 2017년 금 제9185호로 피공탁자를 'AN조합 또는 원고'로, 법령조항을 '민법 제487조'로, 공탁원인사실을 'AN조합의 2010. 7. 6.자 원고에 대한 채권양도통지가 있었음에도 AN 조합이 채권양도의 효력을 다투고 있어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 28,476,740원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고에 대한 채권자 불확지 변제공탁의 성질을 가진다고 봄이 타당한데, 위 피고로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN조합과 원고를 상대로 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 있다.\n다) 나아가 위 피고가 지급하여야 할 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '2차 청산금'란 기재와 같이 22,077,500원이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 공탁 금액 28,476,740원은 이에 따라 계산한 금액 28,141,251원[= 환지청산금 원금 22,077,500원 + 2012. 4. 24.부터 2017. 10. 19.까지 지연손해금 6,063,751원(= 22,077,500원 × 2,005/365 × 0.05)]을 초과한다. 따라서 위 공탁은 AN조합과 원고를 상대로 채권자 불확지 변제공탁으로서의 효력이 있으므로, 이로써 위 피고의 원고에 대한 양수금 채무는 소멸하였다. 위 피고의 이 부분 항변은 이유 있다.\n11) 피고 AA\n가) 피고 AA은 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나)을가 제40호증의 기재에 의하면, 피고 AA이 2017. 9. 14. 인천지방법원 2017년 금 제8415호로 피공탁자를 'AN조합 또는 원고'로, 법령조항을 '민법 제487조 후단, 민사집행법 제248조 제1항'으로, 공탁원인사실을 'AN조합의 2010. 7. 8.자 원고에 대한 채권양도통지가 있었음에도 AN조합이 채권양도의 효력을 다투고 있고, 채권가압류 또는 채권압류 및 추심명령 등이 경합되어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 66,523,943원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 ���령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고에 대한 채권자 불확지 변제공탁 및 집행 채권자들에 대한 집행공탁의 성질을 아울러 가지는 혼합공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN 조합과 원고를 상대로는 불확지 변제공탁을 할 수 있고, 채권압류 및 가압류결정을 송달받았으므로 집행채권자들에 대하여는 집행공탁을 할 수 있다.\n다) 나아가 위 피고가 지급하여야 할 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '2차 청산금'란 기재와 같이 56,384,967원이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 피고는 환지청산금 원금 56,384,967원과 2012. 4. 24.부터 위 공탁일인 2017. 9. 14.까지의 지연손해금 17,952,351원(= 56,384,967원 × 1,970/365 × 0.05)을 합한 74,337,318원에 7,813,375원이 부족한 66,523,943원만을 공탁하였을 뿐이고, 달리 그 공탁금에 대해 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다고 볼 증거도 없으며, 위 지연손해금 액수가 환지청산금 원금에 비해 근소하다고 볼 수도 없으므로, 이는 일부 공탁에 해당하여 민사집행법 제248조 제2항의 집행공탁으로서 뿐 아니라 민법 제487조 후단의 변제공탁으로서도 유효하다고 볼 수 없다.\n12) 피고 AC\n가) 피고 AC은 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 을아 제5호증의 기재에 의하면, 피고 AC이 2012. 4. 23. 인천지방법원 2012년 금 제2408호로 피공탁자를 'AN조합'으로, 법령조항을 '민사집행법 제291조, 제248조 제 1항'으로, 공탁원인사실을 'BN 주식회사가 2012. 3. 5. AN조합의 위 피고에 대한 환지청산금 채권에 대하여 청구금액을 27,000,000원으로 하여 가압류결정을 받은 관계로 환지청산금을 AN조합에 지급할 수 없다'고 하여 24,287,460원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합의 집행 채권자에 의한 가압류를 이유로 한 전형적인 집행공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고는 환지청산금 지급기한 내인 2012. 4. 23. 환지청산금 원금 24,287,460원 전액을 공탁하였으므로, 집행공탁에 관련된 집행채권자들에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 인정될 여지가 있다.\n그러나 원고는 2010. 7. 7. AN조합으로부터 위 피고에 대한 위 환지청산금 채권을 양수한 후 그 무렵 채권양도에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도통지를 하여 그 무렵 위 피고에게 도달한 사실은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이 사건 사업의 시행에 따른 AN조합의 위 피고에 대한 징수청산금 채권은 BN 주식회사의 위 가압류결정의 송달 이전에 이루어진 위 채권양도에 의하여 원고에게 모두 이전되었다고 할 것이다.\n따라서 위와 같은 위 피고의 집행공탁은 원고가 위 징수청산금 채권을 적법하게 양수한 이후에 이루어진 것으로서 원고에 대하여 그 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다.\n결국 위 피고의 위 항변은 받아들이기 어렵다.\n13) 피고 AF\n가) 피고 AF은 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나) 변론 전체의 취지(2013. 10. 4.자 준비서면 첨부 공탁서 참조)에 의하면, 피고 AF이 2012. 4. 23. 인천지방법원 2012년 금 제2428호로 피공탁자를 'AN조합'으로, 법령조항을 '민사집행법 제291조, 제248조 제1항'으로, 공탁원인사실을 'BN 주식회사가 2012. 3. 5. AN조합의 위 피고에 대한 환지청산금 채권에 대하여 청구금액을 17,786,680원으로 하여 가압류결정을 받은 관계로 환지청산금을 AN조합에 지급할 수 없다'고 하여 17,786,680원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합의 집행채권자에 의한 가압류를 이유로 한 전형적인 집행공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고는 환지청산금 지급기한 내인 2012. 4. 23. 환지청산금 원금 18,657,682원에 미달하는 17,786,680원만을 공탁하였을 뿐이므로, 이는 일부 공탁에 해당하여 민사집행법 제248조 제2항의 집행공탁으로서의 효력을 인정하기 어렵다.\n더욱이 원고가 2010. 7. 7. AN조합으로부터 위 피고에 대한 위 환지청산금 채권을 양수한 후 그 무렵 채권양��에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도통지를 하여 그 무렵 위 피고에게 도달한 사실은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이 사건 사업의 시행에 따른 AN조합의 위 피고에 대한 징수청산금 채권은 BN 주식회사의 위 가압류결정의 송달 이전에 이루어진 위 채권양도에 의하여 원고에게 모두 이전되었다고 할 것이어서, 이러한 점에서도 위 집행공탁은 그 효력을 인정하기 어렵다.\n결국 위 피고의 위 항변은 받아들이기 어렵다.\n14) 피고 AG\n가) 피고 AG는 위 채무를 공탁하였으므로 면책되었다고 항변한다.\n나)을가 제41호증의 기재에 의하면, 피고 AG가 2017. 8. 24. 인천지방법원 2017년 금 제7309호로 피공탁자를 'AN조합과 원고 및 AO, AP'으로, 법령조항을 '민법 제487조 후단, 민사집행법 제248조 제1항' 으로, 공탁원인사실을 'AN조합의 2010. 7. 8.자 원고에 대한 채권양도통지, 2012. 2. 13.자 AO, AP에 대한 채권양도통지가 순차 있었음에도 AN조합이 채권양도의 효력을 다투고 있고, 채권가압류 또는 채권압류 및 추심명령 등이 경합되어 피공탁자를 알 수 없다'고 하여 15,855,469원을 공탁한 사실이 인정된다.\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 공탁은 그 근거로 적시된 법령조항 및 공탁원인사실의 기재, 이 사건 공탁에 이른 경위 등을 종합하여 볼 때, AN조합과 원고 및 AO, AP에 대한 채권자 불확지 변제공탁 및 집행 채권자들에 대한 집행공탁의 성질을 아울러 가지는 혼합공탁이라고 봄이 타당한데, 위 피고로서는 AN조합이 위 채권양도가 무효라고 주장하면서 그 효력을 다투고 있으므로 AN조합과 원고 및 AO, AP을 상대로는 채권자 불확지 변제공탁을 할 수 있고, 채권압류 및 가압류결정을 송달받았으므로 집행채권자들에 대하여는 집행공탁을 할 수 있다.\n다) 나아가 위 피고가 지급하여야 할 환지청산금 원금은 별지1 청구금액표 '2차 청산금'란 기재와 같이 17,424,084원이고, 그 지급기한은 2012. 4. 23.이며, 지연손해금은 그 다음날부터 민법상 법정이율 5%에 따라 계산하는 것이 타당한데, 위 피고는 환지청산금 원금 17,424,084원과 2012. 4. 24.부터 위 공탁일인 2017. 8. 24.까지의 지연손해금 4,651,991원(= 17,424,084원 × 1,949/365 × 0.05)을 합한 22,076,075원에 6,220,606원이 부족한 15,855,469원만을 공탁하였을 뿐이고, 달리 그 공탁금에 대해 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다고 볼 증거도 없으며, 위 지연손해금 액수가 환지청산금 원금에 비해 근소하다고 볼 수도 없으므로, 이는 일부 공탁에 해당하여 민사집행법 제248조 제2항의 집행공탁으로서 뿐 아니라 민법 제487조 후단의 변제공탁으로서도 유효하다고 볼 수 없다.\n마. 피고 C, G, J, K, U, X의 상계 항변\n1) 위 피고들의 주장 요지\nAN조합은, 위 피고들이 제기한 인천지방법원 2017아39호 간접강제 사건에서, 위 결정 정본을 송달받은 날로부터 50일 이내에 이 사건 구획정리사업의 완료에 따른 환지등기촉탁을 하지 않을 경우 위 피고들에게 위반 1일당 100,000원의 비율로 계산한 금원을 지급하라는 내용의 간접강제 결정을 2017. 3. 22. 송달받고도 위 환지등기촉탁기한을 52일 정도 경과한 2017. 7. 4.에야 환지등기촉탁을 하였으므로, 위 간접강제결정에서 정한 손해배상금으로 5,200,000원(= 2017. 5. 12. - 2017. 7. 3. 52일 × 100,000원)을 지급할 의무가 있다. 따라서 이러한 위 피고들의 AN조합에 대한 채권으로 원고의 위 피고들에 대한 양수금 채권과 대등액에서 상계한다.\n2) 판단\n살피건대, 을가 제50호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 피고들이 AN조합에게 2011. 10. 24.자 환지처분 공고에 따른 환지등기를 관할등기소에 촉탁하여 줄 것을 신청하였는데, AN조합이 청산금을 완납하지 않았다는 이유로 환지등기촉탁을 하지 않자, AN조합을 상대로 환지등기촉탁부작위위법확인의 소(같은 법원 2015구합51129, 2015구합52405)를 제기하여 2016. 1. 21. 환지등기촉탁을 하지 않는 것은 위법이라는 취지의 판결을 받았고, 위 판결은 대법원에서 2017. 2. 15. 및 2017. 2. 23. 확정된 사실, 그러나 AN조합이 여전히 환지등기촉탁을 하지 않자, 위 피고들은 AN조합을 상대로 인천지방법원 2017아39호 간접강제 신청을 하였고, 위 법원은 2017. 3. 17. \"이 사건 결정 정본을 송달받은 날로부터 50일 이내에 이 사건 구획정리사업의 완료에 따른 환지등기촉탁을 하지 않을 경우 위 피고들에게 위반 1일당 100,000원의 비율로 계산한 금원을 지급하라\"는 내용의 간접강제 결정을 ��였으며, 2017. 3. 22. 위 간접강제 결정이 AN조합에게 송달된 사실, AN조합은 위 결정을 송달받고도 위 환지등기촉탁기한을 52일 정도 경과한 2017. 7. 4.에야 환지등기촉탁을 한 사실을 인정할 수 있으므로, AN조합은 위 간접강제결정에서 정한 바에 따른 손해배상금으로 5,200,000원(= 2017. 5. 12. ~ 2017. 7. 3. 52일 × 100,000원, 원래 위 기간은 53일이나 위 피고들의 주장에 따른다)을 지급할 의무가 있다.\n그러나 채권양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받을 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있으므로, 통지 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있으나(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다18039 판결 참조), 이러한 경우에도 채무자의 상계에 대한 기대권과 채권양수인 등 채권자 이외의 제3자와의 이익을 조정하는 측면에서 볼 때 자동채권의 변제기가 수동체권의 변제기보다 먼저 도래하거나 적어도 수동채권의 그것과 동시에 도래하여야 채무자가 상계로 대항할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 참조). 다만 채무자의 채권양도인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 양도 전에 이미 성립하여 존재하고 그 자동채권이 수동채권인 양도채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 양도통지가 채무자에게 도달하여 채권양도의 대항요건이 갖추어 진 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 따라서 그 채권에 의한 상계로 양수인에게 대항할 수 있다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2014다80945 판결 참조).\n그런데, 위 피고들은 환지처분 공고일의 다음날 이 사건 환지처분 후 자신이 환지받은 토지들에 대하여 소유권을 취득하였으므로, 사업시행자인 AN조합은 환지처분의 공고 후 14일 이내에 위 피고들이 소유권을 취득한 토지들에 대하여 위와 같은 소유권 취득에 관한 환지등기를 촉탁하여야 할 의무가 있고(구 토지구획정리사업법 제65조 제2항), AN조합의 위 환지등기 촉탁 의무는 위 피고들의 청산금 납부의무와 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없으므로, AN조합의 위 환지등기 촉탁 지체에 따른 위 각 간접강제금 채무 또한 위 피고들의 청산금 납부의무와 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다. 따라서 위 피고들의 위 각 간접강제금 채권의 변제기가 수동채권인 위 각 양수금 채권의 변제기보다 먼저 도래하거나 최소한 같이 도달하여야만 이를 자동채권으로 하여 위 각 양수금 채권과 상계를 할 수 있다고 할 것인데, 위 피고들의 위 각 간접강제금 채권은 AN조합이 뒤늦게 환지등기촉탁을 한 2017. 7. 4.경 성립과 동시에 변제기에 도달한 관계로 원고가 위 피고들에 대하여 가지는 위 각 양수금 채권의 변제기인 2012. 4. 23.보다 늦다고 할 것이어서 이러한 위 각 간접강제금 채권을 자동채권으로 하여 위 양수금 채권과 상계할 수는 없다. 따라서 위 피고들의 위 상계 항변은 이유 없다.\n바. 피고(선정당사자)의 한정승인 항변\n1) 피고(선정당사자) 및 선정자 AQ, AR, AS은, 망 AZ가 사망한 후 상속인으로 되었음을 알고 그로부터 3월 내에 가정법원에 한정승인신고를 하였으므로, 위 피고들은 원고에게 망 AZ의 위 환지청산금 채무를 상속재산의 한도 내에서만 변제할 의무가 있다고 항변한다.\n2) 민법 제1019조 제1항 전문에 의하면, 상속인은 '상속개시 있음을 안 날'로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다고 하여 상속인의 고려기간에 관하여 규정하고 있고, 여기서 '상속개시 있음을 안 날'이란 상속개시의 원인 되는 사실과 자기가 상속인이 된 사실을 안 날을 의미한다(대법원 1969. 4. 22. 선고 69다232 판결 참조). 한편 가정법원의 한정승인신고 수리의 심판은 일단 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것은 아니므로, 그 한정승인이 효력이 있는지 여부에 관한 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정되어야 할 것이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결 등 참조).\n그런데 망 AZ가 2006. 12. 25. 사망한 사실, 위 망인의 사망 당시 상속인으로는 남편인 BD과 어머니인 BC이 있었던 사실, BD은 2007. 12. 11. 사망하였���, 그 아들인 BE(위 망인과 사이의 자녀가 아니다)은 2007. 4. 18. 사망한 사실, BE의 상속인으로는 처인 선정자 AQ, 자녀인 피고(선정당사자), 선정자 AR, AS이 남아 있는 사실, BC, BD은 2007. 3. 21. 위 망인에 대하여 인천지방법원 2007느단580호로 상속한정승인을 신고하여 2007. 4. 5. 위 상속한정승인신고를 수리하는 내용의 심판을 받은 사실, 위 피고들은 2008. 2. 19. BD에 대하여 인천지방법원 2008느단1400호로 상속한정승인을 신고하여 2008. 3. 27. 위 상속한정승인신고를 수리하는 내용의 심판을 받은 사실은 앞서 살펴 본 바와 같거나 갑 제63호증의 6, 을라 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면 이를 인정할 수 있는바, 위와 같이 BD과 위 피고들은 위 망인의 사망과 BD의 사망으로 순차 상속인으로 된 사실을 안 날(이는 결국 '상속개시 있음을 안 날'이 된다)로부터 3월 내인 2007. 3. 21. 및 2008. 2. 19. 인천지방법원에 상속한정승인 신고를 하여 각각 이를 수리하는 내용의 심판을 받았으므로, BD과 위 피고들의 각 상속한정승인신고는 적법하게 수리되어 유효하다 할 것이다.\n나아가 상속의 한정승인은 채무의 존재를 한정하는 것이 아니라 단순히 그 책임의 범위를 한정하는 것에 불과하기 때문에, 상속의 한정승인이 인정되는 경우에도 상속채무가 존재하는 것으로 인정되는 이상, 법원으로서는 상속재산이 없거나 그 상속재산이 상속채무의 변제에 부족하다고 하더라도 상속채무 전부에 대한 이행판결을 선고하여야 하고, 다만 그 채무가 상속인의 고유재산에 대해서는 강제집행을 할 수 없는 성질을 가지고 있으므로, 집행력을 제한하기 위하여 이행판결의 주문에 상속재산의 한도에서만 집행할 수 있다는 취지를 명시하여야 할 것이므로(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다30968 판결 참조), 위 피고들은 위 망인의 상속재산의 한도 내에서 위 환지청산금 채무를 이행할 의무를 부담한다.\n따라서 위 피고들의 위 항변은 이유 있다.\n사. 소결론\n따라서 피고 D, I, O, V, W, AH, AJ, AK, AL을 제외한 나머지 피고들은[다만 피고(선정당사자)와 선정자 AQ, AR, AS은 망 AZ로부터 상속받은 재산의 범위 내에서] 양수금으로 원고에게 별지1 청구금액표 '인용금액'란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대하여 피고 G은 변제일 다음날인 2017. 9. 16.부터, 위 피고와 피고 D, I, O, V, W, AH, AJ, AK, AL을 제외한 나머지 피고들은 납부기한의 다음날인 2012. 4. 24.부터 각 위 피고들이 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 당심 판결 선고일인 2019. 5. 1.까지는 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n4. 결론\n그렇다면, 원고들의 피고 D, I, O, V, W, AH, AJ, AK, AL을 제외한 나머지 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 그 나머지 청구와 피고 D, I, O, V, W, AH, AJ, AK, AL에 대한 청구 및 독립당사자참가인들의 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들이고, 원고와 독립당사자참가인들이 당심에서 변경한 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 64.", "question": "고유필수적 공동소송에 해당하는 것을 모두 고른 것은? 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송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 줄 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내���서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "60650", "score": 202.94619750976562, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'임을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체결을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였�� 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙��� 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 193.28770446777344, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가��� 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표의 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참가인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총���에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한��다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당한 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 170.6905975341797, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲��� 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 다시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. 피고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "6061", "score": 153.56329345703125, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들은 연대하여 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 580,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n다. 위 가.항 기재 금원 중 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 2014. 8. 18.까지 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n2. 피고 乙은 원고에게 아래 금원을 지급하라.\n가. 95,000,000원\n나. 위 가.항 기재 금원에 대하여 2013. 2. 20.부터 2014. 8. 18.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원\n3. 원고의 피고 丙에 대한 나머지 청구를 기각한다.\n4. 소송비용 중 원고와 피고 乙 사이에 생긴 부분은 피고 乙이 부담하고, 원고와 피고 丙 사이에 생긴 부분 중 1/7은 원고가, 나머지는 피고 丙이 각 부담한다.\n5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n피고들은 연대하여 원고에게 675,000,000원 및 그 중 80,000,000원에 대하여 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 95,000,000원에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을, 나머지 500,000,000원에 대하여 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 4.71%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 피고 丙의 본안전항변에 관한 판단\n가. 주장\n원고가 자신의 대여금 혹은 최**, 임$$, 최##, 최!!으로부터 피고들에 대한 대���금채권을 양도받았다고 주장하며 양수금을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 丙은 양수금 부분은 소송신탁에 해당하므로 무효라고 주장한다.\n나. 판단\n1) 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다23412 판결 참조).\n2) 살피건대, 피고 丙이 제출한 증거들만으로는 최**, 임$$, 최##, 최!!이 대여금채권을 원고에게 양도한 것이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 채권양도라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 丙의 본안전항변은 이유 없다.\n2. 대여금과 양수금 580,000,000원 부분에 관하여\n가. 인정사실\n다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여보면 아래 사실을 인정할 수 있다.\n① 피고들은 부부이고, 원고는 피고 乙의 아버지이자, 피고 丙의 장인이다.\n② 피고들은 별지(생략) 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 청주지방법원 충주지원 2012타경1500, 7492호로 개시된 경매절차에서 2013. 1. 28. 위 부동산을 대금 2,014,020,000원에 매수하고, 2013. 2. 27. 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.\n③ 이 과정에서 피고들은 원고, 최**(원고의 장인이자 피고 乙의 외조부), 임$$(원고의 장모이자 피고 乙의 외조모)으로부터 아래 [표1] 기재와 같이 돈을 빌렸고, 이 돈으로 매수자금 중 부족한 부분을 충당하였다(이하 각 대여금은 순번으로 특정한다).\n[표1: 피고들의 차용금 내역]\n 생략\n④ 피고들은 순번 1 대여금 중 원금 20,000,000원을 변제하였다.\n⑤ 최**, 임$$은 원고에게 순번 1 대여금 채권 중 잔금 80,000,000원의 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n나. 판단\n1) 위 인정사실에 의하면, 피고들은 원고에게 580,000,000원(=양수금 80,000,000원 + 대여금 500,000,000원)과 이에 대한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 한편, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 피고들은 원고와 최**, 임$$으로부터 [표1] 기재 돈을 빌릴 당시 위 돈을 연대하여 갚기로 약정하였다고 봄이 타당하다(피고 丙의 분할채무주장은 받아들이지 아니한다).\n① 피고들은 비록 현재는 대전가정법원 2014드단5391호(본소), 2014드단7274호(반소)로 이혼소송 중이나, 위 돈을 빌릴 당시에는 부부로서 생활공동체를 형성하여 혼인관계를 지속하고 있었고, 이 사건 부동산도 공동으로 매수하였다.\n② 피고들은 임대 또는 전매를 통한 재산상 이익을 얻기 위해 이 사건 부동산을 공동명의로 매수하는 과정에서 부족한 자금을 충당하기 위해 피고 乙의 외조부모인 최**, 임$$, 피고 乙의 아버지인 원고로부터 돈을 빌렸다.\n③ 피고들은 위 차용금 전액을 피고 乙 명의의 하나은행 계좌(계좌번호: 625-910197-55708)로 송금받았고, 이후 순번 1 대여금의 원금 중 20,000,000원을 피고들 각자의 부담 부분을 구별하지 않고 변제하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 580,000,000원 및 그 중 ① 80,000,000원에 대하여는 변제기 다음날인 2014. 1. 17.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 민법이 정하는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 500,000,000원에 대하여는 2013. 2. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지 약정이율인 연 4.71%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 대여금과 양수금 95,000,000원 부분에 관하여\n가. 원고의 주장\n1) 피고들은 매수자금 중 부족한 부분을 충당하기 위하여 위 2.항의 580,000,000원 외에도 원고, 최##(원고의 처남이자 피고 乙의 외삼촌), 최!!(원고의 처이자 피고 乙의 어머니)로부터 아래 [표2] 기재와 같이 돈을 빌렸다.\n[표2: 원고가 주장하는 피고들의 차용금 내역]\n 삭제\n2) 최##, 최!!은 원고에게 위 ㉯, ㉰항 대여금 채권을 양도하고 2014. 3. 28. 피고들에게 양도사실을 통지하였다.\n3) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 95,000,000원(=대여금 50,000,000원 + 양수금 45,000,000원) 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n나. 판단\n1) 피고 乙 부분\n피고 乙은 이 부분 원고 주장에 대하여 다투지 아니한다. 따라서 피고 乙은 원고에게 95,000,000원 및 이에 대하여 2013. 2. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2014. 8. 18.까지는 약정이율 연 5%의 비율로 계산한 약정이자 내지 지연손해금을, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n2) 피고 丙 부분\n가) 갑 제3, 4, 5, 7, 8호증의 각 기재만으로는 피고 丙이 원고, 최##, 최!!(이하 '원고 등'이라 한다)로부터 위 95,000,000원을 빌렸다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n나) 이에 대하여 원고는, 피고 乙의 이 부분 차용행위는 일상가사대리권 범위 내에 있거나, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 민법 제126조의 표현대리가 성립한다고 주장한다.\n다) 민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부 공동체의 사회적 지위 재산·수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활장소인 지역사회의 관습 등에 의하여 정하여지나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다8267 판결 등 참조). 또한 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하는 행위를 하였을 경우 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18988 판결 등 참조).\n라) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 내지 사정에 갑 제9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고 乙의 차용행위가 일상가사의 범위 내에 있다고 보기 어렵고, 피고 乙의 일상가사대리권에 기하여 민법 제126조의 표현대리 책임도 성립하지 아니한다.\n① 피고 乙은 이 사건 부동산의 매수자금으로 쓰기 위해 원고 등으로부터 돈을 빌렸고, 원고 등도 이러한 용도에 관하여 알고 있었다.\n② 피고들은 지하 1층, 지상 5층 구조의 업무시설용 건물인 이 사건 부동산을 전매하거나 임대함으로써 재산상 이익을 얻기 위해 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수하였고, 실제로 이 사건 부동산을 상점으로 임대하여 임대수익을 얻었던 것으로 보인다.\n③ 이 사건 부동산의 매수대금은 2,014,020,000원이고 피고 乙이 원고 등으로부터 빌린 돈은 95,000,000원이다. 피고들의 사회적 지위·직업·재산·수입 능력 등을 고려하더라도 위 금액은 통상 부부 공동생활에서 발생하는 일상 가사에 관한 것이라고 보기에 지나치게 다액이다.\n④ 위 95,000,000원에 관한 증거로 갑 제3호증(차입금약정서)과 갑 제4호증(확인서)가 있다. 그러나 위 서류는 피고 乙에 의해 피고 丙 명의 부분까지 작성되거나, 피고 乙 단독 명의로 작성된 것이고, 피고 丙의 위임장이나 인감증명서 등 피고 丙의 위임사실을 추단할 수 있는 자료가 전혀 첨부되어 있지 아니하다.\n마) 피고 丙에 대한 이 부분 청구는 이유 없다.\n4. 결론\n원고의 피고 乙에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 원고의 피고 丙에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 65.", "question": "A회사의 주주총회에서 이사 丁을 선임한 것에 대하여 주주 甲, 乙은 A회사를 상대로 주주총회결의 무효확인의 소를 제기하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 주주총회결의의 무효를 확인하는 판결이 확정되면 당사자 이외의 제3자에게도 그 효력이 미쳐 제3자도 이를 다툴 수 없게 되므로 A회사는 위 소송에서 청구인낙을 할 수 없음이 원칙이지만, 그럼에도 이러한 내용의 청구인낙이 이루어졌다면 대세적 효력과 법적 안정성 등의 요청으로 인하여 그 인낙조서의 효력은 제3자에게도 미친다. ㄴ. 주주 丙이 제1심 소송계속 중 적법하게 공동소송참가한 경우, 제1심 판결에 대한 원고 측의 항소기간은 甲, 乙, 丙에게 각각 판결정본이 송달된 때부터 개별적으로 진행되나 甲, 乙, 丙 모두에 대하여 항소기간이 만료될 때까지 판결이 확정되지 아니한다. ㄷ. 원고들이 패소한 제1심 판결에 대하여 甲만이 항소한 경우, 甲, 乙 모두에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송 전체가 항소심으로 이심되며 항소심의 심판범위가 된다. ㄹ. 위 소송에서 A회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자이고, 그 대표이사가 위 무효확인청구의 대상이 된 결의에 의하여 선임된 이사인 경우에도 동일하다.", "A": "ㄱ", "B": "ㄴ, ㄷ", "C": "ㄴ, ㄹ", "D": "ㄱ, ㄷ, ㄹ", "E": "ㄴ, ㄷ, ㄹ", "gt": "E", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: A회사의 주주총회에서 이사 丁을 선임한 것에 대하여 주주 甲, 乙은 A회사를 상대로 주주총회결의 무효확인의 소를 제기하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 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중국, 국내에 있는 이름을 알 수 없는 사람들과 공모하여 중국에 있는 공범들은 한국에 있는 사람들에게 무작위로 대출 등을 권유하는 전화를 걸고, 이에 응하여 대출을 받기를 희망하는 사람들에게 대출을 받기 위해서는 수수료 등을 먼저 송금하여야 한다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로 하여금 현금을 보유하고 있는 대포통장으로 송금하게 하고, 피고인들은 위 대포통장에서 피해금을 인출할 수 있는 현금카드와 비밀번호를 이름을 알 수 없는 공범들로부터 휴대전화 메신져 등을 통해 전달받은 후 피고인 丙은 위와 같이 건네받은 현금카드와 비밀번호를 이용하여 현금인출기에서 위 현금을 인출하기로 하였다.\n이처럼 피고인들은 조직적으로 범행을 계획한 후, 무작위로 피해자들을 속이고 돈을 송금 받아 이를 인출하는 소위 '보이스피싱' 범행을 하기로 공모하였다.\n피고인들은 위와 같이 공모하여 2014. 6. 2. 14:15경 중국에 있는 사무실에서 이름을 알 수 없는 공범은 피해자 A에게 전화를 걸어 '저금리로 대출을 해 ��� 테니 수수료를 송금하라'고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 2.경 수수료 명목으로 50만원을 이** 명의 미래에셋증권계좌로 송금 받았다.\n피고인들은 이와 같이 이름을 알 수 없는 공범들과 공모하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 그 때부터 2014. 6. 12.경까지 피해자 8명으로부터 합계 42,213,400원을 송금받았다.\n2. 피고인 丁\n피고인은 2014. 5. 24. 수원 시내에 있는 상호를 알 수 없는 편의점 앞에서 乙로부터 위와 같은 보이스피싱 범행의 피해금 인출책으로 일할 사람을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 평소 알고 지내던 丙을 소개시켜 주었다.\n이로써 피고인은 위 乙 등의 사기 범행을 돕기 위하여 丙을 소개시켜 주어 사기 범행을 용이하게 하여 방조하였다.\n3. 피고인 戊\n피고인은 2014. 7. 26. 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***에서, 사실은 친구인 乙이 보이스피싱 피해금을 인출하는 업무에 가담하여 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 사실로 도피 중에 있음을 알면서도 위 대전 서구 괴정동 ***에 있는 ***를 자신의 명의로 빌려 乙로 하여금 기거하게 하는 방법으로 숨겨주어 범인을 은닉하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 甲, 유**, 乙, 丙의 각 일부 법정진술\n1. 피고인 丁에 대한 검찰 피의자신문조서\n1. 정**, 임**, A, 정**, 손**, 신**, 엄**, 조**에 대한 각 경찰 진술조서 사본\n1. 양**의 진정서\n1. 자동화기기 거래내역서\n1. 각 경찰 압수조서·압수목록\n1. 각 수사보고(증거목록 12 내지 14, 16, 43, 56, 64 내지 66, 97, 99번)\n1. 각 거래내역서(증거목록 17 내지 20번)\n1. 각 영장회신자료(증거목록 22 내지 27번)\n1. 각 회신자료(증거목록 29, 31번)\n1. 각 계좌(증거목록 34 내지 39번)\n1. 연결계좌일람표 및 회신\n1. 피해자 양** 관련 내사결과보고(증거목록 45번), 피해자 어** 관련 내사결과보고(증거목록 50번)\n1. 부정계좌신고내용\n1. 우리은행계좌 개설신청서\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)\n○ 피고인 丁 : 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(징역형 선택)\n○ 피고인 戊 : 형법 제151조 제1항(징역형 선택)\n1. 방조감경\n피고인 丁 : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호\n1. 경합범가중\n피고인 甲·乙·丙 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 집행유예\n피고인 丙·丁·戊 : 각 형법 제62조 제1항\n1. 몰수\n피고인 丙 : 형법 제48조 제1항\n양형의 이유\n○ 피고인 甲·乙·丙\n·불특정 다수의 피해자를 대상으로 반복적으로 범행하는 등 범행 수법·태양 불량\n·피해 정도, 범죄 가담 정도, 피고인들이 실제 취득한 이익, 피고인 甲의 이 사건 범행은 이종 집행유예 기간 중 범행, 피고인 乙에 대한 일부 피해자들의 처벌불원의사\n·전과관계 - 피고인 甲 : 동종 실형 2회(각 2004년), 이종 집행유예 1회(2014년), 이종 벌금형 1회 / 피고인 乙 : 이종 벌금형 3회 / 피고인 丙: 초범\n○ 피고인 丁·戊\n·범행에 이르게 된 동기 및 경위, 피고인의 나이·직업, 성행, 환경 등 제반 양형의 조건 참작\n·전과관계 - 피고인 丁 : 이종 집행유예 1회(2003년) / 피고인 戊 : 이종 집행유예 2회(2003년, 2012년), 이종 벌금형 5회"}, {"doc_id": "60650", "score": 117.74909973144531, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고인 丙, A 유한회사에 대한 부분을 파기한다.\n피고인 丙을 벌금 3,000,000원에, 피고인 A 유한회사를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.\n피고인 丙이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.\n피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소를 모두 기각한다.\n\n이유\n1. 항소이유의 요지\n가. 사실오인(원심 판시 무죄부분)\n전국금속노동조합 대전충북지부 A지회(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다)는 2012. 3. 30.경 단체협약 유효기간 만료에 따라 피고인 A 유한회사(이하 '피고인 회사'라고만 한다)에 단체교섭을 요구하였으나 제2노조 설립에 따른 교섭창구 단일화절차에 대한 이견으로 교섭이 진행되지 않은 것이므로, 이 사건 노동조합이 피고인 회사 단체협약(이하 '이 사건 단체협약'이라한다) 제105조의 절차를 위반하였다고 볼 수 없고, 피고인 丙은 이 사건 노동조합 측 교섭위원 중 한명이었던 L의 방문목적이 '단체교섭의 준비'이고 방문장소도 '노동조합 사무실'���을 알면서도 교섭 당일이 아니라는 이유만으로 출입을 제한한 것으로 정당한 조합활동을 부당하게 제약한 것으로 볼 수 있음에도, 피고인 丙과 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\n나. 양형부당\n피고인들에 대한 원심의 형(피고인 甲 : 벌금 500만 원, 피고인 乙 : 벌금 200만 원, 피고인 丙 : 벌금 300만 원, 피고인 A 유한회사 : 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.\n2. 사실오인 주장에 관한 판단(원심 판시 무죄부분)\n가. 이 부분 공소사실의 요지\n1) 피고인 丙\n사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 위 A 유한회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부 터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2) 피고인 회사\n피고인은 위 1)항 기재 일시·장소에서, 피고인의 노무이사인 丙이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n나. 원심의 판단\n원심은, ① 이 사건 단체협약 제105조 제1항은 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항은 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한 10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 노동조합과 회사 쌍방은 언제든지 단체교섭을 요구할 수 있으나, 서로 상대방의 단체교섭 요구의 목적과 내용 등에 대하여 충분한 시간을 갖고 준비할 수 있도록 하여 단체교섭의 공전과 불필요한 대립을 방지함으로써 신속한 단체교섭의 타결과 성숙한 노사문화의 정립을 목적으로 한다고 볼 수 있는 점, ② 회사가 노동조합의 정당한 단체교섭을 거부하는 경우 노동조합은 쟁의행위를 개시할 수 있는바, 정당한 단체교섭의 요구가 있었는지 여부를 판단함에 있어서 단체협약에서 정한 절차를 지켰는지가 상당히 중요한 의미를 갖는다고 할 것이므로, 이를 단지 절차 규정이라고 할 수 없는 점, ③ 따라서 단체협약에서 정한 '10일 전'에 단체교섭을 요청해야 한다는 규정을 어기고 단 '1일 전'에 통보한 이 사건 노동조합의 '2012. 9. 18.자 단체교섭' 요청은 효력이 없다고 봄이 상당한바, 그 유효함을 전제로 한 교섭위원의 회사 출입요청 역시 정당성이 없다고 할 것인 점, ④ 더하여 단체교섭이 예정되어 있는 경우 그 교섭위원은 교섭일\n이전이라도 노동조합 사무실에 출입할 필요가 있음은 당연한 것으로 수긍이 가나, 이 사건과 같이 노동조합이 회사에 단체교섭 예정일 하루 전에 단체교섭을 요청한 경우라면, 그러한 단체교섭이 이루어질 수 없음이 자명하므로, 이러한 경우라면 단체교섭 자체가 예정되어 있다고 볼 수 없어 그 교섭위원으로 지정된 자라고 하더라도 당연히 회사에 출입할 수 있는 것은 아니라고 보아야 하고, 만일 그렇게 해석하지 않는다면 극단적인 경우 단체교섭을 빌미로 외부인이 항상 회사에 출입할 수도 있게 되는바, 이는 사용자의 시설관리권을 과도하게 제한하는 것으로 부당하다고 할 것인 점 등의 사정을 종합하여, 피고인 丙이 L의 출입을 거부한 행위는 정당하거나 적어도 그러한 권한이 있다고 믿었던 데에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 이 부분 공소사실을 각 무죄로 판단하였다.\n다. 당심의 판단\n1) 사업장 내의 노동조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 규율이나 제약에 따라야 하지만, 그러한 규율이나 제약도 합리적인 범위 내에서 정당한 노동조합활동과 조화를 이루어야 한다. 그러므로 노동조합이나 조합원들이 조합활동을 함에 있어서 시설관리권의 본질적인 부분을 침해하지 않는 한도 내에서 사용자의 합리적인 규율이나 제약에 따라 정당한 조합활동을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 단체교섭 및 협약체���을 위임받은 교섭위원의 경우 교섭 당일이 아니라고 하더라도 단체교섭 준비, 단체교섭 논의 및 교섭 등 단체교섭을 목적으로 하여 사업장을 출입하고자 하는 경우에는, 정당한 노조활동 범위 내에서 그 출입은 허용되어야 한다고 봄이 상당하며, 이는 그 교섭위원이 해당 사업장의 소속 직원이 아니라고 하더라도 마찬가지이다.\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 이 사건 노동조합은 2012. 9. 17. 피고인 회사에게 2012. 9. 18. 오후 3시를 교섭일시로 하는 내용의 단체교섭을 요청(그 당시 통보된 위 노동조합 측 교섭위원 명단 중에는 L도 포함되어 있었다)하였는데, 피고인 회사는 2012. 9. 17. 이 사건 노동조합에게 교섭일정 조정이 불가피하다는 취지의 통보를 한 사실, ② 이에 L은 2012. 9. 18. 교섭준비를 위하여 피고인 회사 노동조합 사무실을 방문하겠다며 피고인 회사 측에 그 출입목적을 밝히고, 피고인 회사에 출입하고자 하였는데, 당시 피고인 丙이 교섭당일이 아니라는 이유로 L의 출입을 금지하도록 지시하였던 사실(2013형제7582호 사건 증거기록 제2권 801~802면, 제7권 2838면, 2913~2914면, 2960~2961면), ③ 대한지방고용노동청장은 2012. 9. 19.자로 피고인 회사에게 '2012. 9. 18.에 있었던 L에 대한 출입거부 행위가 부당노동행위의 소지가 있다'는 취지의 '노동조합 교섭위원에 대한 노동조합사무실 출입 허용 촉구서'를 보냈고(위 증거기록 1권 74면, 4권 1343면), 그 후로 피고인 회사 측에서는 L에 대한 위 회사 출입을 허용하였던 사실, ④ 피고인 회사와 이 사건 노동조합 간에 2012. 9. 27. 첫 번째 단체교섭이 개최된 사실(위 증거기록 제7권 2961면), ⑤ 한편 이 사건 단체협약 제105조는 제1항에서 '조합 또는 회사 측에서 단체협약의 갱신, 임금 및 근로조건에 관한 교섭요구가 있을 시는 쌍방은 요구하는 날짜에 응해야 한다.'고, 제2항에서 '단체교섭의 요청은 교섭일시, 위원 및 교섭내용을 최소한\n10일 전에 문서로써 제출하여야 하며, 상대방의 요청사항을 부득이한 사유로 변경하고자 할 경우에는 3일 이내에 변경 요청사항을 통보하여야 한다.'라고 규정하고 있는 사실 등이 인정된다.\n3) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 단체협약에 단체교섭의 요청은 최소한 10일 전에 문서로써 제출하도록 규정하고 있기는 하나, 실제로 2012. 9. 17.자 단체교섭 요청이 있은 후 10일이 경과하지 않은 시점인 2012. 9. 27.에 첫 번째 단체교섭이 이루어진 점을 고려하면, 위 조항이 반드시 교섭요청의 상대방까지 구속한다고 볼 수는 없어 그 단체교섭 요청의 효력이 없다고 단정하기 어렵고, 나아가 이 사건 노동조합이 2012. 9. 17.자로 요청한 2012. 9. 18.자 단체교섭이 이루어질 수 있는지 여부와 관계없이 그 교섭위원인 L으로서는 단체교섭의 개최여부 및 그 후속조치 등과 관련한 준비 내지방어를 위하여 위 2012. 9. 18.에도 이 사건 회사 노동조합 사무실을 방문할만한 충분한 이유가 있다고 보이므로, 정당한 노조활동 범위 내로서 피고인 회사의 출입이 허용되어야 하며, 달리 L이 위 출입을 정상적인 노조활동 외의 목적으로 사용할 의사가 있었다거나 L의 위 출입이 피고인 회사의 업무운영·시설관리상의 실질적 지장을 초래하는 경우였다는 등의 사정이 보이지도 않는 이상, 피고인 丙과 피고인 회사의 L에 대한 출입거부 행위는 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위라고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 데는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.\n3. 피고인 甲, 乙에 대한 양형부당 주장에 관한 판단\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하��로, 검사의 이 부분 양형부당 주장은 모두 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 검사의 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 항소는 이유 있으므로, 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 丙, 피고인 회사에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 검사의 피고인 甲, 乙에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\n【피고인 丙과 피고인 회사에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】\n범죄사실\n1. 피고인 丙\n가. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 되고, 근로자가 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니 된다.\n피고인 丙과 甲은 2012. 12. 11. 15:30경 피고인 회사 정문에서, 전국금속노동조합 대전충북지부 A지회의 조합원 교육을 위해 전국금속노동조합 대전충북지부 유성영동지회 대외협력부장인 이정훈이 강사로서 방문하였으나, 단체협약상 강사의 신분이나 강의내용에 대한 아무런 제한이 없음에도 불구하고, 이정훈이 유성기업 주식회사 영동공장의 해고자 신분이고 강의내용이 대립적 노사관계를 부각시킬 것이라는 이유로 출입을 거부하고, 이정훈과 교육을 실시하기 위해 정문 앞에 집결한 근로자 29명에 대해 0.5시간분 임금을 공제하였다.\n이로써 피고인 丙과 甲은 공모하여 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하였다.\n나. 사용자는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인은 2012. 9. 18.경 피고인 회사 정문에서, 이 사건 노동조합으로부터 단체교섭을 위임받은 전국금속노조 대전충북지부 미조직비정규부장인 L이 단체교섭 준비를 위해 노동조합 사무실을 방문하려고 하였으나 교섭당일이 아니라는 이유만으로 출입을 거부하였다.\n이로써 피고인은 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하는 부당노동행위를 하였다.\n2. 피고인 회사\n가. 사용자는 근로자의 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없고, 1일의 근로시간은 8시간을 초과하여 근로시킬 수 없으며, 1주간의 근로시간을 12시간을 초과하여 연장하여서는 아니 된다.\n그럼에도 불구하고 피고인 회사의 대표이사인 甲과 공장장인 乙은 피고인 회사의 업무에 관하여 2010. 1. 4.경부터 2010. 1. 10.경까지 위 사업장에서, 생산직 근로자로 근무하고 있는 박종길 등 105명에 대하여 1주간 12시간을 초과하여 근로하게 한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2011. 3. 28.경까지, 2012. 4. 1.경부터 2012. 8. 21.경까지 사이에 원심 판시 별지 근로시간 위반내역서 기재와 같이 4,485명에 대하여 각 연장근로시간 한도를 초과하여 근로하게 함으로써, 연장근로 한도를 위반하였다.\n나. 피고인 회사는 위 1의 가항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 대표이사인 甲과 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하고, 근로자에게 불이익을 주는 행위를 하였다.\n다. 피고인 회사는 위 1의 나항 기재 일시·장소에서, 피고인 회사의 노무이사인 丙이 피고인 회사의 업무에 관하여 위와 같이 노조활동에 지배·개입하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 L, 박윤종의 각 법정진술\n1. 수사보고서(연장근로 한도위반 전체 대상기간 중 일부 제외기간에 대한 기 처분사건 관련내용 보고)\n1. 단체협약\n1. 근로시간위반내역(집계표), 월별위반내역\n1. 전 조합원 교육진행에 따른 시간할애 요청건, 노동조합 출입 보장 요청건, 귀 조합 공문에 대한 회신, 부당노동행위 중단촉구건, 불법집단 행동 자제 요청\n1. 2012. 12. 11. 무단이탈 공제 현황\n1. 정문출입 대장(노병직, 2노조 강사), A지회 외부강사 초빙 교육일지, 사실확인서, 공고문(2노 조 조합원교육)\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택\n○ 피고인 丙 : 각 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호, 제4호, (형법 제30조), 각 벌금형 선택\n○ 피고인 회사 : 각 근로기준법 제115조, 제110조 제1호, 제53조 제1항, 각 노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제90조, 제81조 제1호, 제4호, 각 벌금형 선택\n1. 경합범가중\n피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조\n1. 노역장유치\n피고인 丙 : 형법 제70조, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항\n양형의 이유\n이 사건은 피고인들이 근로자들로 하여금 연장 근로시간 한도를 초과하여 근로하게 하거나, 이 사건 노동조합의 조직·운영에 지배·개입하고, 근로자에게 정당한 조합활동을 이유로 불이익을 주는 행위를 하게 한 사안으로, 그 죄책이 결코 가볍지 않다.\n그러나 이 사건 근로기준법위반 범행의 경우 근로자들과의 연장근로에 대한 어느 정도의 합의가 있었던 것으로 보여 그 경위에 있어 참작할 사정이 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 형법 제51조에 규정된 여러 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다."}, {"doc_id": "27276", "score": 115.2522964477539, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 중앙노동위원회가 2012. 7. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 2012교섭7 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청 사건에 관하여 한 재심결정을 취소한다.\n2. 소송비용은 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.\n\n청구취지\n주문과 같다.\n\n이유\n1. 재심결정의 경위\n가. 피고보조참가인은 1999. 7. 16. 설립되어 △△에서 상시 근로자 785명을 고용하여 자동차부품제조업을 운영하는 법인이고, 원고는 피고보조참가인 회사에서 근무하는 근로자를 조직대상으로 2012. 1. 25. 설립된 기업별 노동조합이며, 원고보조참가인은 2001. 4월경 금속 노동자의 근로조건 향상 등을 목적으로 하여 설립된 전국단위 산업별 노동조합이고, 피고보조참가인 회사에 경주지부 산하 OOO◍◍지회(이하 ‘원고보조참가인 ◍◍지회’라 한다)를 두고 있다.\n나. 피고보조참가인은 2012. 4월경부터 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다) 제29조의2 소정의 교섭창구 단일화 절차를 진행하였는데, 2012. 5. 3. 교섭요구 노동조합이 원고 노조, 원고보조참가인 노조, OOO전장 노동조합(이하 ‘전장 노조’라 한다)임을 확정하고, 그로부터 5일 동안 이를 공고한 후, 같은 달 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일 동안 공고하였다.\n다. 원고 노조는 2012. 5. 29. 경북지방노동위원회에 전장 노조가 노동조합으로서의 지위를 상실하였다는 등의 이유로 과반수노동조합에 대한 이의결정 신청을 하였는데, 경북지방노동위원회는 같은 해 6. 7. 전장 노조가 피고보조참가인 회사의 과반수 노동조합에 해당한다고 보아 원고 노조의 신청을 기각하였다.\n라. 원고 노조는 초심판정에 불복하여 2012. 6. 20. 중앙노동위원회에 과반수노동조합에 대한 이의결정 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 같은 해 7. 9. 초심과 유사한 이유로 원고 노조의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심결정’이라 한다).\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제1, 4, 5호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 이 사건 재심결정의 적법 여부\n가. 원고의 주장\n다음과 같은 이유에서 전장 노조는 노동조합으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 없고, 노동조합으로서의 자주성도 흠결한 것으로 보이는바, 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n1) 조직형태 변경 등 결의 무효\n가) 전장 노조는 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 5. 19.자 및 2010. 6. 4.자 조직형태 변경, 규약제정, 임원선출 결의에 그 성립 근거를 두고 있는데, 노동조합의 조직형태 변경은 조직변경의 주체가 독립된 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이다. 그런데 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조로부터 독립된 규약 및 집행기관을 가지고 독립된 단체로서 활동을 하면서 독자적인 단체교섭 및 단체협약 체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 볼 수 없다. 따라서 위 조직형태 변경 등 결의는 무효이므로 전장 노조는 조직 근거가 없는 것으로 보아야 한다.\n나) 위 각 조직형태 변경 등 결의는 권한 없는 자에 의하여 소집된 총회이고, 총회공고기간 등에 관한 규정을 위반하는 등 절차상 위법이 있고, 자의적 기준에 의하여 조합원의 참여를 배제하고 총회 과정에서 비밀.자유투표�� 원칙 등 민주주의 원칙에 대한 심각한 침해가 있었는바, 조직형태 변경 등 결의는 무효이다.\n2) 행정관청으로부터 설립신고증을 교부받았다거나, 조합원 523명이 원고보조참가인 노조에 탈퇴 재확인 통지서 내용증명을 송부하였다는 사정만으로 전장 노조의 실체가 인정된다고 볼 수 없다.\n3) 전장 노조는 피고보조참가인과 노무법인 창조컨설팅이 협의하여 진행한 프로그램에 따라 설립된 것이어서 노동조합으로서의 자주성을 보유하고 있다고 볼 수 없다.\n나. 관계 법령\n별지 관계 법령 기재와 같다.\n다. 인정사실\n1) 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위와 피고보조참가인 회사의 직장폐쇄\n가) 피고보조참가인 회사는 2010. 2. 4. 경비직 근로자의 고비용 구조를 개선하기 위하여 경비직 근로자 13명 중 생산직 배치전환을 희망하는 5명은 생산직으로 배치하고 나머지는 경비업무를 계속 수행하도록 하되 일부 공장의 경비업무를 용역회사에 맡기는 외주화 조치를 단행하였다.\n나) 이에 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 2. 4. ‘경비업무 외주화는 단체협약을 위반한 것이어서 철회되어야 한다’고 주장하면서 연장근로와 야간근로를 거부하였고, 같은 달 5. 조합원 총회에서 찬반투표를 실시하여 92%의 찬성으로 쟁의행위를 하기로 결정하고 같은 날 8시간의 정상근무만 하고 2시간의 연장근로를 거부하였으며, 같은 달 9.부터 같은 달 12.까지는 10시간 근무에 생산량을 70%로 줄이는 태업을 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 원고보조참가인 ◍◍지회의 위와 같은 쟁의행위에 대항하여 2010. 2. 16. 06:30부터 위 회사의 승용공장, 상용공장 전체에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 출입을 전면금지하는 내용의 부분적 직장폐쇄를 단행하였다.\n2) 2010. 5. 19.자 조합원 총회\n가) 직장폐쇄가 장기화되자 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원들은 2010. 4. 20. ‘조합원을 위한 조합원들의 모임’을 조직하고 甲과 乙을 공동대표로 선임하였다.\n나) 甲과 조합원 440명은 2010. 5. 6. 및 같은 달 10. 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장 직무대행자에게는 ‘지회장 ⋅ 부지회장 ⋅ 사무장 등의 지회 임원 불신임건, 비상대책위원회 구성건을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라’고 요청하고, 원고보조참가인 경주지부장 직무대행자에게는 ‘지회장 직무대행자가 총회를 소집하지 않을 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하는 한편 대구지방노동청 포항지청장(이하 ‘포항노동지청장’이라 한다)에게는 ‘경주지부장 직무대행자가 총회 소집권자 지명을 거부할 경우 乙을 총회 소집권자로 지명해 달라’고 요청하였다.\n다) 이에 대하여 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 지회장으로서 위 쟁의행위와 관련하여 업무방해죄 등으로 구속 기소된 丙에 대한 판결선고기일이 2010. 5. 13.이므로 丙이 석방되면 총회가 소집될 수 있도록 노력하겠다고 답변하였고, 원고보조참가인 경주지부도 2010. 5. 13. 이후 원고보조참가인 ◍◍지회에서 합리적인 사유 없이 총회소집을 거부하거나 해태하면 경주지부에서 총회를 개최하겠다고 답변하였다.\n라) 그 후 丙, 丁(원고보조참가인 경주지부 지부장)이 2010. 5. 13. 대구지방법원 경주지원에서 위 쟁의행위와 관련한 업무방해죄 등에 대하여 집행유예 판결을 선고받고 석방되자, 포항노동지청장은 이들에게 총회 개최를 권고하였고, 甲을 비롯한 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원 471명은 2010. 5. 14. 丙에게 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 소집해 달라고 요청하는 한편, 같은 달 17. 포항노동지청장에게 총회 소집권자를 지명해 줄 것을 요청하였다.\n마) 이에 포항노동지청장은 노동조합 내부의 총회 소집과 관련한 절차를 거치지않아 총회 소집권자를 지명할 수 없지만, 2010. 5. 24. 이후에 다시 신청하면 그 지명을 고려하겠다며 위 지명 요청을 반려하였다.\n바) 그런데 丙은 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직변경이 ◍◍지회 총회의 안건이 될 수 없다는 등의 이유로 甲 등의 총회소집 요구를 수용하지 아니하였고, 丁 역시 유사한 이유로 총회 소집권자 지명요청을 수용하지 아니하였다. 이에 甲은 2010. 5. 18. 원고보조참가인 ◍◍지회의 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회를 2010. 5. 19. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.\n사) 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 5. 19. 조합원 601명 중 544명이 ��석한 조합원 총회(이하 ‘1차 총회’라 한다)를 개최하여, ① 산업별 노동조합의 지회인 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경하고(이하 ‘이 사건 조직변경결의’라고 한다), ② 전장 노조의 규약을 제정하며(이하 ‘이 사건 규약제정결의’라고 한다), ③ 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용(이하 ‘이 사건 임원선출결의’라고 한다)의 각 결의를 하였다.\n아) 전장 노조는 1차 총회 직후 경주시장에게 기업별 노동조합 설립신고서를 제출하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회의 지회장이 ‘제1차 총회는 소집권한 없는 자에 의하여 소집되어 무효이고, 당시 제정된 규약은 원고보조참가인 및 ◍◍지회의 규칙을 위반한 것이며, 위 설립신고를 수리하면 복수노조가 된다’고 주장하며 노조설립 신고의 반려를 요청하자 그로 인하여 경주시장의 위 신고 수리절차가 지연되었다.\n3) 2010. 6. 4.자 조합원 총회\n가) 원고보조참가인 ◍◍지회의 임원들이 제1차 총회의 소집절차상 하자를 이유로 이의를 제기하면서 원고보조참가인 ◍◍지회가 산업별 노동조합인 원고보조참가인 노조에서 탈퇴하는 것은 가능하지만 기업별 노동조합으로 조직형태를 변경할 수는 없다는 주장을 계속하자, 甲을 비롯한 조합원 471명은 2010. 5. 24. 포항노동지청장에게 다시 총회 소집권자 지명요구를 하였다. 이에 포항노동지청장은 같은 날 원고 丙, 丁에게 조직형태 변경을 안건으로 하는 총회의 개최를 권고하는 한편 2010. 5. 25. 경북지방노동위원회에 총회 소집권자 지명의결 요청을 하였다.\n나) 그러던 중 원고보조참가인 노조 경주지부장은 2010. 6. 3. 노동조합 내부문제는 자체적으로 해결하는 것이 바람직하다는 입장을 밝히며 조직형태 변경을 안건으로 하는 원고보조참가인 ◍◍지회의 조합원 총회를 2010. 6. 10. 개최한다는 내용의 소집공고를 하였다.\n다) 그런데 경북지방노동위원회는 2010. 6. 4. ‘원고보조참가인 ◍◍지회의 대표자가 총회의 소집을 고의로 기피하거나 이를 해태하고 있고 그 동안의 경위에 비추어 보면 원고보조참가인 노조의 경주지부장이 소집공고한 위 총회는 그 실현가능성이 없다’는 이유로 甲을 총회 소집권자로 지명하는 의결을 하였고, 그에 따라 포항노동지청장은 甲을 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회 소집권자로 지명하였다.\n라) 이에 甲은 2010. 6. 4. 총회소집을 공고하였고, 그에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회는 2010. 6. 7. 조합원 601명 중 550명이 참석한 조합원 총회(이하 ‘2차 총회’라 한다)를 개최한 다음, ① 이 사건 조직변경결의(97.5%인 536명 찬성), ② 이 사건 규약 제정결의(97.3%인 534명 찬성), ③ 이 사건 임원선출결의(89.2%인 492명 찬성) 등 제1차 총회와 같은 결의를 하였다.\n마) 전장 노조는 2010. 6. 7. 경주시장에게 노동조합 설립신고를 하였고 경주시장은 같은 날 이를 수리하였다.\n바) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명은 2011. 8. 19. 원고보조참가인 노조에 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 내용증명으로 발송하였다.\n4) 교섭창구 단일화 절차 등\n가) 전장 노조는 2012. 4. 2. 피고보조참가인에게 노조법 제29조의2, 같은 법 시행령 제14조의2 제1항에 기하여 교섭요구를 하였고, 피고보조참가인은 같은 달 3.부터 같은 달 9.까지 위 교섭요구 사실을 공고하였다.\n나) 원고보조참가인 노조는 2012. 4. 6. 피고보조참가인 회사에 대하여 ‘이 사건 조직변경결의가 무효이기 때문에 전장 노조는 그 실체가 없으므로 본건 교섭요구는 부적법하나, 전장 노조가 독립 노조로서의 실체가 인정될 경우를 대비하여 예비적으로 교섭창구 단일화 절차에 참여하고자 한다’는 내용의 공문을 제출하였다. 원고 노조 역시 같은 날 피고보조참가인 회사에 대하여 교섭요구를 하였다.\n다) 피고보조참가인 회사는 2012. 4. 10. 원고 노조 및 전장 노조를 교섭요구 노동조합으로 확정하여 공고하였는데, 원고보조참가인 ◍◍지회는 같은 달 19. 위 공고에 대하여 경북지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 경북지방노동위원회는 같은 달 26. 원고보조참가인 ◍◍지회를 위 교섭요구 노동조합 확정공고에 포함시키라는 내용의 결정을 하였다.\n라) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 3. 다음과 같이 교섭요구 노동조합을 확정하고 그 내용을 5일동안 공고하였다.\n삭제\n마) 전장 노조, 원고 노조 및 원고보조참���인 노조는 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하는 기간인 14일(2010. 5. 9.부터 같은 달 22.까지) 동안 교섭대표노동조합을 결정하지 못하였고, 전장 노조는 2012. 5. 23. 피고보조참가인 회사에게 노조법 시행령 제14조의7 제1항에 따라 전장 노조가 교섭요구 노동조합 전체 조합원 523명 중 518명이 소속된 과반수 노동조합이라는 사실을 통지하였다.\n바) 피고보조참가인 회사는 2012. 5. 23. 전장 노조가 과반수 노동조합임을 사업장 내 게시판에 5일간 공고하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑가 제3 내지 5호증, 갑나 제2 내지 4호증, 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n라. 판단\n1) 노조법 제29조의2 제3항은 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합들이 자율적으로 교섭대표노동조합을 결정하지 못한 경우에는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수로 조직된 노동조합이 교섭대표노동조합이 되는 것으로 규정하고 있는데, 설령 노동조합이라고 주장하는 단체가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원 과반수에 해당하는 인원으로 구성된 단체라고 하더라도 해당 단체가 노조법 제2조 제4호에서 정하고 있는 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추고 있지 않다면, 이를 두고 노조법 제29조의2 제3항 소정의 전체 조합원 과반수로 조직된 ‘노동조합’이라고 할 수 없는바, 위 규정에 따른 교섭대표노동조합이 될 수도 없다.\n2) 위 인정사실에 의하면, 전장 노조의 설립근거는 원고보조참가인 ◍◍지회의 1, 2차 총회에서 이루어진 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의임을 알 수 있는데, 위 각 결의에 중대한 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없다면, 전장 노조를 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항에서 정하고 있는 노동조합이라고 할 수 없다. 아래에서는 1, 2차 총회에서 이루어진 각 결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n3) 우선 이 사건 조직변경 결의의 효력에 관하여 본다.\n가) 살피건대, 노동조합의 조직변경에 관하여 노조법 제16조는 조직변경의 주체가 노동조합임을 전제로 조직형태 변경에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고 재적조합원 과반수의 출석과 출석조합원 2/3 이상의 찬성에 의하여야 하는 것으로 규정하고 있는 점, 노동조합이 존속하는 중에 그 조합원의 범위를 변경하는 조직변경은 변경 후의 조합이 변경 전의 조합의 재산관계 및 단체협약의 주체로서의 지위를 그대로 승계한다는 조직변경의 효과에 비추어 볼 때 변경 전후 조합의 실질적 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되어야 하는 점(대법원 2000. 4. 11. 선고 98두1734 판결 참조), 독립한 근로조건의 결정권이 있는 하나의 사업 또는 사업장 소속 근로자를 조직대상으로한 초기업적인 산업별ᆞ직종별ᆞ지역별 단위노동조합의 지부 또는 분회는 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 당해 조직이나 그 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적으로 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 기업별 단위노동조합에 준하여 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 노조법에서 금지(2011. 6. 30.까지)하던 복수노조에 해당하지 않는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두15400 판결 참조) 등을 종합해 보면, 초기업적인 산업별 ⋅ 직종별 ⋅ 지역별 단위노동조합의 지부 또는 지회는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있어 독립된 노동조합으로 볼 수 있는 경우에만 조직변경의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.\n나) 살피건대, 앞서 본 사실에다가 갑가 제3호증, 갑나 제2, 8, 9 내지 11, 15호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합해보면, 원고보조참가인 ◍◍지회가 독자적인 규약 및 집행기관을 가지고 독립한 단체로서 활동을 하면서 그 조직이나 조합원에 고유한 사항에 대하여는 독자적인 단체교섭 및 단체협약체결 능력을 가지고 있는 독립된 노동조합이라고 할 수 없으므로, 결국 원고보조참가인 ◍◍지회는 조직변경의 주체가 될 수 없다.\n① 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙은 원고보조참가인 노조 규약 제50조에 따라 그 규약 범위 내에서 지회 내부의 운영을 위하여 제정된 것으로서 그 대부분의 조항들이 원고보조참가인 노조 지회 규칙(모범)의 조항들과 완전히 동일하거나 일부 표현상의 차이만 있을 뿐 내용적으로는 동일할 뿐만 아니라, 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙 부칙 제4조에 의하면 “원고보조참가인 노조 중앙위원회 의결사항이 있을 시 의결사항에 준하여 시행하며, 지회는 지회 총회 또는 대의원대회에 보고하고 지회 규칙을 자동 개정한다”고 규정되어 있다.\n② 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 의하면, 원고보조참가인 ◍◍지회는 원고보조참가인 노조와 지부의 사업과 목적을 위해 활동하는 것이고(제4조), 원고보조참가인 ◍◍지회 소속 조합원은 원고보조참가인 노조 규약에 따라 가입승인을 얻으며(제5조), 원고보조참가인 ◍◍지회 조합원의 가입과 탈퇴 및 자격상실도 원고보조참가인 노조 규약 및 지부 규정에 의거하여 원고보조참가인 노조의 전결 처리 규정에 따르며(제6조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 총회라도 원고보조참가인 노조 및 지부의 의결사항에 반하는 결정을 할 수 없고(제13조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 단체교섭은 원고보조참가인 노조 및 지부의 방침에 따르고(제36조), 단체협약은 원고보조참가인 노조 위원장의 위임에 의하여 체결할 수 있되, 노사의 의견이 일치된 안의 경우에도 지부운영위원회의 심의를 거쳐 원고보조참가인 노조 위원장에게 보고하고 그 승인을 거쳐 원고보조참가인 ◍◍지회 총회를 거친 다음 최종적으로 원고보조참가인 노조 위원장이 체결하며(제37조), 원고보조참가인 ◍◍지회의 해산은 가입 조합원 전체가 탈퇴하였을 경우 또는 원고보조참가인 노조 중앙위원회의 의결이나 방침이 있을 경우에 한한다(제49조)고 규정하고 있다.\n③ 원고보조참가인 노조 규약 제10조에 근거한 ‘조합원 가입절차 전결규정‘ 제4조 제1항은 ’해당단위 총회를 통한 집단탈퇴는 불가하며, 조합원 탈퇴 절차는 지회장, 지부장, 위원장의 결재를 거쳐 탈퇴처리한다.‘고 규정함으로써 명시적으로 해당 단위 총회를 통한 집단탈퇴를 금지하고 있고, OOO◍◍노동조합에서 원고보조참가인 ◍◍지회로 변경되면서 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에서 조직형태 변경사항이 삭제되었다.\n④ 원고보조참가인 노조 규약 제66조에 의하면, 단체교섭권은 원고보조참가인 노조에 있고 조합 내 모든 단체교섭의 대표자는 위원장이 되며(제1항), 위원장은 산하조직의 교섭단위에 교섭위원회를 구성하여 교섭권을 위임할 수 있고(제2항), 기업 교섭단위에 교섭권을 위임할 수 없다(제3항)고 규정하고 있다.\n⑤ 원고보조참가인 ◍◍지회는 그 규칙에 따라 총회, 대의원회, 상무집행위원회 등의 기구를 두고(제10조), 조합의 임원으로 지회장, 부지회장, 사무장, 감사위원을 두고(제24조) 활동해오기는 하였으나 이는 모두 원고보조참가인 노조의 지회 규칙(모범)에서 정하고 있는 것들이다.\n⑥ 앞에서 본 원고보조참가인 ◍◍지회의 2010. 2. 5.자 쟁의행위도 원고보조참가인 노조 지부규정 및 원고보조참가인 ◍◍지회 규칙에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 지회장 丙이 원고보조참가인 노조 경주지부에 원고보조참가인 ◍◍지회의 쟁의행위 찬반투표의 실시에 대하여 조기승인을 해줄 것을 요청하고, 같은 날 개최된 원고보조참가인 노조의 경주지부 비상운영위원회 승인을 얻은 다음 이에 따라 원고보조참가인 ◍◍지회 총회에서 찬반투표를 실시한 후 행해진 것인바, 원고보조참가인 ◍◍지회는 쟁의행위에 관하여 원고보조참가인 노조의 내부결정절차를 거쳐 왔던 것으로 보이고, 원고보조참가인 ◍◍지회와 피고보조참가인 회사 사이의 보충교섭이 노사간의 이견으로 성사되지 않아 쟁의행위에 이르게 되는 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장이 노동위원회에 쟁의조정신청을 하였다.\n⑦ 원고보조참가인 ◍◍지회의 임금교섭은 원고보조참가인 노조의 경주지부가 피고보조참가인을 포함한 금속산업 사용자 단체 사이와의 집단교섭을 통해서만 진행하고, 위 지부단위 집단교섭에는 원고보조참가인 노조의 경주지부 지부장이 원고보조참가인 노조의 위원장으로부터 위임을 받아 교섭대표 및 교섭권자로서 교섭을 하고 원고보조참가인 노조의 위원장 명의로 단체협약을 체결하였다.\n⑧ 지회 단위 보충교섭의 경우에도 원고보조참가인 노조의 위원장 위임을 받은 경주지부장의 주관하에 교섭이 이루어지고, 보충협약의 내용에 대해서도 원고보조참가인 노조의 경주지부에서 반영하여야 할 요구안을 내려주는 등 상당��� 관여를 하고 있으며, 보충교섭에 지회장 등이 실무적인 교섭위원으로 참여하기는 하나 어디까지나 최종적인 보충협약의 체결권자는 원고보조참가인 노조의 위원장 또는 그의 위임을 받은 경주지부장이었다.\n다) 따라서 1, 2차 총회 결의 중 원고보조참가인 ◍◍지회를 기업별 노동조합인 전장 노조로 조직형태를 변경한다는 이 사건 조직변경결의는 이 결의의 주체가 될 수 없는 단체인 원고보조참가인 ◍◍지회에 의하여 이루어진 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것인바, 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 무효이다.\n4) 다음으로, 이 사건 규약제정결의 및 임원선출결의의 효력에 관하여 살펴 본다.\n앞서 본 바와 같이 이 사건 조직변경결의가 무효인 이상 전장 노조가 자체의 규약을 제정한 이 사건 규약제정결의 및 甲을 위원장, 戊를 사무국장으로 선출하는 내용의 이 사건 임원선출결의 또한 위와 같은 조직형태의 변경을 전제로 한 것으로서 무효이다.\n5) 원고보조참가인 노조 조합원이었던 己 등 523명이 원고보조참가인에게 ‘금속노조 탈퇴 재확인 통지서’를 발송하기는 하였으나, 위 통지서의 내용은 이 사건 조직변경결의가 유효함을 전제로 한 것으로 보이는 점, 설령 위 통지서의 발송을 원고보조참가인 노조 탈퇴의 의사표시로 본다고 하더라도 이러한 사정만으로 무효인 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 유효하게 된다고 볼 수 없는 점, 기록을 살펴보아도 1, 2차 총회 외에 전장 노조의 실체를 인정할 만한 별도의 조합설립 결의가 있거나 유효한 규약이 제정되고 정당한 절차를 거쳐 임원을 선출하였다고 볼 만한 자료가 없고, 전장 노조 스스로도 조직변경결의가 유효함을 전제로 하고 있을 뿐 별도의 조직행위를 주장하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추게 되었다고 볼 수도 없다.\n6) 경주시장이 전장 노조의 노동조합 설립신고를 수리하기는 하였으나, 노조법이 노동조합의 설립에 관하여 노동조합 설립의 자유를 보장하면서 신고주의를 채택하고 있는 것은 소관 행정관청으로 하여금 노동조합에 대한 효율적인 조직체계의 정비 ⋅ 관리를 통하여 노동조합이 자주성과 민주성을 갖춘 조직으로 존속할 수 있도록 노동조합을 보호 ⋅ 육성하고 그 지도 ⋅ 감독을 철저히 하기 위한 노동정책적인 고려에 의한 것인바, 노동조합의 설립신고를 마쳐 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 그것만으로 노동조합이 적법하게 성립한 것으로 추정되는 것은 아니고 노동조합으로서의 실질적 요건을 갖추지 못하고 있다면 적법한 노동조합으로 인정되지 아니한다. 그렇다면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청사건에 있어 교섭대표노동조합으로 정해진 노동조합이 노조법 제2조 제4호 소정의 노동조합인지 여부가 문제된다면, 노동위원회는 설령 해당 단체가 관할관청으로부터 설립신고증을 교부받았다고 하더라도 노동조합으로서의 실체적 요건을 조사하여 과반수노동조합으로 공고된 해당 단체가 노동조합으로서의 실체적 요건이 인정되지 아니하는 경우라면 교섭대표노동조합에 대한 이의결정 신청을 받아들였어야 한다.\n7) 결국, 전장 노조의 성립 근거가 되는 이 사건 조직변경결의, 규약제정결의, 임원선출결의가 무효이고, 별도도 전장 노조가 노동조합으로서의 실체를 갖추었다고 볼만한 자료가 없는 이상, 전장 노조는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 노조법 제2조 제4호 및 제29조의2 제3항 소정의 노동조합이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 재심결정은 위법하다.\n3. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "108224", "score": 92.10240173339844, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고인 甲을 벌금 2,000,000원, 피고인 乙을 벌금 1,500,000원에 각 처한다.\n2. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 전 00의회 의장이고, 피고인 乙은 00당 00동협의회 총무로서, 지방의회의원이나 그 후보자가 되고자 하는 자는 선거에 관한 여부를 불문하고 기부행위를 할 수 없고, 누구든지 선거에 관하여 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2006. 5. 31.자로 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 00장 00당 후보로 출마하고자 한 피고인 甲은 향후 실시될 00당 당내 경선 또는 본 선거에 대비하여 지지도를 높이기 위해 구정 및 추석 선물을 빙자하여 00지역 00당 동협의회 간부들에게 다음과 같이 각 기부행위를 하였다.\n1. 피고인 甲은 2005. 2. 초순경 총무 00의 집으로, 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 구정(2005. 2. 9.) 선물 명목의 법주 8병을 보내 00으로 하여금 00당 00동협의회 회장, 여성회장, 청년회장, 1, 2, 3 투표구 지역장에게 법주 1병씩을 배부하도록 함으로써 별지 (1) 법주 기부내역과 같이 총 7명의 신거구민에게 법주 8병 합계 56,000원 상당을 제공하여 기부행위를 하였다.\n2. 피고인 甲은 피고인 乙에게 00지역 00당 동협의회 간부들에게 추석선물을 배부하도록 지시하고 피고인 乙은 이에 응하여 추석 선물을 주문, 배부하기로 공모하여,\n가. 2005. 9. 15.경 00당 00동협의회 총무 00의 집으로, 택배를 통해 00당 00동협의회 간부들에게 나누어 주라는 취지로 추석(2005. 9. 18.) 선물 명목의 김세트 4개 72,000원 상당을 보내 00으로 하여금 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 여성회장, 청년회장, 1, 3, 4 투표구 지역장에게 각 김세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (2) 김세트 기부내역과 같이, 피고인 甲은 총 선거구민 25명에게 김세트 52개 합계 936,000원 상당을, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 위 총 선거구민 중 자신을 제외한 24명에게 위 김세트 중 자신의 몫인 8개를 제외한 44개 합계 792,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고, \n나. 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 00당 00동협의회 총무 00의 처가 운영하는 식당에서, 피고인 乙은 피고인 甲을 위하여 00당 동협의회 간부들 및 00동 00총무에게 나누어 주라는 취지로 추석 선물 명목의 참치세트 11개를 00에게 제공하여, 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 이로 하여금 00당 00동협의회 총무 00에게 참치세트 3개를 전달하게 하고, 이어 00당 00동협의회 회장, 청년회장, 3, 4 투표구 지역장에게 각 참치세트 1개씩을 배부하도록 한 것을 비롯하여 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 24.경까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 (3)참치세트 기부내역과 같이 총 32명의 선거구민에게 참치세트 34개 합계 374,000원 상당을 제공하여, 피고인들은 기부행위를 하였다.\n증거의 요지\n<판시 1항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 진술\n1. A, B, C, D에 대한 각 문답서의 기재\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 E에 대한 1회 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(참고인 F 전화진술 청취)의 기재\n<판시 2항 사실>\n1. 피고인 甲이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 00장에 출마할 생각이 있었고, 판시 2의 가항 기재와 같이 김세트를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 피고인 乙이 이 법정에서 한 일부 진술(자신이 판시 2의 나항 기재와 같은 방법으로 참치세트 합계 32개를 제공한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. 증인 G, H, I, J가 각 이 법정에서 한 진술\n1. 증인 K가 이 법정에서 한 일부 진술(피고인 乙로부터 참치세트 6개를 제공받아 이를 다시 판시 2의 나항 기재와 같이 배부한 사실이 있다는 취지의 진술)\n1. L에 대한 각 확인서(2005. 12. 8.자 및 2005. 12. 9.자), M, N에 대한 각 확인서, 영수증 사본, CJ택배 서비스 연락처, 00영수증 등 사본, 각 택배명세서의 각 기재\n1. O, P, Q, R, S, T, U(2차), V에 대한 각 문답서의 각 기재 및 W, X, Y(1차), Z에 대한 각 문답서의 각 일부 기재\n1. A, B, C, D, E, F, G, H, I, G, K, L에 대한 각 확인서의 각 기재\n1. 참치선물세트 사진, 참치선물세트 등 사진첨부의 각 영상\n1. 甲의원 선물제공관련 전화 확인사항의 기재\n1. 검사가 작성한 M(1⋅2회), N, O, P, Q, R, S⋅T에 대한 각 진술조서의 진술기재\n1. 수사보고(배송일자 확인), 수사보고(참고인 U 전화진술 청취), 수사보고(참치세트 배부내역), 수사보고(참고인 전화진술 청취), 수사보고(피내사자 甲의 사무실 전화번호 확인), 수사보고(참고인 V 확인서), 수사보고(피내사자 등의 통화내역 분석결과 및 향후 수사계획), 수사보고(압수수색영장 집행결과), 수사보고(통화내역서의 통화시간의 의미확인), 수사보고(신문기사 첨부)의 각 기재\n1. 검사가 작성한 W, X, Y, Z, A, B, C에 대한 각 진술조서의 일부 진술기재\n1. 각 통화내역서(甲), 각 통화내역서(乙), 각 통화내역서(D), 각 통화내역서(E), 각 통화내역서(F), 각 통화내역서(G), 각 통화내역서(H), 각 통화내역서(I)의 각 기재\n1. 각 동지역 정책위원회 명단, 청첩장 사본, 乙 명함 사본의 각 기재\n1. 신문기사첨부의 기재\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n가. 피고인 甲\n⋅법주 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 구 공직선거및선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항, 형법 제30조\n나. 피고인 乙\n⋅김세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n⋅참치세트 제공으로 인한 기부행위의 점 : 포괄하여, 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조, 형법 제30조\n1. 형의 선택\n각 벌금형\n1. 경합범 가중\n각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운, 김세트 제공으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)\n1. 노역장유치\n각 형법 제70조, 제69조 제2항 \n피고인들의 주장에 대한 판단\n1. 피고인들의 공모 관련 주장\n가. 주장의 요지\n피고인들은 판시 2항의 범행을 서로 공모한 것이 아니라, 각자 단독으로 즉, 피고인 甲은 판시 2의 가항의 범행을, 피고인 乙은 판시 2의 나항의 범행을 하였을 뿐이다.\n나. 판단\n(1) 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).\n(2) 판시 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인들이 김세트와 참치세트의 기부행위와 관련하여 판시 2항과 같이 서로 공모한 사실을 인정할 수 있다.\n① 김세트의 구입일시는 2005. 9. 14. 18:28경이고, 참치세트는 2005. 9. 13.경 및 2005. 9. 16.경 등 2차례에 걸쳐 구입되었는데, 그 무렵인 2005. 9. 13.과 2005. 9. 15. 피고인 甲이 피고인 乙에게 6회 전화하고, 피고인 乙도 2005. 9. 15. 피고인 甲에게 1회 전화를 하는 등 기부물품 구입시에 피고인들 사이에 전화통화가 집중적으로 이루어진 점(통화내역서 등)\n② 김세트는 현금으로 구입된 데다가 배송될 때에 발송인을 표시하지 않도록 하였고 참치세트 역시 현금으로 구입되었으며, 그 구입 및 배부시에 피고인 甲과 기부물품을 수령한 동협의회 총무 등과 사이에 역시 전화통화가 많이 이루어진 점(피고인 甲은 2005. 9. 13. 1회, 2005. 9. 14. 8회, 2005. 9. 15. 18회, 2005. 9. 16. 1회 전화하였고, 피고인 乙은 2005. 9. 15. 9회, 2005. 9. 16. 2회, 2005. 9. 23. 1회 전화하였다, 통화내역서 등)\n③ 특히 기부물품을 수령한 A가 참치세트를 받은 무렵 피고인 甲으로부터 '내 성의니까 선물을 받아라'는 취지의 전화를 받았다 진술하고 있고, 역시 기부물품을 수령한 B도 김세트를 받은 무렵 피고인 乙로부터 ‘甲 시의장 추석선물은 내가 배부작업을 다 하였다'는 취지의 전화를 받았다고 진술하는 있는 점(A, B의 법정 증언 등)\n④ 또한 선거관리위원회조사시, C는 ‘甲의 김세트는 乙로부터 받았다'고 진술하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 211쪽], D는 '참치세트를 받은 날 甲 의장으로부터 추석 잘 보내라는 취지의 전화를 받았는데, 예전에 甲 의장이 전화로 명절안부를 물었던 적이 없었고 그 때가 처음이었다'고 진술하였으며[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 252쪽], E는 ‘현재는 참치세트가 甲 의장이 준 선물이라는 것을 알게 되었다'고 진술한 점[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 257쪽]\n⑤ 참치세트의 구입비용과 관련하여, 피고인 乙은 선거관리위원회에서는 아들과 딸로부터 각 10만 원씩 받았다고 진술하다가[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 166쪽] 검찰조사시에는 각 20만 원씩 받았다면서 자신의 진술은 처음이나 끝이나 변함이 없다고 진술하였는데[증거서류등(검사) 기록 2책 2권 761쪽], 그 후 이 법정에서는 ��시 진술을 번복하여 F로부터 30만 원을 받아 자신의 돈을 보태어 참치세트를 구입하였다고 진술하고 있는바, 공모여부와 관련하여 중요한 의미를 지니는 구입자금의 출처에 대한 진술이 일관성이 없고, 수사받을 당시에 아무런 언급이 없던 F의 존재에 대하여 뒤늦게 진술한 점에 비추어, 그 신빙성이 의심스러운 점(피고인 乙의 진술에 의하면, 2,000만 원 상당의 대출채무가 있을 뿐 자신은 물론 자녀들도 특별한 수입이 없고 처가 공장에서 벌어오는 월 50~60만 원의 생활비로 어렵게 생활하고 있어서, 참치세트 구입비용을 자신이 부담하였다는 피고인 乙의 위 최초 진술도 납득하기 어렵다)\n⑥ 피고인 乙의 진술에 부합되게 참치세트 구입비용으로 30만 원을 피고인 乙에게 주었다고 진술한 F는, 피고인들이 수사기관에서 기부행위로 인하여 대대적인 조사를 받고 있는 것을 당시에 이미 알고 있었다고 진술함과 동시에 자신과 같은 정당소속으로서 00의회 의장인 피고인 甲이나 동협의회 총무단장을 역임한 피고인 乙을 위하여 아무런 진술을 해주지 않은 이유에 관해서는, 수사기관에서 적극적인 소환이 없었기 때문이라고 증언하고 있는데, 십수년간 정당활동을 하여 왔으며 현재도 지역구협의회 운영위원으로 활동하고 있는 정치경력과 당내 지위 등에 비추어, 위와 같은 설명은 쉽게 납득하기 어려운 점\n⑦ 피고인 乙이 개인적으로 선물을 제공할 뚜렷한 이유가 없고(피고인 乙은 이 법정에서 총무단의 회장직을 사임하는 기념으로 선물한 것이라고 진술하였으나, 사임시점과 기부행위시점 사이에는 수개월의 시간적 간격이 있다), 이전에는 개인적으로 선물을 한 흔적이 전혀 보이지 않는 점[G의 진술, 증거서류등(검사) 기록 2책 1권 82쪽]\n⑧ 피고인 乙은 피고인 甲과는 무관하게 친소관계에 따라 참치세트를 제공한 것이라고 하지만, 자신이 속한 00선거구의 총무들보다 00에 있는 또다른 선거구 총무들에게 먼저 제공하였고[증거서류등(검사) 기록 2책 1권 165쪽, 2책 2권 757쪽], 또한 자신과는 무관하다고 주장하는 김세트 제공 상대방과 참치세트 제공 상대방이 전혀 중복되지 않으며, 전체적으로 김세트와 참치세트가 제공된 사람들의 담당지역이 00장의 선거구인 00 전역에 이르는 점\n(3) 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.\n2. 피고인 甲의 의례적 선물이라는 주장\n가. 주장의 요지\n이 사건 기부행위는 피고인 甲이 당직자들에 대한 의례적인 명절선물로 배부한 것으로서, 사회상규에 위배되지 않아 그 위법성이 조각된다.\n나. 판단\n(1) 후보자 등이 한 기부행위가 공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도 1100 판결 등 참조).\n(2) 피고인 甲은 기부행위 당시 현역 00의회 의장으로서 이미 2005. 6.경부터 지역 언론 등에서 제4회 지방선거에서 00장 후보로 거론되고 있었고 이 사건 기부행위를 받은 사람들은 모두 00당의 동협의회장, 총무, 청년회장, 여성회장, 투표구지역장들로서 이들 대부분은 피고인 甲의 00장 출마를 예상할 수 있었던 점, 김세트와 참치세트를 제공할 당시는 제4회 지방선거를 8개월여 앞둔 시점이고 기부행위의 상대방은 선거운동 등에서 사실상 후보자에게 도움을 주는 등 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들인 점, 앞서 본 바와 같이 외부적으로는 은밀하게 배부하면서도 기부물품을 수령한 총무들에게는 일일이 전화로 수령여부를 확인한 것으로 보이는 점, 기부물품을 제공받은 인원이 총 60명에 이르고, 제공된 기부물품의 가액도 또한 1,366,000원(법주 56,000원 + 김세트 936,000원 + 참치세트 374,000원)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기부행위가 '지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수는 없다.\n(3) 따라서 피고인 甲의 위 주장도 받아들이지 아니 한다.\n양형이유\n1. ��고인 甲\n피고인 甲은 초대 00의원을 시작으로 1~3회 지방선거에서 내리 00의회 의원으로 당선된 4선 의원이고 00의회 의장까지 지낸 사람으로서, 누구보다도 솔선수범해서 법을 준수하여야 함에도 이 사건 기부행위를 하여 공명선거의 깨끗한 선거문화를 훼손한 점, 3회 지방선거 당시에 공직선거법위반행위로 인하여 기소유예처분을 받은 전력이 있어 공직선거 관련 법규에 대하여 누구보다도 더욱 주의를 기울여야 했고, 특히 2005. 9.경 추석 전에 선거관리위원회로부터 공문까지 받아 선거구민 등에게 명절 선물을 제공할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 기부행위에 이른점[피고인 甲의 검찰 피신조서, 증거서류등(검사) 기록 2책 2권 796쪽, 피고인 甲은 이 법정에서, 자신이 김세트를 배부할 당시 혹시나 선거관련법규에 저촉될까 걱정하였다고 진술하였다], 선거관리위원회 및 검찰 조사시에 자신의 범행 일체를 완강히 부인하면서, 자신의 범행을 인정하는 진술을 한 사람들이 자신을 모함하려고 한 것이라고 말하는 등 반성의 기미를 보이지 않았던 점, 사실상 선거에서 일정한 영향력을 지닌 일선 동협의회의 당직자들 60명에 대하여 은밀하게 이 사건 기부행위를 하였으며, 제공된 기부물품의 가액도 100만 원을 초과하는 점 등 고려하면, 비록 그동안 별다른 처벌전력이 없이 성실히 살아왔고, 지방의원으로 오랫동안 활동하면서 지역사회에 적지 않게 기여하였으며, 이 사건으로 인하여 00장 출마를 포기하고 00의회 의원에 출마하여 무투표로 당선되어 결과적으로 실제 선거에 미친 영향이 그다지 크지 않았다고 보여지는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그 죄책이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 甲에 대하여 당선무효에 해당하는 형을 선고하기로 한다.\n2. 피고인 乙\n피고인 甲에 가담하여 공직선거질서를 흩뜨린 점, 제공 상대방의 수 및 제공된 기부물품의 가액 등을 고려하여, 형을 정하기로 한다.\n무죄부분\n1. 공소사실의 요지\n피고인들은 공모하여, (1) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인)에게 김세트 1개 18,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 18), (2) 2005. 9. 15.경부터 2005. 9. 17.경까지 사이에 판시 2의 가항과 같이 00을 통하여 00동 일반인인 성명불상자(노인) 3명에게 각 김세트 1개씩 합계 3개 54,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하고(공소장 별지 2 순번 27), (3) 2005. 9. 17.경부터 2005. 9. 21.경까지 사이에 판시 2의 나항과 같이 00를 통하여 00동 일반인인 성명불상자에게 참치세트 2개 22,000원 상당을 각 제공하여 기부행위를 하였다(공소장 별지 3 순번 13).\n2. 판단\n(1) 공직선거법 제113조는 기부행위의 상대방으로 '당해 선거구안에 있는 자'와 '선거구민과 연고가 있는 자'를 규정하고 있는바, '당해 선거구 안에 있는 자'란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 사람을 말하고, '선거구민과 연고가 있는 자'란 당해 선거구민의 친·인척이라든가 직장동료, 또는 선거구 내에 사무실 등이 있거나 그 지역에서 주로 활동하면서 선거구민들과 일정한 인간관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말한다고 할 것이다.\n(2) 그런데 00, 00에 대한 검찰 진술조서에 의하면, 00은 김세트 1개를 집에서 나오면서 종이를 줍는 노인에게 1개를 주었는데 그 노인이 누구인지 모른다는 것이고, 00는 참치세트 2개를 누구에게 주었는지 기억나지 않는다는 것인데, 위와 같은 각 진술만으로는 위 공소사실과 같이 기부행위의 상대방으로 기재된 위 ‘성명불상자'들이 위 (1)항에서 본 바와 같은 '당해 선거구안에 있는 자' 또는 '선거구민과 연고가 있는 자'라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n(3) 따라서 위 공소사실 부분은 범죄의 증명 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니 한다."}, {"doc_id": "92677", "score": 88.47589874267578, "title": "판례", "passage": "주문\n피고인들을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.\n만일 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.\n피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.\n\n이유\n범죄사실\n피고인 甲은 A 신문의 기자, 피고인 乙은 B 매일의 기자이고, X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선된 사람, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 주식회사 H(이하 'H'이라 한다), K개발 주식회사(이하 'K개발'이라 한다)를 운영하는 사람, Z는 부산 소재 건설업체인 주식회사 D기업(이하 'D기업'이라 한다)의 대표, W은 Z의 아들로 D기업의 이사 겸 부산 소재 건설업체인 주식회사 D이앤시(이하 'D이앤시'라고 한다)의 대표이다.\nD이앤시는 2010. 7.경 충남 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고, D기업은 시공사로서 위 부지에 D****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n피고인들은 선거일 직전인 2014. 6. 2. 점심경 충남 **시 내에서 Y이 Z, W 등 D기업 측으로부터 5억 원을 수수하였다고 주장하는 L을 만나 취재한 다음 충남 **시 **동 ** A 신문 **시 사무실에서 각자 기사를 작성하고, 피고인 甲은 같은 날 14:47경 A 신문 본사 편집국에 송부하고, 피고인 乙은 같은 날 15:00경 B 매일 본사 편집국에 송부하여 다음과 같이 보도하였다.\n1. 피고인 甲은 2014. 6. 2. 오후경 인터넷 A 신문에 \"**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\"이라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n2. 피고인 乙은 2014. 6. 2. 17:41경 인터넷 B 매일에 \"**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\"라는 제목으로 취재원 L의 말을 빌려 \"A후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다.\"라는 기사를 보도하였다.\n그러나 사실 Y은 2011. 10.경 W과 D****아파트 분양대행 계약을 체결하고, 2011. 11.경까지 분양대행 수수료 2억 5천만 원을 지급받았을 뿐 각종 인허가 등 편의제공 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없고, X, Y은 선거자금 명목으로 Z, W으로부터 5억 원을 받은 사실이 없었다.\n결국 피고인들은 X이 당선되지 못하게 할 목적으로 인터넷 신문을 통해 X에게 불리하도록 X, Y에 관하여 위와 같이 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 Y의 명예를 훼손하였다.\n증거의 요지\n1. 피고인들의 각 일부 법정진술\n1. 증인 Y, X, W, Z의 각 법정진술\n1. 증인 L, G의 일부 법정진술\n1. 피고인 甲에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서(乙 대질) 중 일부 진술기재\n1. W에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서\n1. 신**, 지**에 대한 검찰 진술조서\n1. 수사보고(D이앤시 인허가 관련 현황 파악), 수사보고(L 제출 녹음파일 녹취록 작성 및 검토보고)\n1. ㈜H과 ㈜K개발의 등기사항전부증명서, ㈜D기업, ㈜D이앤시 등기사항전부증명서\n1. 업무대행 용역계약서 사본, 법인인감 사용대장 사본, 수첩 사본 1부, **** D**** 용역수수료 관련-K개발(주)서류 사본, 매입세금계산서 사본, 지출결의서 등 사본\n1. 각 언론사 보도 기사\n1. 요구불 거래내역 의뢰 조회표\n1. L 제출 녹음파일 녹취록\n법령의 적용\n1. 범죄사실에 대한 해당법조\n피고인들 : 공직선거법 제250조 제2항(허위사실공표의 점), 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항(정보통신망 이용 허위사실 명예훼손의 점)\n1. 상상적 경합\n각 형법 제40조, 제50조[형이 더 무거운 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 정한 형(다만, 벌금형의 하한은 공직선거법위반죄에 정한 형의 그것에 의한다)으로 처벌]\n1. 형의 선택\n각 벌금형 선택\n1. 노역장유치\n각 형��� 제70조 제1항, 제69조 제2항\n1. 가납명령\n각 형사소송법 제334조 제1항\n피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단\n1. 주장의 요지\n가. 피고인들이 작성하여 보도한 기사의 내용은 허위 사실이 아니다. 즉 피고인들은 기사를 작성하면서 **시장 후보이던 X의 형인 Y이 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았는지에 관하여 확정적인 문구를 사용한 바가 없다. 다만 그와 같은 의혹에 관하여 검찰에서 수사가 진행되고 있다는 점과 L이 제보한 내용을 취재하여 전달한 것일 뿐이어서, 이 사건 기사의 핵심은 위와 같은 선거자금 수수 의혹에 관하여 '검찰 수사가 진행 중'이라는 점에 있고 이는 명백한 사실이므로, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄 및 허위사실 적시로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄가 성립하지 않는다.\n나. 피고인들은 검찰 내부 문건과 L의 제보 내용 등을 토대로 Y에게 제기된 의혹이 진실인 것으로 판단하였는바, 그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있었다.\n다. 피고인들은 X에 대한 공직자로서의 적격 여부를 평가할 수 있는 자료를 제공하는 의미에서 관련 기사를 보도한 것일 뿐이고, X이 당선되지 못하게 할 목적으로 기사를 보도한 것이 아니다.\n라. 피고인들은 공직자의 친인척 비리 척결이라는 공공의 이익을 위하여 기사를 보도한 것일 뿐이고, Y을 비방할 목적이 없었다.\n2. 인정사실\n이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.\n가. 당사자들의 지위\n甲은 A 신문의 국장 겸 기자이고, 피고인 乙은 B 매일의 차장 겸 기자이다. X은 민선 5기 **시장으로서 2014. 6. 4. 실시된 민선 6기 **시장 선거에 출마하여 당선되었고, Y은 X의 형으로 분양대행업체인 H, K개발을 운영하고 있다. Z는 주택공급업 등을 영위하는 D기업의 대표이사이고, W은 Z의 아들로 D기업의 이사이자 주택 및 상가 건축업 등을 영위하는 D이앤시의 대표이사이다.\n나. 분양대행계약의 체결 등\n1) D이앤시는 2010. 7.경 **시 **읍에 건축 중이던 **아파트 2,156세대의 부지를 경락받고(최초 주식회사 **주택에서 건축 중이었으나 부도로 중단되었다), D기업은 시공사로서 위 부지에 D ****아파트를 건축하였으며, D이앤시는 2011. 9.경부터 D****아파트를 분양하였다.\n2) K개발은 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 K개발이 D****아파트의 분양업무를 대행하고 그 수수료로 1세대당 50만 원으로 지급받기로 하는 내용의 업무대행 용역계약을 체결하였고(이하 '이 사건 분양대행계약'이라 한다), D이앤시는 K개발 계좌로 2011. 10. 7. 5,000만 원, 2011. 11. 10. 2억 원을 각 송금하였다.\n다. L의 진정으로 인한 수사 개시\n1) G는 분양대행 및 부동산개발 컨설팅 사업을 하는 사람으로 D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받기 전부터 그 공사현장에서 현장관리, 유치권 문제 해결 등 업무를 수행하다가 그 후 D****아파트의 상가 분양을 대행하였다. L은 주식회사 c의 대표이사로 2012. 4.경까지 D****아파트 현장에서 경비용역 업무를 수행하였다.\n2) L은 G로부터 'D기업의 Z 회장이 Y을 통하여 X 측에 선거자금 5억 원을 주었다'는 취지의 이야기를 전해들은 후 2014. 3.경 대전지방검찰청 **지청에 'D기업 측에서 **시장인 X에게 뇌물을 제공하였다'는 내용을 포함하여 D기업 및 D이앤씨가 D****아파트를 시공하여 분양하는 과정에서 여러 불법행위를 저질렀다고 주장하며 진정서를 접수시켰다.\n3) 이에 검찰에서 관련 수사가 개시되어 L과 G는 2014. 4.경 검찰에 출석하여 조사를 받았다.\n라. 피고인들의 기사 작성 및 보도 경위\n1) 피고인들의 검찰 내부 문건 입수\n피고인들은 D****아파트와 관련된 의혹들에 관하여 공동으로 취재를 해오던 중 피고인 乙이 2014. 5. 31.경 다른 기자로부터 L이 위와 같이 검찰청에 진정한 내용에 대하여 담당검사가 작성한 것으로 되어 있는 검찰 내부 문건인 2014. 3. 21.자 '첩보 사건 수사 개시 보고(이하 '이 사건 검찰문건'이라 한다)' 사본을 입수하였고, 2014. 6. 1.경 피고인 甲에게 이를 전달하였는데, 이 문건에는 D****아파트와 관련하여 다음과 같은 내용을 포함한 몇 가지 의혹 내용이 기재되어 있다(수사기록 183쪽).\n첩보 사건 수사 개시 보고\n□ 각종 인·허가와 관련 Y(현 X **시장 형) 개입 의혹\n○ D기업 회장 Z가 각종 인·허가의 편의를 봐주는 대가로 Y에게 분양대행권을 주기로 하였으나 결국 5억 원 지급\n2) 피고인들은 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 취재한 후 기사를 작성하여 편집국에 송부함으로써 같은 날 오후 인터넷 A 신문 및 인터넷 B 매일에 다음과 같은 내용의 기사(아래에서는 이 사건 공소사실과 관련된 부분만을 각 인용한다. 이하 '이 사건 각 기사'라고 한다)가 각 보도되었다(수사기록 6, 13쪽).\n□ 인터넷 A 신문 보도 기사(피고인 甲 작성)\n**도 '만사형통'?…5억 수수 의혹\n“시장의 형이 인허가 대가로 정치자금 챙겼다”제보… 15억 행방도 의문\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장의 형에게 각종 인허가의 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 제보에 대해 검찰이 수사를 하고 있는 것으로 알려지며 일부 시민들에게 충격을 주고 있다.\n특히 **시장의 형은 각종 인허가와 관련한 편의 댓가로 아파트의 분양 대행권을 요구 했으나 업체는 분양 대행권 대신 정치자금 명목으로 5억 원을 지급했다는 내용의 녹취 파일이 검찰에 제시된 것으로 알려져 수사 결과에 시민들의 관심이 모아지고 있다.\n**시 **읍 공수리 소재 총 2156세대 아파트는 과거 부도로 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치돼 왔었으며 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립 공사를 재개하고 2011년 10월 분양에 들어갔다.\n사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출 했으며 검찰 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그 동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 말했다.\n이어 “시장의 형이 부산의 S사를 3회에 걸쳐 찾아가 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구 했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 시장의 형을 모두 배제하고 C사를 직영하게 됐으며 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”는 것이다.\n(이하 생략)\n□ 인터넷 B 매일 보도 기사(피고인 乙 작성)\n**시장 후보 형, 정치자금 수수 의혹 검찰 수사\n업체, 건축 인허가 편의 댓가로 5억 지급\n市, 부지 매매대금 조율…15억 행방 묘연\n6·4 지방선거를 하루 앞두고 **시장 A 후보의 형에게 건축 인허가 편의를 봐주는 댓가로 5억 원이 지급됐다는 고발과 관련 검찰이 수사 중인 것으로 알려 졌다.\n특히 A 후보의 형은 건축 인허가 관련 편의 댓가로 아파트 분양대행권을 요구했으나 업체측은 정치자금 명목으로 5억 원을 지급, 이를 증명하는 내용이 담긴 녹취 파일이 검찰까지 제시된 것으로 알려져 차후 수사 결과에 관심이 집중되고 있다. 사건은 ** **읍 공수리 소재 총 2천156세대 아파트로, 과거 부도로 인해 공사가 중단된 채 도심 속의 흉물로 방치됐으나 2010년 6월 사업권자인 S산업과 매물을 보유한 S기업이 각 50%의 지분으로 D이엔씨를 설립해 공사를 재개하고 2011년 10월 분양했었다.\n해당 사건 관련 고소인 P씨는 “검찰에서 이미 조사를 받았고 모든 자료는 검찰에 제출했다. 수사 결과를 지켜봐야 하겠지만 그동안 돌던 소문들이 S사 관계자들의 증언에 사실임을 들려주는 녹음 내용 등으로 보아 사실로 알고 있다”고 토로했다.\n그는 이어 “A 후보의 형이 부산 S사를 3회에 걸쳐 찾아 '내 동생이 시장인데 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양 대행권을 달라'고 요구했으나 이미 분양은 L씨가 하기로 약속이 됐던 사안이라 줄 수 없었고 S사는 약속한 L씨와 A 후보의 형을 배제한 C사를 직영하게 됐다. 분양 대행권 대신 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 선거자금으로 5억 원을 줬다”고 밝혔다.\n(이하 생략)\n3. 판단\n가. 이 사건 각 기사의 내용이 허위의 사실에 해당하는지 여부\n1) 공직선거법 제250조 소정의 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조). 또한 \"어떠한 소문이 있다.\"라고 공표한 경우 그 소문의 내용이 허위이면 소문이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위사실공표죄가 성립된다(대법원 2002. 4. 10. 자 2001모193 결정 참조).\n그리고 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 보도내용이 소문이나 제3자의 말, 보도를 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측한 것을 기사화한 형태로 표현되었지만, 그 표현 전체의 취지로 보아 그 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 이상, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 제2항에서 규정하는 '사실의 적시'가 있는 것이고, 이러한 경우 특별한 사정이 없는 한 보도내용에 적시된 사실의 주된 부분은 암시된 사실 자체라고 보아야 하므로, 암시된 사실 자체가 허위라면 그에 관한 소문 등이 있다는 사실 자체는 진실이라 하더라도 허위의 사실을 적시한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 보도내용으로 인한 위 각 법 규정에 의한 명예훼손죄의 성립 여부 등을 판단함에 있어서, 객관적으로 피해자의 명예를 훼손하는 보도내용에 해당하는지, 그 내용이 진실한지, 거기에 피해자를 비방할 목적이 있는지, 보도내용이 공공의 이익에 관한 것인지 여부 등은 원칙적으로 그 보도내용의 주된 부분인 암시된 사실 자체를 기준으로 살펴보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 이 사건 각 기사 내용의 요지는, \"고소인 L이 '**시장의 형인 Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 D****아파트의 분양대행권을 달라고 요구했으나 D기업 측에서 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 주었다'라고 검찰에 고소하였고, 위 내용이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 검찰에 제출되었다\"라는 취지로서, 그것이 비록 제보자인 L의 진술 내용을 그대로 인용하는 방식으로 작성되기는 하였으나 그 표현 전체의 취지로 보아 기사를 접하는 일반인들로 하여금 제보 내용이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 작성하였는바, 위 각 기사의 주요\n부분은 피고인들의 주장처럼 단순히 L이 위와 같이 검찰에 고소하여 검찰 수사가 진행 중이라는 것 자체가 아니라, 위 각 기사에서 암시된 '당시 **시장이자 차기 시장선거의 후보자인 X의 형 Y이 각종 인허가의 편의를 봐주기로 하고 D기업 측으로부터 선거자금 5억 원을 받았다'는 사실(이하 '이 사건 적시사실'이라 한다)이라고 보아야 한다.\n한편 이 사건 적시사실은 객관적으로 보아 선거인으로 하여금 **시장 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 내용임이 명백하므로, 이 사건 각 기사를 작성하여 인터넷 신문을 통하여 공표한 피고인들의 행위가 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄와 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 소정의 명예훼손죄에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 이 사건 적시사실 자체가 진실한 것인지를 살펴보아야 한다.\n그러므로 이 사건 적시사실이 진실한 것인지 관하여 살피건대, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 적시사실은 허위라고 봄이 상당하다.\n가) G는 이 법정에서 \"D이앤시가 D****아파트 부지를 경락받아 사업권을 취득하기 이전에 사업허가권을 가지고 있던 T산업개발로부터 아파트 분양대행권을 약속 받고 현장을 지키면서 유치권 등 현장의 여러 문제를 해결하였다. 내가 현장 상황을 잘 알고 있었기 때문에 D기업과 D이앤시에서 D**** 아파트의 시공 및 시행을 하게 된 이후에도 사업 전반에 관여하여 일을 처리하였다. D기업의 회장 에게 D****아파트의 분양대행권을 달라고 부탁하였는데, Z는 Y이 분양대행권을 달라고 하고 있어 곤란하다고 하였다. Z는 2012. 10. 29.경 '내가 이사장을 보호하느라고 X에게 선거자금 5억 원을 지원해 주었는데, 왜 분양에 소극적이냐'라고 말하면서 나를 질책하였다\"고 진술하였고, G는 L의 진정으로 수사가 개시된 이후 2014. 4. 8. 검찰에서 조사를 받으면서도 같은 취지로 진술한 바 있기는 하다.\n그러나 ① G가 이 법정에서, \"Z가 '선거자금'이라는 이야기를 꼭 집어서 했는지는 모르겠다\", 'Z가 Y한테 5억 원을 주었다고 했고 그 돈이 X에게 전달되었다는 이야기는 하지 않았다\", \"L에게 위 5억 원 이야기를 하면서 'Y한테 갔으면 X한테 갔겠지. 어디로 갔겠어'라고 서로 대화를 주고 받았다\", \"L에게 관련 자료로 업무일지와 Z와의 대화내용이 녹음된 녹음기를 주었는데, 녹음기를 전달할 때 녹음 내용을 확인하지는 않았다\"라고 진술하기도 한 점, ② G는 2014. 4. 8. 위 검찰 조사 당시에도 \"Z가 Y에게 5억 원을 주었다고 이야기할 때 '선거자금'이라는 단어를 사용하지 않았을 수도 있다. 녹취록을 들어봐야 할 것 같다\"고 진술한 점(수사기록 84쪽), ③ G는 Z의 위 이야기내용을 녹음하였다며 검찰에 녹음기 2대를 제출하였는데 위 녹음기 2대에 녹음된 내용을 녹취한 결과 Z가 G에게 위와 같은 내용의 말을 한 부분은 찾아 볼 수 없는 점, ④ 이에 대하여 G는 이 법정에서, 위 녹음기 2대 이외에 예전에 쓰던 휴대폰에도 녹음을 한 것이 있는데 Z가 5억 원에 대하여 말한 내용이 그 휴대폰에 녹음되었을 수도 있고 그 휴대폰을 가지고 있다고 진술하였으나, 현재까지 위 휴대폰에 그와 같은 내용이 녹음되어 있는지 확인되지 않은 점 등에 비추어 보면, G가 검찰 및 이 법정에서 Z로부터 들은 말을 과장하거나 스스로 추측한 내용으로 진술하였을 가능성을 배제할 수 없으므로, Z가 Y에게 '선거자금'으로 5억 원을 주었다고 이야기했다는 G의 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.\n나) G는 Z가 Y에게 5억 원을 준 방법에 관하여 위 검찰 조사 당시 \"D이앤시 대표이사 W이 K개발과 아파트 분양대행 컨설팅계약을 체결하고 5억 원을 지급하였다. K개발을 이용해 자금을 세탁하였다\"고 진술하기도 하였으나(수사기록 86쪽), 이러한 진술 내용을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없다. 오히려 L이 2014. 3. 27. G와 주고받은 휴대폰 문자메시지 내역 및 G가 이 법정에서 D이앤시와 K개발이 2011. 9. 1. 이 사건 분양대행계약을 체결한 것에 대해서는 알지 못한다고 진술한 점에 비추어 보면, G의 위 검찰 진술 내용도 믿을 수 없다.\n다) 다만, K개발이 2011. 10.경 D이앤시와 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였고, D이앤시는 2011. 11. 10.경까지 K개발에 2억 5,000만 원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으므로 위 2억 5,000만 원의 지급경위에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① D이앤시는 2011. 9.경 주식회사 P*(이하 'P*'라고 한다)에 인력대행 방식, 즉 분양 자체는 D이앤시가 직영으로 하되 P*가 필요한 인력을 제공하고 D이앤시로부터 인건비와 경비를 실비정산 받는 방식으로 P*에 D****아파트의 분양 업무를 맡겼고 이에 P*는 분양상담사, 홍보도우미, 텔레마케터 등을 동원해 D****아파트를 분양하였는데, 그 후 D이앤시가 K개발과 이 사건 분양대행계약을 체결하게 된 점, ② K개발은 P*가 D****아파트 분양을 위하여 현장에 동원한 인력을 인수하고 경호 인력을 투입하여 현장에서 분양에 참여하였으나 실제로 분양이 이루어지지는 않았고, 이에 D이앤시는 K개발의 분양 능력이 없다고 판단하여 이 사건 분양대행 계약을 파기하기에 이른 점, ③ 한편 검찰에서 D기업, D이앤시, K개발, H, Y, Z, W의 계좌 등을 압수수색한 결과, D기업이나 D이앤시 측에서 K개발 등 Y 측에 들어간 돈은 D이앤시가 K개발에 송금한 위 2억 5,000만 원이 유일한데, 위 2억 5,000만 원은 K개발이 P*가 D****아파트 분양을 위하여 동원한 인력을 인수하게 됨에 따라 K개발이 분양에 참여하기 전에 P*가 기존에 분양을 하면서 투입한 인건비 등을 포함하여 D이앤시가 K개발에 지급한 분양대행 수수료이고, 실제로 K개발은 2011. 10. 10.부터 2011. 12. 12.까지 위 2억 5,000만 원 중 합계 237,528,830원을 P* 및 P*에 인력을 제공한 업체, K개발이 동원한 경호업체에 인건비 등으로 직접 지급한 점(수사기록 654-673, 713쪽)에 비추어 보면, D이앤시는 K개발과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하고 그에 따라 K개발에 분양대행 수수료 명목으로 2억 5,000만 원을 지급한 것으로 보일 뿐이다.\n라) D이앤시는 **시로부터 2011. 1. 7. D****아파트의 사업주체를 주식회사 **주택에서 D이앤시로 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았고, 2011. 6. 20. 위 아파트의 대지면적 및 연면적을 변경하는 내용의 주택건설사업계획변경승인을 받았을 뿐 그 외에 **시로부터 D****아파트의 사업 시행과 관련하여 받은 인허가는 없는바(수사기록 1801-1806쪽), 위 인허가들은 모두 이 사건 분양대행계약이 체결된 시점 이전이어서 Y이 D이앤시에 인허가의 편의를 봐주는 조건으로 분양대행권을 달라고 요구하였다고 보기도 어렵다.\n마) 피고인들은, Y이 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하면서 그 편의제공 명목으로 D기업 측으로부터 5억 원을 받았다거나 Y 또는 X이 D기업 측으로부터 선거자금으로 5억 원을 받은 사실을 소명할 만한 아무런 자료를 제시하지 못하고 있다.\n나. 허위성의 인식 및 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지 여부\n1) 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는 비록 그것이 공직 적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 하며, 그러한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 허위사실공표죄로 벌할 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2008도11847 판결 등 참조).\n또한 허위사실공표죄에서는 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려운 이상 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없고, 어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조). 피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적, 물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다(2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).\n2) 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 보도 경위에 비추어 볼 때, 피고인들에는 이 사건 적시사실이 허위라는 점에 대하여 적어도 미필적 고의가 있었음을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다[한편, 변호인은 피고인들에게 이 사건 적시사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다는 이유로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다는 취지로도 주장하나, 위 조항은 정보통신망을 통한 명예훼손행위에는 적용되지 않을 뿐만 아니라(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도601, 2003감도9 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도2361 판결 등 참조), 피고인들에게 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기도 어려워 결국 변호인의 위 주장도 이유 없다.\n가) 먼저, 피고인들이 입수한 이 사건 검찰문건의 내용은 제3자의 제보에 따라 수사가 개시되었다는 취지의 검찰 내부 문건에 불과하여 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아님은 명백하다.\n나) 다음으로, 피고인들의 L에 대한 취재 내용에 관하여 본다. 피고인들은 이 사건 검찰문건을 입수한 뒤 그 제보자를 수소문하여 검찰에 진정을 제기한 사람이 L이라는 사실을 알게 되었고, 2014. 6. 2. 점심 무렵 L을 만나 L이 검찰에 제보한 내용을 취재하고 기사를 작성하였다. 그런데 L은 이 법정에서, 검찰에 관련내용을 진정하고 피고인들에게 제보를 하게 된 동기에 관하여, \"G가 D****아파트 전 사업권자인 T산업개발로부터 분양권을 받기로 되어 있어서 G에게 7,000만 원을 투자했는데 분양권을 Y에게 뺏기게 되어 G로부터 투자금을 반환받을 수 없었다. 그리고 용역비와 관련하여 몇 차례 D이앤시를 고발했는데 모두 무혐의처분이 나와서 억울했다. 그래서 G로부터 관련 서류를 모두 달라고 하여 검찰에 진정을 하게 된 것이고, 언론에 유포해서 도움을 좀 받고 싶어서 피고인들에게 제보하게 되었다\"라고 진술하였고, 피고인들에게 제보��� 내용에 관하여, \"피고인들에게 G로부터 전해들은 이야기, 즉 Z가 G에게 'D****아파트 분양권을 G에게도 못 주고, Y에게도 못 주니 X 선거자금 하라고 5억 원을 주었다'고 이야기했다고 전했다. G로부터 받은 녹음기의 내용을 들어보지는 않았고 피고인들에게 녹음기의 내용을 들어봤다는 말은 하지 않았다. 피고인들에게 G로부터 들어서 알고 있고, G가 녹취한 것을 검찰에 제출하였다고 이야기하였으며, D이앤시를 몇 번 고소했는데 무혐의도 나고 억울해서 고발한 것이라고 말하였다\"고 진술하였다. 또한 L은 검찰에서 \"피고인들이 녹음기의 내용을 들어보았냐고 물어보지 않았다\"고 진술하였다(수사기록 933쪽). 한편, 피고인들은 G에게 기사 작성 전에 연락을 취하여 G가 Z로부터 위와 같은 말을 들었는지에 대하여 사실 확인을 한 바는 없다.\n위와 같은 사정에 의하면, 피고인들이 L을 취재한 결과 확인할 수 있었던 것은, 이 사건 적시 사실이 L이 직접 보거나 들은 경험사실이 아니라 단지 G로부터 전해들은 내용을 그대로 믿고 검찰에 진정을 한 것이고, 또한 검찰에 제출한 녹음파일도 G가 녹음하였다는 것인데, 피고인들은 G가 녹음하였다는 위 녹음파일을 직접 확인하지 못한 것은 물론 L에게 그 내용을 들어보았는지 확인하지 않았고, G에게 사실 확인을 위한 연락조차 취하지 않은 채 L이 말한 내용을 그대로 인용하는 방식으로 기사를 작성하였다. 또한 L이 피고인들에게 말한 제보 동기를 고려하면 기자인 피고인들로서는 D이앤시나 D기업 측과 이해관계가 있고 당시 좋지 않은 감정을 가지고 있던 G나 L이 과장되거나 추측한 내용을 일방적으로 검찰이나 언론에 제보할 가능성도 배제할 수 없음을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것임에도, 이 사건 적시사실에 관한 객관적인 자료 등을 전혀 확보하지 않은 상태에서 L에 대한 취재를 마치자마자 곧바로 기사를 작성하였다.\n다) 또한 피고인들은, 기사 작성 전에 직접 또는 정보를 공유하던 Q뉴스의 기자 김OO을 통하여 이 사건 검찰문건과 관련하여 검찰청에 수사 진행 상황 및 문건의 진위여부를 확인하였으므로, 이 사건 적시 사실이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 김OO이 이 법정에서 \"이 사건 검찰문건을 작성한 담당검사에게 전화하였더니 언론과 관련된 사항이라 지청장과 직접 통화를 하라고 하였고, 지청장은 전화를 받지 않아 부장검사와 통화를 하고 문건을 팩스로 보냈는데, 부장검사는 수사가 진행이 됐는지 아니면 종결됐는지 아직 파악이 안됐다고 답했다. 피고인 乙에게 검찰 입장이 나오지 않았기 때문에 취재를 더 하고 나서 기사를 쓰는 것이 좋겠다고 말하였다. 당시 기자들 대부분이 검찰 문건을 가지고 있었음을 나중에 알게 되었다\"고 진술한 점에 비추어 보면, 피고인들이 기사를 작성할 당시 이 사건 검찰문건에 기재된 의혹 내용에 대한 구체적인 수사상황은 전혀 확인할 수 없었던 것으로 보이고, 이 사건 검찰문건을 입수한 다른 기자들의 경우에는 그러한 이유로 선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안임에도 기사화 단계까지 나아가지 않았던 것으로 보인다.\n나아가 이 사건 검찰문건이 Y에게 제기된 의혹이 사실이라고 확인해 주는 객관적인 자료가 아닌 이상 설령 피고인 甲이 주장하는 바와 같이 자신이 직접 지청장과 부장검사를 통하여 위 문건이 검찰에서 진정하게 작성된 것이라는 점과 L이 제보한 내용에 대하여 당시 수사가 진행 중이라는 사실을 확인하였다고 하더라도, 이를 두고 이 사건 적시사실 자체가 진실한 사실인지 여부를 확인하는 절차라고 볼 수도 없다.\n라) 피고인들은 기사를 작성하기 전에 Y, X 측의 입장을 확인을 하였다는 취지로도 주장하나, 피고인들이 직접 Y, X 측에 연락을 취한 사실을 인정할 만한 자료가 없다[피고인들은 검찰에서 여러 차례 Y에게 전화를 하였는데 Y이 전화를 받지 않았다고 주장하였으나, 피고인들과 Y의 2014. 5. 31.부터 2014. 6. 2.까지의 통화내역을 조사한 결과 피고인들이 Y에게 전화한 내역은 발견되지 않았다(수사기록 1854-1858쪽)]. 또한 김OO의 검찰 및 이 법정진술에 의하면, 김OO이 2014. 6. 1.경 X, Y과 친분이 있는 n에게 이 사건 검찰문건을 보내 사실 확인을 요청하자, n은 '이 사건은 3년 전에 모두 일단락된 사건이다. 이 사건 검찰문건은 X을 깎아내리고 명예를 훼손시키기 위한 거니까 신경 쓰지 말라'고 답했고, 당시 Q뉴스의 다른 기자 이OO가 X 캠프에 가서 사실 확인을 하고자 하였으나 문전박대를 당하여 아무런 답변을 얻지 못하였으며, 김OO은 피고인 乙에게 이러한 내용을 모두 전달하였다는 것인데, 이에 의하면 피고인들은 사실상 Y, X 측의 입장을 아무것도 확인하지 않은 채 시장선거를 이틀 앞둔 시점에서 이 사건 기사를 보도한 사실이 인정될 뿐이다.\n마) 피고인들은 L으로부터 받은 전화번호로 W에게 연락을 하였으나 없는 번호로 나와 통화를 하지 못하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 달리 W의 휴대전화나 D이앤시, D기업 측에 연락하여 사실 확인을 한 바도 없다.\n바) 이 사건 적시사실, 즉 시장선거의 후보자 X의 형 Y이 기업으로부터 선거자금을 받았다는 취지의 기사는 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실이자 Y의 명예를 현저하게 저하시키는 사안이므로 향후 수사 내용을 지켜보거나 기자인 피고인들이 관련자들을 취재하는 등 보도 전에 이 사건 적시사실이 사실인지 여부를 철저히 확인하는 작업과 노력이 선행되어야 할 것이고, 또한 그것이 충분히 가능한 상황이었음에도, 위와 같이 피고인들은 제보자의 말을 그대로 인용하면서 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취 파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현함으로써 기사를 접하는 일반인들로 하여금 이 사건 적시 사실이 진실한 사실로 이해될 수 있도록 기사를 보도하였다.\n다. X이 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부\n1) 허위사실공표죄에서의 '당선되지 못하게 할 목적'은 허위사실의 공표로서 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니고, '당선되지 못하게 할 목적'에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다. 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642판결, 대법원 2007. 1. 15. 선고 2006도7473 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 적시 사실은 기사로 보도되었을 경우 선거인으로 하여금 후보자인 X에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 불리한 사실임이 명백한 점, ② 그럼에도 피고인들은 보도 당일인 2014. 6. 2. 점심 무렵 제보자인 L을 취재하자마자 그 제보내용이 사실인지 여부를 제대로 확인하지 않은 채 기사를 작성하여 피고인 甲은 같은 날 14:47경, 피고인 乙은 같은 날 15:00경에 본사편집국에 각 송부한 점, ③ **시장 선거일은 2014. 6. 4.이었는데 그 이틀 전 오후에 인터넷을 통하여 이 사건 각 기사가 보도되었는바(특히 피고인 乙은 검찰에서 인터넷 B 매일의 경우에는 포털사이트인 인터넷 다음과 연동되어 있어 홈페이지에 기사를 게시하면 인터넷 다음에도 동시에 게시된다고 진술하였다), 보도를 한 시점이나 보도를\n접할 수 있는 사람의 범위 등에 비추어 볼 때 선거에 직접적이고 중대한 영향을 미칠 수 있는 상황이었을 뿐만 아니라 후보자인 X 측이 선거 전에 반박할 만한 충분한 시간적 여유도 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 적시사실이 공표됨에 따라 시장선거에 후보자로 출마한 X이 당선되지 못할 수도 있다는 점 역시 충분히 인식하였던 것으로 봄이 상당하다.\n라. Y을 비방할 목적이 있었는지 여부\n1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에서 정한 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).\n2) 살피건대, ① 피고인들이 기사로 ��도한 이 사건 적시사실은 **시장의 형인 Y이 **에서 D****아파트 건설사업을 시행하고 있는 D기업 측에 각종 인허가의 편의를 봐주겠다며 분양대행권을 달라고 요구하다가 D기업 측으로부터 분양대행권 대신 선거자금으로 5억 원을 받았다는 것으로 이는 Y 개인의 인격적·도덕적 가치를 심각하게 훼손하는 사항을 담고 있는 점, ② 피고인들이 보도한 기사는 불특정 다수의 사람들이 수시로 읽을 수 있는 인터넷 공간에 게시되어 전파성이 매우 높은 점, ③ 피고인들은 마치 이 사건 적시사실이 사실임을 증명하는 녹취파일이 실제로 존재하는 것처럼 단정적으로 표현한 점 등에 비추어 보면, 피고인들에게 Y을 비방할 목적이 있었음을 충분히 인정할 수 있다.\n양형의 이유\n1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 500만 원 ~ 5,000만 원\n2. 선고형의 결정\n공직선거에 있어서 후보자의 적격성을 검증하는 것이 필요하고 그 적격검증을 위한 언론의 자유가 보장되어야 하는 것은 당연하지만, 이는 어디까지나 충분한 근거에 기초하여 후보자에게 의혹을 제기하고 그 해명을 요구할 수 있다는 것이지 항간에 떠도는 소문이나 신빙성을 담보할 수 없는 특정인의 진술에 기해 무한정 의혹을 제기할 수 있는 것은 아니다. 특히 선거일에 임박하여 제기되는 의혹은 후보자가 이를 해명할 수 있는 시간적 여유가 극히 부족하고 선거인들에게 미치는 영향력이 상당히 크므로, 그와 같은 의혹 제기는 매우 신중하게 이루어져야 한다.\n그럼에도 피고인들은 공직선거에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사안에 대하여 충분한 근거가 있는 사실인지 확인하려는 노력을 다하지 않은 채 제보자의 말만 믿고 선거일에 임박하여 만연히 인터넷 신문을 통하여 관련 기사를 보도함으로써 공직선거 후보자인 X에게 불리한 허위의 사실을 공표함과 동시에 Y의 명예를 훼손한 것으로, 이 사건 적시사실의 내용, 보도 시점, 광범위한 전파성 등에 비추어 보면, 피고인들의 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없다.\n다만, 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 취재 경위에 비추어 볼 때 피고인들이 확정적인 고의를 가지고 이 사건 범행에 나아간 것으로 보이지는 않는 점, 시장선거 전날 X 측의 반박 보도가 이루어졌고, 당해 시장선거에서 X이 시장에 당선되어 피고인들의 기사 보도가 선거에 결정적인 영향을 미치지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종전력이나 벌금형을 초과하는 전과가 없는 점을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 형을 정한다."}]}}}}, {"no": "문 66.", "question": "재판상 화해 및 조정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "A": "제소전 화해조서에 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그 화해조서를 무효라고 할 수는 없다.", "B": " 화해조서에 “ 이 사건 화해는 이 사건 부동산의 실제 소유자의 이의제기가 있을 경우에는 무효로 한다. ” 라는 실효조항을 둔 경우, 그 조건이 성취되면 화해의 효력은 소멸한다.", "C": " “ 재심대상판결 및 제1심 판결을 각 취소한다. ” 라는 취지의 조정조항은 당연무효이다.", "D": " 수소법원의 공유물분할조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의 사항을 조서에 기재하면 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 효력이 발생한다.", "E": "소송에서 다투어지는 법률관계의 존부에 관하여 동일한 당사자 사이의 전소에서 확정된 화해권고결정이 있었던 경우 당사자의 이에 반하는 주장은 인정되지 아니한다.", "gt": "D", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 재판상 화해 및 조정에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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전용면적(3.9㎡ 기준)에 따라 정산되고, 임대보증금은 분양면적(13.22㎡ 기준)에 따라 정산한다고 알리면서 구체적인 정산내역을 교부하였고, ② 정산하여야 할 임대분양대금 잔금청산일은 2010. 4. 30.이니 잔금청산일까지 반드시 납입하여야 한다는 내용을 고지하였다.\n다. 피고는 원고에게 이 사건 임대분양대금 중 81,082,500원만을 납부하고, 나머지 금액은 이 사건 변론종결일까지 납부하지 아니하였다.\n라. 피고의 손해배상청구 소송의 경과\n피고는 위 ○○○○ 상가의 다른 임대수분양자들과 함께 원고와 주식회사 대우건설, 동대문중부상권시장 재건축사업조합 및 주식회사 애드라인을 상대로, 주위적 청구로 허위 · 과장광고의 기망행위를 이유로 한 분양계약 취소에 따른 분양대금반환을, 예비적 청구로 허위 · 과장광고의 불법행위로 인한 손해배상금 지급을 구하면서 이 법원 2013가합40822 손해배상(기) 청구의 소(이하 “선행사건”이라 한다)를 제기하였는데, 이 법원은 2014. 1. 2. 선행사건에 관하여 피고를 포함한 위 사건의 원고들 전원과 원고 · 동대문중부상권시장 재건축사업조합 사이에 별지 기재와 같은 조정에 갈음하는 결정(이하 “이 사건 강제조정결정”이라 한다)을 한 바 있고, 특히 이 사건 강제조정결정의 결정사항 제1항에는 “이 조정에 갈음하는 결정이 확정되면 상호간에 제기한 민 · 형사상의 모든 소송을 취하하고, 이 사건 상가의 임대분양계약과 관련하여 상호 추가적인 소송, 강제집행, 형사고소 등 일체의 분쟁을 제기하지 않기로 하며, . .”라는 내용이 포함되어 있다. 그 후 피고가 이 사건 강제조정결정에 이의하지 않음에 따라, 피고와 원고 · 동대문중부상권시장 재건축사업조합 사이에는 이 사건 강제조정결정이 확정되었다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 본안전 항변에 대한 판단\n가. 피고 항변의 요지\n피고는, 선행사건에서 위 ○○○○ 상가의 임대분양계약과 관련하여 상호 추가적인 소송, 강제집행, 형사고소 등 일체의 분쟁을 제기하지 않기로 하는 내용의 이 사건 강제조정결정이 확정되었으므로, 이 사건 소는 부제소합의에 반하는 부적법한 것이라고 주장한다.\n나. 판단\n1) 확정된 조정에 갈음하는 결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지고, 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있는바, 재판상 화해 등의 창설적 효력이 미치는 범위는 당사자가 서로 양보를 하여 확정하기로 합의한 사항에 한하며, 당사자가 다툰 사실이 없었던 사항은 물론 화해의 전제로서 서로 양해하고 있는데 지나지 않은 사항에 관하여는 그러한 효력이 생기지 않는다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99다17319 판결 등 참조). 또한 확정된 조정에 갈음하는 결정에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 사항에만 미치므로, 소송절차 진행 중에 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정에 갈음하는 결정���항에 특정되거나 그 결정문 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정에 갈음하는 결정의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다78225 판결 참조).\n2) 이 사건에 관하여 보건대, 선행사건에 관하여 이 법원이 2014. 1. 2. 별지 기재와 같은 이 사건 강제조정결정을 하였고, 피고와 원고 · 동대문중부상권시장 재건축사업조합 사이에 이 사건 강제조정결정이 확정된 사실은 앞서 본 것과 같다.\n그러나, 을 1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 선행사건의 청구원인은 피고를 포함한 임대수분양자들이 허위 · 과장광고에 의해 ○○○○ 상가 임대분양계약을 체결하였다고 주장하면서 기망을 이유로 한 계약취소에 따른 분양대금의 반환을 구하거나 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 것인바, 선행사건의 쟁점은 상가 임대분양계약 체결 과정에서 허위 · 과장광고가 인정되는지 여부에 관한 것으로, 분양대금 잔금의 지급이나 추첨된 상가의 면적 증감에 따른 임대분양대금 정산 여부는 다툼의 대상(소송물)이 아니었음을 알 수 있다. 또한 이 사건 강제조정결정의 결정사항 어디를 보더라도, 추첨된 상가의 면적 증감에 따른 임대분양대금 정산에 관한 내용이 결정사항으로 특정되는 등 이 사건 강제조정결정에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 볼 만한 부분을 찾아볼 수 없다.\n따라서, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.\n3. 청구원인에 대한 판단\n위 기초사실에 의하면, 원고와 피고는 전용면적이 3.9㎡, 분양면적이 13.22㎡임을 전제로 임대보증금을 제외한 분양대금은 전용면적에 따라, 임대보증금은 분양면적(전용면적 + 공용면적)에 따라 정산하기로 약정하였다고 봄이 상당한바, 이에 따라 피고가 지급하여야 할 최종적인 임대분양대금을 정산하면, 면적 감소에 따른 정산금을 반영한 이 사건 점포의 임대분양대금은 합계 121,473,600원[분양면적이 13.22㎡에서 11.76㎡로 감소함에 따른 임대보증금 34,248,000원(38,500,000원 × 11.76/13.22. 천원 미만 버림) + 전용면적이 3.9㎡에서 3.89㎡로 감소함에 따른 임대보증금을 제외한 분양대금 79,296,000원(79,500,000원 × 3.89/3.9. 천원 미만 버림) + 부가가치세 7,929,600원(79,296,000원 × 10%)]이 된다.\n따라서, 피고는 원고에게 40,391,100원(면적정산 후 임대분양대금 합계 121,473,600원 - 이미 지급한 분양대금 81,082,500원) 및 이에 대하여 임대분양대금 최종납부기한 다음날인 2010. 5. 1.부터 이 사건 지급명령 송달일임이 기록상 분명한 2015. 3. 5.까지는 약정지연이율인 연 19%의, 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 바에 따라 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n4. 피고의 주장에 대한 판단\n가. 피고는, 원고가 수분양자들에게 등기권리증을 주지 않았고, 수입이 보장되지 않은 상가의 미납 분양대금을 납부하라고 요구하는 것은 부당하므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 피고가 들고 있는 위와 같은 사정은 그 주장 자체로 원고의 임대분양대금 청구를 거절할 수 있는 정당한 사유로 볼 수 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.\n나. 다음으로 피고는, 이 사건 임대분양계약상 원고가 이 사건 상가의 구분소유자들과 이 사건 임대분양계약에서 정한 바와 같은 내용의 임대차계약을 체결하여 피고로 하여금 이 사건 점포에 관한 임차권을 취득하도록 할 의무가 있고, 그러한 원고의 의무는 피고의 임대분양대금 지급의무와 대가관계가 있어 동시이행관계에 있으므로 동시이행항변을 하고, 아울러 원고는 피고로부터 분양대금을 모두 지급받더라도 피고로 하여금 임차권을 취득하도록 할 의사나 능력이 없으므로 불안의 항변을 한다고 주장한다.\n살피건대, 이 사건 임대분양계약 제17조는 피고가 잔금 납부 이후 이 사건 임대분양계약을 승계한 임대인(구분소유자)과 직접 신규 임대차계약을 하는 것으로 정하여 피고가 분양대금을 우선 지급하여야 하는 것으로 규정하고 있으므로, 원고가 피고로 하여금 임차권을 취득하게 하여야 할 의무를 부담한다고 볼 수 없고, 설사 원고가 그러한 의무를 부담한다고 하더라도 피고의 임대분양대금 납부의무와 동시이행의 관계에 있다고 볼 수는 없다. 또한, 을 5, 6호증의 기재만으로는 피고가 임대분양대금을 모두 납부하더라도 이 사건 점포에 관한 임차권을 취득하지 못할 위험이 있다는 사정을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.\n따라서, 피고의 이 부분 각 주장도 모두 이유 없다.\n5. 결론\n그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.\n[별지 생략]"}, {"doc_id": "4442", "score": 14.4306001663208, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.\n2. 소송비용은 원고들이 부담한다.\n\n청구취지\n피고는, 원고 A에게 362,465,300원, 원고 B에게 117,500,000원, 원고 C에게 1,128,750,000원, 원고 주식회사 D에게 1,942,925,000원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n가. 피고와 원고 주식회사 D과의 사업 계약\n1) 피고는 2005. 4. 20. 미국 법인인 E 주식회사(E, 이하 'E'이라 한다)와 사이에, E이 피고 소유인 성남시 분당구 F 대 6,563.8m² 지상에 복합시설(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하여 피고에게 기부채납하는 등의 의무를 이행하면, 그 대가로 E에게 위 토지 및 이 사건 건물을 20년간 무상으로 사용하게 해 주기로 하는 계약(이하 위 사업을 '이 사건 사업'이라 하고, 위 계약을 '이 사건 사업 계약'이라 한다)을 체결하였다.\n2) E은 2005. 7. 1.경 대한민국에 원고 주식회사 D(이하 '원고 회사'라 한다)를 설립하여 이 사건 사업 계약상의 권리․의무를 승계하게 하였다.\n나. 원고 회사와 수분양자들 사이의 점용계약\n1) 원고 회사와 원고 A, B, C과의 점용계약\n원고 회사는 원고 A, B, C과 사이에 아래 표와 같이 이 사건 건물 중 일부에 대한 점용권을 부여하는 계약을 체결하고, 원고 A, B, C은 그 대금을 납부하였다.\n\n\n2) 원고 회사와 I, J, K, L 사이의 관계\n가) I, J, K, L(이하 'I 등'이라 하고, 위 원고 A, B, C과 통틀어 '이 사건 수분양자들'이라 한다)은 원고 회사와 사이에 이 사건 건물 중 일부에 관하여 아래 표 신청원인의 요지 기재 내용과 같은 점용계약을 체결하였다.\n나) 원고 회사는 2009. 1. 12.경 자금사정 악화로 부도에 이르렀고, 이에 I 등은 수원지방법원 성남지원에 원고 회사의 사업권 상실 등을 이유로 아래와 같이 지급명령을 신청하여, 그 무렵 지급명령이 확정되었다.\n\n\n\n다) I 등은 2011. 12.경 위 각 지급명령을 집행권원으로 하여 원고 회사와 제3채무자 T 주식회사 외 16인(이하 '제3채무자들'이라 한다)과 사이에 이 사건 건물 건설공사와 관련하여 2011. 1.경 작성된 'D 분당 시행사 및 협력회사일동 합의약정서(2011. 2. 16. 공증인 U사무소 동부 2011년 제177호 인증)에 따라, 원고 회사가 제3채무자들에 대하여 가지는 3,000,000,000원의 약정금 채권(이하 '이 사건 약정금 채권'이라 한다) 중 각 청구금액에 이를 때까지의 금액에 대하여 각 채권압류 및 전부명령을 받았고, 이는 원고 회사 및 제3채무자들에게 송달되어 그 즈음 확정되었다.\n라) I 등은 일부 제3채무자들에 대하여 서울중앙지방법원 2012가합16334호로 전부금 청구의 소를 제기하여, 일부 제3채무자들이 I 등에게 연대하여 앞서 본 전부명령에 따른 전부금 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 취지의 판결을 받았고, 위 판결은 2014. 10. 17. 확정되었다. 이후 I 등은 피고가 제3채무자들을 위하여 공탁한 금원에 관한 배당절차를 통하여 분양대금을 회수하였다.\n다. 피고로의 소유권 이전 및 피고와 일부 수분양자들 사이의 합의\n1) 한편 피고는 원고 회사를 상대로 원고 회사가 이 사건 사업 계약을 위반하였음을 이유로 수원지방법원 성남지원 2010가합15413호로 위 기부채납약정을 원인으로 한 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차 이행 등을 청구하는 소를 제기하였다. 소송 계속 중인 2011. 5. 23. 피고와 원고 회사 사이에 아래와 같은 재판상 화해(이하 '이 사건 재판상 화해'라 한다)가 이루어졌다. 이에 따라 원고 회사는 2011. 6. 10. 이 사건 령에 기재된 호수를 기재한다.\n건물에 관하여 피고 앞으로 2005. 4. 20.자 기부채납약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.\n\n2) 그 후 피고와 이 사건 건물의 수분양자들인 수원지방법원 성남지원 2012가합21115, 22408(병합) 사해행위취소 사건, 같은 법원 2012가합23067 사해행위취소 사건, 같은 법원 2013가합203099 사해행위취소 사건의 원고들 사이에 위 사건 원고들에게 이 사건 건물에 관한 점용권을 부여하는 취지의 강제조정이 성립되었다.\n3) 위 강제조정 이후 피고는 이 사건 건물을 매각하기 위해 강제조정의 상대방들과 사이에 이 사건 건물의 매각 동의 및 조정에 따른 점용권 등 권리 포기를 전제로 위 조정 당사자들에게 분양대금 상당액을 지급하기로 합의하였다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5, 7호증, 을 제1, 2, 6 내지 11호증의 각 기재(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지\n2. 원고들의 주장 요지\n가. 점용계약 해제에 따른 점용대금 반환 주장\n이 사건 사업은 피고가 이 사건 건물을 기부채납 받은 후 원고 회사를 통하여 관리하는 사업으로 실질적으로 피고가 이 사건 건물의 임대인이 되고 수분양자들이 임차인이 되는 관계에 있다. 그러므로 피고가 이 사건 건물을 인수하면 원고 회사와 수분양자들 사이에 체결된 점용계약과 관련한 원고 회사의 임대인 지위를 승계하거나, 이에 대한 보증인적 지위를 가지게 된다. 그런데 이 사건 건물을 인수한 피고가 이 사건 건물을 매각하여 더는 점용권을 보장하지 못하게 되었으므로 이 사건 수분양자들과의 점용계약은 이행불능으로 해제되었다고 할 것이므로, 피고는 해제에 따른 원상회복 내지는 보증인적 지위에서 이 사건 수분양자들이 지급한 점용대금 등을 반환하여야 한다(한편 원고 회사의 경우, 원고 회사는 I 등이 제기한 관련 소송 및 집행절차에 의하여 분양대금을 피고 대신 지급한 셈이므로, 피고는 원고 회사가 I 등에게 대신 지급한 점용대금 등을 지급하여야 한다고 주장한다. 아래에서 살펴보는 다른 주장 또한 같다).\n나. 피고의 점용대금 반환 약속에 따른 반환 주장\n피고가 원고 회사와 이 사건 재판상 화해를 할 무렵부터 피고는 수분양자들의 점용대금 등을 반환하기로 약속하였으므로, 이 사건 수분양자들에게 점용대금 등을 반환하여야 한다.\n다. 신뢰보호의 원칙, 공평의 원칙에 따른 점용대금 반환 주장\n피고는 원고 회사의 부도 이후에도 이 사건 사업과 이 사건 건물의 건축공사를 계속 진행하였고 원고 회사는 피고가 수분양자들의 피해를 회복해 주기로 한 약속을 믿고 이 사건 건물의 기부채납에 동의한 것이다. 그리고 피고는 다른 상당수의 수분양자들 및 이해관계인들의 피해를 회복해 주었고, 이 사건 재판상 화해 무렵이나 그 후 시의회 등에서의 논의 과정에서 수분양자들의 피해를 회복해 줄 것 같은 태도를 보였음에도 이 사건 수분양자들에 관한 점용대금 등을 상환해 주지 않고 있는바, 이는 신뢰호보의 원칙 내지는 공평의 원칙에 반하는 행위이므로 피고는 이 사건 수분양자들에게 점용대금 등을 반환하여야 한다.\n라. 불법행위에 의한 손해배상 주장\n피고는 수분양자들 및 이해관계인이 입은 피해를 보전하겠다며 수분양자들을 속여 원고 회사로부터 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 이 사건 건물을 처분하는 불법행위를 한 결과, 이 사건 수분양자들에게 점용대금 등 상당액의 손해를 가하였으므로 이를 배상할 책임이 있다.\n마. 부당이득반환 주장\n이 사건 건물은 원고 회사와 수분양자들의 점용대금으로 신축된 것이고, 기부채납은 수분양자들의 점용권이 인정됨을 전제로 한 것이다. 그럼에도 피고는 대가 없이 이 사건 건물의 소유권을 취득하였으므로 법률상 원인 없이 소유권을 취득한 것이다. 따라서 피고는 이 사건 수분양자들이 납부한 점용대금 등 상당액을 이 사건 수분양자들에게 부당이득으로 반환하여야 한다.\n3. 판단\n가. 점용계약 해제에 따른 점용대금 반환 주장\n살피건대, 이 사건 수분양자들의 점용계약 상대방이 원고 회사인 사실은 앞서 인정한 바와 같고 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고가 건물을 인수하면서 임대인의 지위를 승계하였다거나, 점용대금 반환을 보증하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 이 사건 건물 소유권 이전의 원인이 된 이 사건 재판상 화해 조항에도 피고가 원고 회사와 수분양자들 사이의 점용계약을 보증하거나 그 지위를 승계한다고 볼 만한 조항이 없음을 알 수 있을 뿐이다). 따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.\n나. 점용대금 반환 약속에 따른 점용대금 반환 주장\n살피건대, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고가 수원지방법원 성남지원 2012가합21115, 22408(��합) 사해행위취소 사건, 같은 법원 2012가합23067 사해행위취소 사건, 같은 법원 2013가합203099 사해행위취소 사건의 당사자인 수분양자들과 사이에 원고 회사에 납부한 증빙이 있는 분양대금을 반환하기로 합의한 것 외에, 위 사건들의 당사자가 아닌 이 사건 수분양자들에게까지 점용대금 등을 반환하기로 약속하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.\n다. 공평의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 따른 점용대금 반환 주장\n살피건대, 앞서 든 증거에 의하면, 피고는 앞서 본 사해행위취소 소송의 진행 경과와 제반 사정을 고려하여 해당 소송의 당사자인 수분양자들과 사이에 일정한 점용권(즉, 해당 점용권은 조정 및 합의 과정에서 창설된 것이지, 종래에 수분양자들이 피고에 대한 점용권을 보유하고 있음을 전제로 피고가 점용권을 확인하여 준 것은 아니다)을 부여하는 조정에 응한 사실, 그 후 진행된 분양대금 반환 합의는 위 수분양자들이 조정에 따라 창설된 점용권을 보유하고 있음을 전제로, 위 수분양자들의 건물 매각 동의와 점용권 포기의 대가로 점용대금 상당액을 반환하기로 한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 수분양자들이 피고와 별도로 민사조정 및 합의를 거친 수분양자들과 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다.\n아울러, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고가 수분양자들의 피해 회복과 관련하여 법적 절차를 통해 그들의 권리가 확인되면 필요한 조치를 하겠다는 원론적인 입장표명이나 수분양자들의 피해 회복과 관련한 내부적인 논의를 하였다는 점을 넘어 수분양자들에게 분양대금을 반환하겠다는 공적 견해 표명으로 볼 만한 신뢰를 주는 행위를 하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 공평의 원칙 내지는 신뢰보호의 원칙에 따라 이 사건 수분양자들이 피고에게 점용대금 등의 반환을 구할 수는 없다.\n따라서 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.\n라. 불법행위에 의한 손해배상청구 주장에 대한 판단\n살피건대, 피고가 수분양자들의 점용권을 보장하거나 손해를 보전해 주겠다는 취지로 원고 회사 내지는 이 사건 수분양자들을 기망하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 달리 피고가 원고 회사나 이 사건 수분양자들을 위법하게 기망하여 손해를 가하였다는 점을 인정할 만한 증거도 없으므로 이를 전제로 하는 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.\n마. 부당이득반환 주장에 대한 판단\n살피건대, 피고가 이 사건 재판상 화해에 의하여 건물 소유자였던 원고 회사로부터 이 사건 건물의 소유권이전등기를 마쳤음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고가 이 사건 건물의 전 소유자인 원고 회사와의 관계에 있어서 법률상 원인 없이 소유권을 취득하였다 볼 수 없고, 이 사건 수분양자들은 원고 회사와의 점용계약에 따라 계약상의 급부로 점용대금 등을 납부한 것이고, 해당 계약에 있어 피고는 제3자에 불과하므로, 원고들의 주장과 같이 이 사건 수분양자들이 지급한 점용대금이 원고 회사에 의해 이 사건 건물의 신축공사 비용으로 사용되었고 결과적으로 이 사건 건물의 소유권을 취득할 지위에 있던 피고의 이익이 되었다손 치더라도, 그로 인한 채권·채무관계는 계약 당사자인 원고 회사와 이 사건 수분양자들, 원고 회사와 피고 사이에 정산되어야 할 문제일 뿐, 이 사건 수분양자들에게 점용계약의 당사자가 아닌 피고에게 직접 부당이득의 반환을 구할 수 있는 권리가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이를 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 피고에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "60066", "score": 13.383500099182129, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다.\n상고비용은 원고의 부담으로 한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 제1점에 대하여\n원심은 그 거시의 증거에 의하여, 원고와 피고가 1992.10.7. 민법 제834조의 협의상 이혼을 하기로 합의하면서 피고가 재산분할 명목으로 원고에게 그 판시 금액을 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 약정은 피고가 원고와의 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 전제로 하여 원고에게 위 금액을 지급하기로 한 약정이라고 판단하였는바, 기록과 관계증거에 비추어 보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\n2. 제2점에 대하여\n민법 제839조의 2는 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고( 제1항), 그 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하도록( 제2항) 규정하고 있으며, 이 규정이 민법 제843조에 의하여 재판상 이혼에 준용되고 있다.\n그런데, 여기에서의 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다. 이하 같다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.\n따라서, 이 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 위 이혼소송과 별도의 절차로 또는 위 이혼소송절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의 2 제2항 소정 \"기타 사정\"의 하나로서 참작하게 될 것이다), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 위 협의내용 자체의 이행을 구할 수는 없는 것이라고 할 것이다.\n원심은 원고가 위 약정 후인 1992.11.17. 수원지방법원에 피고를 상대로 이혼 및 위자료 금 3,000만원과 재산분할 금 5,000만원의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 1993.2.5. 이를 취하하였고, 이에 피고가 원고를 상대로 이혼청구의 소를 제기하여 1993.6.3. 승소판결을 받았으며 그 판결이 1993.6.24. 확정됨으로써 재판상 이혼에 이르게 된 사실을 인정한 다음, 원고가 협의상 이혼에 응하지 아니하고 피고가 제기한 이혼청구소송에 따라 재판상 이혼을 하게 됨으로써 위 약정이 효력을 상실하였다고 판단하여 위 약정자체의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 위 판단은 그 표현에 일부 미흡한 점이 없지 아니하나, 결국, 당원이 설시한 법리와 일치하는 것으로서 정당하고, 재산분할 협의에 관한 소론의 법리오해 등 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\n3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "19688", "score": 13.221199989318848, "title": "판례", "passage": "주문\n원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.\n\n이유\n재심원고 소송대리인 신태권의 상고이유 제2점과 동 백한성의 상고이유 제2점을 판단한다\n본원 종전의 판례에 의하면 재판상 화해는 소송당사자가 상호 양보하여 소송물인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁을 중지하는 사법상 계약인 동시에 소송을 종료할 것을 목적으로 하는 소송법상 합의이며 화해조항이 조서에 기재되면 소송법상 확정판결과 동일한 효력이 있다하여도 사법상 무효 또는 취소의 사유가 있을 때에는 확정판결과 달라서 소송법상 효력도 당연무효이거나 그 효력을 상실하는 것이고 이러한 경우에는 화해가 성립되어 종료된 소송사건에 관하여 기일지정 신립으로써 심리판단을 받을 수도 있고 별소로써 무효의 확인 또는 무효 내지 실효를 원인으로 하는 급부소송을 할 수 있음으로 ( 1956민상229호 판결 1956.9.15. 선고) 재판상 화해�� 사법상 무효의 사유가 있다 하여도 재심을 청구할 수 없고 따라서 이러한 사유는 재심 사유가 될 수 없었던 것이라 할 것이요 그후 본원의 판례가 변경되어 민사소송법 제206조는 화해 청구의 포기 또는 인낙을 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있음으로 일단 재판상 화해가 성립된 경우에는 가령 그 내용이 강행법규에 위반된 경우라 할지라도 단지 재판상 화해에 하자가 있음에 불과함으로 재심을 청구하여 구제를 받는 이외에는 그 무효를 주장할 수 없다 ( 1962.4.18. 선고 4294민상1268 판결)라고 판시하고 있음으로 이 판례가 변경되기 전에 있어서는 재판상 화해에 대한 재심사유가 될 수 없었던 사유가 이 판례변경 후에는 재판상 화해에 대한 재심사유가 된다고 볼 것임으로 결국 이러한 재심사유는 이 판례변경의 날에 비로소 발생한 것이라고 보아야 할 것인바 원판결은 이상 설명한바와 같은 경우에 해당하는 본건에 있어서 원판시 재심사유가 재판상 화해 전에 발생한 것으로 단정하고 본건 재심의 소는 재판상 화해가 성립된 날로부터 5년을 경과하여 제기 되였으니 부적법하다고 판정한 것은 재심사유 발생에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 못한 위법이 있다. 논지이유있고 답변 이유없다.\n이리하여 다른논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기위하여 서울고등법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "6237", "score": 13.006600379943848, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 피고들에 대한 위자료청구에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 상고이유 제1점에 대하여\n민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한쪽 청구에 대한 판단이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 참조).\n그리고 민사소송법 제70조 소정의 예비적·선택적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구된다 할 것이지만( 민사소송법 제70조 제1항 본문), 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는바( 민사소송법 제70조 제1항 단서), 이에 비추어 보면, 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정에 갈음하는 결정이 확정될 수 있다고 할 것이다. 다만, 조정에 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때에 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다고 보아야 한다.\n기록에 의하면, 피고들에 대한 위자료청구를 제외한 나머지 이 사건 주위적 청구는 피고 삼성카드 주식회사(이하 ‘피고 삼성카드’라고만 한다)가 피고 대우자동차판매 주식회사(이하 ‘피고 대우자동차판매’라고만 한다)에게 차량대금을 지급하였음을 전제로 피고 대우자동차판매에 대하여 차량미인도로 인한 채무불이행책임 또는 사용자책임을 묻는 것이고, 이 ��건 예비적 청구는 피고 삼성카드가 피고 대우자동차판매에게 차량대금을 지급하지 않았음을 전제로, 피고 삼성카드에 대하여 할부금 지급채무가 없음의 확인과 아울러 이미 납입한 할부금의 반환을 구하는 것임을 알 수 있는바, 이러한 각 청구의 원인을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 주위적 청구에 대한 판단이유가 예비적 청구에 대한 판단이유에 영향을 줌으로써 위 각 청구에 대한 판단과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어 위 두 청구는 법률상 양립할 수 없고, 또한 주위적 청구는 예비적 청구와 그 상대방을 달리하고 있어, 피고들에 대한 위자료청구를 제외한 나머지 이 사건 소송은 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적 공동소송에 해당한다고 할 것이다(위자료청구 부분은 피고들에 대하여 연대하여 지급을 구하고 있으므로 통상공동소송으로 봄이 상당하다).\n또한 원심판결과 기록에 의하면, 원심은 2006. 5. 18.자로 “① 피고 삼성카드는 원고에게 2006. 6. 12.까지 823만 원을 지급한다. 만일 피고 삼성카드가 위 지급을 지체하면, 지체한 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다. ② 이 사건에 관하여 원고와 피고들 사이에 위 ①항을 제외하고는 더 이상 채권, 채무관계가 존재하지 아니함을 확인한다. ③ 소송비용 및 조정비용은 각자 부담한다.”는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고, 그 조서등본이 2006. 5. 29. 원고와 피고들에게 송달되었는데, 이에 대하여 피고 삼성카드만이 2006. 6. 9. 이의신청을 하였을 뿐, 원고와 피고 대우자동차판매는 이의신청기간인 2006. 6. 12.까지 이의신청을 하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 위 조정에 갈음하는 결정의 내용은 피고 대우자동차판매에 대해서도 피고 삼성카드의 원고에 대한 금원 지급의무를 전제로 채무가 존재하지 아니함을 확인한다는 것이어서 피고들 사이의 권리의무관계가 상호 관련되어 있고, 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반할 뿐만 아니라, 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래될 수 있다고 보이므로, 위 조정에 갈음하는 결정에 대해서는 분리 확정이 허용되지 않는다고 할 것이고, 따라서 위 조정에 갈음하는 결정에 대하여 피고 삼성카드만이 이의신청을 하였다 하더라도 위 조정에 갈음하는 결정은 원고와 피고들 모두에 대하여 확정되지 않고 사건은 소송으로 복귀한다고 보아야 할 것이다.\n위와 같은 법리에 비추어 원심이 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적 공동소송에서 조정에 갈음하는 결정은 분리 확정될 수 없다고 설시한 것은 옳다고 할 수 없으나, 피고 대우자동차판매의 본안전 항변을 배척한 것은 결과적으로 정당하고, 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 결국 이유 없다.\n2. 상고이유 제2점에 대하여\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 증거들을 종합하여 원고가 피고 대우자동차판매의 청주남부영업소 직원인 소외 1을 통하여 피고 대우자동차판매로부터 코란도밴 차량 1대를 매수하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약이 체결되었다고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.\n3. 상고이유 제3점에 대하여\n할부거래에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 소정의 할부계약은 매도인, 매수인, 신용제공자라는 3당사자의 존재를 전제로 하여 매도인과 매수인 사이의 매매계약 이외에 신용제공자와 매도인 사이의 보증이나 채권양도 등의 약정과 신용제공자와 매수인 사이의 할부금의 지급 등에 관한 약정이라는 3면 계약에 의하여 이루어진 것을 말하고, 매도인과 신용제공자 사이에서는 아무런 계약관계 없이 매수인이 목적물의 대금을 신용제공자로부터 차용하여 목적물을 구입한 후 나중에 그 차용금을 분할하여 상환하는 방식은 분할변제의 특약이 있는 신용제공자와 매수인 사이의 순수한 소비대차계약으로서 위 법률이 적용되지 않는다고 보아야 한다.\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 매매계약은 ‘할부거래에 관한 법률’ 제2조 제1항 제2호의 할부계약으로서, 매수인인 원고는 같은 법 제12조 제2항, 제1항 제2호에 따라 신용제공자인 피고 삼성카드에게 할부금의 지급을 거절할 수 있고, 매수인인 원고가 피고 삼성카드에게 지급을 거절할 수 있는 금액은 할부금의 지급을 거절한 당시에 원고가 피고 삼성카드에게 지급하지 아니한 나머지 할부금이 되므로( 위 법 제12조 제3항), 원고는 더 이상 삼성카드에게 할부금을 납입할 의무가 있다고 할 수 없어 그 부분에 대해서는 손해를 입었다고 할 수 없고, 다만 원고가 이미 피고 삼성카드에 납입한 8,228,858원은 이를 반환받을 수 없으므로, 원고는 그 금액 상당의 손해를 입었다고 판단하여 피고 대우자동차판매에게 위 금원의 지급을 명하는 한편, 피고 삼성카드에 대하여는 할부거래에 관한 법률에 의하여 지급을 거절할 수 있는 부분에 대하여 원고의 위 피고에 대한 채무가 존재하지 아니함을 확인하였다.\n그러나 원심의 이와 같은 조치는 납득할 수 없다.\n우선 앞서 본 법리와 같이 이 사건 매매계약에 관하여 할부거래에 관한 법률이 적용되려면 피고 대우자동차판매와 피고 삼성카드 사이에 이 사건 매매계약과 관련하여 보증이나 채권양도 등의 약정이 있어야 하는바, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고들 사이에 그와 같은 약정이 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 오히려 삼성캐피탈이 차량대금을 소외 2 명의의 예금계좌에 입금한 것은 삼성캐피탈과 피고 대우자동차판매의 할부금융포괄협약에 의한 것이 아니라 소외 2가 위 할부금융포괄협약과는 별도로 1999. 11. 4. 삼성캐피탈과 사이에 체결한 할부금융업무(오토론)의 제휴점 약정에 의한 것으로서 피고 대우자동차판매와 삼성캐피탈 사이에는 아무런 계약관계가 발생하지 않았다고 볼 여지가 있고, 그렇다면 이 사건 매매에 관하여 할부거래에 관한 법률은 적용이 되지 않는다고 할 것임에도 만연히 이 사건 매매계약에 관하여 할부거래에 관한 법률을 적용하여 피고 대우자동차판매에게 손해배상을 명하고, 피고 삼성카드에 대하여는 할부금의 지급채무가 없음을 확인하여 준 원심판결에는 할부거래에 관한 법률 소정의 할부계약과 채무불이행으로 인한 손해에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.\n또한 원심판결 이유에 의하면, 원고는 이 사건 매매계약을 해제하지도 않았으므로 피고 대우자동차판매에 대하여 여전히 차량의 인도를 구할 수 있을 것인바, 그 경우 원고가 피고 삼성카드에 지급한 할부대금은 원고가 인도받을 차량의 대금을 피고 삼성카드가 대납한 것에 대하여 그 변제를 위하여 당연히 지급하였어야 할 금원으로 봄이 상당하고, 이를 피고 대우자동차판매가 차량의 인도를 지연함으로 인하여 원고가 입은 손해로 볼 수는 없다. 따라서 이 점에서도 원심판결에는 채무불이행으로 인한 손해에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.\n4. 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 위자료청구에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 67.", "question": "｢민사소송법｣상 보조참가에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급�� 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "55208", "score": 10.962599754333496, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결을 취소한다.\n2. 이 사건을 서울행정법원에 환송한다.\n\n청구취지및항소취지\n제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 5. 15. 피고보조참가인에 대하여 한 도시환경정비사업시행인가처분을 취소한다.\n\n이유\n1. 사건의 경과\n다음 사실은 이 법원에 현저하다.\n가. 원고는 2009. 7. 15. 피고가 2009. 5. 15. 피고보조참가인에 대하여 한 도시환경정비사업시행인가처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.\n나. 원고보조참가인은 2010. 3. 16. 소송결과에 이해관계가 있으므로 원고의 승소를 보조하기 위하여 이 사건 소송에 참가하고자 한다는 취지의 보조참가신청서를 제출하였다. 이에 대하여 피고보조참가인은 2010. 3. 26. 원고보조참가인의 보조참가에 대하여 이의를 신청하는 취지의 서면을 제출하였다. 제1심 법원은 2010. 4. 27. 제5차 변론기일에 원고보조참가인의 보조참가신청에 대하여 쌍방의 의견을 들은 다음, 원고보조참가인의 보조참가신청이 민사소송법 제71조가 정한 요건을 갖춘 것으로 보아 이를 허가하는 결정을 하였고 그 결정은 그대로 확정되었다.\n다. 원고는 2010. 7. 29. 이 사건 소를 취하하였고, 피고 및 피고보조참가인은 같은 날 원고의 소취하에 동의하였다.\n라. 원고보조참가인은 원고의 2010. 7. 29.자 소취하는 그 효력이 없다고 주장하면서 2010. 7. 30. 기일지정신청을 하였다.\n2. 원고보조참가인의 주장\n원고보조참가인은, 원고보조참가인의 보조참가는 민사소송법 제78조가 정한 공동소송적 보조참가이므로 이 사건에는 민사소송법 제67조 제1항이 준용되고 따라서 원고보조참가인의 동의 없�� 원고가 혼자서 한 2010. 7. 29.자 소취하는 그 효력이 없다고 주장한다.\n3. 판단\n가. 보조참가의 성격\n원고보조참가인은 원고가 승소할 경우 행정소송법 제29조 제1항에 따라 사업시행인가처분 취소판결의 효력을 받게 되므로, 비록 원고보조참가인이 보조참가신청을 하면서 민사소송법 제71조를 적시하였고 제1심 법원도 원고보조참가인의 보조참가를 허가하는 결정을 한 것이지만, 그 신청의 명칭이나 주장하는 법적 근거 및 제1심 법원의 결정에도 불구하고, 원고보조참가인의 보조참가는 그 성질상 민사소송법 제78조가 정하고 있는 공동소송적 보조참가로 봄이 옳다.\n나. 원고보조참가인의 동의 없는 소취하의 효력\n⑴ 공동소송적 보조참가에 준용되는 민사소송법 제67조 제1항은 ‘공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여만 효력을 가진다’라고 정하고 있는데, 그 의미는 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 중 이익이 되는 것은 전원에 대하여 효력이 생기고 불이익이 되는 것은 그 효력이 없다는 것이다. 따라서 보조참가인의 동의 없이 피참가인 단독으로 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 소송행위를 할 경우 그 효력이 없다.\n⑵ 아래와 같은 점을 종합하여 보면, 원고의 2010. 7. 29.자 소취하는 원고보조참가인에게 불이익한 소송행위라고 보는 것이 옳고, 원고보조참가인의 동의 없이 원고 단독으로 한 소취하로서 그 효력이 없다. 따라서 원고보조참가인의 위 주장은 이유 있다.\n① 소송법관계에 있어서 절차의 안정을 기하기 위해서는 어느 소송행위가 당사자에게 이익이 되는 것인지, 불이익이 되는 것인지 여부는 소송절차 및 소송물의 성질, 소송행위의 효과 등을 고려하여 그 소송행위가 행해진 당시를 기준으로 당사자의 소송법상 권리나 지위에 미치는 영향에 따라 소송행위별로 일률적으로 정해져야 한다.\n② 원고보조참가인은 소송에 참가함으로써 독자적으로 소송행위를 할 수 있고, 소송물에 관한 판결을 구할 수 있는 등의 소송법상 권리 내지 지위를 가지게 되는데 원고의 소취하로 원고보조참가인의 이러한 권리 내지 지위가 상실된다. 원고보조참가인이 보조참가로 인하여 얻게 된 이러한 권리 내지 지위의 상실은 원고보조참가인에게 불이익이 되는 것이고, 이는 제소기간 도과 여부와 무관하게 보조참가가 허용되는 이상, 제소기간이 지난 이후에 이루어진 보조참가의 경우에도 마찬가지다.\n③ 원고는 이미 제기한 소를 취하하여 처음부터 소송이 계속되지 않은 것으로 할 수 있는 권리가 있는 것이나, 이러한 권리도 제한이 가능한 것이고, 공동소송적 보조참가의 경우 원고보조참가인의 이익을 보호하기 위하여 민사소송법 제78조, 제67조 제1항에 의하여 원고의 소취하 권리가 제한되는 것이다.\n④ 이 사건과 같은 행정처분의 취소를 구하는 행정소송의 경우 대세적 효력이 있을 뿐만 아니라 제소기간의 제한이 있으므로 소취하는 청구의 포기와 실질적으로 동일한 결과가 될 수 있는 점을 고려하면 원고보조참가인의 이익을 보호하기 위하여 원고의 소취하 권리를 제한할 필요성도 있다.\n4. 결론\n그렇다면, 이 사건 소송이 원고의 2010. 7. 29.자 소취하로 종료되었다는 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제418조 본문을 유추적용하여 이 사건을 제1심 법원인 서울행정법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "81282", "score": 10.717000007629395, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결 중 회장인준취소통지청구 부분을 파기한다. 이 사건 소 중 회장인준취소통지청구 부분은 2010. 1. 20. 항소취하로 종료되었다. 보조참가인들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 보조참가인들이 부담한다.\n\n이유\n상고이유를 판단한다.\n1. 원고의 상고이유에 대한 판단\n민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉된 때에는 그 효력이 없다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다 ( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조). 이 사건 회장인준취소통지청���의 소는 원고들이 피고에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 피고의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 2에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 이 부분에 관한 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과하다.\n기록에 의하면, 보조참가인들이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 후에 피고가 2010. 1. 20. 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였음을 알 수 있으므로, 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 이 부분에 관한 소는 종료되었다고 보아야 한다.\n그럼에도 불구하고, 원심은 보조참가인들의 참가를 통상의 보조참가가 아닌 공동소송적 보조참가로 보고 피고의 항소포기와 무관하게 보조참가인들의 항소의 효력이 지속되는 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 보조참가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.\n2. 보조참가인들의 상고이유에 대한 판단\n가. 공동소송참가에 관한 법리오해 주장에 대하여\n이 사건 징계결정무효확인청구의 소는 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 미치지 않고 피고와 보조참가인들이 합일확정이 요구되는 필수적 공동소송관계에 있지도 않으므로, 이 부분에 관한 보조참가인들의 참가도 통상의 보조참가에 불과할 뿐이고, 이를 공동소송적 보조참가나 공동소송참가로 볼 수 없다.\n원심이 위와 같은 법리를 전제로 피고의 항소포기로 이 사건 징계결정무효확인청구의 소가 종료되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 보조참가인들의 상고이유 주장과 같은 공동소송참가에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.\n나. 항소포기의 무효 등 주장에 대하여\n기록에 의하면, 피고의 항소포기가 국제복싱연맹의 강압 등에 의한 것으로서 무효라고 볼 근거가 없고, 원심판결에 위 항소포기의 효력에 관하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수도 없으므로, 이에 관한 보조참가인들의 상고이유 주장도 이유 없다.\n3. 결론\n그렇다면 원심판결 중 회장인준취소통지청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 사건 소 중 회장인준취소통지청구 부분의 종료를 선언하며, 보조참가인들의 상고를 모두 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "52823", "score": 10.524800300598145, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 2019. 3. 27. 원고에 대하여 한 제56회 변리사 국가자격시험의 제1차 시험 불합격처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 제1심판결의 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 제1심법원의 판단을 보충하여 추가적으로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 추가 판단\n객관식 선택형 문제의 출제에 있어서 법령 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 사항을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 이러한 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004두11503 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n2008년도 대법원 판결과 2015년 대법원 판결이 설시한 법리에 의하면 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔액을 지급하지 않는 한 민법 제565조 제1항의 규정에 의한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 위 규정에 의하여 주계약을 해제할 수는 없다. 2008년 대법원 판결은 '수령자가 교부자를 상대로 나머지 계약금 잔액의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제하고 나아가 일정한 사정 아래 주계약을 해제할 수 있다.'는 법리를 아울러 제시하고 있으므로, 수령자는 '계약금의 잔금 채무불이행을 원인으로 하여' 계약금 약정 및 주계약을 해제할 수 있을 뿐 '민법 제565조 제1항에 의한 주계약을 해제할 수 없다고 해석할 수 있다. 2015년 대법원 판결의 해당 판시부분은 '피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도'라는 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니다.\n이 사건 문제 ①번이 상정한 '계약금의 일부만 지급된 경우'는 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하여 '해약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제하는 경우'에 관한 설명 자체가 아니어서 이 사건 문제의 전제가 그 자체로 옳지 않다. 또한 이 사건 문제의 전제를 ①번과 결부하여 보면 이 경우 약정계약금의 배액을 상환하더라도 '해 약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제할 수는 없으므로', 역시 ①번의 답항도 옳지 않은 기술로서 정답이 될 수 있다.\n따라서 이 사건 문제에는 대법원 판결에 의하여 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제 하여 법리상 오류가 있고, 이 사건 문제의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 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(다툼이 있는 경우 판례에 의함)", "A": "선정당사자의 선정행위 시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송의 종료에 이르기까지 계속된다.", "B": "다수자 사이에 공동소송인이 될 관계에 있기는 하지만 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것이 아니어서 공동의 이해관계가 없는 자가 선정당사자로 선정되었음에도 법원이 그러한 선정당사자 자격의 흠을 간과하여 그를 당사자로 한 판결이 확정된 경우, 이는 ｢민사소송법｣상 재심사유에 해당한다.", "C": "선정당사자는 선정자들로부터 소송수행을 위한 포괄적인 수권을 받은 당사자로서 특별한 약정이 없는 한 선정자들 모두를 위한 일체의 소송행위를 할 수 있다.", "D": "선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에 선정당사자는 그 자격을 당연히 상실한다.", "E": "｢민사소송법｣에 따라 선정된 여러 당사자 가운데 죽거나 그 자격을 잃은 사람이 있는 경우에는 나머지 선정당사자가 모두를 위하여 소송행위를 한다.", "gt": "B", "meta": {"origin": "변호사 시험 13회차 민사법 선택형", "url": "https://www.moj.go.kr/moj/405/subview.do"}, "rag_data": {"question_and_individual_answers": null, "question_only": {"query": "\n질문: 선정당사자제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말��다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외��� 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전화권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 답안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취지로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "52823", "score": 9.349499702453613, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 2019. 3. 27. 원고에 대하여 한 제56회 변리사 국가자격시험의 제1차 시험 불합격처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 제1심판결의 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 제1심법원의 판단을 보충하여 추가적으로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 추가 판단\n객관식 선택형 문제의 출제에 있어서 법령 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 사항을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 이러한 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004두11503 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n2008년도 대법원 판결과 2015년 대법원 판결이 설시한 법리에 의하면 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔액을 지급하지 않는 한 민법 제565조 제1항의 규정에 의한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 위 규정에 의하여 주계약을 해제할 수는 없다. 2008년 대법원 판결은 '수령자가 교부자를 상대로 나머지 계약금 잔액의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제하고 나아가 일정한 사정 아래 주계약을 해제할 수 있다.'는 법리를 아울러 제시하고 있으므로, 수령자는 '계약금의 잔금 채무불이행을 원인으로 하여' 계약금 약정 및 주계약을 해제할 수 있을 뿐 '민법 제565조 제1항에 의한 주계약을 해제할 수 없다고 해석할 수 있다. 2015년 대법원 판결의 해당 판시부분은 '피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도'라는 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니다.\n이 사건 문제 ①번이 상정한 '계약금의 일부만 지급된 경우'는 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하여 '해약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제하는 경우'에 관한 설명 자체가 아니어서 이 사건 문제의 전제가 그 자체로 옳지 않다. 또한 이 사건 문제의 전제를 ①번과 결부하여 보면 이 경우 약정계약금의 배액을 상환하더라도 '해 약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제할 수는 없으므로', 역시 ①번의 답항도 옳지 않은 기술로서 정답이 될 수 있다.\n따라서 이 사건 문제에는 대법원 판결에 의하여 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제 하여 법리상 오류가 있고, 이 사건 문제의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다."}, {"doc_id": "148416", "score": 9.307299613952637, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각한다.\n2. 원고 B의 부대항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.\n청구취지, 항소취지 및 부대항소취지\n1. 청구취지\n가. 주위적으로, 피고는 원고 A에게 41,691,900원과 그 중 25,305,570원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 1,358,000원에 대하여는 2017. 9. 18.부터, 979,160원에 대하여는 2017. 10. 13.부터, 1,304,800원에 대하여는 2017. 11. 1.부터, 1,561,830원에 대하여는 2017. 11. 27.부터, 1,362,750원에 대하여는 2017. 12. 19.부터, 4,364,020원에 대하여는 2018. 1. 2.부터, 1,067,220원에 대하여는 2018. 1. 22.부터, 1,472,830원에 대하여는 2018. 3. 2.부터, 1,620,480원에 대하여는 2018. 3. 16.부터, 1,295,240원에 대하여는 2018. 4. 18.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n나. 예비적으로, 피고는 원고 B에게 41,593,660원과 그 중 25,207,290원에 대하여는 2017. 8. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의, 16,386,370원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급한다(원고 B은 제1심에서 위 가.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하였는데, 당심에서 청구취지를 확장하였다가 다시 위 나.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하는 것으로 청구취지를 감축하였다).\n2. 항소취지 및 부대항소취지\n가. 피고의 항소취지\n주문 제1, 2항과 같다.\n나. 원고 B의 부대항소취지\n제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다(원고 B은 당초 부대항소장에 “원심판결 중 보험금의 범위에서 원고 패소 부분의 일부를 취소하고, 암직접치료입원일당 담보에 해당하는 보험금을 변경한다. 피고는 원고 B에게 47,290,630원과 그 중 25,233,850원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 22,056,780원에 대하여는 2018. 8. 25.부터 각 2020. 2. 6.까지 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 부대항소취지를 기재하였는데, 당심에서 청구취지를 2020. 8. 25., 2021. 2. 16., 2021. 4. 14. 및 2021. 5. 17. 거듭 변경하면서도 그에 맞추어 부대항소취지를 변경하지는 아니하였는바, 위와 같은 취지로 부대항소하는 것이라고 선해한다).\n\n이유\n1. 이 법원의 심판범위\n가. 대법원 선결례의 태도\n주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 등 참조).\n나. 판단\n원고들은 제1심에서 피고를 상대로 주위적으로 원고 A에게, 예비적으로 원고 B에게 보험금을 지급할 것을 구하였는데, 제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구는 일부 인용하였다. 이에 피고가 원고 B에 대하여 항소를 제기하고, 원고 B이 부대항소를 제기하였으므로, 원고 A의 청구 부분(주위적 청구)도 확정이 차단되고 항소심인 당심으로 이심되기는 하나, ①원고들이 제1심 판결 중 원고 A에 대한 부분을 다투지 않고, ②아래와 같이 원고 A을 보험계약자, 원고 B을 피보험자라고 보는 이상, 당심의 심판범위는 원고 B에 관한 부분에 한정된다(원고 A도 2020. 5. 18. 부대항소를 제기하였으나, 원고들에게 부대항소인과 부대항소취지를 명료하게 정리할 것을 명한 당심의 2021. 4. 26.자 석명준비명령에 대하여 원고들이 원고들의 2021. 5. 17.자 준비서면을 통하여 부대항소인은 예비적 원고 B 뿐이라는 의사를 분명히 밝혔으므로, 원고 A의 부대항소는 취하한 것으로 판단한다).\n2. 기초 사실\n가. 보험계약 체결 전 원고 B의 진료 내역\n1) 원고 B이 2017. 5. 11. H 병원에서 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고, 상기도증기흡입치료와 항생제 등 4일치 처방을 받았다.\n2) 원고 B이 2017. 5. 15.과 같은 달 19. 같은 병원에서 상기도증기흡입치료와 항생제 4일치를 각 처방받았다. 원고 B은 2017. 5. 26. 위 병원의 권고로 I병원을 방문하여 현병력을 오른편 아래턱 부분의 1.5cm× 1.5cm 크기의 딱딱한 원형 종괴(크기 감소하는 추세)로 확인받고, 급성 림프절염으로 추정진단을 받았다.\n나. 이 사건 보험계약의 체결 및 약관의 주요내용\n1) 원고 A이 2017. 5. 26. 피고의 보험설계사인 G을 통하여 피고와 보험기간을 2017. 5.부터 2042. 5.까지, 피보험자를 원고 B으로, 보장내용은 별지 보장내용 표의 기재와 같은 E계약(F, 이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였다.\n2) 이 사건 보험계약에 편입된 약관(이하 이 사건 보험약관이라 한다)은 제17조에서 계약자 또는 피보험자는 청약할 때 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 한다고 정하고 있고, 제19조 제1항 제1호에서 계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항에 대하여 사실과 다르게 알린 경우 피고가 손해의 발생여부와 관계없이 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 있다고 정하고 있다. 한편, 같은 조 제2항 제1호, 제5호에서는 ①피고가 계약당시에 그 사실을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 경우(제1호), ②보험설계사 등이 계약자 또는 피보험자에게 고지할 기회를 주지 않았거나 계약자 또는 피보험자가 사실대로 고지하는 것을 방해한 경우, 계약자 또는 피보험자에게 사실대로 고지하지 않게 하였거나 부실한 고지를 권유한 경우(제5호)에는 피고가 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다고 정하고 있다.\n3) 피고의 보험설계사인 G이 이 사건 보험계약 체결일에 계약체결에 앞서 원고 A에게 이 사건 보험계약을 체결하기 위한 청약서를 제시하였다. 위 청약서에 첨부된 ‘계약 전 알릴 의무’에는 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’는 안내가 기재되어 있었고, ‘1. 최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사(건강검진 포함)를 통하여 다음과 같은 의료행위(질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약)를 받은 사실이 있습니까’라는 질문에 ‘아니오’라고 표시되어 있었다. 원고 A은 위 청약서 및 ‘계약 전 알릴 의무’(이하 청약서와 ‘계약 전 알릴 의무’를 통칭하여 이 사건 청약서라고 한다)의 내용을 수정하지 않은 채 서명한 후, 같은 날 G을 통하여 피고에게 이 사건 청약서를 제출하였다.\n다. 보험계약 체결 이후 원고 B의 진료내역 및 보험사고의 발생\n1) 원고 B이 2017. 5. 30. H 병원에서 항생제 4일치를 처방받았고, 2017. 6. 7. 같은 병원을 방문하여 상기도증기흡입치료를 받고, 1개월 정도 경과관찰을 한 후 I병원에서 진료를 받기로 하였다.\n2) 원고 B이 2017. 6. 27. 38.9도의 발열이 있고, 비루(콧물)을 보이자, H 병원은 원고 B에게 3일치 약 처방과 함께 I병원에서 초음파검사를 받을 것을 권고하였다.\n3) 원고 B이 2017. 7. 13. I병원에서 경부초음파검사를 한 결과, 오른쪽 턱밑샘(악하선)에서 림프종과 같은 악성 종괴로 의심되는 3.2cm× 3.2cm 크기의 림프절 혹이 발견되어 조직검사를 권유받았다.\n4) 원고 B이 2017. 7. 21. K병원에서 조직검사를 받은 결과, 오른쪽 턱 아래에 머리, 얼굴 및 목의 결합조직 및 연조직의 악성 신생물인 4.5cm× 5.0cm× 3.5cm 크기의 횡문근육종으로 확정진단을 받았다.\n5) 이와 관련하여 원고 B이 2017. 7. 13.부터 2018. 4. 11.까지 I병원 또는 K병원에 입원(합계 105일) 또는 통원하며 암수술, 항암방사선약물치료 등 치료를 받았다. 위 치료로 발생한 진료비 중 본인부담금은 합계 6,305,690원, 비급여 자기공명영상진단(MRI) 의료비는 982,817원이다.\n라. 원고들의 보험금 청구와 피고의 계약해지 통보 등\n1) 원고 A이 2017. 8. 18. 피고에게 이 사건 보험계약에 의한 보험금을 청구하였으나, 피고는 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 2017. 10. 16. 이를 수령하였다.\n2) 피고가 2018. 4. 3. 원고 A에게 위 보험금 청구와 관련하여 최종 보험금 부지급 결정을 하였다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 그 무렵 이를 수령하였다. [인정하는 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 9 내지 12, 16, 20, 22, 23, 25호증, 을 제1, 2, 7, 10, 16, 17호증(가지번호 생략)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n3. 원고의 청구원인 주장에 관한 판단\n위에서 인정하는 사실에 비추어 보면, 피보험자인 원고 B이 이 사건 보험계약의 보험기간 동안 이 사건 보험계약이 보장하는 질병인 횡문근육종 진단을 받고, 합계 105일간 입원을 하거나 통원하며 암수술, 항암약물치료 등 치료를 받았으므로, 특별한 사정이 없는 한, 보험자인 피고는 피보험자인 원고 B에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있다.\n4. 피고의 항변에 관한 판단\n가. 피고 항변의 요지\n1) 이 사건 청약서는 질문사항으로 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실’이 있는지 여부를 고지하도록 하고 있는데, 계약자인 A이 피보험자인 원고 B의 급성림프절염 진단에 따른 치료 및 투약 사실을 고의 또는 중대한 과실로 고지하지 않았다.\n2) 이에 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달함으로써 이 사건 보험계약이 같은 날 적법하게 해지되었다.\n3) 이 사건 보험계약이 종료한 이상 피고는 원고에게 보험금을 지급할 의무가 없다. 나. 대법원 선결례의 태도\n보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조의 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 사항을 말한다. 한편, 보험자가 계약 체결에 있어서 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정되고(상법 제651조의2), 여기의 서면에는 보험청약서도 포함된다. 따라서 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면, 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 ‘중요한 사항’으로 추정된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다59688, 59695 판결 등 참조).\n다. 판단\n1) 위에서 본 바와 같은 사실을 위 대법원 선결례의 법리에 비추어 보건대, 이 사건 청약서에는 질문사항인 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부’에 관한 질문이 있으므로, ‘피보험자인 원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’는 피고의 보험계약 체결 여부나 보험료의 산정에 상당한 영향을 미치는 요소로서, 피고가 그 사실을 안다면 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 중요한 사항으로 추정된다.\n2) 앞에서 인정하는 사실 중 특히, ①원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직전인 2017. 5. 11, 2017. 5. 15 및 계약당일인 2017. 5. 26. 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고 치료 및 투약을 한 사실, ②이 사건 청약서에 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’고 명시되어 있었던 ��실, ③그런데도 원고 A이 최근 3개월 이내 질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약 등 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관하여 ‘아니오’라고 표시되어 있는 이 사건 청약서의 내용을 수정하지 않고 서명하여 피고에게 제출한 사실, ④원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직후에도 치료 및 투약을 계속한 사실에 비추어 보면, 원고 A이 ‘원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’가 보험계약 체결이나 보험료결정에 영향을 미치는 중요한 사항에 해당한다는 점을 충분히 알고서도 피고에게 이를 고지하지 아니하였다고 추인할 수 있다. 따라서 원고 A이 고의로 피고에게 이 사건 보험계약 체결에 관한 중요사항을 고지하지 아니하여 이 사건 보험약관 제17조에서 정한 고지의무를 위반하였다고 판단한다.\n3) 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험계약은 2017. 10. 16. 적법하게 해지되었다.\n4) 따라서 피고의 위 항변을 받아들인다.\n5. 원고 B의 재항변에 관한 판단\n가. 설명, 명시의무 위반 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n피고 또는 피고의 보험설계사인 G이 보험계약자인 원고 A에게 이 사건 보험계약 체결 당시 고지의무를 위반하는 경우 피고가 계약을 해지할 수 있다고 규정한 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용을 제대로 설명하지 않았다. 이는 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항에서 정한 설명의무 위반에 해당하므로, 피고는 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있으나, 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조).\n3) 판단\n상법 제651조 본문은 ‘보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 앞에서 본 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용과 크게 다르지 않다. 이에 비추어 보면, 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라 할 것이므로, 설령 원고 A가 이 사건 보험계약 체결 과정에서 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용에 대한 설명을 별도로 듣지 못하였다 하더라도, 이를 이유로 피고가 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장하지 못한다고 할 수는 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.\n나. 고지의무위반과 보험사고 사이의 인과관계 부존재 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실은 이 사건 보험계약의 보험금 지급사유인 횡문근육종의 발생에 영향을 미치지 않았으므로, 피고는 원고 A의 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n보험계약을 체결할 때 중요한 사항의 고지의무를 위반한 경우 고지의무 위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 불실고지한 사실에 의한 것이 아니라는 점이 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규정에 의하여 보험자는 위 불실고지를 이유로 보험금 지급을 거절할 수 없다. 그런데 위와 같은 고지의무 위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계가 부존재하다는 점에 관한 입증책임은 보험계약자 측에 있으므로, 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다91405, 91412 판결 등 참조).\n3) 인정하는 사실\n가) L 병원 혈액종양내과는 원고 B의 보험가입 전 병력 및 보험가입 후의 진료내용인 H 병원, I병원, K병원의 각 진료기록부 및 영상검사 등의 자료를 바탕으로, 2017. 9. 26. 피고에게 원고 B의 병력 및 신체검진, 영상 검사상 보험가입 전 종괴와 보험가입 후 횡문근육종은 같은 것으로 판단된다는 의견을 주었다.\n나) M병원 혈액종양내과는 위 가.항 기재 자료를 바탕으로, 2017. 10. 21. 피고에게 급성 림프선염으로 진단된 부위에서 침 조직생검을 실시한 결과 악성 횡문근육종으로 최종 진단되었으므로 보험가입 전 종괴의 보험가입 후 횡문근육종에 대한 관여도는 100%라는 의견을 주었다.\n다) 원고 B의 횡문근육종을 치료한 K병원 주치의는 2018. 1. 19. 피고에게 2017. 5.경 H, I병원에서 확인된 우측 아래턱 혹(종괴)과 K병원에서 진단된 우측 아래턱 횡문근 육종이 동일병변인지 여부와 관여도는 알 수 없다는 의견을 주었다.\n[인정하는 근거] 갑 제14, 15, 17호증, 을 제14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n4) 판단\n위에서 인정하는 사실에 ①원고 B이 급성 림프절염 진단을 받은 시기와 횡문근육종 진단을 받은 시기의 간격이 약 2개월 정도로 매우 밀접할 뿐만 아니라, 급성 림프절염 치료를 계속하던 중 증상이 악화되어 초음파검사, 조직검사를 받았고, 그 결과로 횡문근육종 진단을 받은 점, ②보험가입 전 진단받은 종괴의 위치와 보험가입 후 진단받은 횡문근육중의 위치가 동일한 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실과 횡문근육종 사이의 인과관계가 부존재한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.\n다. 피고의 과실 및 보험설계사의 고지방해 재항변\n1) 원고 재항변의 요지\n가) 원고 A이 이 사건 보험계약 체결 이전에 피고의 상담원과 전화상담을 통해 보험가입을 신청하면서 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였으므로, 피고는 이 사건 보험계약 당시 그 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 것이다.\n나) 또한, 피고의 보험설계사인 G이 원고 A에게 임의로 최근 3개월 이내 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관한 질문에 대하여 ‘아니오’라고 미리 기재한 이 사건 청약서를 제시하여 원고 A이 직접 고지할 기회를 부여하지 않았고, 원고 A이 원고 B의 병원진료에 관하여 말하였음에도 ‘낫고 있는 임파선염은 고지하지 않아도 괜찮다’고 거짓말하고 이 사건 청약서의 내용을 수정해주지 않음으로써 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다.\n다) 이는 이 사건 보험약관 제19조 제2항 제1호, 제5호에 해당하므로, 피고는 원고 A의 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다.\n2) 판단\n원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고의 상담원 또는 피고의 보험설계사인 G에게 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였다거나 G이 원고 A에게 고지할 기회를 주지 않았거나 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다는 원고 B의 주장을 사실이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 인정하지 않는다.\n6. 결론\n그렇다면 원고 B의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각하며, 원고 B의 부대항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "92995", "score": 9.133600234985352, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고는 원고에게 2,000만 원 및 이에 대하여 2004. 4. 3.부터 2005. 12. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.\n3. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각각 부담한다.\n4. 제1항��� 가집행할 수 있다.\n\n청구취지\n1. 피고는 원고에게 5,000만 원 및 이에 대하여 2004. 4. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 가. 피고는 이 사건 판결이 확정된 날부터 5일 이내 최초로 방송되는 오후 9시 ‘MBC 뉴스데스크’의 첫머리에서 통상의 위 프로그램 자막과 같은 글씨 크기로, 프로그램 진행자의 오른쪽 상단 화면에 ‘정정보도문’이라는 제목을 표시하고, 화면 아래 부분에는 두 줄로 “ 소외 회사와 대표이사 원고는 펜션 사기분양과 관계없다.”라는 문장을 계속 표시하면서 뉴스진행자로 하여금 별지 기재와 같은 정정보도문을 프로그램 진행보다 빠르지 않은 속도로 낭독하게 하여야 한다.\n나. 피고가 위 가.항 기재 의무를 이행하지 아니할 때에는 원고에게 위 기간 만료 후 이행시까지 1일 1,000만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 기초사실\n다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 검을 제1호증(방송테이프)에 대한 검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.\n가. 당사자의 지위\n원고는 건설업, 부동산분양대행업 등을 목적으로 하는 법인인 소외 회사의 대표이사이고, 피고는 방송 사업을 목적으로 하는 법인으로 MBC 방송국을 운영하고 있다.\n나. 2004. 4. 3.자 뉴스데스크의 보도 내용\n피고는 2004. 4. 3. 21:00경에 시작하는 MBC의 뉴스프로그램인 ‘뉴스데스크’에서 아래와 같은 앵커의 멘트, 취재기자의 설명, 원고 및 피해자들과의 인터뷰, 금융감독원 소속 조성목의 인터뷰 등으로 구성된 것으로 전체 방송시간이 약 1분 37초 정도인 뉴스를 방송하였는데(이하 ‘이 사건 보도’라 하고, 필요한 경우 아래에서 표시한 ① 내지 ⑥부분으로 특정하기로 한다.), 이 사건 보도에 사용된 소외 회사 사무실의 모습을 촬영한 영상이나 원고의 얼굴 등과 원고의 목소리를 담은 영상은 원고의 동의를 얻지 아니하고 촬영된 것이다.\n① 이 사건 보도에 대한 앵커의 소개\n화면 우측 상단의 자막 : ‘고수익 사기’\n앵커 : 부동산 사기가 극성을 부리고 있습니다. 최근에 펜션이나 상가 분양으로 고수익을 보장하겠다며, 투자자들을 유혹한 뒤 투자금을 챙겨 달아나는 경우가 늘고 있습니다. 단속할 법규조차 마땅치 않습니다. 김수영 기자가 보도합니다.\n② 취재 기자인 김수영의 설명\n화면 : 원고가 소외 회사의 사무실에서 걸어 나오는 장면이 사무실 입구 모습과 함께 보이고, 이후 소외 회사의 사무실 내에 전시된 분양중인 펜션모형과 조감도가 보인다.\n김수영 : 서울 강남의 한 대형 빌딩 사무실, 제주에 멋진 펜션을 분양한다며 투자자를 모집하고 있습니다.\n③ 원고와의 인터뷰\n화면 : 아래 원고의 말(원고의 얼굴은 직접 보이지 아니하나, 음성 변조 등의 조치가 없었다)과 함께 화면 가운데 ‘투자자 모집업체’, ‘1억 원 투자하면 월수입 200만 원 정도 가능하다.’라는 자막\n원고 : 1억 원을 투자하면 월수입 200만 원 정도가 가능합니다.\n④ 소외 회사 사무실 내부 모습과 김수영의 보충 설명\n화면 : 사무실 내부에 부착된 ‘19평형 1억 3,400만 원~1억 5,100만 원, 융자 : 40~50% 가능, 분양방법 : 등기분양, 수익성 : 가구당 월 200만 원 수익예상, 공사현황 : 30평형은 이미 완공되었고, 나머지는 5월 말 완공예정, 펜션 사실 분을 소개하시면 후사해 드림’이라고 기재된 분양안내서와 분양안내장, 상담을 하는 사람들의 모습\n김수영 : 연 24%, 은행이자보다 5배가 높은 수익을 제시합니다. 그러나 이 같은 고수익 보장 부동산에 잘못 투자하면 고스란히 돈만 떼이게 됩니다. 회사원 박 모 씨는 최근 펜션투자제의에 속아 500만 원을 날리고 말았습니다.\n[이 사건 보도의 처음부터 김수영이 위와 같은 설명을 하기까지 소외 회사의 사무실이 화면으로 방영되었는데, 약 26초간이다.]\n⑤ 피해자로 보이는 사람들과의 인터뷰\n화면 : 김수영의 설명에서 피해자 박 모 씨로 소개된 여자와의 인터뷰 화면(얼굴을 알아 볼 수 없게 처리되었다.)\n피해자 박 모 씨 : 펜션에서 나오는 이익을 분배하겠다는 얘기를 했어요. 500만 원을 내고 평당 만 원씩 671만 원을 받기로 했거든요. 두 달 지난 다음에.\n김수영 : 김 모 씨도 3,000만 원에 지방 상가를 분양받으면 일주일에 90만 원씩의 수익을 보장해 주겠다는 말�� 속아 돈을 맡겼다가 원금까지 떼었습니다.\n화면 : 피해자 김 모 씨로 보이는 남자와의 인터뷰 화면\n피해자 김 모 씨 : 배당금이 나와야되는데 배당금이 나오지 않고 차일피일 미루다 보니까 (확인해 보니까) 경매 진행중인 물건이더라구요.\n김수영 : 이렇게 피해자가 늘고 있지만, 일반 자금모집과는 달리 부동산 거래로 위장하고 있어 마땅히 처벌할 규정도 없는 상황입니다.\n⑥ 금융감독원 소속의 조성목과의 인터뷰\n화면 : 인터뷰 화면\n조성목 : 부동산의 존재 여부라든가 이런 것들을 확인하기 어려운 점을 교묘하게 이용해서 부동산거래를 가장한 자금모집행위가 증가하고 있습니다.\n김수영 : 부동산 사기를 당하지 않으려면 투자자들이 부동산의 존재 여부와 법적 권리 등을 꼼꼼히 따져봐야 한다고 전문가들은 충고합니다.\n다. 소외 회사의 사업\n(1) 소외 회사는 제주에 펜션을 신축하여 이를 분양하는 사업을 계획하고, 2003. 7. 3. 권혁성 외 1인 명의로 북제주군수로부터 북제주군 애월읍 고내리 79-12 외 2필지에 건축면적을 268.10㎡(연면적 1,032.48㎡)로 하는 공동주택에 관한 건축허가를 받았다.\n(2) 한편, 소외 회사는 2003. 10. 14.경 주식회사 다인리조트, 주식회사 제주토지개발, 권혁성(위 다인리조트와 제주토지개발의 대표이사이다.), 김은자, 박징자, 강복희(모두 제주에 본점을 두고 있거나 제주에 주소를 두고 있는 사람들이다.)와 사이에, 제주 북제주군 애월읍 고내리 9-5 외 6필지에 신축공사중이거나 신축예정인 빌라(25평 32세대, 16평 68세대)에 관한 분양 업무를 위임하는 내용의 분양대행계약을 체결하였는데, ‘1차 분양분 16세대(신축중인 부지에 건립되는 세대)는 2004. 2. 말까지 분양하고, 2차 분양(신축예정지에 건립되는 세대)은 건축허가일부터 8개월 내’로 하기로 하는 내용이었다.\n(3) 소외 회사는 제주 북제주군 애월읍 고내리 79-12 지상에 각 지하 1층, 지상 4층 규모로 2동(A동, B동)의 다세대주택 및 근린생활시설(이하 ‘다세대주택’이라고만 한다)을 신축하여 2004. 6. 3. 위 권혁성 명의로, 같은 리 79-15 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모(A동)와 지하 1층, 지상 2층 규모(B동)의 다세대주택을 신축하여 2004. 10. 28. 위 다인리조트 명의로, 같은 리 79-5 지상에 지하 1층 지상, 4층의 다세대주택을 신축하여 2004. 10. 7. 강복희 명의로, 같은 리 79-8 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모(A동)와 지하 1층, 지상 2층 규모(B동)의 다세대주택을 신축하여 2004. 9. 24. 김은자 명의로 각각 소유권보존등기를 마쳤다.\n2. 명예훼손으로 인한 손해배상책임의 성립 여부\n가. 이 사건 보도에서의 사실적시 및 명예훼손인지의 여부\n(1) 텔레비전 방송보도의 내용이 특정인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있는지의 여부는 당해 방송보도의 객관적인 내용과 아울러 일반의 시청자가 보통의 주의로 방송보도를 접하는 방법을 전제로, 보도 내용의 전체적인 흐름, 화면의 구성방식, 사용된 어휘의 통상적인 의미와 문구의 연결 방법 등을 종합적으로 고려하여 그 보도 내용이 시청자에게 주는 전체적인 인상도 그 판단 기준으로 삼아야 하고, 타인에 대한 명예훼손은 사실을 적시하는 방법은 물론 의견을 표명하는 방법으로 행해질 수도 있는바, 어떤 의견의 표현이 그 전제로서 사실을 직접적으로 표현한 경우는 물론 간접적이고 우회적인 방법에 의하더라도 그 표현의 전취지에 비추어 어떤 사실의 존재를 암시하고 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있으면 명예훼손으로 되는 것이다.\n(2) 이 사건의 보도의 경우를 살피건대, 이 사건 보도는 전체 보도 시간이 1분 37초 정도이고, 위 ①부분에서 화면 우측 상단에 ‘고수익 사기’라는 자막을 표시하면서 앵커가 ‘부동산 사기’, ‘펜션이나 상가분양으로 고수익을 보장하겠다며 투자자들을 유혹한 뒤 투자금을 챙겨 달아나는 사기행위’를 보도할 것임을 설명하고 있고, 이어지는 위 ②, ③, ④부분에서는 소외 회사 사무실의 전경과 원고와의 인터뷰 내용, 김수영의 보충설명을 통하여 ‘소외 회사가 펜션분양 사업을 하면서 은행이자보다 5배가 높은 수익을 제시’하고 있으며, 그러한 곳에 잘못 투자하면 ‘돈만 떼이게 된다’는 사실을 적시하고 있으며, 그에 이어지는 위 ⑤부분에서 실제 ‘부동산 투자’로 인하여 사기피해를 당한 사람들의 인터뷰 및 위 ⑥부분의 금융감독원 소속의 조성��의 인터뷰를 소개하고 있다.\n이같은 앵커의 이 사건 보도에 관한 첫머리의 설명, 소외 회사 사무실의 모습과 함께 보도되는 취재기자 김수영의 설명, 원고와의 인터뷰, 투자금 명목으로 사기 피해를 당한 피해자와의 인터뷰, 사기피해를 조심해야 한다는 금융감독원 소속 조성목의 인터뷰와 김수영의 마무리 멘트, 이 사건 보도에서의 화면 구성 등을 종합적으로 고려하여, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 보도를 접하는 일반 시청자들의 입장에서는 “원고가 운영하는 소외 회사가 고수익 보장을 내세워 투자자를 현혹하여 투자금을 모집한 다음 이를 편취하는 업체”라는 취지로 인식할 수밖에 없다 할 것이다(따라서 원고와 관련된 화면이 고수익을 장담하는 펜션분양업체가 성행하고 있다는 기초사실을 전달하기 위해 삽입된 것이고, 사기업체의 하나로 제시한 것이 아니라는 취지의 피고의 주장은 받아들일 수 없다).\n나. 피해자의 특정 여부\n(1) 명예훼손에 의한 불법행위가 성립하려면 피해자가 특정되어 있어야 하지만 그 특정을 위하여 반드시 사람의 성명을 명시하여야만 하는 것은 아니고, 성명을 명시하지 않은 경우라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합하여 볼 때, 그 표시가 누구를 지목하는가를 알아차릴 수 있을 정도라면 피해자가 특정되었다고 볼 수 있다 할 것이다.\n(2) 이 사건 보도의 경우, 소외 회사의 사무실 앞에서 취재기자가 보도를 시작하면서 ‘강남의 한 대형 빌딩 사무실’이라고 적시하였음을 물론 “제주에 멋진 펜션을 분양한다.”라고 적시한 점, 소외 회사 사무실의 내부 곳곳을 보여주면서 소외 회사가 진행하고 있는 펜션의 조감도 등을 방영한 점 등 주위 사정을 종합할 때 소외 회사를 지목하고 있음을 충분히 알아차릴 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 보도로 인하여 직접적으로 명예를 훼손당한 피해자는 위와 같은 펜션사업의 주체인 소외 회사라 할 것이다.\n(3) 그러나 한편, 앵커의 멘트가 끝난 다음 시작된 이 사건 보도의 첫머리에 원고가 소외 회사 사무실에서 걸어 나오는 모습이 약 2초간 보여진 사실, 그 후 이 사건 보도 내용 중 원고의 목소리가 변조되는 등의 별다른 조치 없이 그대로 보도된 사실 등을 인정할 수 있고, 원고가 소외 회사의 대표자인 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도를 통해 일반 시청자들로서는 소외 회사가 펜션분양 등을 명목으로 투자자들의 돈을 편취하는 업체로 인식하게 되었으므로 그와 같이 보도된 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 일반 시청자들의 평가 또한 소외 회사에 대한 평가와 같을 수밖에 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 보도는 소외 회사는 물론 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 명예도 아울러 훼손하는 것이라 할 것이다.\n다. 피고의 주장에 관한 판단\n(1) 이에 대하여 피고는, 이 사건 보도는 펜션분양을 받으면 고수익을 얻을 수 있다고 투자자를 유혹하여 투자자를 유치하는 유사수신행위에 대한 피해 사례가 증가한다는 금융감독원의 제보로 인하여 시작된 것으로, 피고 소속 기자인 김수영이 그 제보상의 피해자들을 직접 만나 피해사례를 취재한 결과, 그와 같이 사기분양을 한 업체인 주식회사 (상호 생략)의 사무실이 서울 강남구 대치동 1002 코스모타워에 있다는 사실을 알게 되어 현장을 방문하였는데, 그 사무실에는 (상호 생략)는 없고, 소외 회사가 영업을 하고 있었고, 입구 및 실내에는 ‘다인리조트 분양(제주펜션), 월 200만 원 이상의 수익 예상’ 등이라는 광고가 부착되어 있었으며, 대표이사인 원고로부터 “월 200만 원의 수익이 가능하다.”는 말을 들었고, 나아가 김수영이 원고에게 투자설명회를 하지 않느냐는 질문을 하자, 원고는 그에 대해 명확하게 대답하지 못하였지만 실제 사무실에는 투자자로 보이는 사람들이 드나들고 있었음은 물론 직원들이 투자자로 보이는 사람들에게 무언가를 열심히 설명하고 있었으며, 그러한 취재 이후 금융감독원의 조성목에게 그와 같은 취재 결과를 얘기하자, 조성목이 단속에서 적발된 유사수신업체와 비슷한 업체인 것 같다는 취지의 말을 하였고, 또 김수영이 이 사건 보도가 방영되기 전인 2004. 4. 1.경 및 2004. 4. 2.경에 제주도청 및 북제주군청에 전화로 확인한 결과 “소외 회사가 제주국제자유도시 특별법이 정한 휴양펜션업 등록을 한 바 없고, 다만 다가구주택으로 건축허가를 받��을 뿐이며, 그 규모도 소외 회사의 사무실에 있던 30평형 32세대, 19평형 68세대가 아닌 사실”을 알게 되어 소외 회사도 피해사례에서 언급된 업체와 비슷한 유사수신업체일 가능성이 크다는 판단하에 이 사건 보도를 한 것이므로 이 사건 보도는 공공의 이익을 위한 것으로 진실에 부합하거나, 피고로서는 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있는 경우이므로 위법성이 없다는 취지로 다투고 있다.\n(2) 공익성\n살피건대, 이 사건 보도는 고수익을 얻을 수 있는 사업이라면서 펜션이나 상가분양을 가장하여 투자자로부터 돈을 모집한 이후 이를 편취하는 수법을 내세우는 사기피해를 주의하라는 내용임을 알 수 있어, 그 보도 목적은 일반 시청자에게 경각심을 일으켜 그와 같은 수법에 의한 사기피해를 방지하기 위한 것이라 할 것이므로 공공의 이해에 관한 것임을 인정할 수 있다.\n(3) 진실성\n소외 회사가 고수익을 보장한다면서 투자자를 모집한 다음 돈을 편취하는 업체임을 인정할 아무런 증거가 없어 이 사건 보도가 진실에 부합한다고 인정할 수는 없다.\n(4) 상당성\n(가) 다음으로, 이 사건 보도가 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있는지에 관하여 살피건대, 을 제2, 3, 6호증의 각 기재에 이 법원의 검을 제2호증(이 사건 방송의 자료가 된 촬영화면)에 대한 검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.\n① 2004. 3. 31. 금융감독원 비은행감독국 비제도금융조사팀의 조성목은 피고 등의 언론사들을 상대로 “1주일에 투자원금의 13%를 10주 동안 지급해 주고, 자신들이 경락받은 건물 일부를 분양해 주는 조건으로 투자하라는 업체의 유혹에 속아 3,000만 원을 투자했다가 나중에 확인한 결과 경락사실 자체가 없었고 동 업체는 잠적한 사례” 등의 피해사례가 소개된 “유사수신 요주의 업체의 특징”이라는 보도자료를 배포하면서 적극적인 홍보를 요청하였다.\n② 피고 소속 기자 김수영은 그와 같은 보도자료를 바탕으로 위 보도자료에서 피해사례로 소개된 피해자들을 만나 확인취재를 한 결과 한 피해자로부터 사기업체의 사무실이 강남구 대치동 코스모타워에 있다는 말을 듣고 2004. 4. 1.경 한국방송공사 소속의 기자 윤양균과 함께 위 장소로 찾아가게 되었다.\n③ 소외 회사 사무실에서 김수영이 취재한 결과는 검을 제2호증(원본테이프)과 같고, 그 주요 내용은 아래와 같다(검을 제2호증에 대한 녹취록인 을 제6호증 참조).\n“김수영과 위 윤양균은 위 사무실에 들어가 안내를 하는 여자 직원에게 ‘여기 뭐하는 회사냐’라고 물었으나 그 여자직원이 제대로 답변을 하지 못하였고, 다시 ‘펜션분양하는 곳이냐’고 질문하자, 여자 직원이 ‘펜션이라고 진작 말씀하시지’라고 대답하면서 위 사무실 내의 원고의 방으로 안내해 주었다.\n윤양균과 김수영은 원고에게 ‘위 사무실에서 선물옵션거래를 하는 (상호 생략)와 관련된 사람들’에 관하여 질문을 하였고, 그에 대해 원고 및 원고와 함께 있던 다른 사람이 ‘선물옵션을 하던 사람들은 이사를 갔다.’고 대답하는 등으로 서로 선물옵션거래에 관련된 사람들에 관하여 대화를 하였다.\n그 사이 피고 회사의 카메라 기자는 원고의 방 안 벽에 걸려있던 위 펜션의 조감도를 촬영하였고, 윤양균과 김수영이 ‘사무실 입구에는 3,000만 원 투자하면 얼마의 수익이 난다. 이런 것도 붙어있던데’라고 질문하자, 원고 등은 ‘1억 원을 투자하면 월수익 200만 원 정도 가능하다 뭐 그런 얘기지요.’라고 대답하였다.\n윤양균과 김수영은 원고에게 ‘펜션분양하는 곳인지, 투자유치를 하는지, 투자설명회를 하는지’ 등을 질문하였고, 원고 등은 ‘펜션분양을 하지만 투자유치는 하지 않고, 실수요자를 찾고 있으며, 투자설명회를 따로 하지 않으나 그냥 설명하는 걸 투자설명회라고 얘기할지도 모른다.’고 대답하였으며, 이에 김수영이 다시 ‘언제쯤 실제 들어가는 거예요. 이게 완공이 되는 거예요.’라고 묻자, 원고 등이 ‘지금 2개는 다 지었어요.’라고 대답하였다.\n당시 소외 회사 사무실에는 펜션분양에 관하여 상담을 하는 듯한 사람들이 몇 명 정도 있었고, 위와 같은 질문 등을 마지막으로 윤양균과 김수영이 소외 회사의 사무실에서 나갔으며, 그 때 피고 소속 카메라 기자는 그와 같이 윤양균과 김수영이 소외 회사의 사무실에서 나가는 장면과 소외 회사 ��무실 입구의 복도에 부착되어 있는 펜션의 조감도를 다시 촬영하였는데, 그 촬영 중에 원고가 걸어 나오는 화면이 포함되어 있었다.”\n④ 한편, 소외 회사는 앞서 본 제주펜션(다인리조트)을 분양하면서, “평수 : 30평형 32세대, 19평형 68세대, 고품격 펜션, 호텔보다 좋은 시설, 분양가 : 30평형 1억 8,000만 원～2억 500만 원, 19평형 1억 3,400만 원～1억 5,100만 원, 융자 : 40%～50% 가능, 등기분양 : 가구당 월 200만 원 이상 수익예상, 30평형은 이미 완공, 나머지도 5월 말 완공 예정”이라고 광고하였다.\n⑤ ‘제주국제자유도시 특별법’ 및 그 시행령에 의하면, 휴양펜션업을 하고자 하는 자는 도지사에게 등록하여야 하고, 그와 같이 등록을 하지 아니한 자는 휴양펜션업 또는 그와 유사한 명칭을 상호로 사용하지 못하며, 등록을 하지 아니하고 휴양펜션업을 행한 자는 형사 처벌하도록 규정하고 있는데( 위 법 제53조, 제107조 등 참조), 소외 회사 또는 소외 회사와 분양대행계약을 체결한 위 다인리조트는 위 법 또는 시행령에 근거하여 휴양펜션업 등록을 한 사실은 없고, 위 기초사실에서 본 바와 같이 다가구주택으로 건축허가를 받았을 뿐이다.\n(나) 위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, 피고 소속 김수영이 소외 회사에 대하여 제주국제자유도시특별법에 의한 등록 등의 절차를 모두 구비하고 펜션분양업을 영위하는 회사가 아니거나, 더 나아가 소외 회사가 고수익 보장 등을 내세우는 방법으로 펜션분양을 하는 업체라고 의심할 만한 정황이 보이기는 한다.\n그러나 이 사건 보도에서와 같이 소외 회사를 ‘펜션분양을 통한 고수익을 빌미로 투자자를 유치하여 투자자의 돈을 떼어 먹는 사기업체’라는 취지의 보도를 하기 위해서는 그와 같은 의심을 넘어 소외 회사가 이 사건 보도의 취지에 부합할 정도로 “실제로 부동산을 보유하고 있지 않음에도 마치 부동산을 보유하고 있는 것처럼 광고하거나, 부동산을 보유하고 있기는 하나 그 보유부동산에 관하여 경매가 진행중인 것과 같이 그 법적 권리 등에 관하여 중대한 흠이 있음에도 그와 같은 흠을 숨기고 광고를 하고 있는 사실 또는 부동산거래를 가장한 자금모집행위를 하고 있다는 사실” 등에 관한 상당한 정도의 근거를 확보한 다음 보도하였어야 할 것인데, 피고가 제출한 을 제2, 3, 6호증의 각 기재 및 이 법원의 검을 제2호증에 대한 검증 결과만으로는 피고에게 이 사건 보도에서 적시하였던 것처럼 소외 회사가 ‘고수익 보장을 내세워 투자자를 현혹하여 투자금을 모집하고 이를 편취하는 업체’라고 볼 만한 합리적인 근거가 있었다고 할 수 없다(오히려, 이 사건 보도는 검을 제2호증에서 보는 바와 같이 제일 마지막에 촬영된 ‘김수영이 소외 회사의 사무실 입구에 서 있는 장면’을 이 사건 보도의 도입부로 사용하고 있고, 사기업체에 대한 경각심을 불러일으키고자 하는 이 사건 보도의 취지에 부합하도록 하기 위해 필요한 부분인 ‘원고가 월 수익에 관하여 말하는 부분’ 등만을 편집하는 등으로 부정적인 측면만 부각시킨 면이 있다고 할 것이다).\n(다) 한편, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 북제주군청에 질의한 결과 소외 회사 명의로 펜션분양업 등록을 한 사실이 없음을 인정할 수 있으나, 피고는 이 사건 보도가 방송된 후인 2004. 5. 10. 북제주군청에 그와 같은 사실을 문의하였음을 인정할 수 있을 뿐이고, 을 제7호증의 기재만으로는 이 사건 보도를 방송하기 전에 그와 같은 사실을 확인하였다고 인정하기 부족할 뿐만 아니라, 설령 김수영이 이 사건 보도를 하기 이전에 북제주군청 등에 위와 같은 사실을 확인하였다고 하더라도, 소외 회사 또는 소외 회사와 분양대행계약을 체결한 다인리조트 둥이 위 특별법에 의하여 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 김수영 또는 피고가 이 사건 보도에서와 같이 소외 회사가 부동산거래를 가장한 자금모집행위를 하였다거나, 실제 부동산을 갖고 있지 않음에도 부동산을 갖고 있는 것처럼 광고하는 등으로 투자자를 모집하였다는 사실 등에 관하여 취재를 하였음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서 위와 같은 사정만으로 소외 회사를 이 사건 보도에서와 같이 ‘사기업체’라고 볼 수 있는 근거가 되지 못한다고 할 것이고, 달리 피고에게 이 사건 보도 내용이 진실하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 인정할 ��거가 없다.\n(라) 결국, 피고에게 이 사건 보도가 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 할 수 없다.\n3. 초상권침해로 인한 손해배상책임의 성립 여부\n가. 원고는 더 나아가 이 사건 보도로 인하여 원고의 초상권도 침해되었다고 주장하므로 살피건대, 인격권으로서의 초상권이라 함은 사람이 자기 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영되어 공표되지 아니하며, 광고 등에 영리적으로 이용되지 아니하는 법적 보장이라고 할 수 있고, 본인의 동의 없이 촬영을 하여 공중에게 공표하거나, 공표에 동의한 경우에도 본인이 예상한 것과 다른 방법과 용도로 공표된 경우에는 초상권의 침해가 있는 경우라고 할 것이다.\n나. 이 사건 보도의 경우를 보건대, 이 사건 보도의 첫머리에는 원고가 소외 회사의 사무실에서 걸어 나오는 장면이 약 2초간 방영되었고(더욱이 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도의 목적과는 직접적으로 관련이 없는 부분이다.), 이 사건 보도 중에도 원고의 목소리가 음성변조 등의 처리 없이 그대로 방영되었으며, 그와 같은 원고의 얼굴이 촬영되어 공표되거나 원고의 목소리가 방송되는 데에 관하여 피고가 원고의 동의를 얻은 바 없는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그와 같은 사실에 의하면, 원고를 알고 있는 주위사람들로서는 이 사건 보도를 접하고 원고임을 쉽게 알아 볼 수 있을 정도라 할 것이므로 이 사건 보도는 원고의 초상권을 침해한 것이라 할 것이다.\n4. 손해배상의 범위\n가. 명예훼손으로 인한 위자료 및 정정보도\n(1) 앞서 본 바와 같이 피고의 이 사건 보도로 소외 회사 및 원고에 대한 명예가 훼손되었다 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 앞서 채택한 증거들 및 이 사건 변론 전체에 의하여 인정되는 이 사건 보도의 목적 및 구성, 보도 시간, 이 사건 보도에서 적시된 소외 회사 또는 원고에 대한 구체적인 내용, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도로 인한 가장 직접적인 피해자는 펜션분양업의 주체인 소외 회사인 점, 소외 회사와 원고의 관계, 이 사건 보도 후의 정황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 보도로 인하여 원고가 입은 정신적 손해에 대하여 피고가 지급할 위자료를 1,700만 원으로 정한다.\n(2) 한편, 원고는 위와 같은 손해배상청구와 함께 민법 제764조에 의하여 명예회복을 위한 적당한 처분으로 별지 기재와 같은 정정보도를 구하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보도로 인한 가장 직접적인 피해자는 소외 회사인 점, 이 사건 보도로부터 이미 상당한 시간이 경과한 현재 정정보도를 명하는 것은 원고의 명예회복을 위한 적당한 조치로 상당하지 아니한 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때 정정보도를 청구하는 부분은 받아들이지 않는다.\n나. 초상권 침해로 인한 위자료\n앞서 본 바와 같이 이 사건 보도는 원고의 얼굴 및 목소리를 직접 방영함으로써 원고의 초상권을 침해하였다고 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 입은 원고의 정신적 손해를 위자할 의무가 있다고 할 것이고, 위 4의 가.항에서 본 여러 사정과 이 사건 보도에서 원고의 얼굴 또는 목소리가 방영된 시간 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려할 때, 초상권 침해로 인하여 입은 원고의 정신적 손해에 대하여 피고가 지급할 위자료를 300만 원으로 정한다.\n다. 결국, 피고는 원고에게 위 각 위자료 합계 2,000만 원 및 이에 대하여 불법행위일(이 사건 보도의 방영일)인 2004. 4. 3.부터 이 판결 선고일인 2005. 12. 28.까지는 민법에 정하여진 연 5%(이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 위 기간까지는 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 것으로 인정된다.), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정하여진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n5. 결 론\n그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}]}}}}, {"no": "문 69.", "question": "주식회사의 이사 직무집행정지와 직무대행자선임 가처분에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? 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제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 위 피고들의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행됨으로써 위 피고들은 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이며, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용할 수 있다고 할 것이므로(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1665 판결 참조) 이 점에서 원심판결은 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 이 점을 지적하는 취지의 위 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.\n2. 피고 프라임씨엔디 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)의 상고이유에 관하여\n가. 주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분은 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 효력이 미치므로 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에서도 무효이므로 가처���에 의하여 선임된 이사직무대행자의 권한은 법원의 취소결정이 있기까지 유효하게 존속한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결 등 참조). 또한 등기할 사항인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분은 상법 제37조 제1항에 의하여 이를 등기하지 아니하면 위 가처분으로 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 악의의 제3자에게는 대항할 수 있고, 주식회사의 대표이사 및 이사에 대한 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분결정은 그 결정 이전에 직무집행이 정지된 주식회사 대표이사의 퇴임등기와 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 취임하는 등기가 경료되었다고 할지라도 직무집행이 정지된 이사에 대하여는 여전히 그 효력이 있으므로 그 가처분결정에 의하여 선임된 대표이사 및 이사 직무대행자의 권한은 유효하게 존속하고, 반면에 그 가처분결정 이전에 직무집행이 정지된 이사가 대표이사로 선임되었다고 할지라도 그 선임결의의 적법 여부에 관계없이 대표이사로서의 권한을 가지지 못한다고 할 것이다.\n나. 그런데 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\n1) 원심법원은 피고 회사의 주소지인 부산 수영구 (주소 1 생략), 4층으로 항소장 부본, 제1차 변론기일통지서를 송달하여 피고 회사의 사무원이 수령하였으나 피고 회사의 대표이사가 제1차 변론기일에 불출석하였고, 그 후 제2차 내지 제5차 변론기일통지서 및 항소이유서를 피고 회사의 위 주소지로 송달하였으나 이사불명으로 송달불능처리되자 등기우편에 의한 발송송달을 실시하였으며, 피고 회사의 대표이사는 위 각 변론기일에 불출석하였다. 원고 소송대리인은 원심의 2013. 1. 29.자 변론재개결정 이후인 2013. 2. 25. 피고 회사의 대표이사를 소외 1로 정정하고, 피고 회사의 주소지를 부산 (주소 2 생략), 1층으로 보정하였다.\n2) 그 후 원심법원은 항소장 부본, 제6차 변론기일통지서 등을 피고 회사의 보정된 주소지로 다시 송달하였으나 수취인불명으로 송달불능처리되자, 제6차 변론기일통지서를 피고 회사의 보정된 주소로 등기우편에 의한 발송송달을 실시하였다가 그 후 위 소외 1의 개인 주소지로 항소장 부본, 당사자표시정정신청서, 항소이유서, 제6차 변론기일통지서를 모두 송달하여 소외 1이 이를 직접 송달받았고, 그 이후에도 소외 1은 자신의 개인 주소지로 송달된 제7차 변론기일통지서, 당사자본인신문신청서, 증인신청서를 각 송달받았다. 그러나 소외 1은 제6, 7차 변론기일에 불출석하였으며, 원심판결 정본을 송달받았다.\n3) 한편, 소외 2는 2011. 6. 20. 피고 회사의 사내이사 및 대표이사로 취임하였고, 피고 2는 2012. 5. 4. 피고 회사의 사내이사로 취임하였는데, 소외 1은 ‘2012. 6. 28. 11:00 주주총회를 개최하여 소외 2, 피고 2를 피고 회사의 사내이사에서 해임하고 원고, 소외 1, 3, 4, 5, 6, 7을 피고 회사의 사내이사로 선임하는 결의를 하였다’는 내용의 주주총회의사록을 작성한 다음, 이에 기초하여 2012. 6. 28. ‘소외 2를 피고 회사의 사내이사 및 대표이사에서 해임하고 피고 2를 피고 회사의 사내이사에서 해임하며 소외 5를 피고 회사의 사내이사 및 대표이사로 선임하고 원고, 소외 1, 3, 4, 6, 7을 피고 회사의 사내이사로 선임한다’는 내용의 임원변경등기를 마쳤다.\n4) 그 후 소외 2, 피고 2, 3은 원고, 소외 1, 3, 4, 5, 6, 7을 상대로 부산지방법원 동부지원 2012카합343호로 직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분 신청(이하 ‘이 사건 가처분신청’이라고 한다)을 하였고, 2012. 11. 19. 위 법원으로부터 ‘소외 2, 피고 2, 3의 피고 회사에 대한 주주총회결의 부존재확인 사건의 본안판결 확정 시까지, 소외 5는 피고 회사의 대표이사 및 이사의 직무를, 원고, 소외 1, 3, 4, 6, 7은 피고 회사의 이사의 직무를 각 집행하여서는 아니 된다. 위 직무집행정지기간 중 소외 2를 피고 회사의 대표이사 및 이사의 직무대행자로 선임한다’는 내용의 가처분 인용결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다)을 받았다. 그러나 이 사건 가처분신청 후로서 이 사건 가처분결정 전인 2012. 11. 8. 소외 5, 6의 사내이사 사임등기와 소외 1의 대표이사 취임등기가 마쳐졌고, 이 때문에 이 사건 가처분결정의 내용과 등기현황이 불일치하게 되어 이 사건 가처분결정에 따른 등기가 불가능하게 되었다.\n다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 이 사건 가처분결정에 관한 등기가 마쳐지지는 아니하였지만 이 사건 가처분결정은 그 당사자였던 원고에게도 당연히 그 효력이 미친다고 할 것이고, 이 사건 가처분결정에 의하여 2012. 11. 19.부터 피고 회사를 대표할 적법한 권한이 있는 자는 대표이사 및 이사의 직무대행자로 선임된 소외 2라고 할 것이다. 그럼에도 이와 같은 사정을 알고 있다고 볼 수 있는 원고가 2013. 2. 25. 피고 회사의 대표이사를 소외 1로 정정하는 내용의 위법한 당사자표시정정신청을 하여 피고 회사의 적법한 대표자가 아닌 소외 1에게 소송서류가 송달되게 함으로써 피고 회사의 대표자인 소외 2가 귀책사유 없이 원심 제6, 7차 변론기일에 출석하여 공격방어방법을 제출할 기회를 박탈당하고 변론이 종결된 결과 피고 회사는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이다. 이와 같은 경우에도 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용할 수 있다고 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 이 점을 지적하는 취지의 피고 회사의 상고이유 주장 또한 이유 있다.\n3. 결론\n그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "24721", "score": 142.31500244140625, "title": "판례", "passage": "주문\n상고를 기각한다.\n상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.\n\n이유\n상고이유를 본다.\n제1점에 대하여,\n상법 제531조 제1항은 회사가 해산한 때는 합병 또는 파산의 경우 외에는 이사가 청산인이 된다고 규정하고 있을 뿐이므로 이 규정만으로는 해산 전 회사의 이사 직무대행자로 선임된자가 해산된 회사의 청산인 직무대행자가 되는가에 대해서는 의문이 있을 수 있겠지만 회사의 이사에 대한 직무집행이 정지되고 그 직무대행자를 선임하는 법원의 가처분이 있는 경우 해산 당시의 이사의 직무는 그 직무대행자에 의하여 이루어지고 직무대행자의 직무행위의 내용은 직무집행이 정지된 이사의 그것과 일응 동일하므로 위 규정에 따라 해산 전 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자는 회사가 해산하는 경우 당연히 청산인 직무대행자가 된다고 풀이함이 상당하다.\n같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상법 제531조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.\n제2,4점에 대하여\n주식회사의 이사의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 가처분은 그 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치며 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에 있어서도 무효인 한편 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자의 권한은 법원의 취소판결이 있기까지 유효하게 존속하고 그 판결이 있어야만 소멸한다 할 것이다.\n따라서 이사 직무대행자가 선임된 회사가 해산되고 해산 전의 가처분이 실효되지 않은 채 새로운 가처분에 의하여 해산된 회사의 청산인 직무대행자가 선임되었다 하더라도 선행가처분의 효력은 그대로 유지되어 그 가처분에 의하여 선임된 직무대행자만이 청산인 직무대행자로서의 권한이 있다 할 것이다.\n같은 취지의 원심판단은 정당하고 선행가처분에 의하여 선임된 대표이사 직무대행자가 피고회사의 적법한 대표자라는 원심의 판단에는 이에 반하는 후행가처분의 효력에 관한 판단이 포함되어 있다고 보지 못할 바 아니므로 거기에 상법 제531조 제1항 및 가처분결정의 효력에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.\n제3점에 대하여\n주식회사의 이사 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 가처분이 있는 경우 상법 제408조 제1항은 그 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 “상무”는 일반적으로 회사의 영업을 계속함에 있어 통상업무범위 내의 사무, 즉 회사의 경영에 중요한 영향을 미치지 않는 보통의 업무를 뜻하는 것이고 직무대행자의 지위가 본안소송의 판결시까지 잠정적인 점 등에 비추어 보면 회사의 사업 또는 영업의 목적을 근본적으로 변경하거나 중요한 영업재산을 처분하는 것과 같이 당해 분쟁에 관하여 종국적인 판단이 내려진 후에 정규이사로 확인되거나 새로 취임하는 자에게 맡기는 것이 바람직하다고 판단되는 행위가 아닌 한 직무대행자의 상무에 속한다고 할 것이다.\n기록에 의하면 이 사건 재심대상판결은 피고회사의 종업원이었던 원고(재심피고)가 피고회사(재심원고)로부터 지급받을 출장비 대신에 이 사건 부동산을 대물변제받기로 한 약정에 따라 피고회사에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송에서 당시 피고회사의 대표이사 직무대행자가 법원으로부터 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하여 의제자백으로 원고가 승소한 내용의 것이고 그에 대하여 위 직무대행자가 항소를 제기하지 아니하여 그 판결이 확정된 것임을 알 수 있는바 비록 위 직무대행자의 위와 같은 행위로 인하여 원고의 청구를 인낙하는 것과 같은 효과를 가져왔다고 하더라도 위 계쟁부동산이 피고회사의 기본재산이거나 중요한 재산에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없는 바에야 위 직무대행자의 위 일련의 행위를 피고회사의 상무행위에 해당하지 아니한다고 할 수는 없다 할 것이다.\n같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 직무집행대행자의 비상무행위에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "148548", "score": 115.19080352783203, "title": "판례", "passage": "주문\n원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.\n\n이유\n1. 피고(재심원고, 이하 피고라 한다)의 상고이유 제1점 및 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.(피고 소송대리인들의 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다.)\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.\n가. 피고 선일척산 주식회사(이하 피고 회사라 한다)는 1936.3.25. 설립되어 같은 해 4.2. 그 설립등기를 마친 회사로서, 그 정관은 농업, 임업, 개간, 경지의 임대차 등을 회사의 목적으로 하고, 주주총회는 사장이 소집하되, 정기주주총회는 매년 8월에, 임시주주총회는 필요한 경우에 수시로 개최하며, 주주총회에서 3인 이상의 취체역을 선출하고 취체역의 임기는 3년으로 하며, 취체역의 호선으로 사장을 선출하여 사장이 회사의 대표로서 일체의 업무를 집행하고 회사의 존립기간은 설립일로부터 만 30년으로 하는 것 등을 정하고 있으며 회사설립이래 현재에 이르기까지 변경되지 아니하였다.\n나. 피고 회사는 1948.5.8. 주주총회에서 소외 1이 대표취체역에, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 취체역에 선임되었다가 1948.11.20. 주주총회에서 소외 1이 대표이사에 중임되고 소외 4는 퇴임하였으며, 소외 6이 새로이 취체역에 선임되었는데, 소외 1은 그 후 1955.7.20. 사망하였다.\n다. 피고 회사는 그 후\n(1) 1956.7.5.자 주주총회에서 대표취체역 소외 1, 취체역 소외 2, 소외 3, 소외 5, 소외 6이 각 퇴임하고, 대표취체역인 취체역에 소외 7, 취체역에 소외 2, 소외 3, 소외 6이 취임한 것으로,\n(2) 1960.6.29.자 주주총회에서 대표취체역인 취체역에 소외 2, 취체역에 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11이 취임한 것으로,\n(3) 1964.12.3.자 주주총회에서 대표이사 소외 2, 이사 소외 8, 소외 9, 소외 11이 중임하고 이사 소외 10이 퇴임한 것으로,\n(4) 1971.12.27.자 주주총회 및 (5) 1973.9.19.자 주주총회에서 각 위 1964.12.3.자 주주총회에서 선임된 대표이사 및 이사가 중임된 것으로,\n(6) 1975.12.30.자 주주총회에서 피고 회사의 해산이 결의되고 청산인으로 소외 9, 소외 8이 선임된 것으로 각 등기가 마쳐져 있으나, 그 중 위 (3) 1964.12.3.자 주주총회의 결의에 대하여는 소외 10, 소외 12가 피고 회사를 상대로 한 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하여( 광주지방법원 목포지원 69가727 사건) 광주고등법원 1974.6.13.선고 73나366 판결로 그 사건 원고들이 승소하고, 대법원 1975.7.8. 선고 74다1236 상고기각 판결로 위 판결이 확정되었고, 위 (1) 1956.7.5.자 (2) 1960.6.29.자 (4) 1971.12.27자 및 (6) 1975.12.30.자 각 주주총회의 결의도 역시 위 소외 12 등이 피고 회사를 상대로 위 각 주주총회결의의 부존재를 구하는 소를 제기하여( 광주지방법원 목포���원 76가합152 사건) 광주고등법원 1984.2.14. 선고 82나369 판결로 그 사건 원고들이 승소하고 1984.4.16. 상고허가신청이 취하되어 위 판결이 확정되었다.\n라. 피고 회사의 대표이사 및 이사에 대하여,\n(1) 서울지방법원 1956.9.3. 고지 4289 민신 1592 가처분결정에 의하여 위 \"다\"의 (1)에서 본 취체역 가운데 대표취체역인 취체역 소외 7, 취체역 소외 3, 소외 6의 직무집행이 각 정지되고 대표취체역인 취체역 직무대행자에 소외 9, 취체역 직무대행자에 소외 2, 소외 10이 각 선임되었으나 그 후 위 가처분의 집행이 해제되고,\n(2) 서울지방법원 1959.4.18. 고지, 4292 민신 1064 가처분결정에 의하여 위 \"다\"(1)에서 본 취체역 가운데 대표취체역인 취체역 소외 7, 취체역 소외 3,소외 6의 직무집행이 각 정지되고, 대표취체역인 취체역 직무대행자에 소외 8, 취체역 직무대행자에 소외 9, 소외 10이 각 선임되었다가 그 후 위 가처분도 집행이 해제되고,\n(3) 소외 13 및 소외 3의 신청에 의한 광주지방법원 목포지원 1961.6.21.고지, 4294 민신 389 가처분결정에 의하여 위 \"다\" (2)에서 본 대표취체역인 취체역 소외 2, 취체역 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11의 직무집행이 기한을 정하지 아니한 채 각 정지되고 그 정지기간 중의 대표취체역인 취체역 직무대행자에 소외 13, 취체역 직무대행자에 소외 3, 소외 14가 각 선임되어 1961.6.22. 그 등기가 마쳐졌는데, 위 가처분에 대하여는 그 피신청인들이 1961.6.28. 위 지원 4294 민신 412호로 이의신청을 하였다가 같은 해 10.13. 이를 취하였을 뿐인데도 위 지원 등기공무원이 이를 위 가처분신청의 취하로 잘못 알고 위 가처분결정에 기한 기입등기를 1962.9.8에 모두 말소하였다.\n마. 피고 회사의 청산인에 대하여,\n(1) 광주지방법원 목포지원 1976.2.6. 고지 76카69 가처분결정으로 그 본안사건인 위 \"다\"(6)에서 본 위 지원 76가합152 주주총회결의부존재확인청구사건의 판결선고시까지 청산인 소외 9, 소외 8의 직무집행이 각 정지되고, 소외 13이 청산인 직무대행자로 선임되었으나, 1978.1.11. 위 지원에서 그 사건 원고들의 일부 승소판결이 선고되어 위 가처분결정의 효력이 상실되고, (2) 위 판결에 대한 항소가 제기된 후 위 지원 1978.2.21. 고지, 78카45 가처분결정으로 위 항소된 사건의 판결선고시까지 청산인 소외 9, 소외 8의 직무집행이 각 정지되고 위 소외 13이 청산인 직무대행자로 선임되었으나, 1980.12.30. 광주고등법원에서 위 항소된 사건인 78나77 사건의 판결이 선고(그 사건의 원고들 패소)됨으로써 위 가처분결정의 효력이 상실되고,\n(3) 위 광주고등법원 1980.12.30. 선고 78나77 판결에 대한 상고심판결인 대법원 1982.4.27. 선고 81다358 환송판결로 그 사건이 환송되어 항소심인 광주고등법원에 계속 중 같은 법원 1983.7.27. 고지,83카98 가처분결정으로 위 청산인 소외 9, 소외 8의 직무집행이 그 본안인 같은 법원 82나369 사건의 판결선고시까지 각 정지되고, 그 기간중 직무대행자로 소외 15, 소외 16이 각 선임되었으나 1984.2.14. 같은 법원에서 위 본안사건의 판결이 선고됨으로써 위 가처분결정 역시 효력을 상실하였다.\n(4) 광주지방법원 목포지원 1981.1.9. 고지 81카10 가처분결정으로 소외 17의 피고 회사를 상대로 한 위 지원 81가합5 주주총회결의부존재확인청구사건의 판결 확정시까지 청산인 소외 9, 소외 8의 직무집행이 각 정지되고, 그 기간 중 청산인 직무대행자에 소외 13이 선임되었으나, 1981.3.5. 위 본안사건에서 그 사건 피고가 그 사건 원고의 청구를 인낙함으로써 위 가처분결정의 효력이 상실되었다(그 사건 피고는 그 사건 원고의 1971.12.27.자, 1973.9.19.자 및 1975.12.30.자 각 주주총회결의부존재확인청구 등을 인낙하였는데, 위 지원 1982.2.18.선고 81사2 판결에 의하여 위 인낙조서가 취소됨과 아울러 위 각 주주총회결의부존재확인청구는 기각되고, 위 판결은 항소심을 거쳐 대법원 1983.6.28. 선고 83다143 상고기각판결로 확정되었다).\n바. 위와 같이 위 소외 1이 사망한 후에 있은 피고 회사의 각 주주총회결의가 법률상 존재하지 아니함을 확인하는 판결이 확정됨에 따라 위 소외 1이 사망하기 전에 적법한 주주총회의 결의로 선임된 대표이사 소외 1, 이사 소외 2, 소외 3, 소외 5, 소외 6이 피고 회사의 적법한 대표이사, 이사라 하여 그와 같은 내용의 등기가 1984.6.28. 회복되었으나, 소외 1 뿐만 아니라 소외 3은 1983.8.18.에, 소외 5는 1953.6.21.에, 소외 6은 일자미상���(기록에 의하면 1984.6.14. 이전으로 인정됨) 각 사망하였으므로 이사로서 생존한 소외 2가 소집하고 소외 2와 광주지방법원 목포지원 1984.5.25. 고지 84파55결정에 의하여 일시 이사로 선임된 자 중 소외 18, 소외 16이 참석하여 개최된 1984.6.16.자 이사회에서 소외 2가 대표이사로 선임되었고 그 후에 소외 2에 의하여 소집된 1984.7.19.자 주주총회에서 대표이사 소외 2, 이사 소외 6, 일시 이사 소외 19, 소외 18, 소외 16이 해임되고, 대표이사에 소외 2, 이사에 소외 8, 소외 16, 소외 20이 각 선임되었다.\n기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 경험칙과 논리칙에 위배되는 채증을 함으로써 사실을 오인하였거나 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.\n논지는 앞에서 본 목포지원 1961.6.21. 고지 4294 민신 389 가처분결정은 그 무렵에 가처분신청 자체가 취소된 것으로 보아야 한다는 것이나, 기록에 의하면 가처분에 대한 이의의 취하가 있었다고 여겨질 뿐 그 가처분 자체가 취소되었다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.\n2. 다음 피고의 상고이유 제2점을 본다.\n원심은 어느 가처분이 그 자체의 효력에 대한 시간적 제한을 두지 않은 경우에 있어 그 가처분은 법정의 절차에 따라 취소, 변경되지 않는 한 본안판결이 선고 또는 확정되었는지 여부에 관계없이 계속효력을 가진다고 전제하고, 위 광주지방법원 목포지원 1961.6.21. 고지 4294 민신 389 가처분결정에는 그 정지기간에 관하여 아무런 언급이 없고 위 가처분결정이 그후 취소변경된 바 없으므로 소외 2의 이사로서의 직무집행은 위 가처분결정에 의하여 지금까지 정지되고 있다 할 것이니, 앞에서 본 1973.9.19.자 주주총회결의 및 1984.7.19.자 주주총회결의는 직무집행이 정지된 소외 2가 권한없이 소집한 총회에서 이루어진 것으로서 법률상 존재하지 않은 것으로 보아야 하고, 소외 2가 위 목포지원 1984.5.25. 고지 84파55 결정에 의하여 일시 이사로 선임된 소외 18, 소외 16 등에 의하여 위 1984.6.16자 이사회에서 피고 회사의 대표이사로 선출되었다 하더라도 위 이사회의 결의는 소집권한이 없는 소외 2가 소집한 이사회에서 이사로서의 직무를 수행할 수 없는 동인을 대표이사로 선출한 것으로서 무효이며, 따라서 소외 2에게 피고 회사를 대표할 권한이 없다고 판단한 다음 이 사건 재심청구가 대표권 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다 하여 각하한 제1심판결을 유지하고 있다.\n그러나 주식회사 이사의 직무의 집행을 정지하고 그 대행자를 선임하는 가처분은 민사소송법 제714조 제2항의 규정에 의한 임시의 지위를 정하는 가처분의 성질을 가지는 것으로서, 본안소송의 제1심판결 선고시 또는 확정시까지 그 효력을 정지한다는 취지가 결하였다 하여 당연무효라 할 수 없겠으나, 가처분에 의해 직무집행이 정지된 당해 이사 등을 선임한 주주총회결의의 취소나 그 무효 또는 부존재확인을 구하는 본안소송에서 가처분 채권자가 승소하여 그 판결이 확정된 때에는 가처분은 그 직무집행정지기간의 정함이 없는 경우에도 본안 승소판결의 확정과 동시에 그 목적을 달성한 것이 되어 당연히 효력을 상실하게 된다 할 것이며, 상업등기처리규칙 제82조 제3항, 제1항이 이사 등의 선임결의의 취소 또는 무효의 등기를 한 때에는 이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자의 선임의 등기를 주말하여야 한다는 취지로 규정하고 있는 것도 이러한 견해를 전제로 한 것이라고 보여진다.\n그런데 원심이 인정한 사실관계 원심채용의 을제7호증의 2(판결사본), 갑제 5호증(가처분결정사본)을 모아보면, 위 광주지방법원 목포지원 76가합152주주총회결의부존재확인 사건은 위 같은 지원 1961.6.21. 고지 4294 민신 389사건의 가처분채권자의 한 사람인 소외 3 등 3인이 위 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 이사들을 선임한 위 1960.6.29.자 주주총회결의 등의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송이어서 위 가처분에 대한 본안소송에 해당한다 할 것인 바, 그 본안소송의 상고심 환송판결후의 항소심 판결인 위 광주고등법원1984.2.14. 선고 82나368 주주총회결의부존재확인판결(그 사건 원고들 승소)에 대하여 1984.4.16. 상고허가신청이 취하되어 상고제기기간 경과로 위 판결이 확정됨으로써 위 가처분결정은 그 효력이 소멸되었다 할 것이다. 그렇다면 원심이 위 가처분으로 인하여 소외 2의 이사���무집행이 지금까지 정지되고 있다고 판단한 것은 이사직무집행정지 및 직무대행자선임가처분의 효력의 소멸에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.\n3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "45600", "score": 112.39640045166016, "title": "판례", "passage": "주문\n\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\n\n\n이유\n\n1. 상고이유에 관한 판단\n가. 주식회사의 이사나 감사를 피신청인으로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있는 경우 가처분결정은 이사 등의 직무집행을 정지시킬 뿐 이사 등의 지위나 자격을 박탈하는 것이 아니므로(대법원 1987. 8. 18. 선고 87도145 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 가처분결정으로 인하여 이사 등의 임기가 당연히 정지되거나 가처분결정이 존속하는 기간만큼 연장된다고 할 수 없다. 나아가 위와 같은 가처분결정은 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대해서도 효력이 미치지만(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다39551 판결 등 참조), 이는 어디까지나 직무집행행위의 효력을 제한하는 것일 뿐이므로, 이사 등의 임기 진행에 영향을 주는 것은 아니다.\n나. 원심판결과 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.\n1) 원고는 피고의 주주인 소외 1 등이 법원의 임시주주총회소집허가를 받아 개최한 2014. 12. 1.자 임시주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다)에서 피고의 감사로 선임되었다.\n2) 원고는 2015. 3. 13. 감사로서의 지위를 부인하는 피고 등을 상대로 원고가 피고의 감사 지위에 있음을 확인해달라는 이 사건 소를 제기하였고(원고는 제1심 소송계속 중 ‘감사 지위 확인 청구’를 주위적 청구로 유지하면서 제1, 2예비적 청구를 추가하였다), 2015. 4. 1. 피고에게 서면으로 이 사건 주주총회결의에 따른 감사 임용계약의 체결을 요구하였다.\n3) 환송 전 원심은 종전 대법원 판례에 따라 원고와 피고 사이에 임용계약이 체결되지 않았으므로 이 사건 주주총회에서 원고를 감사로 선임하는 결의가 있었더라도 원고가 감사의 지위를 취득하지 못하였다고 보아 주위적 청구인 원고의 감사 지위 확인 청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고가 상고하였다.\n4) 대법원은 2017. 3. 23. 전원합의체 전원일치 의견으로 주주총회의 선임결의와 피선임자의 승낙이 있으면 별도 임용계약을 체결하였는지 여부와 관계없이 이사나 감사의 지위를 취득한다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다. 이에 따라 이 사건 주주총회에서 원고에 대한 감사 선임결의가 있었고, 원고가 임용계약 체결을 피고에게 요구함으로써 감사로 선임되는 것을 승낙하였으므로, 원고는 감사 지위를 취득한 것으로 보아야 한다는 이유로 원고의 상고를 받아들여 환송 전 원심판결 전부를 파기환송하였다.\n5) 원심은 2018. 6. 7. 원고가 감사 임용계약 체결을 요구한 2015. 4. 1.부터 피고의 감사 지위를 취득하였더라도 그로부터 3년 내 최종의 결산기에 관한 2018. 3. 23.자 정기주주총회가 종결되어 원고의 감사로서 임기가 만료되었고 위 정기주주총회에서 후임 감사가 유효하게 선임되었으므로, 위 정기주주총회가 부존재 또는 무효라거나 그 결의가 취소되었다고 볼 증거가 없는 이상 원고의 감사 지위 확인 청구는 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것에 불과하여 확인의 이익이 없다는 이유로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하하였다.\n6) 한편 법원은 2015. 2. 4. 피고의 종전 감사였던 소외 2에 대한 직무집행정지 결정을 하고 같은 달 12일 감사직무대행자 선임결정을 하였는데(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다), 그 후 2017. 6. 7. 위 환송판결의 취지 등을 고려하여 이 사건 가처분결정을 직권으로 취소하였다.\n다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.\n이 사건 가처분결정으로 직무대행자가 선임되어 있는 동안 원고가 실제로 감사로서 직무를 수행하지 못하였다고 하더라도, 그로 인하여 원고의 임기가 정지되거나 이 사건 가처분결정이 존속하는 기간만큼 연장된다고 할 수는 없다. 피고의 정관에서 감사의 정원을 1명으로 정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 원고의 감사 취임을 사실상 거부하여 온 피고가 이제 와서 원고의 임기만료를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수도 없다.\n따라서 원고의 임기가 2015. 4. 1.부터 진행하여 피고의 2018. 3. 23.자 정기주주총회가 종결되어 만료되었다고 한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정의 효력, 상법 및 정관에 따른 감사 정원 규정 위반 여부, 신의칙 위반 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\n2. 직권판단\n가. 이 사건에서 확인의 이익에 관한 법원의 석명의무의 존부\n원고가 이 사건 소를 제기할 당시는 물론 대법원이 원고의 감사 지위 확인 청구를 받아들이는 취지의 환송판결을 할 당시에도 감사로서의 임기가 충분히 남아 있었는데, 원심의 심리 도중 원고의 임기가 만료되고 후임 감사가 선임됨에 따라 원고의 감사 지위 확인 청구는 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이 되었다. 그러나 과거의 법률관계라고 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 이에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인을 구할 이익이 있다. 따라서 이러한 경우 원심으로서는 종전의 감사 지위 확인 청구가 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이 되었다는 등의 이유만으로 곧바로 이를 부적법 각하할 것이 아니라 원고에게 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위해 과거의 법률관계에 대한 확인을 구할 이익이나 필요성이 있는지 여부를 석명하고 이에 관한 의견을 진술하게 하거나 청구취지를 변경할 수 있는 기회를 주어야 한다. 상세한 이유는 아래와 같다.\n1) 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없지만, 그것이 이해관계인들 사이에 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 과거의 법률관계 자체의 확인을 구하는 것이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결 등 참조).\n이 사건의 경우 원심에 이르러 원고의 임기가 만료되고 후임 감사가 선임되었다고 하여 원고의 권리 또는 법률관계에 관하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없다거나 법적 불안이나 위험이 없어졌다고 볼 수 없다. 원고는 피고로부터 감사로서의 지위를 부인당하여 이 사건 소를 제기하였고 피고는 그 소송의 상고심에 이르기까지 계속하여 이를 다투어 왔기 때문이다. 만일 이 경우 항상 확인의 이익이 없어 본안판단을 할 수 없다고 한다면 당사자 사이에 실질적인 분쟁이 있는데도 법원이 사실상 재판을 거부하는 결과가 될 수 있다. 실무적으로는 자신에게 불리한 본안판단을 회피하기 위해 상대방 당사자가 의도적으로 소송을 지연시키는 등의 부작용이 발생할 수도 있다.\n나아가 이 사건에서 원고가 주식회사인 피고의 감사 지위에 있었는지 여부는 이를 전제로 한 원고의 다른 권리나 법률상 지위 등에 영향을 미칠 수 있다. 가령 감사는 상법 제388조, 제415조에 따라 회사에 대해 보수청구권을 가지므로(대법원 2015. 8. 27. 선고 2015다214202 판결 등 참조), 원고는 피고를 상대로 감사로서 임기 중 보수를 지급받지 못한 데에 따른 손해배상청구 등을 할 수 있다. 또한 원고의 손해가 피고의 대표이사의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이라면 상법 제401조에 따라 대표이사 개인도 피고와 연대하여 손해배상책임을 지게 된다. 따라서 과거의 법률관계가 되었더라도 이 사건 주위적 청구의 소송물인 원고의 감사 지위 존부에 대하여 기판력 있는 확인판결을 받는 것은 위와 같은 후속 분쟁을 보다 근본적으로 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있다.\n원고가 피고의 감사 지위에 있었는지 여부는 금전지급을 구하는 후속 소송에서 선결문제가 되어 심리·판단될 수도 있다. 그러나 이러한 사정은 이 사건 주위적 청구에 관한 확인의 이익을 전면적으로 부정할 이유가 되지 못한다. 관련된 분쟁에서 동일한 쟁점에 대해 번번이 당사자의 주장과 증명, 법원의 심리와 판단을 거치도록 하는 것은 소송경제에 부합하지도 않는다.\n2) 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정��는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 정하고 있다. 따라서 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장에 법률상 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 않은 것으로서 위법하다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결 등 참조).\n이 사건처럼 제소 당시는 물론 환송판결 당시에도 감사로서 임기가 충분히 남아 있어 원고가 현재 감사 지위에 있다는 확인을 구하였는데 원심의 심리 도중 임기만료와 후임 감사의 선임이라는 사정 변화가 생긴 경우, 원심으로서는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위해 과거에 일정 기간 동안 피고의 감사 지위에 있었음에 대한 확인을 구할 이익이나 필요성이 있는지를 석명하고 이에 관한 의견을 진술하게 하거나 청구취지를 변경할 수 있는 기회를 준 다음, 원고가 그 석명에 응하여 청구취지를 변경한 경우에는 이에 따른 판결을 함으로써 분쟁의 일회적 해결을 도모해야 한다. 왜냐하면 이 사건 소송의 진행경과 등에 비추어 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 종전의 청구를 그대로 유지하여 부적법 각하판결을 받는 것보다는 현재의 권리나 법률상 지위 등에 영향을 미칠 수 있는 과거의 감사 지위에 대한 확인판결이라도 받겠다는 의사를 가진다고 보는 것이 합리적이기 때문이다. 또한 위와 같은 법원의 석명은 제1심부터 환송판결에 이르기까지 당사자 사이에 충분히 주장·증명이 이루어진 사항을 기초로 하므로, 피고가 논리적으로 예견할 수 있는 범위 내에 있어 이로 인해 특별히 피고가 불리하게 된다고 볼 수도 없다.\n3) 확인의 이익은 확인의 소에 특수한 소의 이익으로서 국가적·공익적 측면에서는 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리이다. 그런데 이 사건에서는 이미 제1심부터 상고심에 이르기까지 본안에 대한 심리와 판단이 이루어졌으므로, 원심에서 새삼스럽게 확인의 이익 유무를 심리하여 무익한 소송제도의 이용을 통제하고 법원의 본안판결에 따른 부담을 절감해야 할 실익은 거의 없다. 오히려 상고심의 환송판결까지 거쳐 본안에 관한 실체적 판단이 이루어진 종전의 감사 지위 확인 청구에 대해 확인의 이익이 없다는 이유로 부적법 각하할 경우 해당 소송물에 관한 법원의 종국적인 판단이 무엇인지 불분명한 상태로 소송절차가 종결되는 문제가 생긴다. 이는 법적 분쟁을 최종적이고 통일적으로 해결해야 하는 사법절차 본연의 기능과 역할에 반한다.\n4) 결국 이 사건에서 원심으로서는 원고에게 과거에 일정 기간 동안 피고의 감사 지위에 있었음에 대한 확인을 구할 의사가 있는지, 이를 통해 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 필요가 있는지를 석명하고 이에 관한 의견을 진술하게 하거나 청구취지를 변경할 수 있는 기회를 주었어야 한다.\n나. 소결\n원심은 현재의 감사 지위에 대한 확인을 구하던 종전의 청구가 임기만료 등으로 과거의 법률관계에 대한 것이 되었다는 이유만으로 원고에게 과거에 일정 기간 동안 감사 지위에 있었음에 대한 확인을 구할 의사가 있는지 등에 대해 석명하거나 의견진술의 기회를 주지도 않은 채 확인의 이익이 없다고 보아 주위적 청구를 부적법 각하하였다. 이러한 원심판결에는 앞서 본 바와 같이 확인소송에서 확인의 이익 및 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\n3. 결론\n그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "8741", "score": 112.25679779052734, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 원고 1의 소를 각하한다.\n2. 피고는 원고 시흥유통관리 주식회사의 사내이사의 지위에 있지 아니함을 확인한다.\n3. 소송비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 1이 부담하고, 원고 시흥유통관리 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다.\n\n청구취지\n원고들에 대하여 주문 제2항과 같은 판결.\n\n이유\n1. 기초사실\n다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 ��거나 갑 제1 내지 5, 7 내지 9, 13 내지 17호증, 을 제1 내지 3, 5 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.\n가. 당사자들의 지위\n원고 시흥유통관리 주식회사(이하 ‘원고 시흥유통관리’라 한다)는 서울 금천구 (주소 생략)에 있는 ○○○○상가의 3,700여 점포 등을 관리하기 위하여 설립된 회사이고, 원고 1은 원고 시흥유통관리의 주주로서 아래에서 보듯 피고에 대하여 원고 시흥유통관리의 사내이사로서의 직무집행정지가처분 신청을 한 사람이고, 피고는 원고 시흥유통관리의 2014. 11. 20.자 임시주주총회에서 사내이사로 선임된 사람이다.\n나. 서울남부지방법원 2007비합98호 주주총회 소집허가결정 및 2007. 12. 6.자 주주총회의 결의 등\n1) 원고 시흥유통관리의 소수주주들인 소외 2, 소외 3 등 22인은 서울남부지방법원 2007비합98호로 ‘당시 이사였던 소외 4, 소외 5, 소외 6 및 감사였던 소외 7의 각 해임과 그 후임 이사 및 감사의 선임’을 회의 목적으로 하는 주주총회의 소집허가신청을 하였는데, 위 법원은 2007. 11. 6. ‘이사 소외 4, 소외 6의 해임건은 2007. 7. 18.자 주주총회에서 부결된 점, 감사 소외 7은 스스로 사임하여 2007. 7. 18.자 주주총회에서 소외 8이 새로이 선임된 점’ 등을 이유로 ‘2007. 6. 14. 사임한 이사 소외 5의 후임 이사 1인의 선임’을 목적으로 하는 주주총회의 소집을 허가하고 나머지 신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 소집허가결정’이라 한다)을 하였다.\n2) 그리하여 이 사건 소집허가결정에 따라 소외 2, 소외 3 등 22인은 임시주주총회(이하 ‘이 사건 제1주주총회’라 한다)를 소집하였고, 그 개최를 위한 추진위원회의 위원장을 맡은 소외 9 등은 이 사건 소집허가결정과 같이 이사 1인을 선임해서는 기존 집행부를 배제할 수 없다고 판단하고, 위 결정에 반하는 8인 정도의 이사를 선임하기 위해 “법원으로부터 원고 시흥유통관리의 현 집행부를 배제하고 주주들의 뜻에 따라 임시주주총회를 실시하라는 판결을 받았다“는 취지의 허위사실을 기재한 안내문 및 ‘이사 선임의 건’이라고만 회의목적 사항이 기재된 임시주주총회 소집통지서를 주주들에게 발송하고, 개최될 임시주주총회에서 이사 8인을 선임하기 위한 세부 시나리오까지 작성하였다.\n3) 그와 같은 소집통지에 따라 2007. 12. 6. 발행주식 총수 19,920주 중 6,480주의 주주가 참석한 이 사건 제1주주총회가 개최되었는데, 이 사건 소집허가결정과 달리 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15 및 소외 2를 원고 시흥유통관리의 이사로 각 선임하는 내용의 결의가 이루어졌고, 그 후 2007. 12. 17. 위와 같이 선임된 이사들 전원이 참석한 가운데 소외 9를 원고 시흥유통관리의 대표이사로 선임하는 내용의 이사회 결의가 이루어졌다. 그리고 소외 9의 소집에 따라 2008. 2. 22., 2011. 3. 30., 2012. 4. 27., 2014. 3. 28.에 네 차례에 걸쳐 원고 시흥유통관리의 주주총회가 개최되었고(이하 ‘이 사건 제2 내지 5 주주총회’라 하고, 이 사건 제1 내지 5주주총회를 통틀어 ‘이 사건 각 주주총회’라 한다), 위 각 주주총회에서 소외 9, 소외 16 등을 원고 시흥유통관리의 이사 또는 감사로 선임하는 결의 등이 있었다.\n다. 이 사건 각 주주총회 결의에 관한 부존재 내지 무효 확인 판결\n1) 원고 시흥유통관리의 주주인 소외 17은 원고 시흥유통관리를 상대로 이 사건 제3주주총회에서 이루어진 결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 이에 대하여 1심과 항소심에서는 소외 17에 대한 패소판결이 선고되었으나(서울남부지방법원 2011가합9656호, 서울고등법원 2012나79448호), 이에 대한 상고심에서 대법원은 2014. 9. 24. “이 사건 제1주주총회의 결의는 이 사건 소집허가결정의 내용과 범위를 명백히 위반하는 등 소집절차와 결의내용 등과 관련하여 부존재 또는 무효에 해당하는 중대한 하자가 있고, 그 주주총회에서 이사로 선임된 뒤 대표이사가 된 소외 9에 의하여 소집된 이 사건 제2, 3주주총회 결의 역시 부존재한다”는 취지에서 위 사건을 파기하여 서울고등법원으로 환송하는 판결을 선고하였고(대법원 2013다71821호), 파기 후 환송심 판결에서 서울고등법원은 2014. 12. 19. “위 1심 판결을 취소하고 이 사건 제3주주총회에서 이루어진 결의는 부존재함을 확인한다”는 내용의 판���을 선고하였으며(서울고등법원 2014나47995호), 위 판결에 대한 상고가 2015. 4. 23. 기각되어(대법원 2015다4597호) 그 판결이 확정되었다.\n2) 원고 1과 피고 등은 원고 시흥유통관리를 상대로 이 사건 제1, 2, 5주주총회에서의 소외 9 등의 이사 선임 결의의 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였고[서울남부지방법원 2013가합104838호, 2015가합3168호(병합)], 위 법원은 2015. 7. 24. 위 1)항과 같은 취지로 위 각 주주총회의 결의가 부존재함을 확인한다는 판결을 하여 2015. 8. 18. 그 판결이 확정되었다.\n라. 2014. 11. 20.자 주주총회의 개최 등\n1) 이 사건 소집허가결정의 신청인들 중 소외 2, 소외 3 2인은 위 다.의 1)항과 같은 대법원 판결 등이 2014. 9. 24. 선고되자, 이 사건 소집허가결정에 따른 신임 이사 1인의 선임을 위한 임시주주총회(이하 ‘이 사건 최종 주주총회’라 한다)를 개최하기 위한 회의를 개최하겠다고 주장하면서 이 사건 소집허가결정을 받은 신청인들인 소외 10, 소외 18 등에게 연락하여 2014. 10. 24. 회의를 개최하고, 이 사건 소집허가결정을 받은 다른 신청인들 중 소외 18, 소외 12, 소외 16, 소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22 등의 동의를 받아 2014. 11. 20. 이 사건 최종 주주총회를 개최하기로 한 다음, 2014. 11. 4. 이 사건 최종 주주총회의 개최 사실을 신문에 공고하고, 2014. 11. 5. 주주 1,289인에게 소집통지서를 발송하였는데, 그중 일부 소집통지서가 반송되자 그러한 주주들에게는 이 사건 최종 주주총회의 소집통지서, 참석장 및 위임장을 해당 주주가 소유하는 ○○○○상가 점포의 세입자들에게 배포하였다.\n2) 그리하여 2014. 11. 20. 개최된 이 사건 최종 주주총회에서 주주 총수 1,318인, 의결권 있는 발행주식 총수 19,920주 중 참석(위임 포함) 주주 총수 436인, 성원 보고 출석 주주 주식 총수 5,615주의 찬성으로 피고를 원고 시흥유통관리의 신임 이사로 선임하는 결의가 이루어졌다.\n3) 또 소외 2, 소외 3은 원고 시흥유통관리의 주주인 주식회사 대경티에스 등 27인과 함께 위 대법원 판결 등이 선고된 후인 2014. 10. 21. 서울남부지방법원 2014비합123호로 ‘당시 원고 시흥유통관리의 법인등기부상 대표이사 및 이사로 등재되어 있던 소외 9와 나머지 등기이사 6인 등 7인과 감사였던 소외 16 등 2인의 해임 및 신임 이사 7인과 감사 2인의 선임’을 회의 목적으로 하는 주주총회의 소집허가신청을 하였으나, 그 신청인들 중 소외 23, 소외 24, 소외 25가 2014. 11. 3., 소외 8이 2014. 11. 4. 그 신청을 취하함으로써 나머지 신청인들의 주식만으로는 상법 제366조 제1항이 정한 주주총회 소집청구의 요건인 ‘발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식’에 해당하지 않게 되어, 위 신청은 2014. 11. 27. 각하되었다.\n마. 소외 9 등에 대한 직무집행정지가처분과 직무대행자 선임\n원고 1과 주식회사 대경티에스는 이 사건 최종 주주총회가 소집되기 전인 2014. 10. 6. 서울남부지방법원 2014카합420, 421(병합)호로 이 사건 제1, 2, 3, 5주주총회의 결의에 따라 소외 9 등 등기이사 7인에 대하여 직무집행정지가처분을 신청하였고, 위 법원은 2015. 11. 7. 위 각 주주총회 결의의 무효 또는 부존재 확인 청구 사건의 본안 판결 확정시까지 소외 9 등 7인의 직무를 정지하는 결정을 하고, 2015. 11. 14. 변호사 소외 26을 원고 시흥유통관리 대표이사의 직무대행자로 선임하는 결정을 하였다.\n바. 원고 시흥유통관리의 일시대표이사 선임 및 피고에 대한 직무집행정지가처분\n1) 원고 1은 원고 시흥유통관리를 적법하게 대표할 사람이 없다는 이유로 2015. 7. 24. 서울남부지방법원 2015비합100022호로 원고 시흥유통관리의 일시대표이사 및 이사의 선임을 구하는 신청을 하였고, 위 법원은 2015. 8. 18. 변호사 소외 1을 원고 시흥유통관리의 일시대표이사 및 이사로 선임하는 결정을 하였다.\n2) 또 원고 1은 피고를 상대로, 피고가 원고 시흥유통관리의 사내이사로 선임된 이 사건 최종 주주총회의 결의에는 결의 부존재에 해당하는 하자가 있다고 주장하면서 2015. 9. 8. 서울남부지방법원 2015카합20310호로 피고의 사내이사로서의 직무집행정지가처분을 신청하였고, 위 법원은 2015. 10. 12. 그 본안 판결 확정시까지 피고의 사내이사로서의 직무집행을 정지하고, 변호사 소외 1을 그 직무대행자로 선임하는 결정을 하였다.\n2. 본안전항변에 관하여\n가. 원고 1의 소에 대한 본안전항변에 관하여\n주식회사의 이사 선임 결의는 주식회사의 의사결정으로서 그로 인한 법률관계의 주체는 주식회사이므로 그 주식회사를 상대로 하여 이사 선임 결의의 존부나 효력 유무의 확인 판결을 받음으로써만 그 결의로 인한 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 유효적절하게 제거할 수 있는 것이고, 이사 개인을 상대로 한 확인판결은 주식회사에 그 효력이 미치지 아니하여 즉시확정의 이익이 없으므로 그러한 확인 판결을 구하는 소는 부적법하다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다30676, 20683 판결 등 참조).\n이러한 법리에 비추어 보면, 원고 1이 적극적 당사자로서 이 사건 최종 주주총회에서 이사로 선임된 피고를 상대로 피고의 이사 지위의 부존재의 확인을 구하여 이를 인용하는 판결을 받는다고 하더라도, 그 판결의 효력은 원고 시흥유통관리에 미치지 않는 것이어서, 원고 1의 소는 피고의 이사 지위에 관한 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 유효·적절한 해결방법이 될 수 없어 확인의 이익이 없는 것으로 부적법하다고 할 것이다.\n따라서 이를 지적하는 피고의 본안전항변은 이유 있다.\n나. 원고 시흥유통관리의 소에 대한 본안전항변에 관하여\n피고는, 서울고등법원 1976. 2. 6. 선고 75나2842 판결의 법리에 따를 때, 주식회사인 원고 시흥유통관리가 피고의 이사 지위의 효력 유무를 확인받아야 할 법률상의 불안이나 위험상태에 놓여 있다고 볼 수는 없으므로 원고 시흥유통관리의 소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 피고의 주장에 부합하는 위 고등법원의 선례가 있는 것은 사실이나, 피고와 같이 주식회사의 이사로서의 지위의 존부에 관하여 다툼이 있는 사람이 그 이사로서의 대표권한을 행사하는 경우 해당 주식회사는 그 대표권 행사 행위로 인하여 대외적 법적 책임을 부담할 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이사 지위의 존부에 관하여 다툼이 있는 경우 해당 주식회사로서도 그 법률상 지위에 현존하는 불안 내지 위험을 제거하기 위해서 적극적 당사자인 원고로서 이사 지위의 존부에 관한 확인 판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단이라고 봄이 상당하다고 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다.\n또 피고는, 원고 시흥유통관리의 소가 회사가 이사에 대하여 소를 제기하는 경우에 해당하여 상법 제394조에 따라 원고 시흥유통관리의 감사가 위 원고를 대표해야 함에도 일시대표이사인 소외 1이 위 원고를 대표하고 있어 부적법하다고 주장하나, 아래에서 보듯 피고를 사내이사로 선임한 이 사건 최종 주주총회는 그 결의가 부존재하는 중대한 하자가 있어 피고는 원고 시흥유통관리의 이사가 아니라고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.\n3. 본안에 관하여\n가. 원고 시흥유통관리의 주장 요지\n비록 이 사건 소집허가결정에 따라 소집된 이 사건 제1주주총회의 결의가 부존재한다는 판결이 선고되었다고 하더라도 이 사건 소집허가결정에 따라 이 사건 제1주주총회가 이미 소집된 사실이 있을 뿐만 아니라, 그 소집허가결정일로부터 이 사건 최종 주주총회 소집 시점까지는 상당한 기간이 경과하였으므로, 이 사건 소집허가결정에 따른 주주총회의 소집권한은 이 사건 최종 주주총회 소집 당시에는 소멸하였다고 보아야 하고, 따라서 소외 2, 소외 3에 의하여 소집된 이 사건 최종 주주총회는 소집권한이 없는 자에 의해 소집된 것으로 그 결의는 하자가 중대하여 존재한다고 볼 수 없다.\n가사 그렇지 않더라도, 주주총회의 소집절차와 관련하여 그 소집통지 중 일부가 해당 주주가 소유하는 ○○○○상가 점포의 세입자에게 이루어졌고, 결의방법과 관련하여 원고 시흥유통관리의 정관에 의하면 주주 또는 그 직계존비속만 의결권을 대리행사할 수 있음에도 해당 주주가 소유하는 ○○○○상가 점포의 세입자가 의결권을 대리행사하였으며, 결의내용과 관련하여 위 원고의 정관에 의하면 주주만 임원이 될 수 있고, 위 원고와 관련한 사건으로 실형을 선고받고 복역한 전력이 있는 사람은 임원이 될 수 없는데, 피고는 위 원고의 주주가 아니었고 위 원고와 관련한 사건으로 징역 6월의 실형을 선고받고 복역한 전력도 있어 그 임원 결격사유가 있음에도 임원으로 선임되었는바, 이 사건 최종 주주총회에는 그와 같은 소집절차와 결의방법 및 결의내용에 중대한 하자가 있으므로, 이 사건 최종 주주총회의 결의는 이러한 점에서도 존재한다고 볼 수 없다.\n따라서 피고가 원고 시흥유통관리의 이사의 지위에 있지 아니함의 확인을 구한다.\n나. 판단\n먼저 이 사건 최종 주주총회가 적법하게 소집되었는지 여부에 관하여 본다.\n상법 제366조에 정해진 소수주주의 주주총회 소집허가제도는, 주주총회의 소집이 원칙적으로 이사회의 결정권한이어서 다수주주에 의하여 선임된 이사들로 구성된 이사회가 다수주주의 이익만을 우선시한 채 소수주주의 의사를 무시하고 주주총회의 소집을 거부하는 경우, 즉 이사회의 소수주주로부터의 총회 소집 거부를 요건으로 소수주주들에게 예외적 총회 소집권한을 부여하는 제도라고 할 것인데, 법원으로부터 소집허가를 받은 소수주주가 오랜 기간이 경과하였는데도 자신에게 유리한 총회결의가 이루어질 수 있도록 소집절차를 밟지 아니할 수 있고, 이 경우 회사로서는 동일한 안건에 대하여 상당한 기간 동안 스스로 총회를 소집할 수 없게 되어 본래의 제도 취지와 달리 부작용이 발생할 수도 있는 점, 이러한 이유로 2014년 법원실무제요 비송편(166면)에서는 소집허가결정시 위와 같은 우려가 있는 경우 주문에 소집기간을 정하여 허가할 필요가 있음을 지적하기도 하는 점 등 소수주주의 주주총회 소집허가제도의 취지와 그 요건 등을 고려할 때, 비록 소집허가결정에서 그 소집기간이 정해지지 않았더라도 그 결정일로부터 상당한 기간이 경과하였다면 그 소집허가결정에 따른 소집권한은 특별한 사정이 없는 한 소멸한다고 봄이 상당하고, 소집허가결정으로부터 상당한 기간이 경과하였는지 여부는 해당 소집허가결정이 내려지게 된 경위, 소집허가결정과 주주총회 소집 시점 사이의 역법에 따른 시간, 주주총회가 해당 시점에 뒤늦게 비로소 소집된 경위와 이유 등을 구체적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.\n이러한 법리에 비추어 볼 때, 기초사실에서 본 대로 이 사건 소집허가결정은 당시 2인의 이사가 존재하는 상황에서 사임한 이사 1인의 선임을 위한 것이었던 점, 이 사건 최종 주주총회의 소집시점인 2014. 11.경은 이 사건 소집허가결정이 있은 후 7년 정도 기간이 경과한 시점이었을 뿐만 아니라, 당시 법인등기부상 원고 시흥유통관리의 이사로 등재되어 있던 소외 9 등 7인의 직무집행이 앞서 본 대로 2014. 11. 7. 정지되어 있는 상황이어서 1인의 이사의 선임은 사실상 원고 시흥유통관리의 대표자를 선출하는 의미를 가지고 있었던 점, 또한 이 사건 최종 주주총회 소집절차가 진행되던 2014. 11. 14. 앞서 본 대로 원고 시흥유통관리의 대표이사의 직무대행자가 선임되었으므로, 소외 2, 소외 3은 직무대행자에게 소집청구를 하여 신임 이사를 선임하는 주주총회를 소집할 수 있었던 것으로 보이는 점, 소외 2, 소외 3은 다른 주주들과 함께 이 사건 최종 주주총회 소집 전인 2014. 10. 21. 서울남부지방법원 2014비합123호로 ‘당시 원고 시흥유통관리의 이사였던 소외 9 등 7인과 감사였던 소외 16 등 2인의 해임 및 신임 이사 7인과 감사 2인의 선임’을 회의 목적으로 하는 주주총회의 소집허가신청을 하였으나, 그 신청인들 중 일부가 2014. 11. 3.과 4. 신청을 취하함으로써 상법 제366조가 정한 주주총회 소집허가의 요건을 갖추지 못하게 되어 그 소집허가신청이 각하될 상황에 이르게 되자, 자신들의 주도로 원고 시흥유통관리의 이사를 선임할 의도로 이 사건 소집허가결정에 기하여 주주총회를 개최한다고 주장하면서 이 사건 최종 주주총회를 개최한 것이 아닌가 하는 의심이 드는 점 등을 종합하면, 이 사건 소집허가결정 이후 상당한 기간이 경과하여 이 사건 최종 주주총회의 소집 당시에는 이 사건 소집허가결정에 따른 소집권한은 소멸하였다고 봄이 상당하므로, 피고 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(단서 생략)\n※ 방문판매자 등이라 함은 제6조 제3항이 정하는 바에 따라 \"방문판매자 또는 전화권유판매자\"를 말한다.\n제23조 [금지행위]\n① 다단계판매자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n14. 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위. (단서 생략)\n제32조 [금지행위 등]\n① 계속거래업자 등은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.\n1. 계속거래 등의 계약을 체결하게 하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하기 위하여 소비자에게 위력을 가하는 행위\n2. 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위\n3. 계속거래 등에 필요한 재화 등을 통상 거래 가격보다 현저히 비싼 가격으로 구입하게 하는 행위\n4. 소비자가 계속거래 등의 계약을 해지 또는 해제하였음에도 불구하고 정당한 사유 없이 이에 따른 조치를 지연하거나 거부하는 행위\n5. 계약의 해지 또는 해제를 방해할 목적으로 주소·전화번호 등을 변경하는 행위\n6. 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위\n7. 소비자의 청약이 없는데도 일방적으로 재화 등을 공급하고 재화 등의 대금을 청구하는 행위\n8. 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위\n※ \"계속거래업자 등\"이라 함은 제28조 제1항이 정하는 바에 따라 \"계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n제48조 [소비자에 관한 정보의 오·남용 및 도용방지 등]\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조는 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 \"전자상거래 또는 통신판매\"는 \"특수판매\"로 본다.\n※ 특수판매업자라 함은 제33조 제1항, 제2항이 정하는 바에 따라 \"방문판매, 전화권유판매, 다단계판매 및 계속거래 등 특수판매를 업으로 하는 자\"를 말한다.\n전자상거래등에서의소비자보호에관한법률\n제11조 [소비자에 관한 정보의 이용 등]\n① 사업자는 전자상거래 또는 통신판매를 위하여 소비자에 관한 정보를 수집 또는 이용(제3자에게 제공하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하고자 하는 경우에는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 등 관련 규정에 따라 이를 공정하게 수집 또는 이용하여야 한다.\n정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률\n제22조 (개인정보의 수집)\n① 정보통신서비스제공자는 이용자의 개인정보를 수집하는 경우 당해 이용자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.\n1. 정보통신서비스 이용계약의 이행을 위하여 필요한 경우\n2. 정보통신서비스 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n3. 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정에 의한 동의를 얻고자 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 이용자에게 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시하여야 한다.\n1. 개인정보관리책임자의 성명·소속 부서·직위 및 전화번호 기타 연락처\n2. 개인정보의 수집목적 및 이용목적\n3. 개인정보를 제3자에게 제공하는 경우의 제공받는 자, 제공목적 및 제공할 정보의 내용\n4. 제30조 제1항·제2항 및 제31조 제2항의 규정에 의한 이용자 및 법정대리인의 권리 및 그 행사방법\n5. 그 밖에 개인정보 보호를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항\n제24조 [개인정보의 이용 및 제공 등]\n① 정보통신서비스제공자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 개인정보를 제22조 제2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n1. 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산을 위하여 필요한 경우\n2. 통계작성·학술연구 또는 시장조사를 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우\n3. 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우\n② 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니 된다.\n(나) 방문판매등에관한법률 제11조 제1항 제9호 본문, 제23조 제1항 제14호는 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자에 대한 금지행위로 위 문제 ⑤번 답항이 제시한, \"본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위\"를 명시하고 있는 반면, 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위를 규정한 같은 법 제31조 제1항 각 호는 명시적으로 위와 같은 행위를 금지행위로 명시하고 있지는 아니하다.\n그러나 같은 법 제48조는 계속거래, 사업권유거래를 업으로 하는 자를 포함한 특수판매업자가 소비자에 관한 정보를 수집·이용하는 경우 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조를 준용하도록 규정하고 있는바, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제11조 제1항이 인용하고 있는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제22조 제1항, 제24조 제1항, 제2항의 규정내용을 종합하여 보면, 정보통신서비스제공자는 원칙적으로 당해 이용자의 동의를 얻은 후에야 이용자의 개인정보를 수집할 수 있고, 이를 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있으므로, 비록 방문판매등에관한법률 제32조 제1항이 위 문제 ⑤번 답항이 정한, '본인의 허락을 받지 아니하거나 허락받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위'를 금지행위로 명시적으로 나열하고 있지 않다고 하더라도 위 관계 법규에 의하여 이는 계속거래업자, 사업권유거래업자에 대한 금지행위에도 해당한다고 할 것이다.\n따라서 ⑤번 답항 역시 방문판매자, 전화권유판매자, 다단계판매자, 계속거래업자, 사업권유거래업자 등에게 공통되는 금지행위가 아닌 것을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수는 없다 할 것이므로, ⑤번 답항이 정답이라는 원고들의 주장은 이유 없다.\n(2) 경제법 과목 16번 문제에 대하여\n(가) 방문판매자로부터 한방차를 구입하기로 하여 계약금을 지급하고 며칠 후 제품을 인도받은 자의 방문판매등에관한법률상 청약철회와 관련된 설명으로서 ②번 답항 내지 ⑤번 답항이 올바른 설명으로서 정답이 아니라는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 ①번 답항이 옳지 않은 설명으로서 정답에 해당하는지에 관하여 보건대, 이와 관련한 방문판매등에관한법률 규정은 다음과 같다.\n제8조 [청약철회 등]\n① 방문판매 또는 전���권유판매(이하 \"방문판매 등\"이라 한다)의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 다음 각 호의 기간(거래 당사자 사이에 다음 각 호의 기간보다 긴 기간으로 약정한 경우에는 그 기간) 이내에 당해 계약에 관한 청약철회 등을 할 수 있다.\n1. 제7조 제2항의 규정에 의한 계약서를 교부받은 날부터 14일. 다만, 그 계약서를 교부 받은 때보다 재화 등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화 등을 공급받거나 공급이 개시된 날부터 14일\n제7조 [계약체결전의 정보제공 및 계약체결에 따른 계약서 교부의무]\n② 방문판매자 등은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 제1항 각 호의 사항을 기재한 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다.\n(나) 위 사례에 있어 갑은 방문판매등에관한법률 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 원칙적으로 계약서를 교부받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있으나, 갑이 같은 법 제7조 제2항에 따라 계약체결시 방문판매자로부터 계약서를 교부받았다고 하더라도 그 이후에 한방차를 공급받았으므로 갑은 같은 법 제8조 제1항 제1호 단서에 따라 위 한방차를 공급받은 날부터 14일 내에 청약철회를 할 수 있다 할 것인바, 계약을 체결한 날부터 14일 내는 위 청약철회를 할 수 있는 기간 내에 속하므로 갑은 위 기간 동안 청약을 철회할 수 있다.\n따라서 ①번 답항이 제시한 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"는 설명 역시 올바른 것이라 할 것이다.\n이에 대하여, 원고들은 ①번 답항은 계약 체결일부터 14일을 도과한 경우에는 청약철회를 할 수 없다는 의미를 내포하고 있는 것이고, 이와 같이 해석할 경우 앞에서 본 바와 같이 위 소비자는 계약 체결일부터 며칠 후에야 제품을 인도받았으므로 계약 체결일부터 14일이 경과하더라도 청약을 철회할 수 있어 ①번 답항은 결국 옳지 않은 설명에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 이는 ①번 답항을 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에만 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 문장을 고쳐 인식한 경우에는 타당하다 할 것이나, 위 문제는 단지 \"갑은 계약을 체결한 날부터 14일 내에 계약의 청약을 철회할 수 있다.\"고 하고 있을 뿐이므로 위 답항을 위와 같이 고쳐 해석할 수는 없다.\n따라서 ①번 답항 역시 청약철회와 관련된 올바른 설명이라 할 것이어서 옳지 않은 답항을 선정하도록 한 위 문제의 정답이 될 수 없으므로 ①번 답항이 정답이라는 원고들의 위 주장은 이유 없다.\n다. 정답이 없거나 복수정답이 있는 과목의 채점방법에 대한 판단\n(1) 111·검사·변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 이 사건 시험에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상 피고가 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고( 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13771 판결 등 참조), 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없다.\n(2) 그런데 먼저 5개의 답항 중 문항의 취지에 가장 적합한 1개의 답항만을 정답으로 선정하도록 한 이 사건 시험에 있어 한 문제에 대하여 정답이 복수인 것으로 확정된 경우 그 중 어느 하나의 답항을 정답으로 선정하였다면 이는 정답을 선택한 것에 해당한다고 할 것이므로 모두 맞는 것으로 채점하는 것이 가장 합리적인 채점방법이라 할 것이다.\n(3) 또한, 선택과목인 경제법, 국제법 과목에 있어 정답 없음으로 확정된 문제에 대해 모든 답항을 맞는 것으로 채점할 경우에는 당해 문제에 대하여 아무런 지식을 갖고 있지 않던 수험생에 대하여도 그 문제에 배정된 점수가 부여됨으로써 그에 상응하는 추가 점수를 획득하게 되고, 이로써 다른 과목을 선택한 사람들이 상대적인 불이익을 입을 수도 있다고 할 것이다.\n그런데 이러한 경우 당해 문제에 대하여 정답을 기입하지 아니한 답안만 맞는 것으로 처리하고, 나머지 답항을 정답으로 선정한 모든 ���안을 틀린 것으로 처리하는 것은 답항 중 가장 적합한 어느 하나를 선정하도록 한 이 사건 시험 방식에 비추어 합리적이라고 볼 수 없고, 또한 정답 없음이 확정된 문제를 출제 문제 총수에서 제외하고 나머지 문제들만으로 득점을 계산하는 방법{경제법 과목을 예를 들면 1문제당 배점이 2점(=50점/25문제)에서 2.1739점(=50점/23문제, 소수점 4자리 미만은 버림)로 변하게 된다}은 결국 그 문제가 다루고 있는 사안에 대하여 정확한 지식을 갖고 있던 수험생에게 불이익을 가져다주는 결과를 초래하게 될 뿐만 아니라 이는 결국 수험생들이 실제로는 25문제를 대상으로 시험을 치렀음에도 불구하고, 처음부터 23문제만을 푼 경우와 동일하게 취급하는 셈이 된다는 점에서, 위와 같은 방법이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 선택한 채점방법에 비하여 월등히 합리적이라고 보기는 어렵다.\n또한, 원고들이 주장하고 있는 채점방법 즉, 최종적으로 확정된 정답 없음이 아니라 피고가 정답가안으로 발표하였던 답항을 정답으로 보고 채점하여 수험생들의 순위를 결정한 다음 그 순위를 기초로 선발예정인원에 맞게 합격점수를 사정하되, 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 해당 수험생에 대하여 추가점수를 부여한 뒤 이에 의하여 이미 사정된 합격점수를 상회하게 된 수험생은 추가로 합격시키는 방법을 살펴보면, 이는 잠정적인 정답에 불과한 정답가안을 기초로 채점하여 합격점수를 사정하여야 할 아무런 합리적인 근거가 보이지 않는다는 점에서 받아들이기 어렵다.\n결국, 일부 선택과목에서 정답 없음으로 확정된 문제가 나오게 된 경우 이에 대하여 모든 답항을 맞는 것으로 채점하여, 다른 과목을 선택한 수험생들에게 상대적인 불이익이 돌아가게 되었다고 하더라도, 모든 수험생들에게 이익이나 불이익이 초래되지 않는 더욱 합리적인 채점방법을 발견할 수도 없고, 해당 문제가 다루고 있는 사안에 대한 정확한 지식을 갖고 있던 수험생들에 대하여는 당연히 해당 점수를 득점하도록 해주어야 한다는 측면에서 볼 때 정답 없음으로 확정된 문제에 있어 모든 답항을 정답으로 처리한 피고의 채점방법이 현저하게 불합리한 것으로 보이지도 아니한다.\n(4) 따라서 정답이 없는 경우나 복수 정답의 경우에 대한 피고의 채점방법이 재량권을 일탈하거나 남용하였다는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.\n라. 소 결\n경제법 과목 9번 문제와 16번 문제에 대하여 정답 없음으로 확정하고, 이처럼 정답 없음으로 확정된 문제에 대하여는 모든 답항을 맞는 것으로, 복수 정답으로 확정된 문제에 대하여 정답 중 어느 1개의 답항을 선택한 답안은 모두 맞는 것으로 각 채점하고서 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.\n4. 결 론\n그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "20700", "score": 11.072099685668945, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.\n2. 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 피고들은 연대하여 원고에게 2,778,140원 및 그중 1,909,250원에 대하여 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고들이 부담한다.\n4. 제2항은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고에게 13,651,690원 및 그중 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 1,909,250원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 확장하였다).\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)는 성남시 수정구 E건물(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 시행자이자 분양자로서 위 상가를 분양하면서 수분양자들과 아래와 같은 내용의 분양계약서를 작성하였다.\n\n나. 피고들은 2015. 10. 5. D 등과 이 사건 상가 F호에 관한 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인하였고, 2016. 8. 23. 위 F호에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.\n다. 원고는 건축물 시설관리 보수유지업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2016. 7. 14. D와 이 사건 상가에 관한 건물관리업무 위수탁계약(이하 '이 사건 위수탁계약'이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵부터 이 사건 상가를 관리하면서 관리비 부과 및 징수 등의 업무를 수행하고 있다.\n라. 한편 원고와 D는 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 원고의 일반관리비를 인건비와 관리수수료를 포함하여 m²당 1,210원(평당 4,000원, 부가가치세 별도)으로 정하였다.\n마. 원고는 매월 관리비를 부과할 때 해당 월 관리비를 그 다음달 1일(공휴일인 경우 그 다음 첫 근무일)까지 납부하도록 고지하고 있는데, 피고들은 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않고 있다.\n[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n2. 판단\n가. 원고의 관리비 징수권한 유무\n1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합관리법'이라 한다) 제23조 제1항은 '건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다'고 정하고 있다. 위 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체에 해당하나(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 참조), 위 관리단이 실제로 관리를 개시할 때까지는 분양자가 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다(집합건물법 제9조의3 제1항).\n2) 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 상가의 분양자인 D는 위 상가가 준공된 후 아직 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 2016. 7. 14. 당시 집합건물법 제9조의3 제1항 및 구분소유자들(수분양자들)과 체결한 분양계약 제15조 제3항에 따라 이 사건 상가를 관리할 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 이 사건 상가의 관리 권한이 있는 D로부터 이 사건 상가의 포괄적인 관리업무를 위임받는 내용의 이 사건 위수탁계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 관리비의 징수는 상가관리에 당연히 수반되는 필수적인 업무에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 상가의 관리업무를 수행하는 동안 구분소유자 또는 입점자들에 대하여 관리비를 부과하고 징수할 권한이 있다고 할 것이다.\n나. 피고들의 주장에 관한 판단\n1) 먼저 피고들은 원고와 분양계약을 체결하면서 관리회사 선정 위수탁계약서에 서명·날인을 거부하는 등 D에 관리업체 선정을 위임한 사실이 없다는 취지로 주장한다. 그러나 D가 피고들을 포함한 수분양자들과 사이에 작성한 분양계약서에는 수분양자들이 이 사건 상가의 자치관리위원회 구성 전까지 건물관리자 선정 등 시설관리 전반에 관한 업무를 D에 위임한다는 내용이 기재되어 있는 사실(분양계약 제15조 제3항), 피고들은 분양계약을 체결하면서 '분양계약서 내용을 충분히 설명 듣고 인지하였음을 확인한다'는 내용의 계약자 확인서에 서명·날인한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에다가 피고들이 D와 분양계약 제15조 제3항을 배제하기로 합의하였다고 볼 만한 객관적인 사정을 찾을 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고들은 분양계약을 체결하면서 D에 이 사건 위수탁계약 체결에 관한 위임을 하였다고 봄이 상당하고, 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없다. 설령 피고들이 D에 관리업체 선정에 관한 위임을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 D는 관리단에 의한 자치적 관리가 개시되지 않은 상황에서는 집합건물법 제9조의3 제1항에 따라 이 사건 상가에 관한 관리업체를 선정할 수 있으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 옳지 않다.\n2) 또한 피고들은 이 사건 상가 F호가 최근까지 공실로 남아있어서 이를 관리할 필요가 없었고 실제로 관리되지도 않았다는 취���로 주장하나, 피고들의 위 주장을 객관적으로 뒷받침하는 어떠한 근거도 찾을 수 없을 뿐만 아니라, 피고들의 관리비에는 각 구분소유자의 분양면적 비율에 따라 산정된 일반관리비와 공용부분의 관리비에 해당하는 비용 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, F호가 공실이었다는 사정만으로 피고들이 관리비를 지급할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 옳지 않다.\n다. 미납관리비의 범위\n1) 피고들이 이 사건 상가 F호에 관하여 2016년 8월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 및 연체료로 합계 13,651,690원[= 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지 10,873,550원(= 관리비 원금 9,274,000원 + 연체료 1,599,550원) + 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지 2,778,140원(= 관리비 원금 1,909,250원 + 연체료 868,890원)]을 납부하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다.\n2) 이에 대하여 피고들은 미납관리비 중 일반관리비 부분은 원고가 실제로 제공한 업무를 감안하여 상당 부분 감축되어야 한다고 주장하나, 원고가 D와 이 사건 위수탁계약을 체결하면서 인건비와 관리수수료가 포함된 일반관리비로 m²당 1,210원을 지급받기로 약정하고, 구분소유자에게 분양면적 비율에 따라 일반관리비를 산정하여 부과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 이러한 일반관리비 산정 방법이 객관적으로 합리성을 결여하였다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 을 제4호증의 기재만으로 피고들의 관리비 또는 그중 일반관리비 부분이 현저히 과다하게 산정되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 옳지 않다.\n라. 소결\n따라서 피고는 원고에게 미납 관리비 원금 및 연체료 합계 13,651,690원 및 그중 2016년 8월분부터 2018년 11월분까지의 관리비 원금 9,274,000원에 대하여는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음 날인 2018. 11. 29.부터 2019. 5. 31.까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제2항, 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)에서 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2018년 12월분부터 2019년 6월분까지의 관리비 원금 1,909,250원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구취지 원인신청서 부본 송달일 다음 날인 2020. 4. 10.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.\n3. 결론\n그렇다면 이 법원에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이 법원에서 확장된 부분을 제외한 범위에서 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 이 법원에서의 청구취지 확장에 따라 위에서 추가로 인정한 돈의 지급을 피고들에게 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다."}, {"doc_id": "102145", "score": 10.03439998626709, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.\n피고는 원고들에게 각 34,302,701원 및 이에 대한 2007. 1. 1.부터 2011. 12. 28.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.\n2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 이를 50등분하여 그 1은 피고가, 나머지는 원고들이 각 부담한다.\n4. 제1항의 금원 지급부분은 가집행할 수 있다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고는 원고들에게 각 1,547,539,823원 및 이에 대하여 2007. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n2. 항소취지\n제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 1,547,539,823원 및 이에 대하여 2007. 1. 1.부터 당심 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n\n이유\n1. 인정사실\n가. 이 사건 보증보험계약 및 재보험·재재보험계약에 따른 보험금 지급 경위\n(1) 한국보증보험 주식회사(1999. 1. 5. 피고와 합병하였는바, 이하 합병 전후를 불문하고 ‘피고’라고만 한다)는 1995. 11. 2. 주식회사 대우(이하 ‘대우’라 한다)와 대우가 발행하는 회사채(채권번호 1 생략)의 원리금 상환채무의 지급 보증을 위하여 피보험자 사채권자, 보험기간 1995. 11. 2.부터 2000. 11. 2.까지, 보험가입금액 93억 원(원금 60억 원, 이자 33억 원)인 보증보험(이하 ‘이 사건 보증보험’이라 한다) 계약을 체결하는 등 별지 ‘사채보증보험계약 내역’ 기재와 같이 16차례에 걸쳐 대우와 사채지급 보증보험(이하 ‘이 사건 전체 보증보험’이라 한다) 계약을 체결하였다.\n(2) 피고는 1995. 11. 2. 이 사건 보증보험의 위험에 관하여 코리안리재보험 주식회사(구 대한재보험 주식회사, 이하 ‘코리안리재보험’이라고만 한다)와 보험금액을 이 사건 보증보험 가입금액의 30%인 27억 9,000만 원으로 하는 재보험계약을 체결하였고, 코리안리재보험은 같은 날 원고들과 각 보험금액을 위 27억 9,000만 원의 1/5인 5억 5,8000만 원으로 하는 재재보험계약을 체결하였다.(코리안리재보험이 리젠트화재보험 주식회사와 체결한 재재보험계약은 금융감독위원회의 2002. 6. 7.자 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제14조 제2항에 따른 계약이전 결정에 따라 동양화재해상보험 주식회사에 이전되었고, 동양화재해상보험 주식회사는 2005. 10. 1. 상호가 변경되어 원고 메리츠화재해상보험 주식회사가 되었다. 또, 재재보험계약 당시 원고 한화손해보험 주식회사의 상호는 ‘신동아화재해상보험 주식회사’, 원고 그린손해보험 주식회사의 상호는 ‘국제화재해상보험 주식회사’, 원고 동부화재해상보험 주식회사의 상호는 ‘럭키화재해상보험 주식회사’였다.)\n(3) 피고는 이 사건 보증보험의 피보험자인 사채권자들의 청구에 따라, ① 2000. 3. 29. 1억 6,500만 원, ② 2000. 8. 24. 3억 3,000만 원, ③ 2000. 10. 6. 1억 6,500만 원, ④ 2000. 11. 9. 50억 4,900만 원, ⑤ 2001. 11. 23. 629,814,600원 합계 6,338,814,600원의 보험금을 지급하였다. 코리안리재보험은 피고에게 위 지급보험금의 30%인 1,901,644,380원을 재보험금으로 지급하였고, 원고들은 각 위 지급보험금의 6%인 380,328,876원씩을 코리안리재보험에 재재보험금 명목으로 지급하였다.\n나. 피고의 출자전환\n(1) 대우가 1999. 11. 2. 부도 발생 등 경영상태 악화로 채무를 상환할 수 없는 상태에 이르자, ‘기업구조조정 촉진을 위한 금융기관 협약’에 따라 주채권은행 주도하에 대우에 대한 채권금융기관들로 구성된 채권자협의회가 소집되어 채무조건의 완화 등 대우의 기업개선작업에 착수하였고, 피고도 이 사건 전체 보증보험에 따른 구상금채권자로서 위 협의회에 참여하였다.\n(2) 1999. 11. 25. 제4차 채권금융기관협의회에서 채권의 금융조건 완화, 출자전환, 신규자금 지원 등의 안건이 가결되었고, 2000. 2. 29. 제8차 채권금융기관 협의회에서 아래와 같은 내용의 출자전환 안건(제2호 안건) 및 대우를 무역부분·건설부분과 그 외의 관리부분으로 분할하여 무역부분·건설부분으로 신설되는 회사에 전체 무담보 채무 중 적정차입금 채무만을 배분하기로 하는 내용의 회사 분할 안건(제6호 안건) 등이 가결되었다.\n○ 출자전환 등의 규모\n·1차 출자전환: 740억 원 (대우의 지분 51%를 확보하는 수준)\n·2차 출자전환: 8,920억 원 (신설회사의 지분 90%를 확보하는 수준)\n·출자전환 분담금액에 대하여는 1999. 8. 26.부터 출자전환일까지 금리를 면제한다.\n·출자전환 분담금액을 제외한 잔액에 대하여 금리를 면제한다.\n·주식 출자전환의 규모는 주가의 변동으로 인한 액면미달 발행 시 최저발행가액의 변동 등으로 인해 변동될 수 있으며, 출자전환 규모가 변경되는 경우 주관은행은 채권금융기관 협의회의 결의로써 변경하도록 한다.\n○ 배분기준\n1999. 8. 25. 현재 주채권금액 등 중 신설회사에 이전되는 채권 등을 제외한 무담보 채권액의 비율로 분담한다.\n○ 출자전환의 방법 등\n·주식대금은 각 채권금융기관의 채권과 상계한다. 다만, 부득이한 경우 채권금융기관이 자체 자금으로 주금 납입 후 사후 정산 또는 상계 처리할 수 있다.\n·지급보증채권의 경우 해당 보증기관이 보유기관에 대지급하고, 대우에 대한 구상권은 소멸하는 것으로 한다.\n·채권금융기관별 배분액은 협약 비가입채권자에 대한 배분을 가정한 금액이므로 주관은행은 각 채권금융기관의 출자전환 가능 여부를 파악하여 지분율 확보를 위한 필요금액까지 배분기준에 의거 배분액을 조정할 수 있다.\n○ 출자전환 주식 처분제한 등\n·채권금융기관 상호 간의 매매를 제외하고 출자전환으로 취득한 주식의 처분시기, 처분가격, 처분비율, 처분방법 등은 운영위원회에서 정한다.\n·주식의 양도가격은 취득가액에 본건 결의일로부터 매각시점까지 매각시점의 전담은행 신탁계정 Prime-Rate를 적용하여 산출한 이자를 가산한 가격을 원칙으로 하되 매각시점의 시장가를 고려하여 전담은행 신탁계정 Prime-Rate 연동대출 최고 가산금리 이내에서 추가 가산할 수 있다.\n(3) 이에 따라 채권금융기관협의회에서 2000. 3. 15. ‘대우 기업개선작업을 위한 약정’(이하 ‘이 사건 기업개선약정’이라 한다)이 체결되었고, 2000. 3. 25. 대우의 주주총회에서 1차 출자 전환 시의 발행가액이 예상된 발행가액보다 낮은 주당 288원으로 결정됨에 따라, 2000. 4. 4. 제10차 채권금융기관협의회에서 ‘1차 출자전환 규모를 당초 740억 원에서 424억 8,000만 원으로 변경하고, 이에 따라 1차 출자전환 배분표를 변경’하는 안건(제1호)이 가결되었다. 변경된 위 1차 출자전환 배분표에 따라 피고는 1차 출자전환할 채권액으로 72억 원, 인수할 주식 2,500만 주(72억 원 ÷ 1주당 가격 288원)를 배정받아, 2000. 4. 21. 대우에 대한 구상금채권 중 72억 원을 대우의 주식 2,500만 주의 인수대금 72억 원의 납입채무와 서로 상계하는 방식으로 출자전환하였다. 피고는 이 때 위 72억 원을 제238회차 보증보험에 환입하였다.\n(4) 2000. 9. 27. 제24차 채권금융기관협의회 운영위원회에서 대우의 회사 분할 후 2차 출자전환 시 1차 출자전환에 참여한 채권금융기관과 참여하지 않은 채권금융기관 사이의 형평을 고려하여 1차 출자전환 주식 중 일부를 정산대상 주식으로 하여 1차 출자전환 미참여기관에 매매하는 방식으로 정산하기로 결의하였고, 이에 따라 채권자별 1차 출자전환액이 재분배되어 피고의 1차 출자전환액도 33억 6,000만 원으로 변경되었다. 피고는 2000. 12. 15. 1차 출자전환으로 취득한 대우의 주식 2,500만 주 중 11,666,660주(33억 6,000만 원 ÷ 1주당 가격 288원)를 제외한 13,333,340주를 정산대상 주식으로 반환하고, 그에 해당하는 38억 4,000만 원(72억 원-33억 6,000만 원)에 대해 대우가 발행한 기업어음을 취득하였다.\n(5) 2000. 12. 23. 제17차 채권금융기관협의회에서 2차 출자전환 규모를 8,353억 원으로 변경하고, 대우를 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라 한다), 주식회사 대우인터내셔널(이하 ‘대우인터내셔널’이라 한다), 존속회사인 대우로 분할하는 안이 최종 확정되었으며, 2000. 6. 30.자 신고 채권액을 기준으로 피고의 채권액이 실채권액 956억 2,800만 원, 지급보증 1조 7,006억 5,000만 원, 신규지원자금 2,880억 원 합계 2조 842억 7,800만 원인 것으로 인정하였다. 피고의 적정차입금배분액과 1차·2차 출자전환 배분액은 채권액 2조 842억 7,800만 원 중 신규지원자금을 제외한 1조 7,962억 7,800만 원(실채권액 956억 2,800만 원 + 지급보증 1조 7,006억 5,000만 원)을 기준으로 결정되었다.\n(6) 대우는 2000. 12. 26. 위와 같이 3개 회사로 분할되어 2000. 12. 27. 설립등기를 마쳤고, 이에 따라 피고가 1차 출자전환으로 보유하던 대우 주식 11,666,660주는 대우 주식 10,026,878주, 대우건설 주식 1,078,725주, 대우인터내셔널 주식 561,057주(합계 11,666,660주)로 교환되었다.(피고는 위와 같이 교환을 하면서 원래 제238회차 보증보험에 환입되어 있던 것을 이 사건 보증보험에 환입하였다.)\n(7) 대우 및 대우건설, 대우인터내셔널, 채권금융기관협의회는 2000. 12. 26.자 신고채권액을 기준으로 피고의 총 채권액을 2조 4,405억 6,700만 원(대지급금 5,896억 5,300만 원 + 지급보증 1조 5,236억 원 + 보증채무 이행청구권 393억 1,400만 원 + 신규지원자금 2,880억 원)으로 확정하고, 그 중 위 보증채무 이행청구권 393억 1,400만 원 및 신규지원자금 2,880억 원을 제외한 2조 1,132억 5,300만 원(대지급금 5,896억 5,300만 원 + 지급보증 1조 5,236억 원)을 기준으로 아래 표와 같이 피고의 적정차입금 및 출자전환금액을 확정하였다.\n\n\n2차 출자전환액 중 대우건설 50,312,000,000원은 이 사건 보증보험에 744,620,000원, 제219 내지 222회차 보증보험에 각 12,391,845,000원씩 배분되었고, 대우인터내셔널 7,828,000,000원은 이 사건 보증보험에 115,855,000원, 제219회차 보증보험에 1,928,040,000원, 제220 내지 222회차 보증보험에 각 1,928,035,000원씩 배분되었다.\n(8) 피고는 2001. 6. 26. 위와 같이 확정된 출자전�� 분배에 따라 대우건설의 주식 10,062,400주(액면가 5,000원)에 대한 주식인수대금 503억 1,200만 원(10,062,400주 × 5,000원)의 납입채무 및 대우인터내셔널의 주식 1,565,600주(액면가 5,000원)에 대한 주식인수대금 78억 2,800만 원(1,565,600주 × 5,000원)의 납입채무 합계 581억 4,000만 원과 위와 같이 배분된 구상금채권을 서로 상계하는 방식으로 2차 출자전환을 하였다. 대우건설의 주식 10,062,400주는 이 사건 보증보험에 148,924주, 제219 내지 222회차 보증보험에 각 2,478,369주씩 배분되었고, 대우인터내셔널 1,565,600주는 이 사건 보증보험에 23,171주, 제219회차 보증보험에 385,608주, 제220 내지 222회차 보증보험에 각 385,607주씩 배분되었다.\n다. 출자전환 주식의 매각 등\n(1) 2001. 3. 31. 제36차 채권금융기관 운영위원회 결의로 대우 주식의 처분제한이 해제되자, 피고는 2001. 4. 3.부터 2001. 4. 6.까지 1차 출자전환으로 보유하고 있던 대우의 주식 10,026,878주를 대금 609,489,543원에 모두 매각(이하 ‘1차 매각’이라 한다)하였다.\n(2) 2003. 5. 26. 채권금융기관 운영위원회 결의로 대우건설·대우인터내셔널 주식의 처분제한이 일부 해제되자, 피고는 2003. 5. 30. 1차·2차 출자전환으로 보유하고 있던 대우건설 주식 중 2,228,225주를 8,355,843,750원(주당 3,750원)에, 대우인터내셔널의 주식 중 425,331주를 1,458,885,330원(주당 3,430)에 각 매각(이하 ‘2차 매각’이라 한다)하였다. 위와 같이 매각된 대우건설 주식 2,228,225주 중 피고가 이 사건 보증보험에 배분시켰던 주식은 245,533주, 제219 내지 222회차 보증보험에 배분시켰던 주식은 각 495,673주였고, 대우인터내셔널 주식 425,331주 중 피고가 이 사건 보증보험에 배분시켰던 주식은 116,847주, 제219 내지 222회차 보증보험에 배분시켰던 주식은 각 77,121주였다.\n(3) 이후 주식 처분제한이 모두 해제되자 피고는 2006. 12. 15. 남은 대우건설 주식 8,912,900주(1차 출자전환 1,078,725주＋2차 출자전환 10,062,400주－2차 매각 2,228,225주) 전부를 ‘대우건설 출자전환주식 공동매각 협의회’를 통하여 매각(이하 ‘3차 매각’이라 한다)하였고, 매각대금 234,074,803,305원(주당 약 26,262원)에서 우발 손해배상 및 사후정산 예치금·매각 관련 자문사 수수료·증권거래세 등의 비용을 공제한 207,703,869,985원에 계약금 발생이자 86,575,612원을 더한 207,790,445,597원을 수령하였다. 위와 같이 매각된 대우건설 주식 8,912,900주 중 이 사건 보증보험에 배분되었던 주식은 982,116주, 제219 내지 222회차 보증보험에 배분되었던 주식은 각 1,982,696주였다.\n(4) 피고는 1차 매각대금 전액 609,489,543원, 2차 매각대금 중 대우건설 주식에 관한 920,748,750원(245,533주 매각분), 2차 매각대금 중 대우인터내셔널 주식에 관한 400,785,210원(116,847주 매각분), 3차 매각대금 중 282,849,408원을 이 사건 보증보험에 관한 구상금에 환입하고, 위 각 금액의 30%에 해당하는 182,846,862원(609,489,543원 × 30%, 원 미만 버림, 이하 같다), 396,460,188원(920,748,750원× 30% ＋400,785,210원× 30%), 84,854,822원(282,849,408원× 30%)을 코리안리재보험에 각 지급하였으며, 코리안리재보험은 이를 원고들에게 5분의 1씩 나누어 지급하였다.\n(5) 피고는 2000. 10. 31.부터 2006. 12. 30.까지 코리안리재보험에 이 사건 보증보험 구상금의 이자 수령 등으로 회수한 총 금액의 30% 및 위 (4)항 기재 돈을 포함하여 총 700,025,328원을 이 사건 보증보험에 관한 구상금 환입 명목으로 지급하였고, 코리안리재보험은 이를 원고들에게 5분의 1씩 나누어 지급하였다.\n(6) 피고는 출자전환이 모두 이루어진 후 2001. 11월 무렵 코리안리재보험과 원고들에게 대우에 대한 구상금채권에 관한 출자전환, 주식매각 등을 설명하였고, 2차 매각 후 잔존 주식 중 대우건설 주식 982,116주 및 대우인터내셔널 주식 467,381주의 주가를 이 사건 보증보험에 관한 미구상채권이익으로 환입하여 회계처리를 하였으며, 2006. 5. 29.부터 2007. 3월경까지 코리안리재보험에 이를 통지하였다.\n라. 대우는 2006. 6. 16. 파산선고를 받았다.\n[인정근거] 갑 제1 내지 7, 9호증, 을 제1 내지 16, 18, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 대우건설·우리은행장·코리안리재보험에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지\n2. 원고들의 주장\n피고는 이 사건 보증보험금 지급으로 상법 제682조의 보험자 대위 규정, 민법 제481조의 변제자 대위 규정에 따라 사채권자의 대우에 대한 구상권을 대위취득하였고, 민법 제441조의 수탁보증인의 구상권 규정에 따라서도 대우에 대한 구상권을 취득하였다. 이 사건 보증보험의 재재보험사인 원고들은 재보험사인 코리안리재보험을 통하여 피고에게 보험금을 지급하였으므로, 상법 제725조, 제682조의 보험자 대위 법리에 따라 그 보험금의 범위에서 피고가 대우에 대하여 가지는 권리를 순차적으로 대위 취득하였다. 피고는 원고들과의 준공유자 또는 원고들의 수탁자 지위에서 대우에 대하여 가지는 권리를 행사하여 이 사건 각 출자전환을 하였고, 권리 행사에 따른 회수물 내지 변형물인 주식에 대하여도 보험자대위의 효력이 미치므로, 피고는 이 사건 각 출자전환으로 취득한 주식의 매각대금 중 원고들의 재재보험 인수비율 상당액을 원고들에게 지급할 의무가 있다. 즉, 피고는 1차 출자전환 시 대우건설 주식 1,078,725주 및 대우인터내셔널 주식 561,057주, 2차 출자전환 시 대우건설 주식 148,924주 및 대우인터내셔널 주식 23,171주를 취득하였는데, 3차 매각으로 그 중 대우건설 주식 982,116주(1,078,725주 + 148,924주 - 2차 매각분 245,533주)를 1주당 26,262원에 매각하여 25,792,330,392원을 환입하였으므로, 원고들에게 위 환입한 금원 중 원고들의 재보험출재율인 6%에 해당하는 1,547,539,823원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.\n3. 판단\n가. 대위의 대상\n보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상의 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험이고(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결), 이 사건 보증보험약관(갑 제17호증) 제11조에서 \"회사는 보험금을 지급한 때에는 보험계약자에 대하여 구상권을 가지며, 피보험자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피보험자가 보험계약자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다\"라고 명시하고 있으므로, 피고는 대우에 대하여 보험계약에 따른 구상권 및 보험자대위권을 가지고, 또 피고는 민사상 구상권도 가진다.\n한편, 피고와 코리안리재보험 및 원고들이 1995. 3. 무렵 체결하여 1995. 4. 1.부터 시행하기로 한 ‘보증보험 재보험 및 재재보험 특약서’(을 제19호증, 이하 ‘이 사건 재보험 특약서’라 한다)에 의하면, 제3조 제3항에서 “구상금이라 함은 보험금이 지급된 계약에 대하여 보험가입자 또는 연대보증인으로부터 구상한 금액에서 법적 절차비 등 기타 제부대비용을 공제한 잔액을 말한다.”, 제4항에서 “손해조사비라 함은 보상 및 구상업무 수행을 위하여 피고가 지출한 출장비, 열람비 등을 말한다.”, 제6항에서 “법적 절차비 등 기타 제부대비용이라 함은 구상을 위하여 피고가 지출한 소송비용, 변호사 보수, 채권 보전 및 채권 실행에 소요되는 비용과 기타 보험가입자 및 연대보증인이 부담하여야 할 보험료 등을 말한다.”라고 규정하고, 제12조에서 “피고는 구상금(일부 또는 전액 구상을 불문한다)이 발생하였을 때에는 당해 증권의 재보험비율에 따라 월별 구상금계산서와 명세서를 전산테이프로 코리안리재보험에 제출하여야 하며, 코리안리재보험은 월별 구상금계산서를 원고들 등에게 제출한다.”고 규정하고 있는 점에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 재보험자 대위의 경우 재보험자가 스스로 대위취득한 권리를 행사하지 않고 원보험자가 자기 명의로 재보험자의 수탁자 지위에서 권리를 행사하여 회수한 금액을 재보험자에게 교부하는 것이 상관습으로 인정되고, 이러한 상관습은 재보험자와 재재보험자 사이에서도 마찬가지라 할 것이므로, 피고는 이 사건 보증보험에 따른 대우에 대한 구상금채권을 행사하여 코리안리재보험이 대위취득한 구상금채권에 해당하는 부분을 회수하면 이를 코리안리재보험에게 교부할 의무가 있고, 코리안리재보험은 이를 다시 원고들의 대위취득 비율에 따라 원고들에게 교부할 의무가 있다.(재보험자 또는 재재보험자가 대위권을 직접 행사하지 않고, 원보험자를 통하여 대위권행사의 효력을 얻게 된다는 점에서 원보험자와 재보험자 또는 재재보험자의 관계는 사무관리 또는 위임이 된다.) 그런데 원고들이 코리안리재보험에, 코리안리재보험이 피고에게 이 사건 보증보험에 따른 보험금 1,901,644,380원을 지급하였으므로, 원고들은 보험자 대위에 따라 코리안리재보험과 피고를 순차적으로 대위하여 위 금액의 한도 내에서 피고의 대��에 대한 권리를 대위 취득한다.\n나아가 출자전환으로 피고가 취득하는 주식은 보험사고 발생 자체로 인하여 피보험자가 보험계약자인 대우를 포함한 제3자에 대하여 가지는 불법행위 손해배상청구권이나 채무불이행 손해배상청구권은 아니지만, 기업개선작업절차에서 채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하여 주고 채권자의 신주인수대금채무와 채무자의 기존 채무를 같은 금액만큼 소멸시키기로 하는 내용의 상계계약 방식에 의하여 이른바 출자전환을 하는 경우 채권자의 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸하는바(대법원 2010. 9. 16. 선고 2008다97218 전원합의체 판결), 원고들의 보험자대위의 목적이었던 이 사건 보증보험 구상금채권의 행사에 관하여 원고들의 수탁자의 지위에 있는 피고가 대우와의 출자전환 합의로 구상금채권을 소멸시키고 출자전환 주식을 취득한 것은 단순히 대우에 대한 구상채권자에 그치지 아니하고 원고들의 수탁자로서 구상금채권을 행사한 것으로 보아야 하므로, 원고들의 보험자대위에 의한 권리는 피고가 그 행사의 결과로 취득한 출자전환 주식에 여전히 미친다고 보아야 한다.(피고를 보험자대위 업무의 수임인이나 사무관리 담당자로 보더라도 동일할 것이다. 한편, 앞서 본 대로 출자전환의 대상이 된 구상금채권도 금리가 면제된 점, 위 각 출자전환 배분액이 신규지원자금 2,880억 원과 무관하게 정해진 점 등에 비추어 출자전환이 구상금 채권 소멸 외에 별도의 피고의 출연에 기초한 것이라고 보기 어렵다.)\n나. 상계충당\n출자전환되는 구상금채권은 피고의 대우에 대한 전체 구상금채권액 중 일부에 불과하므로 충당의 문제가 발생한다.\n(1) 충당할 채권의 지정권\n피고는 “이 사건 기업개선약정의 성격과 취지에 비추어 출자전환에 따른 구상금채권의 변제는 피고의 채권액 전체에 안분비례하여 충당한다는 약정이 존재한다”고 주장한다. 그러나 을 제5호증의 기재에 따르면, 이 사건 기업개선약정에 참여한 채권금융기관 협의회 주관은행이 2000. 4. 12. 대우에 1차 출자전환 실행일 및 실행규모를 통보하면서 “출자전환 시 상계할 채권은 각 채권금융기관이 선택 가능하다”고 명시한 사실이 인정되고, 이 사건 각 출자전환에 관하여 상계로 소멸하는 채권은 각 채권금융기관이 지정할 수 있다고 보아야 하므로, 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n(2) 1차 출자전환에 의한 충당\n(가) 을 제9호증의 1 내지 4의 기재에 의하면 피고가 2000. 4. 21. 1차 출자전환 당시 주식 대금 72억 원의 상계 대상으로 제238회차 보증보험(채권번호 2 생략)의 구상금채권을 지정하였다가, 2000. 9. 27.자 채권금융기관협의회 운영위원회의 출자전환 재분배 결의에 따라 출자전환 금액이 변경되자, 2001. 2. 23. 위 제238회차 보증보험 지정을 취소하고 이 사건 보증보험 구상금채권으로 상계 대상을 변경한 사실이 인정된다.\n(나) 그런데 채무자의 변제가 채권자에 대한 모든 채무를 소멸시키기에 부족한 때에는 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충당한 이상 변제자에 대한 의사표시와는 관계 없이 충당의 효력이 있고(대법원 1987. 3. 24. 선고 84다카1324 판결), 이는 민법 제499조에 의한 상계충당의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 앞서 본 바와 같이 상계할 채권의 지정권이 채권자에게 있는 경우 채권자 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 자동채권을 지정한 이상 변제자에 대한 의사표시와는 관계없이 충당의 효력이 있고, 일단 충당권을 행사한 이상 그 효력은 확정적으로 생기며 그 후 특별한 사정이 없는 한 채권자 임의로 충당의 효력을 좌우할 수 없다.\n앞서 본 바와 같이 피고가 1차 출자전환액 72억 원을 제238회차 보증보험에 환입한 후 대우가 3개 회사로 분할되고 대우 주식이 대우건설, 대우인터내셔널 주식과 교환되는 과정에서 상계 대상을 최초 지정하였던 제238회차 보증보험에서 이 사건 보증보험 구상금채권으로 변경한 것은 새로운 출자전환이나 당사자 간의 합의에 근거한것이 아닌 것으로 보이고 달리 상계 대상을 변경할 만한 사유가 있었다고 하기 어렵다. 그렇다면 위 상계 대상 변경은 피고 임의로 상계충당의 대상을 변경한 것에 불과하므로 위 법리에 비추어 효력이 없다.\n(다) 원고는 “기업개선작업 기본약정서(갑 제18호증) ���37조 제1항, 제4항, 제39조 제1항에 의하여 피고와 대우가 2000. 9. 27.자 채권금융기관협의회 운영위원회의 출자전환 재분배 결의에 따를 의무가 있는데, 위 출자전환 재분배 결의로 출자전환 금액 자체가 축소되어 부득이 출자전환 대상채권을 변경한 것이고, 이러한 변경은 위 기업개선약정서에 의하여 정당하게 이루어진 것으로 피고와 대우가 이를 수용할 의무가 있으므로, 이 사건 보증보험에 대한 피고의 상계충당은 유효하다. 또, 기업개선작업을 위한 약정서(을 제3호증) 제2호 안건(출자전환 등) 제5항에 의하여 채권금융기관이 자체 자금으로 주식 대금을 납입하였다가 나중에 정산 또는 상계 처리할 수 있으므로, 상계로 소멸하는 채권의 지정도 사후에 변경할 수 있다”라고 주장한다.\n그러나 앞서 본 피고의 상계충당지정 변경 경위에 비추어 출자전환 금액 축소 때문에 상계 대상 변경이 불가피하였다고까지 보기는 어렵다. 또, 상계충당지정 변경 행위가 기업개선약정서 제37조 제1항, 제4항, 제39조 제1항이 규정한 “채권금융기관협의회 전담은행인 한빛은행의 행위에 대하여 채권금융기관이 이의를 제기하여 한빛은행이 대우에게 수정을 요구한 사항” 또는 “채권금융기관이 대우에 대한 기업개선계획의 내용을 수정, 변경, 추가한 것”에 해당한다고 보이지 아니하므로, 위 약정서에 따라 변경 행위가 유효하다고 인정하기 어렵고, 기업개선작업을 위한 약정서에서 정한 주식대금 납부 방법에 관한 규정이 상계충당의 지정을 변경할 수 있는 근거 규정이라고 보기도 어렵다.\n그러므로 원고들의 위 주장은 옳지 않다.\n(라) 원고들은 위 상계 대상 변경이 유효함을 전제로 “피고가 매년 원고들에게 1차 출자전환 주식가액 평가에 따른 회수가능 추정액을 구상채권 이익액으로 통보하였음에도 1차 출자전환 주식 처분에 따른 이익액을 배분하지 아니하는 것은 금반언의 원칙에 위반하여 부당하다”라고 주장한다.\n그러나 앞서 본 바와 같이 1차 출자전환 당시 이 사건 보증보험 구상금채권이 상계 충당되었다고 인정하지 아니하므로, 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 옳지 않다.\n(마) 원고들은 “피고가 2000. 9. 27.자 채권금융기관협의회 운영위원회의 출자전환 재분배 결의 후 상계채권을 이 사건 보증보험으로 변경 지정하였음을 대우 및 채권금융기관에 최종 통보하였다. 그런데 피고가 이를 증명할 수 있는 자료를 숨긴 채 제출하지 아니하고 원고들의 제출 요구에도 응하지 않고 있으므로, 위 통보 여부에 관하여 원고들의 주장이 그대로 받아들여져야 한다”라고 주장한다.\n그러나 원고들의 신청에 의한 당심 법원의 2010. 9. 17.자 문서제출명령에 “피고가 대우에 대한 출자전환을 하면서 대우 측에 보낸 공문 일체(특히 1차 출자전환시에 대우 측에 발송한 출자전환통보서)”의 제출을 명하였고, 이에 대하여 이미 을 제13호증의 1, 2가 제출됨으로써 피고가 위 명령에서 특정된 범위 내의 문서제출에 응하지 않았다고 보기는 어렵다. 또, 원고들이 2011. 11. 3. ‘대우의 분할에 따른 채무승계내역의 확인에 관한 약정서’의 제출명령을 신청하기는 하였으나, 피고가 위 문서를 소지하고 있다는 점을 인정하기 어렵다. 그밖에 원고의 주장을 진실한 것으로 인정하여야 할 사정이나 상계충당의 지정이 당사자 사이에서 유효하게 변경되었음을 인정할 증거가 없다.\n따라서, 원고들의 위 주장은 옳지 않다.\n(바) 그렇다면 1차 매각 후 이 사건 보증보험 계정으로 환입처리한 609,489,543원은 이 사건 보증보험 계정이 아닌 제238회차 보증보험 계정에 환입되어야 할 것이므로, 위 금액에 상응하는 대우에 대한 이 사건 보증보험 구상금채권 2,887,000,000원은 소멸하지 아니하였다.\n(3) 2차 출자전환에 의한 충당\n(가) 을 제8호증의 기재에 의하면 피고는 2차 출자전환 4개월 전인 2001. 2. 26. 대우에 아래와 같은 내용이 포함된 대우분할에 따른 회사채 분할 내역을 통지한 사실이 인정된다.\n\n\n위 통지 당시 2차 출자전환 액수가 이미 확정되었고, 4개월 후 확정된 액수대로 출자전환이 이루어진 점에 비추어 보면, 피고는 위 통지로써 미리 2차 출자전환으로 상계되는 구상금채권 58,140,000,000원 중 대우건설 744,620,000원(1,1196,200,000원 - 375,000,000원), 대우인터내셔널 115,855,000원(226,855,000원 - 111,000,000원) 합계 860,475,000원을 이 사건 보증보험에 관한 구상금으로 지정���였다고 봄이 상당하다. 따라서 2차 출자전환 당시 이 사건 보증보험에 관한 구상금채권 중 위 860,475,000원(대우건설 744,620,000원 + 대우인터내셔널 115,855,000원)은 그 만족을 얻어 소멸하였고, 그 대신 원고들의 대위권은 2차 출자전환으로 이 사건 보증보험 계정에 환입된 대우건설 주식 148,924주, 대우인터내셔널 주식 23,171주에 미치게 되었다.\n(나) 한편, 앞서 본 바와 같이 피고는 2차 매각으로 1차·2차 출자전환으로 보유하고 있던 이 사건 보증보험에 환입시킨 대우건설 주식 245,533주를 주당 3,750원에, 대우인터내셔널의 주식 116,847주를 3,430원에 매각하였는데, 위 각 매각 주식들은 1차·2차 출자전환 주식이 각 주식 수에 비례하여 매각된 것으로 보면, 2차 출자전환의 대우건설 주식 매각분은 29,785주{245,533주 × 148,924주 ÷ (1,078,725주 + 148,924주)}이고, 그 해당 대금은 111,693,750원(29,785주 × 3,750원)이며, 2차 출자전환의 대우인터내셔널 주식 매각분은 4,634주{116,847주 × 23,171주 ÷ (561,057주 + 23,171주)}이고, 그 해당 대금은 15,894,620원(4,634주 × 3,430원)이다. 따라서, 위 매각액 중 원고들에게 귀속되어야 할 금액은 38,276,511원(111,693,750원 × 30% + 15,894,620원 × 30%)이 된다.\n(다) 또, 앞서 본 바와 같이 피고는 3차 매각으로 1차·2차 출자전환으로 보유하고 있던 대우건설 주식 잔여분을 전부 매각하고 207,790,445,597원을 수령하였는데, 위 금액 중 피고가 이 사건 보증보험에 환입시킨 주식의 몫은 22,896,511,939원(207,790,445,597원 × 982,116주 ÷ 8,912,900주)이고, 그 중 2차 출자전환 주식의 몫은 위와 같이 1차·2차 출자전환 주식이 각 주식 수에 비례하여 매각된 것으로 보면 2,777,541,080원{22,896,511,939원× (148,924주 - 2차 매각분 29,785주) ÷ 982,116주)}이다. 따라서, 위 2,777,541,080원 중 원고들에게 귀속되어야 할 금액은 833,262,324원(2,777,541,080원 × 30%)이 된다.\n(라) 피고는 “재보험관계의 특수성에 비추어 재보험사가 구상금에 대하여 가지는 권리는 지급한 재보험금을 한도로 하기로 하는 특약(묵시적 합의)이 존재한다”고 주장한다.\n그런데 이 사건 원고들의 청구는 재보험사 및 재재보험사가 지급한 보험금을 한도로 취득한 구상권을 출자전환하여 보유하게 된 주식의 처분대가를 지급하여 달라는 것인바, 이러한 경우에도 원고들의 권리가 재재보험금 지급 범위로 한정된다고 하기 어렵고, 위 주장과 같은 특약이 있었음을 인정할 증거도 없다.(설령 그러한 특약이 있었다 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 원고들이 이미 지급받은 금액과 이 사건에서 원고들의 몫으로 인정되는 금액을 합쳐도 원고들의 재재보험금 지급액을 넘지 아니한다.)\n따라서, 피고의 위 주장은 옳지 않다.\n(마) 피고는 “위 매각액을 피고의 채권액 전체에 안분비례하여 충당하여 계산하면, 피고는 이 사건 전체 보증보험에 따른 구상채권의 상당 부분을 회수하지 못하였고, 원고들은 이미 초과지급 받았으므로, 피고가 원고들에게 더 지급할 의무는 없다”는 취지의 주장을 한다. 그러나 앞서 본 대로 출자전환된 주식의 매각액을 보증보험 구상채권 전체에 안분하여 충당하여야 할 법적 근거가 없으므로, 위 주장은 더 살필 것 없이 옳지 않다.\n(바) 그렇다면 원고들은 피고를 상대로 직접 급부를 요구할 수 있으므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결), 피고는 원고들에게 원고들이 이 사건 청구원인(앞서 원고들의 주장에서 본 대로 원고들은 3차 대우건설 주식 매각에 따른 구상금만을 청구하고 있다)으로 주장하는 833,262,324원을 지급하여야 하는데, 앞서 본 바와 같이 이미 2006. 12. 30.까지 700,025,328원을 지급하였으므로(여기에는 앞서 본 바와 같이 1차 전환주식 처분 가액이 포함되어 있으나 피고가 주장하는 대로 피고가 이를 반환받는 대신 위 38,276,511원과 833,262,324원의 지급을 위하여 정산된 것으로 본다), 나머지 171,513,507원{833,262,324원 - (700,025,328원 － 38,276,511원)}의 5분의 1, 즉 34,302,701원씩(171,513,507원 × 20%) 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 2007. 1. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2011. 12. 28.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.(피고는 “원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 위반하는 권리남용에 해당한다”고 주장하나, 이를 받아들일 만한 아무런 근거나 이유가 없으므로, 위 주장은 옳지 않다.)\n4. 결론\n그렇다면 원고들의 청구는 앞서 인정한 범위 내에서 정당하여 이를 받아들이고, 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 일부 달라 그 범위에서 부당하므로 이를 취소하고, 피고가 원고들에게 위 금원을 지급할 것을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 부당하여 이를 기각한다.\n[별지 사채보증보험계약 내역 생략]"}, {"doc_id": "52823", "score": 9.349499702453613, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 피고의 항소를 기각한다.\n2. 항소비용은 피고가 부담한다.\n\n청구취지및항소취지\n1. 청구취지\n피고가 2019. 3. 27. 원고에 대하여 한 제56회 변리사 국가자격시험의 제1차 시험 불합격처분을 취소한다.\n2. 항소취지\n제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.\n\n이유\n1. 제1심판결의 인용\n이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항에서 제1심법원의 판단을 보충하여 추가적으로 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.\n2. 추가 판단\n객관식 선택형 문제의 출제에 있어서 법령 규정이나 확립된 해석에 어긋나는 사항을 진정한 것으로 전제하여 출제한 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 이러한 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2004두11503 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007두22061 판결 등 참조).\n2008년도 대법원 판결과 2015년 대법원 판결이 설시한 법리에 의하면 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔액을 지급하지 않는 한 민법 제565조 제1항의 규정에 의한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 위 규정에 의하여 주계약을 해제할 수는 없다. 2008년 대법원 판결은 '수령자가 교부자를 상대로 나머지 계약금 잔액의 채무불이행을 이유로 계약금 약정을 해제하고 나아가 일정한 사정 아래 주계약을 해제할 수 있다.'는 법리를 아울러 제시하고 있으므로, 수령자는 '계약금의 잔금 채무불이행을 원인으로 하여' 계약금 약정 및 주계약을 해제할 수 있을 뿐 '민법 제565조 제1항에 의한 주계약을 해제할 수 없다고 해석할 수 있다. 2015년 대법원 판결의 해당 판시부분은 '피고의 주장과 같이 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도'라는 표현에서 알 수 있듯이 피고가 주장하는 법리를 가정한 방론일 뿐 대법원이 민법 제565조 제1항에 의한 해제에 관하여 그러한 법리를 취하고 있다는 의미가 아니다.\n이 사건 문제 ①번이 상정한 '계약금의 일부만 지급된 경우'는 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하여 '해약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제하는 경우'에 관한 설명 자체가 아니어서 이 사건 문제의 전제가 그 자체로 옳지 않다. 또한 이 사건 문제의 전제를 ①번과 결부하여 보면 이 경우 약정계약금의 배액을 상환하더라도 '해 약금 규정(민법 제565조)에 의하여 계약을 해제할 수는 없으므로', 역시 ①번의 답항도 옳지 않은 기술로서 정답이 될 수 있다.\n따라서 이 사건 문제에는 대법원 판결에 의하여 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제 하여 법리상 오류가 있고, 이 사건 문제의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에 해당하므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈하거나 남용한 잘못이 있다.\n3. 결론\n그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다."}, {"doc_id": "148416", "score": 9.307299613952637, "title": "판례", "passage": "주문\n1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각한다.\n2. 원고 B의 부대항소를 기각한다.\n3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.\n청구취지, 항소취지 및 부대항소취지\n1. 청구취지\n가. 주위적으로, 피���는 원고 A에게 41,691,900원과 그 중 25,305,570원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 1,358,000원에 대하여는 2017. 9. 18.부터, 979,160원에 대하여는 2017. 10. 13.부터, 1,304,800원에 대하여는 2017. 11. 1.부터, 1,561,830원에 대하여는 2017. 11. 27.부터, 1,362,750원에 대하여는 2017. 12. 19.부터, 4,364,020원에 대하여는 2018. 1. 2.부터, 1,067,220원에 대하여는 2018. 1. 22.부터, 1,472,830원에 대하여는 2018. 3. 2.부터, 1,620,480원에 대하여는 2018. 3. 16.부터, 1,295,240원에 대하여는 2018. 4. 18.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.\n나. 예비적으로, 피고는 원고 B에게 41,593,660원과 그 중 25,207,290원에 대하여는 2017. 8. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의, 16,386,370원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급한다(원고 B은 제1심에서 위 가.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하였는데, 당심에서 청구취지를 확장하였다가 다시 위 나.항 기재 돈 상당의 보험금을 청구하는 것으로 청구취지를 감축하였다).\n2. 항소취지 및 부대항소취지\n가. 피고의 항소취지\n주문 제1, 2항과 같다.\n나. 원고 B의 부대항소취지\n제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결을 구한다(원고 B은 당초 부대항소장에 “원심판결 중 보험금의 범위에서 원고 패소 부분의 일부를 취소하고, 암직접치료입원일당 담보에 해당하는 보험금을 변경한다. 피고는 원고 B에게 47,290,630원과 그 중 25,233,850원에 대하여는 2017. 8. 24.부터, 22,056,780원에 대하여는 2018. 8. 25.부터 각 2020. 2. 6.까지 연 6%의, 다음 날부터 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 부대항소취지를 기재하였는데, 당심에서 청구취지를 2020. 8. 25., 2021. 2. 16., 2021. 4. 14. 및 2021. 5. 17. 거듭 변경하면서도 그에 맞추어 부대항소취지를 변경하지는 아니하였는바, 위와 같은 취지로 부대항소하는 것이라고 선해한다).\n\n이유\n1. 이 법원의 심판범위\n가. 대법원 선결례의 태도\n주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결, 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 등 참조).\n나. 판단\n원고들은 제1심에서 피고를 상대로 주위적으로 원고 A에게, 예비적으로 원고 B에게 보험금을 지급할 것을 구하였는데, 제1심은 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구는 일부 인용하였다. 이에 피고가 원고 B에 대하여 항소를 제기하고, 원고 B이 부대항소를 제기하였으므로, 원고 A의 청구 부분(주위적 청구)도 확정이 차단되고 항소심인 당심으로 이심되기는 하나, ①원고들이 제1심 판결 중 원고 A에 대한 부분을 다투지 않고, ②아래와 같이 원고 A을 보험계약자, 원고 B을 피보험자라고 보는 이상, 당심의 심판범위는 원고 B에 관한 부분에 한정된다(원고 A도 2020. 5. 18. 부대항소를 제기하였으나, 원고들에게 부대항소인과 부대항소취지를 명료하게 정리할 것을 명한 당심의 2021. 4. 26.자 석명준비명령에 대하여 원고들이 원고들의 2021. 5. 17.자 준비서면을 통하여 부대항소인은 예비적 원고 B 뿐이라는 의사를 분명히 밝혔으므로, 원고 A의 부대항소는 취하한 것으로 판단한다).\n2. 기초 사실\n가. 보험계약 체결 전 원고 B의 진료 내역\n1) 원고 B이 2017. 5. 11. H 병원에서 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고, 상기도증기흡입치료와 항생제 등 4일치 처방을 받았다.\n2) 원고 B이 2017. 5. 15.과 같은 달 19. 같은 병원에서 상기도증기흡입치료와 항생제 4일치를 각 처방받았다. 원고 B은 2017. 5. 26. 위 병원의 권고로 I병원을 방문하여 현병력을 오른편 아래턱 부분의 1.5cm× 1.5cm 크기의 딱딱한 원형 종괴(크기 감소하는 추세)로 확인받고, 급성 림프절염으로 추정진단을 받았다.\n나. 이 사건 보험계약의 체결 및 약관의 주요내용\n1) 원고 A이 2017. 5. 26. 피고의 보험설계사인 G을 통하여 피고와 보험기간을 2017. 5.부터 2042. 5.까지, 피보험자를 원고 B으로, 보장내용은 별지 보장내용 표의 기재와 같은 E계약(F, 이하 이 사건 보험계약이라 한다)을 체결하였다.\n2) 이 사건 보험계약에 편입된 약관(이하 이 사건 보험약관이라 한다)은 제17조에서 계약자 또는 피보험자는 청약할 때 청약서에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 한다고 정하고 있고, 제19조 제1항 제1호에서 계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항에 대하여 사실과 다르게 알린 경우 피고가 손해의 발생여부와 관계없이 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 있다고 정하고 있다. 한편, 같은 조 제2항 제1호, 제5호에서는 ①피고가 계약당시에 그 사실을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 경우(제1호), ②보험설계사 등이 계약자 또는 피보험자에게 고지할 기회를 주지 않았거나 계약자 또는 피보험자가 사실대로 고지하는 것을 방해한 경우, 계약자 또는 피보험자에게 사실대로 고지하지 않게 하였거나 부실한 고지를 권유한 경우(제5호)에는 피고가 계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다고 정하고 있다.\n3) 피고의 보험설계사인 G이 이 사건 보험계약 체결일에 계약체결에 앞서 원고 A에게 이 사건 보험계약을 체결하기 위한 청약서를 제시하였다. 위 청약서에 첨부된 ‘계약 전 알릴 의무’에는 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’는 안내가 기재되어 있었고, ‘1. 최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사(건강검진 포함)를 통하여 다음과 같은 의료행위(질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약)를 받은 사실이 있습니까’라는 질문에 ‘아니오’라고 표시되어 있었다. 원고 A은 위 청약서 및 ‘계약 전 알릴 의무’(이하 청약서와 ‘계약 전 알릴 의무’를 통칭하여 이 사건 청약서라고 한다)의 내용을 수정하지 않은 채 서명한 후, 같은 날 G을 통하여 피고에게 이 사건 청약서를 제출하였다.\n다. 보험계약 체결 이후 원고 B의 진료내역 및 보험사고의 발생\n1) 원고 B이 2017. 5. 30. H 병원에서 항생제 4일치를 처방받았고, 2017. 6. 7. 같은 병원을 방문하여 상기도증기흡입치료를 받고, 1개월 정도 경과관찰을 한 후 I병원에서 진료를 받기로 하였다.\n2) 원고 B이 2017. 6. 27. 38.9도의 발열이 있고, 비루(콧물)을 보이자, H 병원은 원고 B에게 3일치 약 처방과 함께 I병원에서 초음파검사를 받을 것을 권고하였다.\n3) 원고 B이 2017. 7. 13. I병원에서 경부초음파검사를 한 결과, 오른쪽 턱밑샘(악하선)에서 림프종과 같은 악성 종괴로 의심되는 3.2cm× 3.2cm 크기의 림프절 혹이 발견되어 조직검사를 권유받았다.\n4) 원고 B이 2017. 7. 21. K병원에서 조직검사를 받은 결과, 오른쪽 턱 아래에 머리, 얼굴 및 목의 결합조직 및 연조직의 악성 신생물인 4.5cm× 5.0cm× 3.5cm 크기의 횡문근육종으로 확정진단을 받았다.\n5) 이와 관련하여 원고 B이 2017. 7. 13.부터 2018. 4. 11.까지 I병원 또는 K병원에 입원(합계 105일) 또는 통원하며 암수술, 항암방사선약물치료 등 치료를 받았다. 위 치료로 발생한 진료비 중 본인부담금은 합계 6,305,690원, 비급여 자기공명영상진단(MRI) 의료비는 982,817원이다.\n라. 원고들의 보험금 청구와 피고의 계약해지 통보 등\n1) 원고 A이 2017. 8. 18. 피고에게 이 사건 보험계약에 의한 보험금을 청구하였으나, 피고는 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 2017. 10. 16. 이를 수령하였다.\n2) 피고가 2018. 4. 3. 원고 A에게 위 보험금 청구와 관련하여 최종 보험금 부지급 결정을 하였다는 취지의 내용증명 우편을 보냈고, 원고 A이 그 무렵 이를 수령하였다. [인정하는 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 9 내지 12, 16, 20, 22, 23, 25호증, 을 제1, 2, 7, 10, 16, 17호증(가지번호 생략)의 각 기재, 변론 전체의 취지\n3. 원고의 청구원인 주장에 관한 판단\n위에서 인정하는 사실에 비추어 보면, 피보험자인 원고 B이 이 사건 보험계약의 보험기간 동안 이 사건 보험계약이 보장하는 질병인 횡문근육종 진단을 받고, 합계 105일간 입원을 하거나 통원하며 암수술, 항암약물치료 등 치료를 받았으므로, 특별한 사정이 없는 한, 보험자인 피고는 피보험자인 원고 B에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금을 지급할 의무가 있다.\n4. 피고의 항변에 관한 판단\n가. 피고 항변의 요지\n1) 이 사건 청약서는 질문사항으로 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실’이 있는지 여부를 고지하도록 하고 있는데, 계약자인 A이 피보험자인 원고 B의 급성림프절염 진단에 따른 치료 및 투약 사실을 고의 또는 중대한 과실로 고지하지 않았다.\n2) 이에 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달함으로써 이 사건 보험계약이 같은 날 적법하게 해지되었다.\n3) 이 사건 보험계약이 종료한 이상 피고는 원고에게 보험금을 지급할 의무가 없다. 나. 대법원 선결례의 태도\n보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 상법 제651조의 ‘중요한 사항’이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 사항을 말한다. 한편, 보험자가 계약 체결에 있어서 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정되고(상법 제651조의2), 여기의 서면에는 보험청약서도 포함된다. 따라서 보험청약서에 일정한 사항에 관하여 답변을 구하는 취지가 포함되어 있다면, 그 사항은 상법 제651조에서 말하는 ‘중요한 사항’으로 추정된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다59688, 59695 판결 등 참조).\n다. 판단\n1) 위에서 본 바와 같은 사실을 위 대법원 선결례의 법리에 비추어 보건대, 이 사건 청약서에는 질문사항인 ‘최근 3개월 이내에 의사로부터 진찰 또는 검사를 통하여 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부’에 관한 질문이 있으므로, ‘피보험자인 원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’는 피고의 보험계약 체결 여부나 보험료의 산정에 상당한 영향을 미치는 요소로서, 피고가 그 사실을 안다면 계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 평가되는 중요한 사항으로 추정된다.\n2) 앞에서 인정하는 사실 중 특히, ①원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직전인 2017. 5. 11, 2017. 5. 15 및 계약당일인 2017. 5. 26. 얼굴, 머리 및 목의 급성 림프절염, 만성비염, 급성 후두염을 진단받고 치료 및 투약을 한 사실, ②이 사건 청약서에 ‘아래 질문들에 대하여 사실대로 알리지 않거나 사실과 다르게 알린 경우에는 보험가입이 거절될 수 있으며 특히 질문 1번 ~ 11번에 대하여 알린 내용이 중요한 사항에 해당하는 경우 피고는 보험약관에 따라 이 보험계약을 일방적으로 해지할 수 있고, 이미 보험사고가 발생하였더라도 보험금지급을 거절하는 등 보장이 제한될 수 있다’고 명시되어 있었던 사실, ③그런데도 원고 A이 최근 3개월 이내 질병확정진단, 질병의심소견, 치료, 입원, 수술, 투약 등 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관하여 ‘아니오’라고 표시되어 있는 이 사건 청약서의 내용을 수정하지 않고 서명하여 피고에게 제출한 사실, ④원고 B이 이 사건 보험계약 체결 직후에도 치료 및 투약을 계속한 사실에 비추어 보면, 원고 A이 ‘원고 B의 최근 3개월 이내 치료 및 투약 사실 여부’가 보험계약 체결이나 보험료결정에 영향을 미치는 중요한 사항에 해당한다는 점을 충분히 알고서도 피고에게 이를 고지하지 아니하였다고 추인할 수 있다. 따라서 원고 A이 고의로 피고에게 이 사건 보험계약 체결에 ��한 중요사항을 고지하지 아니하여 이 사건 보험약관 제17조에서 정한 고지의무를 위반하였다고 판단한다.\n3) 피고가 2017. 10. 13. 원고 A에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용증명 우편을 발송하였고, 위 내용증명 우편이 같은 달 16. 원고 A에게 도달한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 보험계약은 2017. 10. 16. 적법하게 해지되었다.\n4) 따라서 피고의 위 항변을 받아들인다.\n5. 원고 B의 재항변에 관한 판단\n가. 설명, 명시의무 위반 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n피고 또는 피고의 보험설계사인 G이 보험계약자인 원고 A에게 이 사건 보험계약 체결 당시 고지의무를 위반하는 경우 피고가 계약을 해지할 수 있다고 규정한 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용을 제대로 설명하지 않았다. 이는 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항에서 정한 설명의무 위반에 해당하므로, 피고는 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있으나, 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조).\n3) 판단\n상법 제651조 본문은 ‘보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날로부터 1월내에, 계약을 체결한 날로부터 3년 내에 한하여 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 앞에서 본 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용과 크게 다르지 않다. 이에 비추어 보면, 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용은 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라 할 것이므로, 설령 원고 A가 이 사건 보험계약 체결 과정에서 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조의 내용에 대한 설명을 별도로 듣지 못하였다 하더라도, 이를 이유로 피고가 이 사건 보험약관 제17조 및 제19조를 이 사건 보험계약의 내용으로 주장하지 못한다고 할 수는 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.\n나. 고지의무위반과 보험사고 사이의 인과관계 부존재 재항변\n1) 원고 B 재항변의 요지\n원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실은 이 사건 보험계약의 보험금 지급사유인 횡문근육종의 발생에 영향을 미치지 않았으므로, 피고는 원고 A의 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다.\n2) 대법원 선결례의 태도\n보험계약을 체결할 때 중요한 사항의 고지의무를 위반한 경우 고지의무 위반사실이 보험사고의 발생에 영향을 미치지 아니하였다는 점, 즉 보험사고의 발생이 보험계약자가 불고지하였거나 불실고지한 사실에 의한 것이 아니라는 점이 증명된 때에는 상법 제655조 단서의 규정에 의하여 보험자는 위 불실고지를 이유로 보험금 지급을 거절할 수 없다. 그런데 위와 같은 고지의무 위반사실과 보험사고 발생과의 인과관계가 부존재하다는 점에 관한 입증책임은 보험계약자 측에 있으므로, 만일 그 인과관계의 존재를 조금이라도 엿볼 수 있는 여지가 있으면 위 단서는 적용되어서는 안된다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다28259 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다91405, 91412 판결 등 참조).\n3) 인정하는 사실\n가) L 병원 혈액종양내과는 원고 B의 보험가입 전 병력 및 보험가입 후의 진료내용인 H 병원, I병원, K병원의 각 진료기록부 및 영상검사 등의 자료를 바탕으로, 2017. 9. 26. 피고에게 원고 B의 병력 및 신체검진, 영상 검사상 보험가입 전 종괴와 보험가입 후 횡문근육종은 같은 것으로 판단된다는 의견을 주��다.\n나) M병원 혈액종양내과는 위 가.항 기재 자료를 바탕으로, 2017. 10. 21. 피고에게 급성 림프선염으로 진단된 부위에서 침 조직생검을 실시한 결과 악성 횡문근육종으로 최종 진단되었으므로 보험가입 전 종괴의 보험가입 후 횡문근육종에 대한 관여도는 100%라는 의견을 주었다.\n다) 원고 B의 횡문근육종을 치료한 K병원 주치의는 2018. 1. 19. 피고에게 2017. 5.경 H, I병원에서 확인된 우측 아래턱 혹(종괴)과 K병원에서 진단된 우측 아래턱 횡문근 육종이 동일병변인지 여부와 관여도는 알 수 없다는 의견을 주었다.\n[인정하는 근거] 갑 제14, 15, 17호증, 을 제14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지\n4) 판단\n위에서 인정하는 사실에 ①원고 B이 급성 림프절염 진단을 받은 시기와 횡문근육종 진단을 받은 시기의 간격이 약 2개월 정도로 매우 밀접할 뿐만 아니라, 급성 림프절염 치료를 계속하던 중 증상이 악화되어 초음파검사, 조직검사를 받았고, 그 결과로 횡문근육종 진단을 받은 점, ②보험가입 전 진단받은 종괴의 위치와 보험가입 후 진단받은 횡문근육중의 위치가 동일한 것으로 보이는 점을 더하여 보면, 원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고에게 고지하지 않은 원고 B의 급성 림프절염 진단 및 치료, 투약 사실과 횡문근육종 사이의 인과관계가 부존재한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.\n다. 피고의 과실 및 보험설계사의 고지방해 재항변\n1) 원고 재항변의 요지\n가) 원고 A이 이 사건 보험계약 체결 이전에 피고의 상담원과 전화상담을 통해 보험가입을 신청하면서 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였으므로, 피고는 이 사건 보험계약 당시 그 사실을 알았거나 과실로 알지 못한 것이다.\n나) 또한, 피고의 보험설계사인 G이 원고 A에게 임의로 최근 3개월 이내 의료행위를 받은 사실이 있는지 여부에 관한 질문에 대하여 ‘아니오’라고 미리 기재한 이 사건 청약서를 제시하여 원고 A이 직접 고지할 기회를 부여하지 않았고, 원고 A이 원고 B의 병원진료에 관하여 말하였음에도 ‘낫고 있는 임파선염은 고지하지 않아도 괜찮다’고 거짓말하고 이 사건 청약서의 내용을 수정해주지 않음으로써 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다.\n다) 이는 이 사건 보험약관 제19조 제2항 제1호, 제5호에 해당하므로, 피고는 원고 A의 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지하거나 보장을 제한할 수 없다.\n2) 판단\n원고 B이 제출한 증거만으로 원고 A이 피고의 상담원 또는 피고의 보험설계사인 G에게 원고 B의 급성 림프절염 치료사실을 고지하였다거나 G이 원고 A에게 고지할 기회를 주지 않았거나 원고 A이 사실대로 고지하는 것을 방해하였다는 원고 B의 주장을 사실이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고 B의 이 부분 주장도 인정하지 않는다.\n6. 결론\n그렇다면 원고 B의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 B의 청구를 기각하며, 원고 B의 부대항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다."}]}}}}] \ No newline at end of file